קרני נ' כלנית כרמון שירותי תוכנה בע"מ ואח'

1.האם הפרו הנתבעות את הוראות חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954 והוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, בכך שהורו לה לשבת בבית, תוך קבלת מלוא זכויותיה, עד לתום התקופה המוגנת שלאחר תקופת הלידה וההורות, שלאחריה היא פוטרה? אלה הן בין השאלות שבהן עלינו להכריע בתיק שלפנינו.

התשתית העובדתית ומהלך ההתדיינות

2.הנתבעת 1, כלנית כרמון שירותי תוכנה בע"מ (להלן: כלנית), הינה חברה שמתמחה בהקמת והפעלת מרכזי תמיכה למוצרים ושירותים טכנולוגיים.

התובעת הועסקה על ידי כלנית לראשונה במשך כעשרה חודשים, ממרץ 2011 ועד ינואר 2012, מועד שבו התפטרה. ביום 4.11.13, דהיינו קרוב לשנתיים מאוחר יותר, החלה התובעת להיות מועסקת בשנית על ידי כלנית, כמנהלת מוקד התמיכה (IT) של עובדי הנתבעת 2 (להלן: מוטורולה). המוקד, שבו מועסקים עובדי כלנית בלבד – עד שמונה, ולעתים פחות – מעניק תמיכה למערכות המחשוב של עובדי מוטורולה, והוא ממוקם בחצרי מוטורולה. שירותי התמיכה ניתנים לעובדי מוטורולה באופן טלפוני, וכן במקרה הצורך גם באמצעות "השתלטות מרחוק" על מחשביהם לצורך הטיפול בהם, או באמצעות הגעה פיזית של עובדי המוקד למשרדים של העובדים, הממוקמים ברובם באותו הבניין.

בהתאם להסכם ההעסקה שנחתם בין הצדדים (נספח א' לתצהיר התובעת) עמד שכרה החודשי על 8,000 ₪, ועוד תוספת גלובלית בגין שעות נוספות בסך חודשי של 1,000 ₪.

להשלמת התמונה יצוין כי בהתאם להסכם ההעסקה בין הצדדים, שנחתם ביום 2.9.13, נקבע מועד תחילת העסקת התובעת והצבתה במוטורולה ליום 29.9.13. ברם, לאחר החתימה על הסכם העבודה, הודיעה התובעת לכלנית כי מצאה עבודה אחרת, והיא חוזרת בה מהתחייבותה לעבוד בכלנית (ראו ההתכתבות נספח ג' לתצהיר הראל). בהמשך לכך, יצרה התובעת פעם נוספת קשר עם כלנית וביקשה הזדמנות נוספת להעסקתה, ולאחר קבלת האישור גם ממוטורולה החלה העסקתה בפועל, כאמור ביום 4.11.13.

3.במהלך שנת 2014 נכנסה התובעת להיריון, ובהיותה בחודש הרביעי סיפרה על כך למנהליה. ביום 1.9.14 הגיע למוקד עובד חדש בשם בר לוי (להלן: בר), וזאת לצורך חפיפה ומילוי מקומה של התובעת במהלך חופשת הלידה (שתכונה מכאן ואילך בפסק דין זה, "תקופת לידה והורות", בהתאם לתיקון מספר 55 לחוק עבודת נשים מיום 28.7.16, שבו הוחלף המונח "חופשת לידה" במונח "תקופת לידה והורות").

4.ביום 10.11.14 יצאה התובעת לתקופת לידה והורות, וזאת עד ליום 16.2.15. כשבוע ימים קודם לסיום חופשת הלידה, זומנה התובעת לשיחה במשרדי כלנית, שם נמסר לה כי מוטורולה אינה מעוניינת עוד להמשיך ולהעסיק אותה, ולכן עליה להמשיך לשבת בביתה, בתשלום, עד שיימצא לה תפקיד אחר.

5.התובעת אכן המשיכה לשבת בביתה, בתשלום, עד שביום 20.4.15 היא זומנה לשימוע, וזאת במכתב שבו נמסר לה כי כלנית שוקלת לסיים את עבודתה בחברה לאור "הודעת הלקוח על הפסקת תפקידך באתר" (נספח ג' לכתב התביעה). ביום 26.4.15 התקיים השימוע, וביום 3.5.15, דהיינו בחלוף כשבוע, נשלחה לתובעת הודעת פיטורים (נספח ט' לתצהיר הראל) שבו נמסר לה כי תופסק עבודתה, וזאת ביום 3.6.15.

6.ביום 18.6.15 הוגשה התביעה שבפנינו, שבגידרה טענה התובעת כי היא פוטרה שלא כדין, תוך הפרת הוראות חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, וכי הן כלנית והן מוטורלה חייבות לפצותה בגין כך.

