כהן נ' עיריית חדרה

הצד השלישי- שלמה אמסלם ע"י עו"ד יוסי כהן שוקרון

לפני תביעה כספית לתשלום פיצוי חוזי מוסכם בסך כולל של 251,500 ₪ ולצדה עתירה להצהיר על זכותו של התובע להוסיף ולקבל את הפיצוי החודשי המוסכם על-פי החוזה שחל על יחסיו עם הנתבעת.

א.ההליך והצדדים לו

1.הנתבעת, עיריית חדרה (להלן העירייה), היא הבעלים של מתחם השוק החדש בחדרה (להלן השוק החדש). מחזיקי הדוכנים בשוק הם דיירים מוגנים, לאחר שזכות הדיירות המוגנת שלהם הוכרה על-ידי העירייה.

2.התובע, בעל דוכנים 46 ו-47 בשוק החדש, רכש את זכות הדיירות המוגנת בדוכן נוסף – דוכן מספר 3 שעליו נסב הליך זה (להלן הדוכן).

3.ביום 12.8.2014 הוגשה תובענה זו נגד העירייה. אלו תמצית טענותיה: התובע זכאי לקבל מהעירייה את החזקה בדוכן, אך העירייה הפרה באופן מתמשך את חובתה למסור את הדוכן לתובע והיא אינה עושה דבר לשם פינוי צד שלישי, מר שלמה אמסלם (להלן אמסלם), שפלש לדוכן ומחזיק בו ללא זכות בדין. מכוחו של הסכם שנחתם בין התובע לבין העירייה, זכאי התובע לפיצוי חודשי מוסכם שווה ערך ל- 1,000 דולר בגין כל חודש איחור במסירת החזקה בדוכן לידיו (להלן הפיצוי החודשי); בהליך קודם שניהל התובע יחד עם סוחרים אחרים הזכאים לדוכנים בשוק נגד העירייה ניתן פסק-דין בו נפסק לתובע הפיצוי החודשי בשל אי-מסירת החזקה בדוכן לידיו לתקופה שמסוף יוני 2007 עד יום 7.4.2009 – מועד הגשת התביעה הקודמת [ת"א (של' חד') 3897-04-09 מזרחי נ' עיריית חדרה (2013); להלן ההליך הקודם].

עתה מבקש התובע לפסוק לו את הפיצוי החודשי בסך 64,000 דולר למשך ששים וארבעה חודשים נוספים, עוקבים לתקופה שעליה נסב ההליך הקודם; עוד הוא מבקש להצהיר כי נתונה לו זכות להמשיך לקבל מהעירייה את הפיצוי החודשי מיום הגשת תביעה זו ועד למועד בו יקבל את החזקה בדוכן בפועל. בתוך כך הלין התובע על העירייה, שאינה עושה דבר על-מנת לפנות מהדוכן את הפולש אמסלם ובכך לאפשר את מסירת הדוכן לתובע.

4.העירייה התגוננה מפני התביעה וביקשה לדחותה. נטען כי אמסלם אינו פולש שמחזיק בדוכן ללא זכות אלא מי שעושה כן על-בסיס הסכמה שהושגה בינו לבין התובע, על-פיה יחזיק אמסלם בדוכן כנגד תשלום דמי-שכירות לתובע בסך של 4,000 ₪ לחודש. הסכמה זו נזקפה להליך בו נקט אמסלם נגד התובע והעירייה [ה"פ (של' חד') 3947-09-08 אמסלם נ' כהן; להלן תביעת אמסלם]; ההסכמה שעשתה את אמסלם למחזיק כדין בדוכן יוחסה לדיון מיום 12.3.2009 בצו מניעה זמני שביקש אמסלם ליתן נגד פינויו מהדוכן, עד שתוכרע תביעתו לגופה (להלן הדיון מיום 12.3.2009). כטענה חלופית ביקשה העירייה לקזז חוב נטען של התובע לה בסך של 34,696.20 ₪ בערכי יום 18.9.2014, או למצער כל סכום שהתובע קיבל מאמסלם בגין דמי-שכירות על-פי ההסכמה שגובשה בדיון מיום 12.3.2009.

5.התובע הגיש כתב-תשובה וחלק על הטיעון העובדתי שהוצג בכתב-ההגנה: כך ביחס לזיהוי ההסכמים שנחתמו בינו לבין העירייה לגבי הדוכן, כך ביחס להכשרת פלישתו של אמסלם לדוכן וכך גם ביחס לזכותה של העירייה לקזז דבר-מה בשל חוב שיחסה לתובע. ככל שיהא בכך צורך, הדברים יזכו להתייחסות אגב הכרעה בטענות הצדדים לגופן.