לאחר שהוגש כתב הגנה, הגישה התובעת ביום 16.2.16 בקשה לתיקון כתב התביעה, שאליה צורף כתב תביעה מתוקן. את בקשתה נימקה בכך שבכתב התביעה היא טענה שמוטורולה היתה "מעסיקתה בפועל", כהגדרתו של מונח זה בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996, וכפי שהגדרה זו באה לידי ביטוי בהוראות סעיף 9(ב1)(א) לחוק עבודת נשים והוראות סעיף 2 (א1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. ברם, מאחר שבכתב ההגנה כפרו הנתבעות בכך, וטענו שמוטורולה הינה חברה למתן שירותים בתחום המחשוב, הרי שהיא מבקשת את תיקון כתב התביעה כך שתיטען בו הטענה כי מוטורולה גם היא היתה מעסיקתה, לכל הפחות ככל שהדבר נוגע להחלת ישירה של הוראות חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

בהתאם להחלטת כב' הרשם (כתוארו אז) אלעד שביון מיום 11.4.16, וחרף התנגדות הנתבעות, הותר לתובעת לתקן את כתב התביעה, ובהמשך לכך הגישו הנתבעות ביום 22.5.16 כתב הגנה מתוקן. דיון קדם משפט התקיים בפני כב' הרשם שביון ביום 22.6.16, ולאחריו הועבר התיק לשמיעת ההוכחות בפני מותב זה. דיון הוכחות ראשון התקיים ביום 7.5.17. במהלכו, העידה התובעת ושני עדים מטעמה, מר עומרי דימנשטיין ומר יקיר כורש, ששניהם עבדו לצידה במוקד שאותו ניהלה.

בתום דיון ההוכחות ביקשה ב"כ התובעת לצרף למסכת הראיות מכתב המלצה שקיבלה מכלנית. חרף התנגדות הנתבעת, קיבלנו את הבקשה, ואפשרנו לתובעת להגיש תצהיר משלים שבו תתייחס לנסיבות שבו ניתן לה אותו המכתב, וכן ניתנה הרשות לנתבעות להגיש תצהיר תשובה מטעמם.

ביום 22.2.18 התקיים דיון הוכחות שני, שבראשיתו נחקרה התובעת על תצהירה המשלים. בהמשך לכך, נחקרו חמישה מצהירים מטעם הנתבעות: מר דורון הראל, מנהל חטיבת שירותים מנוהלים בכלנית; מר גיא ראובני, ראש צוות תקשורת במוטורולה; גב' טלי ברק, אחראית אתר Web ועיצוב גרפי בכלנית; מר מרק ברלוביץ', שהינו ראש צוות מעבדה במוטורולה (כעובד קבלן, מטעם חברת אות); וגב' ורד אסייג-שפר, מנהלת משאבי האנוש של כלנית.

ביום 30.4.18 התקיים דיון הוכחות שלישי ואחרון, שבמהלכו נחקר מר פרג נבון, עובד מוטורולה שבמהלך התקופה הרלוונטית היה אחראי מטעמה על השירותים שניתנו למוטורולה על ידי כלנית, לרבות על ידי התובעת.

בתום דיון ההוכחות הגישו הצדדים סיכומים בכתב. עתה, משנאספו אלה לתיק בית הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע בתובענה.

דיון והכרעה

האם היתה מוטורולה חסרת שביעות רצון מהתובעת במהלך עבודתה?

7.המחלוקת העובדתית העיקרית בתיק, כפי שהוגדרה על ידי התובעת עצמה בסיכומיה (פרק ג' המרכזי בסיכומיה, סעיפים 11 – 35) הינה בשאלה האם היה או לא היה חוסר שביעות רצון אצל מוטורולה, הלקוח של כלנית, מעבודתה של התובעת. זאת, במהלך שנים עשר החודשים שבהם שימשה התובעת כמנהלת המוקד, עד לצאתה לתקופת הלידה וההורות.

לטענת התובעת, בזמן אמת לא הייתה כל אי שביעות רצון ממנה, לפחות לא כזו שהתובעת ידעה עליה וניתנה לה הזדמנות להשתפר ולתקן את תפקודה.

לטענת הנתבעות, התובעת מילאה את תפקידה באופן כושל, הן בפן המקצועי והן בפן האישי, באופן שהוביל לבקשה מצד מוטורולה לסיים את הצבתה במוקד עוד בטרם נודע למי מהנתבעות על דבר ההריון, בקשה שהטיפול בה הוקפא לאחר שנודע על דבר הריונה.

8.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים לכאן ולכאן, הגענו לכלל מסקנה שגרסת הנתבעות היא הנכונה בעניין זה, דהיינו שכבר החל מראשית העסקת התובעת במוקד לא היתה מוטורולה מרוצה משירותיה, ותוך חודשים ספורים לאחר תחילת העסקתה כבר פנתה לכלנית וביקשה להתחיל בתהליך להחלפתה, תהליך שנעצר עת שהודיעה התובעת על הריונה, לאור בקשת כלנית ממוטורולה להמתין עם החלפת התובעת עד למועד יציאתה לתקופת הלידה וההורות. הצבתה של התובעת במוטורולה הופסקה, אם כן, לבקשתה המפורשת של מוטורולה, וללא קשר להריונה, ורק הביצוע של החלטה זו נדחה עד למועד יציאתה של התובעת לתקופת הלידה וההורות. להלן נפרוש את דרך הילוכנו בדרך למסקנות עובדתיות אלה.

9.מטעם הנתבעות העידו לא פחות מחמישה עדים, שהגישו תצהירי עדות ראשית שעליהם נחקרו ארוכות. אנו לא מצאנו סתירות מובהקות או סיבות לפקפק בעדויותיהם בעניין אי השביעות המובהקת משירותי התובעת.