6.העירייה שיגרה לאמסלם הודעה לצד שלישי במלוא הסכום התביעה; לשיטתה, בין אם אמסלם פולש חסר זכות בדוכן ובין שהוא מחזיק בו מכוח הסכמה שגובשה בין התובע לבין אמסלם, על התובע להפנות טענותיו נגד אמסלם ולא נגד העירייה, שאינה נושאת באחריות לאירועים שבגינם נמצא אמסלם בדוכן ומחזיק בו. נטען עוד כי ככל שהעירייה תחוב כלפי התובע על-פי כתב-התביעה, אזי על אמסלם לשפותה או לפצותה או להשתתף עמה בסכום הפסוק במלואו. לצד טענה כללית זו, לא גוללה ההודעה לצד שלישי מסכת עובדות פרטנית שתצביע על עילת התביעה שנתונה לעירייה לשיטתה נגד אמסלם ואשר מכוננת זכות לשיפוי, השתתפות או פיצוי.

7.אמסלם התגונן מפני ההודעה לצד שלישי וביקש לדחותה. בציר היחסים שבינו לבין העירייה טען אמסלם כי ההודעה לצד שלישי אינה מגלה עילה. בכל הנוגע להחזקתו בדוכן, טען כי הוא נמצא בו מזה עשרים וארבע שנים, לרבות כשוכר ובר-רשות; עוד הסתמך אמסלם על הסכמה שהושגה בדיון מיום 12.3.2009 בדבר החזקתו בדוכן כנגד תשלום חודשי לתובע בסך של 4,000 ₪. אמסלם הטעים כי הוא שוכר בדוכן, זאת גם מכוח הסכמתו של התובע, וגרס כי שילם לתובע את דמי-השכירות החודשיים עד כשנה וחצי טרם הגשת הגנתו בהליך דנן – אז חדל התובע לדרוש את דמי-השכירות.

8.הצדדים הופנו להליך גישור והקדישו לו זמן ניכר; אף-על-פי-כן לא עלה בידם לסיים את הסכסוך בדרך זו. אשר על כן הוגשו ראיות הצדדים בתצהירים: תצהיר התובע [ת/1], תצהיר מנהל נכסים בעירייה מר שי נאור [להלן נאור; תצהירו סומן נ/1], תצהירו של אמסלם [ג/2] ותצהיר עדו של אמסלם, מר יקותיאל זיני [להלן זיני; תצהירו סומן ג/1]. דיון הוכחות בו נשמעו המצהירים נערך ביום 11.1.2018. לאחר מכן סיכמו בעלי-הדין טענותיהם בכתב.

9.דין התביעה העיקרית להתקבל במלואה. דין ההודעה לצד שלישי להידחות. הוכח כדבעי שאמסלם הוא פולש חסר כל זכויות ומעמד בדוכן; גם במציאות בגדרה בית-המשפט מורגל בבעלי-דין ועדים שהאמת אינה נר לרגליהם, בלטו עדויותיהם של אמסלם ועדו זיני כמסכת חריגה של כזבים שהתאפיינה בהשמעת גרסות משתנות תדיר ואף סותרות. החזקה בדוכן, שהתובע לבדו הוא אשר זכאי לקבלו, לא נמסרה לו בשל מחדלים מתמשכים של העירייה, שבחרה להעמיס על הקופה הציבורית את העלות הכרוכה בתשלום פיצוי נוסף לתובע, מעבר לזה שנפסק לו בהליך הקודם. בעשותה כן התעלמה העירייה מקביעות שיפוטיות מפורשות, חלוטות, ונקטה מדיניות של חוסר מעש. על כך יש להצטער ואף לתהות. ההפניות להלן הן לפרוטוקול הדיון מיום 11.1.2018, אלא אם צוין אחרת.

ב.פסק-הדין בהליך הקודם בין התובע לבין העירייה

1.פסק-הדין שניתן בהליך הקודם הכריע בעניינים שיש להם נגיעה ישירה לתביעה דנן ולציר היחסים שבין התובע לבין העירייה. מדובר בפסק-דין חלוט שצלח את מבחן ערכאת הערעור.

2.בהליך הקודם נדונו במאוחד תביעותיהם של עשרה בעלי דוכנים בשוק החדש שטענו כי העירייה איחרה במסירת הדוכן לחזקתם, כך שהיא חבה כלפיהם בפיצוי החודשי. התובע דנן, רוני כהן, היה תובע 8 בהליך הקודם – וכונה כך בפסק-הדין שניתן בו (להלן פסק-הדין בהליך הקודם). יחד עם זאת, עניינו של התובע נבדל מעניינם של תובעים אחרים בהליך הקודם בשל כך שהם טענו כי הדוכן בשוק החדש נמסר להם באיחור, ואילו לגבי התובע-כהן נטען כי הדוכן לא נמסר לו כלל.