דורון הראל, שהיה האחראי על התובעת מטעם כלנית, העיד הן בתצהירו והן בפנינו כי לכל אורך עבודתה של התובעת קיבלה כלנית תלונות חוזרות ונשנות ממוטורולה ביחס לתפקודה של התובעת, וחוסר שביעות הרצון ממנה היה מובהק. עוד העיד שהעביר לתובעת את התלונות על ביצועיה והתנהלותה, כמו גם על היעדרויות רבות לטובת לימודים, אך למרות שלל ההזדמנויות שקיבלה, לא ניכר כל שיפור. עדותו של הראל נתמכה גם בנספחים המתעדים חלק מהתלונות על תפקוד המוקד בראשותה של התובעת (נספח ד' לתצהירו) והן מיילים של התובעת שבהן היא מודיעה על היעדרויות לצורך לימודים (נספח ה' לתצהירה);

פרג נבון, שהיה האחראי על התובעת במוטורולה, תמך בעדות זו והדגיש כי כבר מתחילת עבודת התובעת, ולכל אורך העסקתה, העביר לכלנית תלונות חוזרות ונשנות ביחס לפועלה של התובעת וחוסר שביעות הרצון מביצועיה, תוך שהוא מדגיש שעל פי התרשמותו התובעת כלל לא הבינה את המהות והאחריות שאפיינו את התפקיד הניהולי שקיבלה, וגם לא ידעה לקבל ביקורת בונה, תוך שהיא מנסה ללא הפסק להצדיק את פעולותיה ולנהל ויכוחים עם הממונים עליה בכלנית. נבון העיד שכבר בינואר 2014, דהיינו כחודשיים לאחר תחילת הצבתה במוטורולה, החלה כלנית בנסיון (לא דחוף, כהגדרתו) לאתר מחליף לתובעת, וזאת לאור תלונות מוטורולה, וכך העיד (עמ' 49 ש' 10):

"ש. מתי התחיל חוסר שביעות רצון?

ת. זה היה מההתחלה, אבל בחודש הראשון אמנו שזה ישתפר, ישראל בכר דיבר איתה על מנת לשפר את הדברים, אבל הדברים לא השתפרו בעצם, לאט לאט הגיעו תלונות מהלקוחות ומראשי הצוותים, בשלב מסוים פנינו להחליף אותה למקום אחר ובערך חודש אחרי זה הודיעו לנו שיש בעיה והיא בהריון ואם אפשר לעזור עד לסוף ההריון שלה";

ובהמשך (עמ' 50 ש' 1):

"ש. מתי התובעת ידעה שיש חסור שביעות רצון?

ת. בשיחות שהיו לה, ייתכן שהיא דחתה...

ש. מתי?

ת. ספציפית, אחרי שלושה חודשים העירו לה כבר, הראו לה שיש ירידה בשביעות רצון במדדים, למעשה היא התכחשה לזה ואמרה שזה יותר טוב, יש מדדים ויש מה שנקרא מצויין, טוב מאוד וטוב, ומה שקרה שכמות המצויין ירדה וכמות הטוב.... המצויין ירד והטוב... צריך לצייר את זה".

גיא ראובני, עובד מוטורולה שעבד מול התובעת כראש צוות תקשורת, העיד כי במהלך עבודתם המשותפת התרשם כי התובעת כלל לא טרחה לברר את סוג התקלה שבה נדרשה לטפל, לא עשתה בדיקות ראשוניות של נתונים, ולצד זאת התנהלה באופן מתנשא ותוקפני שכלל כניסה לעימותים חוזרים והשתמטות מביצוע מטלות. עוד העיד שקיים עם התובעת מספר שיחות בנסיון להביא לשיפור בהתנהלות התובעת, אך לשווא, ובלשונו (עמ' 38 ש' 4 לפרוטוקול):

"מבחינתי יש מוקד שירות לקוחות שצריך לתת לי מענה, והמוקד כמוקד לא נותן לי מענה. הבעתי מספר פעמים את אי שביעות רצוני וזאת מול המנהלים שלי שהפעילות של המוקד לא נותנת לי מענה והצוות שלי ממורמר";

מרק ברלוביץ', ששימש אף הוא כראש צוות מעבדה במוטורולה, העיד כי התובעת לא היתה שירותית, לא היתה סבלנית, היתה מעביר תקלות שהיו אמורות להיות בטיפולה ובטיפול מחלקתה לצוותים אחרים בלי לברר פרטים בסיסיים על התקלות ומבלי לנסות לפתור אותם, ונכנסה לעימות עם צוותים אחרים במקום להבין שכולם צריכים לעבוד יחד ובשיתוף פעולה. הוא העיד בפירוש שהתובעת היתה הכי פחות מוצלחת מכל מי שמילאו את תפקידה במהלך 17 שנות עבודתו במוטורולה, ובין היתר מטעם זה אף סירב לתת לה מכתב המלצה כשפנתה אליה וביקשה כזה.

ולבסוף, ורד אסייג, מנהלת משאבי האנוש בכלנית, העידה אף היא, ונתנו אמון בדבריה, לפיהם אצל מנהלים בכלנית היתה חוסר שביעות רצון מתפקודה של התובעת לאורך כל תקופת העבודה, גם לפני שהיתה בהריון (עמ' 43 ש' 28; עמ' 41 ש' 3).

נוסיף, כי התובעת ביקשה להיבנות מכך שחלק גדול מהתלונות עליה שעליהם העידו עדי הנתבעות לא תועדו בכתב. לזאת נשיב כי מעבר לכך שחלק מהתלונות מצאו ביטוי בכתב ואף צורפו לתצהירי עדי הנתבעת, הרי שאכן התרשמנו מכנות טענות עדי הנתבעת בדבר כך שבתחילת הדרך הם העירו לא מעט הערות בעל-פה, מתוך תקווה לשיפור בתפקוד התובעת. בהמשך הדרך, כשכבר היה ידוע שהתובעת בהריון, הם נענו לבקשת כלנית להתחשב במצבה של התובעת ולהמתין בסבלנות עד לבואו של המחליף ויציאתה לתקופת הלידה וההורות.