3.למרות שאין לכך השלכה על ההכרעה בתביעה דנן, אזכיר את הרקע להקמת השוק החדש. השוק העירוני בחדרה פעל עד שלהי 2005 בצומת הרחובות הרברט סמואל ורוטשילד, בנכס מקרקעין בבעלות העירייה (להלן השוק הישן). ביום 26.10.2005 אירע בשוק פיגוע איבה חבלני בעת שמחבל מתאבד פוצץ עצמו בדוכן של אחד מסוחרי השוק. בעקבות הפיגוע פינתה העירייה את השוק; במקביל תוכנן והוקם על-ידה השוק החדש במקום שבו פעל קודם לכן השוק הישן. סוחרים שהחזיקו דוכן בשוק הישן והוכרו על-ידי העירייה, לאחר הליך בירור, כבעלי זכות דיירות מוגנת בדוכן שהחזיקו, הופנו לשוק ארעי שהקימה העירייה ואשר פעל עד להקמת השוק החדש ואכלוסו (להלן השוק הארעי), ובהמשך קיבלו דוכן בשוק החדש.

4.אין מחלוקת על כך שגב' שרה רוזנפלד (להלן רוזנפלד) הייתה בעלת זכות בדוכן בשוק הישן. העירייה הכירה בזכויותיה של רוזנפלד בדוכן, וביום 5.1.2006 חתמה עמה על הסכם שנועד להסדיר מסירת דוכן חלופי לרוזנפלד בשוק החדש [להלן ההסכם בין העירייה לרוזנפלד; ר' נספח א' בכתב-התביעה]. זכויותיה של רוזנפלד בדוכן זה, לרבות זכויותיה כלפי העירייה, הומחו לתובע [סע' 10 בכתב-ההגנה וסע' 7 בתצהיר נאור, נ/1]. מסמך המחאת הזכויות שנערך בין רוזנפלד לבין התובע נושא תאריך 19.11.2005 [להלן המחאת הזכות מרוזנפלד לכהן; נספח ג' בכתב-התביעה]. העירייה הכירה בזכויותיו של התובע כמי שרכש את זכויות רוזנפלד בדוכן שנועד לה בשוק החדש – הוא הדוכן שעליו נסב ההליך דנן ושבו עסק גם פסק-הדין בהליך הקודם; ביום 28.8.2008 נחתם בין העירייה לבין התובע הסכם שכירות מוגנת ביחס לדוכן [להלן הסכם השכירות ביחס לדוכן; נספח 2 ב-נ/1].

5.פסק-הדין בהליך הקודם (שניתן על-יָדִי) נדרש למסכת ההסכמית שחלשה על יחסי התובעים שם והעירייה בכל הנוגע למסירת דוכן בשוק החדש. צוין בו כי בין העירייה לבין כל אחד מיחידי התובעים בנפרד נחתם הסכם שכונה ההסכם הראשון. בכל הנוגע לתובע ולדוכן שעליו נסב ההליך דנן (ונסב גם ההליך הקודם), ההסכם הראשון לא נחתם עמו במישרין אלא עם רוזנפלד, שהייתה זכאית לדוכן בשוק החדש מכוח היותה בעלת זכויות כדין בדוכן בשוק הישן. ההסכם הראשון הוא זה שכונה לעיל ההסכם בין העירייה לרוזנפלד. קביעותיו של פסק-הדין בהליך הקודם בכל הנוגע להסכם הראשון חלות גם עליו.

6.בפסק-הדין בהליך הקודם נקבע, בהתייחס להסכם הראשון, כך [בחלק ב(4)]:

בסעיף 4 להסכם נקבעו הוראות שונות הנוגעות להקמת השוק החדש בידי העירייה, תוך קציבת התקופה שתעמוד לרשותה לשם ביצוע עבודות ההקמה מחד גיסא וקביעת פיצוי מוסכם לו יהא זכאי סוחר עבור כל חודש של איחור במסירת החזקה בדוכן שיוקם עבורו בשוק החדש מאידך גיסא.

מפאת חשיבותו יובא סעיף 4 להסכם הראשון, בחלקיו הרלוונטיים, כלשונו:

(ג)העירייה מתחייבת בזאת כי תבצע, על חשבונה בלבד, את כל עבודות השיקום/שיפוץ/תשתיות/פיתוח וכיוצ"ב, הנדרשות לשם שיקום השוק (להלן "העבודות") וזאת במהלך של עד 15 חודשים מעת הוצאות היתרי הבניה הנדרשים ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובניה.

(ד)העירייה מתחייבת לפעול לשם הוצאת היתרי הבנייה הנדרשים לביצוע העבודות, כך שהם יוענקו לה לא יאוחר מתום 3 חודשים מיום חתימת הסוחרים על הסכם זה.

[...]

(ז)העירייה מתחייבת לשלם לכל סוחר סך בשקלים השווה ל- 1,000$ לחודש בגין כל חודש פיגור בהעברת החזקה בדוכן בשוק המשוקם מעבר ל- 18 החודשים האמורים לעיל.