10.אשר לעדותה של התובעת – בתצהירה אמנם היא מכחישה שידעה על חוסר שביעות רצון מתפקודה, אך מתצהירה (סעיף 2014) עולה שהיא הבחינה שלאחר שהגיע המחליף בתחילת ספטמבר, הועברו אליו מטלות שונות – ובין היתר השתתפות בישיבות במקומה, שיחות אישיות עם הנציגים במקומה, העברת נהלים חדשים לעובדים ללא ידיעתה ועוד – באופן שהוביל אותה לפנות למנהלים שלה כדי לבדוק האם יש ליקויים בהתנהלותה. מכאן להבנתנו, שלכל הפחות החל מספטמבר 2014 חשה התובעת שלא מרוצים מתפקודה, ומבקשים להחליפה. יותר מכך, בסעיף 16 לתצהירה אף העידה התובעת שלאחר שהיו לה אינדיקציות ברורות לכך שמתנהלת פעילות "מאחורי גבה" היא זימנה פגישה עם מנהליה, פגישה שאותה הקליטה (התמליל נספח ד' לתצהירה). נדגיש כי על פי התרשמותנו, עצם העובדה שהתובעת הקליטה את השיחה הזו מעידה על כך שהיא הבינה היטב, עוד קודם ליציאתה לחופשת לידה, שתפקודה אינו לשביעות רצון הממונים עליה, ועל משבר האמון שהלך והתהווה בינם לבינה.

אשר לנסיונה של התובעת להיבנות ממכתבי ההמלצה שקיבלה הן מכלנית והן ממוטורולה על מנת להוכיח שהיתה שביעות רצון ממנה – השתכנענו שמדובר במכתבי המלצה סטנדרטיים ולאקוניים, שלא ניתן להסיק מהם מסקנה עובדתית לפיה הנתבעות היו מרוצות מתפקודה. נוסיף, כי שתי הממליצות לא עמדו בקשרי עבודה שוטפים עם התובעת, וממילא לא יכלו באמת ובתמים להעיד על כישוריה המקצועיים. כמו כן, מהעדויות עולה שהתובעת פנתה לגורמים נוספים לקבל מכתבי המלצה, אך נתקלה בסירוב, או בלשונה היא "הם לא סירבו, הם פשוט לא ענו לי בחזרה" (עמ' 24 ש' 16).

11.אשר לעדותם של שני העדים מטעם התובעת, מר עומרי דיאמנשטיין ומר יקיר כורש, ששניהם הועסקו במוקד תחת התובעת, הרי שאף ששניהם העידו על כישורי הניהול הטובים של התובעת, הרי שמבין השורות של עדותם מצאנו גם ראיות לכך שתפקודה לא היה מיטיבי. כך, דיאמנשטיין הלין על כך שעם הגעתו של המחליף בר הועמסה על עובדי המוקד עבדה נוספת, והם נדרשו למטלות רבות מאלה שדרשה מהם התובעת. גם כורש העיד על שינוי נהלים ועבודה אינטנסיבית יותר וקשה יותר, ובין היתר דרישות מעובד המוקד ליתן לא רק מענה טלפוני אלא גם להגיע פיזית למשרדו של העובד הפונה עם תקלה (עמ' 12 ש' 15). להבנתנו, גם משתי עדויות אלה עולה שאף שלעובדי המוקד היה אולי קל ונוח יותר תחת ניהולה של התובעת, הרי שמוטורולה נהנתה יותר מאופן הניהול – התובעני יותר מהעובדים, אך היעיל והאקטיבי יותר מבחינת השירות שניתן לה – של המחליף בר.

12.ולבסוף, התובעת ביקשה מאיתנו ליתן משקל משמעותי לחובת הנתבעות לכך שהן לא זימנו לעדות את מנהלה של התובעת מר ישראל בכר, שלפי טענת הנתבעות היה הראשון שפנה לכלנית וביקש את החלפת התובעת. איננו סבורים שיש ליתן משקל כלשהו לעניין זה, שכן מקובלת עלינו טענת הנתבעות, שהן נמנעו מהעדתו מסיבה לגיטימית, שהיא העובדה שבכר איננו עובד עוד במוטורולה, ואף הגיש במהלך שנת 2016 תביעה כספית גדולה כנגדה, התלויה ועומדת בבית-דין זה. נדגיש, עם זאת, שלא מצאנו לקבל את טענתן הנגדית של הנתבעות, לפיה היה דווקא על התובעת לזמנו לעדות, ומשלא עשתה כן יש ליתן לכך משקל משמעותי כנגדה. בקשר לכך נעיר, עם זאת, שלא נעלמה מאיתנו העובדה שהתובעת הודתה בחקירתה כי פנייתה למר בכר לקבלת מכתב המלצה ממנו, על מנת שתוכל לעשות בו שימוש במהלך ההתדיינות בפנינו, נתקלה בסירוב (עמ' 24 ש' 16).

13.בטרם נסיים את פרק הניתוח העובדתי בכל הנוגע לחוסר שביעות הרצון מתפקודה של התובעת, ועצם ידיעתה על כך, נבהיר עם זאת שמהעדויות שהובאו בפנינו עלה בבירור שלאחר שהודיעה התובעת על הריונה, נענתה מוטורולה לבקשתה של כלנית "להקפיא" את החלפתה של התובעת, ולהמתין בפועל עד להגעתו של מחליפה ועד לצאתה לחופשת לידה. משכך, התובעת לא יודעה על כך שאין כוונה להחזירה לנהל את המוקד במוטורולה. יותר מכך, גם כשבמהלך תקופת הלידה וההורות ביקשה התובעת לברר האם נכונות השמועות ששמעה מחבריה למוקד במוטורולה על כך שאין כוונה להחזירה למוטורולה, היא לא קיבלה תשובה מיידית מדורון הראל מנהלה (ראו חלופת המיילים נספח ז' לתצהירה) ורק ממש בסמוך למועד סיום עבודתה, נמסר לה כי הלקוח (מוטורולה) אינו מעוניין עוד בשירותיה, ועל כן היא תתחיל לקבל משכורת בלי לעבוד, ובזמן הזה תחפש עבורה כלנית הצבה חלופית.

האם הפרה כלנית את הוראות חוק עבודת נשים?

14.לטענת כלנית, אין בהתנהלותה שלעיל משום הפרה של חוק עבודת נשים, שכן התובעת לא פוטרה, המשיכה לקבל את שכרה המלא גם לאחר שובה מחופשת לידה, וזאת עד לתום התקופה המוגנת, שאז ורק אז היא זומנה לשימוע לפני פיטורים, וזאת לאחר שלא נמצאה לה הצבה אחרת.

15.חוק עבודת נשים אוסר על מעסיק באופן קטגורי לפטר אישה במהלך ההריון, כמו גם במהלך התקופה המוגנת, הנמשכת בתקופה של 60 ימים לאחר תום תקופת הלידה, מבלי לבקש היתר לכך מאת הממונה על עבודת נשים. תכליתו של איסור זה, שעליה עמדה כב' השופטת (כתוארה אז) ורדה וירט-לבנה בפרשת מורי (עע 627/07 מורי נ' מ.ד. פילו (16.3.08)) הינה:

"למנוע מהמעביד לסכל את שובה של העובדת לעבודתה, להבטיח את זכותה של העובדת לחזור לעבודה, ועל ידי כך ליתן לה הזדמנות ממשית לחזור ולהשתלב בעבודה ולהוכיח את יכולותיה גם לאחר ההיעדרות הממושכת מהעבודה".

על רקע חשיבותו של איסור הפיטורים ותכלית ההגנה המוקנית בפסיקה, הבהיר בית הדין הארצי כי אין לאפשר למעסיק לפדות את תקופת איסור-הפיטורים בכסף. כלומר, מעסיק אינו רשאי לוותר על עבודתה בפועל של העובדת תוך המשך תשלום שכרה כרגיל, וזאת בלא לקבל לכך את אישור הממונה (פרשת מורי, שם, בפיסקה 25; עע 16117-07-10 חסון-רביקוביץ נ' M3 ישראל (19.12.13); עע 42097-12-11 חורי נ' רותם אמפרט נגב (22.6.16)).

בפסק דין מחדש הלכה שניתן לפני חודשים ספורים (עע 44776-05-16 סירטו נ' הפניקס (19.2.18)), הדגישה סגנית הנשיא (כתוארה אז) ורדה וירט לבנה את התכלית העצמאית והמיוחדת הכרוכה בחיוב המעסיק בפנייה לקבלת היתר, וזאת גם בסיטואציות שבהן על פני הדברים ברור שלא ניתן להמשיך להעסיק את העובדת, וגם כשהמעסיק מורה לעובדת לשבת בבית ולשלם את שכרה עד תום התקופה המוגנת והתקופה המוגנת שלאחר תקופת הלידה:

"להגשת היתר לפיטורים יש תכלית עצמאית שנועדה להבטיח כי ההחלטה בנוגע לפיטוריה של עובדת בהריון או עובדת בתקופה המוגנת תתקבל באופן הוגן ותוך שקילת שיקולי מדיניות נוספים על שיקוליו הפרטיים של המעסיק. הראינו עוד כי מעסיק אינו יכול לפדות את תקופת ההגנה שמעניק החוק בכסף. פועל יוצא מהאמור הוא כי מעסיק שאינו מעוניין עוד בהמשך עבודתה של העובדת נדרש לבקש מהממונה היתר לפיטורים. הוא אינו יכול לוותר על עבודתה של העובדת ולפטור עצמו מהחובה לבקש היתר לפיטורים בכך שישלם לה את שכרה במהלך תקופת ההריון".

16.מההלכות שלעיל עולה בבירור, כי ככל שהתובעת היתה מועסקת באופן ישיר על ידי מוטורולה, הרי בלא שהתקבל לכך היתר מהממונה, אסור היה למוטורולה לנהוג כפי שנהגה, דהיינו להמתין עד צאתה של התובעת לתקופת הלידה וההורות, ואז להחליפה, תוך הושבתה בביתה ותשלום שכרה עד תום התקופה המוגנת. אך האם העובדה שהתובעת הועסקה על ידי קבלנית השירותים כלנית, מובילה למסקנה אחרת? האם העובדה שהתובעת התבקשה לשבת בביתה על ידי כלנית, לאחר שמוטורולה לא היתה מעוניינת בכך שתחזור לתפקידה עם סיום עבודתה – וזאת מנימוקים שכלל אינם קשורים להריון – איינה את הצורך בפנייה לקבלת היתר?