מכאן שבהסכם הראשון נקבע ציר זמן לתהליך בינוי השוק החדש בידי העירייה ולאכלוסו, תהליך שראשיתו בחתימת ההסכם הראשון - אשר סלל את הדרך לפינוי השוק הישן ולמעבר הסוחרים לשוק הארעי - וסופו במסירת דוכנו של כל סוחר וסוחר לידיו בשוק החדש שייבנה. לצד התוויית ציר זמנים נכללה בהסכם הראשון הוראת פיצוי קבוע, מוערך ומוסכם מראש בגין כל חודש איחור במסירת דוכן לסוחר הזכאי לקבלו (להלן גם סעיף הפיצוי).

7.בהליך הקודם הסתמכה העירייה על הסכם נוסף שנחתם בשלב מאוחר לחתימת ההסכם הראשון וכונה ההסכם השני; לטענתה, עובר לאכלוס השוק החדש נערך עם כל אחד מהתובעים ההסכם השני, בו נכלל ויתור מפורש על כל טענה נגד העירייה ובתוך כך על פיצוי בגין טענת איחור במסירת הדוכן בשוק החדש (להלן סעיף הוויתור). בהליך הקודם, העירייה ביקשה לאכוף על התובעים את סעיף הוויתור באופן שמוביל לשיטתה לדחיית התביעות במלואן. מנגד גרסו התובעים כי ההסכם השני נחתם על-ידם בנסיבות של כפיה, אילוץ ועושק, באופן שסעיף הוויתור שנכלל בו איננו מחייבם. לחלופין טענו כי אפילו ההסכם השני בר-תוקף, סעיף הוויתור לא חל עליהם שכן במועד חתימתו של ההסכם השני הם לא חבו לעירייה דבר, העירייה לא נדרשה למחול למי מהתובעים על חוב כלפיה ולכן הם לא ויתרו על זכותם לפיצוי מוסכם בשל איחור במסירת הדוכנים על-פי ההסכם הראשון [ר' פסק-הדין בהליך הקודם בחלק א(5)].

בפסק-הדין בהליך הקודם דנתי בטיבו של סעיף הוויתור ומשמעותו ביחס לתובעים שם. לגבי חלק הארי של התובעים נקבע כי סעיף הוויתור לא חל, זאת על-סמך טעמים עובדתיים שנסבו על שאלת קיומו של חוב ספציפי לעירייה במועד הרלוונטי. כפועל יוצא נקבע שלא נפגמה זכותם של התובעים לטעון שהם זכאים לפיצוי מוסכם על-פי ההסכם הראשון בשל איחור במסירת דוכנים בשוק החדש [ר' חלק ה']. דיון זה לא נגע לתובע ולדוכן שלו; נקבע בפסק-הדין בהליך הקודם שלגבי דוכן זה נחתם רק ההסכם הראשון ולא ההסכם השני. זכות התובע לפיצוי בשל אי-מסירת הדוכן לידיו נדונה והוכרעה על-סמך ההסכם הראשון.

8.בפסק-הדין עמדתי על השוני בין עניינו של תובע 8 שם, הוא התובע כאן (להלן התובע-כהן), לבין עניינם של התובעים האחרים בהליך הקודם [ר' בחלק א(9)]:

עניינו של תובע 8 נבדל מעניינם של התובעים האחרים מכמה היבטים. הדוכן שבגינו הוא תובע היה בשוק הישן בחזקת צד שלישי, גב' שרה רוזנפלד, שתובע 8 רכש את זכויותיה בו (להלן דוכן רוזנפלד). אותו צד שלישי, ותובע 8 תחתיו, לא חתמו עם הנתבעת על הסכם בנוסחו של ההסכם השני - הוא ההסכם שסעיף הוויתור נכלל בו. בניגוד לתובעים אחרים, הדוכן בשוק החדש לא נמסר לתובע 8 עד מועד הגשת התביעה. לבסוף, בין הצדדים התנהל הליך אחר שנסב על דוכן זה. על כן ידון עניינו של תובע 8 בנבדל ובמובחן מעניינם של התובעים האחרים.

ההליך האחר שנזכר בפסק-הדין והיה בעל נגיעה לזכויותיו של התובע-כהן כלפי העירייה הוא תביעת אמסלם שנזכרה לעיל בחלק א(4) – ולה יוקדש הדיון להלן בחלק ג'.

9.בפסק-הדין בהליך הקודם נקבע כי המועד המוסכם למסירת הדוכנים בשוק החדש ליחידי התובעים חל לכל המאוחר ביום 30.6.2007, בחלוף שמונה-עשר חודשים מעת שנחתם ההסכם הראשון לגבי דוכניהם [שם, עמ' 29 בחלק ו(1)].

10.כך הוכרעה תביעתו של התובע-כהן בפסק-הדין בהליך הקודם [בחלק ז(2)]:

דין תביעתו של תובע 8 לתשלום הפיצוי המוסכם עד יום הגשת התביעה להתקבל, זאת בגין תקופת איחור בת 21 חודש. להלן יובאו הטעמים לכך.

(א)תובע 8 היה בעל דוכן משלו בשוק הישן; דא עקא, תביעתו אינה נסבה על דוכן זה אלא על דוכן אחר בו החזיקה בשוק הישן רוזנפלד. זכויותיה של רוזנפלד בדוכן זה, לרבות זכויותיה כלפי העירייה על-פי ההסכם הראשון שחתמה עמה, הומחו לתובע במסמך עליו חתמו הוא ורוזנפלד ביום 19.11.2005 [נספח א9 לתצהיר תובע 8, ת/4]. מכאן שגם ביחס לדוכן זה הייתה הנתבעת מחויבת למועד המסירה שנקבע בהסכם הראשון, קרי סוף יוני 2007. בעדותו מסר תובע 8 שהסכם בנוסחו של ההסכם השני לא נחתם, בין עמו ובין עם רוזנפלד, ביחס לדוכן שעליו נסבה תביעתו [עמ' 33 ש' 4-1]. על כן נבצר מהנתבעת לטעון ביחס לתובע זה שבחתימתו על ההסכם השני מחל על טענותיו נגדה, לרבות טענה שיסודה באיחור במסירת הדוכן בשוק החדש לידיו.

(ב)אין לייחס לרוזנפלד או לתובע 8 שבא בנעליה חוב לעירייה שהיה בו כדי למנוע את מסירת הדוכן לידיו. לדברי תובע 8 חבה רוזנפלד לעירייה חוב בסך של כ- 1,000 ₪ בשלהי שנת 2005 [עמ' 33 ש' 6-5]. תצהיר תשובות לשאלון ניתן על-ידי שטרית מאוחר יותר, ביום 17.5.2011. אושר בו כי לכל התובעים למעט תובע 7 אין חוב לעירייה ביחס לדוכנים מושא ההליך. הדברים יפים גם בציר היחסים שבין תובע 8 לבין הנתבעת.

(ג)אין בנמצא טעם שיבאר מדוע לא נמסר לתובע הדוכן שאותו רכש מרוזנפלד עד יום הגשת התביעה. ככל שצד שלישי שאינו מורשה לכך פלש לדוכן, כטענת העירייה, היה עליה לנקוט אמצעים העומדים לרשותה כחוק לשם פינויו באופן שיאפשר לה למלא את חובותיה כלפי תובע 8 כמי שזכאי לקבל חזקה בדוכן. ההליך האחר אליו הפנתה הנתבעת בהקשר זה, ה"פ (חד') 3947-09-08, הוגש בידי מי שתפס חזקה בדוכן, מר שלמה אמסלם, נגד שורת משיבים ובהם גם הנתבעת ותובע 8. הליך זה נמחק למעשה מחמת חוסר מעש מבלי שהוכרע בפסק-דין ומבלי שהתקיים בו בירור עובדתי כלשהו.

עצם העובדה שהושגה באותו הליך אחר הסכמה דיונית בין תובע 8 לבין אמסלם, לפיה ישלם אמסלם לתובע סכום חודשי קצוב עד מתן החלטה אחרת, אין בה משום ויתור על זכותו של תובע 8 לקבל את החזקה בדוכן. בעינה עומדת הצהרתו של תובע 8 כי מחזיק הדוכן, אמסלם, לא מילא אחר התחייבותו ולא שילם לו דבר על-פיה [סע' 25-24 ל-ת/4]. התובע לא נחקר על כך ועדותו זו בעינה עומדת. אין אפוא בקיומו של אותו הליך אחר או בהסכמות שהושגו בגדרו אך לא מומשו כדי לגרוע מזכותו של תובע 8 לפיצוי בגין אי-מסירת דוכן רוזנפלד לידיו בתקופה שמיום המסירה המוסכם עד הגשת התביעה. עסקינן באיחור בן 21 חודש שנמנה מסוף יוני 2007 עד יום הגשת התביעה, 7.4.2009.

(ד)הימנעותו של תובע 8 מנקיטת הליך משפטי עצמאי לשם פינוי אמסלם מדוכנו אינה עולה כדי הפרת חובת הקטנת הנזק. חובה זו, משמעה שעל תובע לנקוט אמצעים סבירים לשם צמצום נזקו. היא אינה מגלמת דרישה כי הניזוק יוציא הוצאות נוספות, עודפות, כדי להקטין את נזקיו [ראו ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811, 828-827 וההפניות שם (1989)].