17.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, ועל רקע ההלכות הברורות שלעיל, אנו סבורים שהתשובה לשאלות אלה הינה שלילית. דהיינו, אנו סבורים שמההלכות שלעיל נובע בבירור כי בכל מקרה, וגם במקרה שלפנינו, שבו הלקוח של קבלן שירותים (המשתמש) אינו מעוניין עוד בשירותיה של עובדת מסוימת, ומורה לקבלן השירותים שלא להציבה אצלו מחדש בתום תקופת הלידה וההורות, על קבלן השירותים לפנות אל הממונה לקבלת היתר לכך. הדברים הבאים, שנאמרו בפרשת סירטו (סעיף 33) לעניין הושבתה בבית של העובדת שם, יפים ונכונים לדעתנו גם למקרה שלפנינו:

"המשיבה טענה שבנסיבות שאפפו את פיטורי המערערת, ובכלל זה אבדן האמון במערערת, הטעויות בעבודתה של המערערת והנזקים שהיא היתה עלולה לגרום למשיבה, לא ניתן היה להחזיר אותה לעבודה. טענה זו של המשיבה אינה יכולה להישמע משום שהמשיבה לא הגישה בקשה היתר לפיטורים, אלא עשתה דין לעצמה. אפשר שבמצבים מסוימים מעסיק שהגיש בקשת היתר לפיטורים יחליט שהעובד תישאר בביתה בשל התנהלותה הקלוקלת עד להחלטת הממונה בבקשה ההיתר, ושהתנהלות העובדת תהווה הגנה טוב. אלא שאין זה המצב בענייננו, משום שהמשיבה כלל לא הגישה בקשת היתר לפיטורים. היא החליטה על דעת עצמה לא להגיש בקשת היתר לפיטורים ולהוציא את המערערת לחופשה כפויה, ולכן אין מקום לדון בטענת ההגנה שלה".

18.מכל האמור עולה, אם כן, כי כלנית לא היתה רשאית להושיב את התובעת בבית, גם בתשלום מלא, לאחר תקופת הלידה וההורות, בלא שפנתה וקיבלה היתר לכך מאת הממונה. נבהיר כי אנו סבורים שזהו הדין גם בסיטואציה שבה מבקש קבלן השירותים להציב את העובדת אצל לקוח אחר, שלא בהסכמתה של העובדת. זאת, מן הטעם הפשוט שעל פי הפסיקה, בהעדר היתר עומדת לעובדת החוזרת מתקופה הלידה וההורות הזכות לחזור ולעבוד באותו מקום ותפקיד שבו הועסקה.

19.משהגענו לכלל מסקנה שכלנית היתה חייבת, בסיטואציה שנוצרה, לפנות ולבקש היתר מהממונה על עבודת נשים, אף אם היתה מצליחה לאתר לתובעת הצבה חלופית, אנו פטורים מלהכריע במחלוקת עובדתית נוספת שהיתה בין הצדדים בתיק שלפנינו, בשאלה האם אכן נעשו מאמצים משמעותיים מצד כלנית לאתר עבור התובעת הצבה שכזו. עם זאת, ולמען תהא התמונה שלמה, נדגיש כי שעל בסיס הראיות שהוצגו, הגענו למסקנה כי כלנית לא הוכיחה שהיא אכן חיפשה לתובעת הצבה חלופית, ונפרט:

ראשית בכתב ההגנה נכללה אך ורק אמירה לאקונית של הנתבעות לפיהן הן "ביקשו... לאתר לתובעת משרד חלופית ההולמת את כישוריה" וזאת מבלי לפרט על כך דבר (סעיף 45 לכתב ההגנה המתוקן);

שנית ההתייחסות בתצהיר העיקרי מטעם כלנית, שניתן על ידי מר הראל, לנסיונות לאתר עבור התובעת כלנית, הינה כללית וקצרצרה, מחזיקה משפט וחצי בלבד (ראו סעיף 31 לתצהיר), וכל שנאמר בה לעניין כך הינה שנעשו נסיונות לאתר משרה חלופית הולמת, גם כאן מבלי לפרט;

שלישית באותו סעיף נטען, כי בנספח ח' לתצהיר ניתן למצוא התכתבות פנימית המעידה על הנסיונות לאתר לתובעת משרה חלופית. ברם, מעיון בנספח ח' עולה שכלול בו מייל אחד שבו מציינת סמנכ"ל משאבי האנוש שפר כי "אנחנו מנסים לאתר לה מקום אחר", ואין בו כל פירוט נוסף בדבר הנסיונות שנעשו בפועל;

רביעית בחקירתו הנגדית נשאל הראל על אותם מאמצים נטענים לאתר לתובעת הצבה חלופית. על כך השיב כי "המאמצים למצוא לה מקום לא היו רק של החטיבה שלי אלא של כלל שלוש החטיבות. אחת של מומחים שזה איוש לפי על פי דרישה, אנשי מפתח בתפקיד מסוים גם הם עזרו" (עמ' 36 ש' 6). אנו התקשינו לתת אמון בעדות זו, מן הטעם הפשוט שכלנית לא הגישה כל התכתבות במייל, או מסמך אחר, וגם לא הביאה כל עד נוסף שעובד באחת מאותן חטיבות נוספות שכיכול עסקו במלאכת החיפוש, למעט מנהלת משאבי האנוש גב' ורד אסייג-שפר, שגם עדותה ביחס למאמצי החיפוש היתה לדעתנו כללית ומתחמקת, ובלשונה: "אמרנו לה שאנחנו עושים כל מאמץ" (עמ' 45 ש' 2). בהמשך עדותה אף הוסיפה אסייג-שפר דברים שמהם הסקנו שכפי הנראה שכלנית החליטה מראש שלא לחפש לתובעת הצבה חלופית, וכך אמרה: "בסופו של דבר, אם לקוח לא מרוצה ממישהו, אנחנו גם שוקלים את זה, אנחנו לא מעבירים את זה ממקום למקום" (עמ' 45 ש' 6);