(ה)עם זאת לא עתר התובע אלא לתשלום פיצוי מוסכם בגין איחור שחל עד יום הגשת התביעה [סע' 10(ח) ו-18(ב) לכתב-התביעה]. לטענה כי נתבע בנוסף גם פיצוי חודשי בסך 1,000 דולר מיום הגשת התביעה עד יום פסק-הדין אין שחר [סע' 61 לסיכומי התובעים]. אין צורך לומר שאף לא שולמה אגרת משפט בגין תביעה כזו. על כן אין לפסוק לתובע פיצוי לתקופה מאוחרת להגשת התביעה אלא אך פיצוי בשיעור המוסכם בגין תקופת 21 חודש שחלפה מיום המסירה הקבוע בהסכם הראשון עד המועד בו הוגשה תביעתו דנן.

11.בשולי פסק-הדין נפסק לתובע-כהן פיצוי בסך 88,200 ₪ בגין עשרים ואחד חודשים שבהם לא מסרה לו העירייה את הדוכן לו הוא זכאי בשוק החדש, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום בו הוגשה תביעתו בהליך הקודם עד יום פסק-הדין, וכן הוצאות משפט [שם, בחלק ח'].

12.העירייה ערערה על פסק-הדין בהליך הקודם (להלן ערעור העירייה); התובעים שם הגישו ערעור שכנגד (להלן הערעור שכנגד). שני הערעורים התבררו בע"א (מח' חי') 28595-04-13 עיריית חדרה נ' מזרחי וניתן עליהם פסק-דין ביום 20.2.2014 [נספח 2 בכתב-ההגנה; להלן פסק-הדין בערעור]. ערעור העירייה נדחה בהסכמה ולא נדרשה הכרעה לגביו; הערעור שכנגד התקבל בחלקו, אך אין לו כל נגיעה לתובע-כהן [שם, בחלק נ"א]. בכל הנוגע לתובע-כהן, נותרו על מכונן קביעותיו של פסק-הדין בהליך הקודם במלואן.

13.בנסיבות הללו, קביעות פסק-הדין בהליך הקודם הן קביעות חלוטות אשר מכוננות השתקי פלוגתא בציר היחסים שבין התובע לבין העירייה; התובע טען כן בהליך דנן והתנגד להעלאת טענות סותרות על-ידי העירייה [ר' סע' 5 בכתב-התשובה]. אמסלם לא היה צד להליך הקודם ולפיכך הקביעות הללו אינן מכוננות השתקי פלוגתא כלפיו. בשל כך התבררה לגופה בהליך דנן, בגדרה של ההודעה לצד שלישי, טענת אמסלם כי הוא מחזיק בדוכן כדין ובזכות, ואיננו פולש. טרם דיון בסוגיה זו אדרש לתביעת אמסלם שקדמה להליך דנן ואשר הוגשה במקביל לבירור ההליך הקודם.

ג.תביעת אמסלם: טיבה, תוצאתה והשלכותיה

1.תביעת אמסלם הוגשה בחודש ספטמבר 2008. היא לא התבררה לגופה ולא הולידה הכרעה בעניינים שנמנו בה. בהחלטה שניתנה ביום 30.4.2009 הורתה כב' השופטת ארגמן (כתוארה אז) [נספח יא ב-ת/1]:

על פי החלטתי מיום 12.3.09 היה על הצדדים להודיע לבית המשפט האם הצדדים הגיעו להסכמות סופיות בתיק עד ליום 26.4.09. הואיל ועד היום לא הוגשה הודעה על ידי מי מהצדדים, במידה ותוך 5 ימים לא יפעלו הצדדים על פי החלטתי אורה על מחיקת הבקשה.

בהחלטה מיום 12.5.2009 שניתנה בתביעת אמסלם נקבע כך: "הואיל והצדדים לא פעלו על פי החלטתי מיום 12.3.09 וגם לא על פי החלטתי מיום 30.4.09 אני מורה על מחיקת הבקשה" [נספח יב ב-ת/1]. כפועל יוצא נמחקה תביעת אמסלם; היא לא חודשה על-ידו במועד מאוחר יותר, באותו תיק או בהליך נפרד.

2.התביעות שהתבררו בהליך הקודם הוגשו בסדר דין מקוצר בחודשים אפריל, יוני ואוקטובר 2009. בעת שהעירייה הגישה בקשות ליתן לה רשות להתגונן מפניהן כבר עברה תביעתו של אמסלם מן העולם בלי שהולידה הכרעה בעניינים שנמנו בה. ודאי שהיה גלוי ונהיר לעירייה, בעת שביקשה כי יותר לה להתגונן בהליך הקודם, כי אין בנמצא קביעה שיפוטית שמצהירה על היותו של אמסלם בעל זכויות ומחזיק כדין בדוכן.

3.פסק-הדין בהליך הקודם ניתן ביום 22.2.2013, לאחר שתביעת אמסלם נמחקה בלי שהולידה כל קביעה שיפוטית בדבר היותו של אמסלם בעל זכות או מעמד בדוכן. בפסק-הדין הובאה התייחסות מפורשת לתביעת אמסלם, תוך קביעה כי זו נמחקה מחוסר מעש בלי שהתקיים בה בירור עובדתי ובלי שהיא הוכרעה בפסק-דין; עוד נקבע שם כי הסכמה דיונית שהושגה בתביעת אמסלם, לפיה ישלם אמסלם לתובע-כהן סכום חודשי קצוב עד מתן החלטה אחרת, אינה טומנת בחובה ויתור על זכותו של התובע-כהן לקבל את החזקה בדוכן. הוזכרה עדותו של התובע-כהן כי אמסלם כלל לא מילא אחר חיוביו לפי הסכמה דיונית זו ולא שילם לתובע דבר. הדברים צוטטו לעיל [בחלק ב(10)]. בציר היחסים שבין התובע לבין העירייה ולצרכי התובענה דנן, הדברים מחייבים את העירייה לכל דבר ועניין. בציר יחסים זה, הוכרע כי תביעת אמסלם הייתה חסרת השפעה על זכותו של התובע לקבל מהעירייה פיצוי חודשי על-פי ההסכם הראשון בגין אי-מסירת הדוכן בשוק החדש לידיו.

4.הדיון בהליך דנן, בו היה אמסלם צד ישיר, לא הניב מסקנה שונה מזו שנקבעה בהליך הקודם. לכך יוקדש הדיון כעת.

5.תביעת אמסלם הוגשה נגד התובע כאן, נגד רוזנפלד ובנה יוסף (להלן יוסף), נגד יוסף ושאול בסה (להלן בָּסָה) ונגד העירייה. זה הטיעון העובדתי שגולל כתב-התביעה בתביעת אמסלם, באותו חלק שהוא בעל נגיעה למחלוקת בהליך דנן: לרוזנפלד ובעלה ניתנה זכות דיירות מוגנת בדוכן מהעירייה, זאת לפני שנת תשכ"ח; דובר בטיעון שנסב על דוכן רוזנפלד בשוק הישן. לאחר שבן-זוגה של רוזנפלד נפטר עברו זכויותיו בדוכן לבן יוסף. לפני שנת 1990 עזבו רוזנפלד ויוסף את הדוכן, לא החזיקו בו ולא עשו בו כל שימוש, תוך שהם מתנתקים ממנו ונוטשים אותו; הוטעם כי בכך אבדו רוזנפלד ויוסף את הזכות לשוב לדוכן [סע' 13-9 בכתב-התביעה, נספח ב' ב-ת/1]. על-פי טיעון זה, עוד לפני שנת 1990 אבדה לרוזנפלד זכותה בדוכן.

הוסיף אמסלם וטען כי בשנת 1990 תפסו בסה, אב ובנו, את החזקה בדוכן; הודגש כי הדבר נעשה בנסיבות שאינן ידועות לאמסלם, והוא לא טען באורח פוזיטיבי שהדבר נבע מהיותם של בסה חליפים של רוזנפלד ויוסף [שם, בסע' 14]. את זכויותיו הנטענות בדוכן תלה אמסלם בעסקה שנערכה בינו לבין בסה הבן, נתבע 5 בתביעתו. כך תוארו הדברים: "הנתבע מס' 5 החזיק בחנות ומכר בה ירקות ולאחר מכן העביר את החנות לאחר אשר החזיק בה ומכר בה עוגיות. בשנת 1992 הציע הנתבע מס' 5 את החנות לתובע ומסר לידו את החזקה בחנות תמורת התחייבות התובע לשלם לנתבע מס' 5 תשלומים חודשיים בעבור הזכות בחנות. הסדר התשלומים החודשי נמשך ברציפות על פני שנים רבות ועד לפיגוע כמפורט להלן" – הוא הפיגוע החבלני שאירע בשוק בשנת 2005 [שם, בסע' 16]. העירייה הוצגה כמי שטוענת להיותה בעלת המקרקעין שבהם מצוי הדוכן [שם, בסע' 8].

6.על-בסיס תיאור עובדתי זה שלצדו טיעונים משפטיים ביקש אמסלם לקעקע את העסקה שבגדרה מכרה רוזנפלד והמחתה את זכויותיה בדוכן לתובע-כהן, ושבעקבותיה הכירה העירייה בתובע-כהן כבעל מעמד של דייר מוגן בדוכן רוזנפלד וכמי שזכאי לקבל דוכן בשוק החדש חֶלֶף רוזנפלד [שם, בסע' 28-18]. אלו הסעדים אותם ביקש אמסלם לפסוק לו: להצהיר על איון וביטול העסקה בין רוזנפלד לבין התובע-כהן ובינו לבין העירייה בכל הנוגע לדוכן בשוק החדש ולהצהיר כי אמסלם הוא שזכאי למעמד בדוכן זה, ולחייב את העירייה לחתום עם אמסלם על הסכם שיסדיר את מעמדו בדוכן [שם, בסע' 32-30].