וחמישית בזימון לשימוע שקיבלה התובעת, נאמר אך ורק כי עילתו הינה הפסקת הצבתה במוטורולה. לא נאמר בזימון דבר על מאמצים שהיו כביכול לאתר לה הצבה חלופית, וודאי שלא היה פירוט של מאמצים שכאלה. נדגיש, כי לדעתנו ככל שהיו נעשים מאמצי אמת שכאלה, שלא צלחו, חזקה על כלנית שהיתה מציינת זאת במכתב הזימון לשימוע. גם מתמלול השימוע (נספח ט' לתצהיר התובעת) עולה בבירור שלא נעשו מאמצי אמת לאתר לתובעת הצגה חלופית: "במהלך התקופה זאת ניסינו לחשוב אם יש לנו משהו שאנחנו יכולים לשלב אותם איתנו ולא היה משהו קונקרטי" (עמ' 1 ש' 20), ובהמשך בשורה 27: "אני בודק כמה אופציות... אני מקווה שתוך מספר ימים כבר יהיה לי כיוון".

לחובה המוטלת על מעסיק לנסות ולחפש בשקידה ראויה תפקיד חלופי לעובד שהועבר מתפקידו, ראו: עע 67949-09-16 וגמן נ' י.ו. גליל הנדסה (17.1.18)).

20.מהו הסעד לו זכאית התובעת? במקרה שלפנינו, בדיוק כמו במקרה שנדון על ידי בית הדין הארצי בפרשת סירטו (שם), כלנית שילמה למערערת את כל זכויותיה במשך ההריון ובתקופה המוגנת, ולכן לא נגרם לה נזק ממוני שבעטיו היא זכאית לפיצוי לפי סעיף 13א(ב)(1) לחוק עבודת נשים. עם זאת, הגענו למסקנה כי במקרה שלפנינו, בדיוק כמו במקרה שנדון בפרשת סירטו, הפרה המעסיקה את חוק עבודת נשים בכך שלא ביקשה היתר כנדרש על פי החוק, ועל כך עליה לפצותה בגין נזק שאינו ממוני "שאינו צריך להיות נגזרת משכרה של העובדת, שכן הפסול בהתנהגות המעסיק, כמו גם עוגמת הנפש וצערה של העובדת, אינו מושפע מגובה שכרה" (סעיף 36 לפסק דין סירטו (שם)).

21.בפרשת סירטו העמיד בית הדין הארצי את הפיצוי הלא ממוני שנפסק לעובדת שם על סך 70,000 ₪. לאחר ששקלנו את נסיבות המקרה שלפנינו, הגענו לכלל מסקנה שנכון יותר לפסוק במקרה שלפנינו פיצוי נמוך יותר, וזאת בעיקר מהנימוקים הבאים:

ראשית במקרה שנדון בפרשת סירטו, הועסקה העובדת במשך 11 שנים קודם לפיטוריה. לעומתה, התובעת במקרה שלפנינו הועסקה במשך שנה בלבד;

ושנית במקרה שנדון בפרשת סירטו נדרשה התובעת לשבת בבית ללא מעש במשך תקופה משמעותית גם במהלך הריונה. לעומת זאת, במקרה שלפנינו, איפשרו הנתבעות לתובעת לעבוד עד מועד הלידה, והושיבה אותה בביתה ללא מעש רק לאחר תקופת הלידה וההורות.

22.נוכח כל האמור, אנו פוסקים כי על כלנית לשלם לתובעת בגין הפרת חוק עבודת נשים בסך 40,000 ₪.

חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה

23.התובעת טוענת שבנוסף לפיצוי מכוח חוק עבודת נשים, היא זכאית לפיצוי ללא הוכחת נזק בשל הפרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, כשלשיטתה חוק זה חלק גם על מוטורולה כמזמינת השירות, וזאת בהתאם להלכת נאידורף (ס"ע 47986-07-10 חברת חשמל לישראל נ' נאידורף (13.2.18)), שבה נקבע כי במקרים המתאימים, ובהתאם לאמות מידה שנקבעו בפסק הדין, ניתן להחיל את הוראות החוק אף על מזמין שירות. זאת, למרות שבחוק עצמו אין הוראת מפורשת בדבר תחולה שכזו.

משקבענו שהוכח לפנינו ברמה העובדתית, שהתובעת פוטרה לאור אי שביעות רצון מוטורולה משירותיה, וללא כל קשר להריונה – למעשה ההריון רק הוביל לכך שהיא נשארה בתפקידה במוטורולה למשך פרק זמן משמעותי נוסף – הרי שדין כל טענותיה בדבר כך שפיטוריה היו נגועים באפליה המנוגדת לחוק שוויון ההזדמנויות להידחות, ככל שהן מופנות כלפי שתי הנתבעות. זאת, אף ללא צורך שנכריע בשאלה כבדת המשקל בדבר תחולת חוק שוויון ההזדמנויות על מוטורולה.

פיטורים שלא כדין – הפרה של זכות השימוע

24.בכתב תביעתה טענה התובעת כי פיטוריה נעשו שלא כדין, שכן השימוע שנערך לה לא היה אלא שיחת פיטורים, שבה נאמר לה כי העסקתה תסתיים בימים הקרובים, משלא יימצא לה תפקיד אחר.

בכתב הגנתה, טענה כלנית כי קיימה לתובעת שימוע כדין, שבמהלכו הוסברו לה הסיבות הידועות לה בגינן נשקלים פיטוריה, ובהן בקשת מוטורולה להחליפה מחמת חוסר שביעות רצון מתפקודה, מצד אחד, והעדר משרה חלופית, מצד שני.

25.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה שדין טענתה זו של התובעת להתקבל, דהיינו שנפלו פגמים משמעותיים בהליך השימוע, וננמק:

ראשית בשום שלב לא נטען על ידי כלנית, וממילא גם לא הוכח, כי הוסבר לתובעת במהלך השימוע מה היו הסיבות לחוסר שביעות הרצון של מוטורולה מתפקודה, וממילא לא התאפשר לה להגיב על טענות אלה. לזאת נוסיף כי זו בדיוק גם התמונה המצטיירת מתמלול השימוע שהוגש על ידי התובעת (נספח ט' לתצהירה). מחדל זה הינו חמור שבעתיים בשים לב לכך שגם השיחה בתום תקופת הלידה וההורות, שבה נמסר לתובעת שלבקשת מוטורולה היא לא תחזור לתפקידה כמנהלת המוקד, לא כללה כל פירוט בדבר הסיבות לחוסר שביעות הרצון ממנה (ראו תמלול השיחה, נספח ח' לתצהיר התובעת);

ושנית בעוד שמוטורולה טענה במהלך השימוע כי נעשים מאמצים לאתר עבור התובעת הצבה חלופית, הרי שכפי שקבענו מוקדם יותר בפסק דין זה, לא הוכח שנעשו נסיונות כלשהם לאתר עבורה עבודה חלופית, ולמעשה השתכנענו שלא נעשו כלל מאמצים שכאלה.

26.משכך, ובשים לב למכלול לנסיבות העניין, אנו פוסקים כי על כלנית לשלם לתובעת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין (הפרת זכות השימוע) בסך של 20,000 ₪.

אחריות מוטורולה מכוח חוק עבודת נשים

27.התובעת טענה, כי גם מוטורולה העסיקה אותה במשותף עם כלנית, ומטעם זה יש להחיל גם על מוטורולה את הוראות חוק עבודת נשים, באופן שמוביל לשיטתה למסקנה שגם על מוטורולה חלה החובה לפנות ולבקש היתר מהממונה על עבודת נשים. בנסיבות העניין, איננו מקבלים את הטענה, שכן הוכח בפנינו שהנתבעות קיימו ביניהם התקשרות אמיתית, אותנטית מקובלת וכשרה, שאינה נוגדת באופן כלשהו את תקנת הציבור או נועדה לחמוק מתשלום זכויותיה של התובעת. עוד הוכח בפנינו שזכויות התובעת שולמה לה במלואן, וכלנית כמעסיקה אף נוטלת על עצמה בגדר תביעה זו את האחריות המלאה לשלם לתובעת פיצוי ככל שייקבע – כפי שאכן נקבע – כי הפרה את זכויותיה לפיה חוק עבודת נשים. במצב דברים זה, לא ראינו הצדקה שלא לכבד את פורמט ההתקשרות בין מוטורולה לכלנית, לפיו יחסי העבודה התקיימו בין התובעת לכלנית בלבד.

נבהיר, כי ייתכן שהיינו מגיעים למסקנה שונה במקרה שבו קבלן השירותים לא היה סולבנטי, כפי שאירע בפרשת נאידורף, שבה עוכבו ההליכים כנגד קבלן השירותים לאחר שניתן כנגדו צו פירוק. מכל מקום, אין זה המקרה שבפנינו.

28.ולבסוף, נציין שהתובעת זנחה בסיכומיה את הטענה כי מוטורולה היתה "מעסיקתה בפועל" בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק קבלני כוח אדם), ולפיכך אין צורך שנכריע בה. עם זאת, ובבחינת למעלה מהנדרש, נציין כי מקובלת עלינו טענת הנתבעות, כי כלנית אינה חברת כוח אדם אלא חברה למתן שירותים בתחום המחשוב, ועל כן לא ניתן באמצעות החלת חוק העסקת קבלני כוח אדם לקבוע כי מוטורולה היתה "מעסיקתה בפועל".

לסיכום

29.התביעה כנגד מוטורולה נדחית, ואילו התביעה כנגד כלנית מתקבלת בחלקה. על כלנית לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

א.פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים בסך 40,000 ₪.

ב.פיצוי בגין פיטורים שלא כדין (שימוע) בסך 20,000 ₪.

שני הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום עבודת התובעת (3.6.15) ועד ליום התשלום בפועל.

כמו כן, תישא כלנית בהוצאות התובעת בהליך זה בסך של 15,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

בנסיבות העניין, איננו עושים צו להוצאות לטובת מוטורולה, אף שהתביעה כנגד נדחתה.

ניתן לערער על פסק דין זה לבית הדין הארצי. ערעור יש להגיש תוך 30 יום לכל המאוחר ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ד' אלול תשע"ח, (15 אוגוסט 2018), בהעדר הצדדים.