7.בתביעתו היה אמסלם מיוצג על-ידי עורך-דין; כך בהגשת כתבי-הטענות וכך גם בדיונים שהתקיימו [ר' ת/1 נספחים ב' ו-ז' עד י']. נודעת לכך חשיבות, שכן טיעוניו של אמסלם בכתב-התביעה לא נוסחו ונומקו בידי הדיוט שאינו בקיא ומבין אלא על-ידי מי שעיסוקו בעריכת-דין. כך או כך, הגרסה שמסר אמסלם באותו הליך מחייבת אותו גם בהליך דנן ואין ביכולתו לחמוק ממנה. הפער בינה לבין שלל גרסותיו של אמסלם בהליך דנן ידון להלן בחלק ד'.

8.העירייה התגוננה מפני תביעת אמסלם וביקשה לדחותה, על הסף וכן גם לגופה. אלה עיקרי הטענות בכתב-הגנתה: ראשית, אמסלם ישב בחיבוק ידיים ולא עשה דבר במהלך שלוש השנים שבהן ניהלה העירייה הליכים לבדיקת זכויות הסוחרים בשוק הישן לדיירות מוגנת, באופן שיזכה אותם בדוכן בשוק החדש, והגיש תביעה רק כשהחלה העירייה למסור דוכנים בשוק החדש. נטען כי בשל כך התביעה נגועה בשיהוי וחוסר תום-לב [נספח ד' ב-ת/1 בסע' 1]. שנית, אין בידי אמסלם ראיות שמוכיחות זכות לדיירות מוגנת בשוק החדש; לפי רישומי העירייה, אמסלם לא החזיק דוכן בשוק הישן ומעולם לא שילם לעירייה דמי-שכירות או מסים בגין דוכן כזה. אמסלם לא נמנה על סוחרים שקיבלו דוכן בשוק הארעי שפעל בין פינוי השוק הישן לבין אכלוס השוק החדש ולא הובטח לו דוכן בשוק החדש [שם, בסע' 2, 5, 10 ו-12]. שלישית, זכות הדיירות המוגנת בדוכן נותרה של רוזנפלד ובנה יוסף והם אשר שילמו לעירייה דמי-שכירות וארנונה במהלך כל השנים. רוזנפלד העבירה כדין את זכותה בדוכן לתובע-כהן; לאחר בדיקה של הזכויות והמסמכים שהוצגו לעירייה, היא אישרה את העברת הזכויות בדוכן מרוזנפלד לתובע-כהן, כך שהוא שזכאי לקבל את הדוכן שיוחד לרוזנפלד בשוק החדש [שם, סע' 9-7, 11, 19-13].

9.גם התובע כאן, נתבע 1 בתביעת אמסלם, התגונן מפניה [נספח ו' ב-ת/1]. התובע-כהן טען טענות כְּאלה שגוללה העירייה בכתב-הגנתה, הציג את כלל המסמכים המעידים על העברת זכויותיה של רוזנפלד בדוכן אליו בהליך שהעירייה הייתה מעורבת בו והכירה בתוצאותיו, ועמד על כך שזכות הדיירות המוגנת בדוכן נתונה לו. הוטעם כי לאמסלם אין כל זכות בדוכן, וכי לכל היותר מעמדו הוא של פולש בדוכן שהחזיקה רוזנפלד בשוק הישן.

10.בד-בבד עם הגשת תביעתו עתר אמסלם ליתן צו זמני שימנע את פינויו מהדוכן – הוא דוכן רוזנפלד בשוק החדש, בו תפס חזקה (להלן הבקשה לצו זמני). יודגש: מדובר בתפיסת חזקה בהליך חד-צדדי שנקט אמסלם, בבחינת עשיית דין עצמית. החזקה בדוכן לא נמסרה לו על-ידי העירייה, שחלקה בכתבי-טענותיה על היותו של אמסלם בעל זכות ומעמד בדוכן – בין דוכן רוזנפלד בשוק הישן ובין הדוכן שנועד לה בשוק החדש. אמסלם לא הציג, בתביעה שהגיש ואף לא בהליך דנן, מסמך שיעיד כי העירייה מסרה לו את החזקה בדוכן במסגרת אכלוס השוק החדש. העירייה והתובע-כהן התנגדו למתן צו זמני שיימנע את פינוי אמסלם מהדוכן; בתשובותיהם לבקשה לצו זמני חזרו על הטיעונים שגוללו בכתבי-ההגנה שהגישו [נספחים ג' ו-ה' ב-ת/1].

11.ביום 10.9.2008 התקיים דיון ראשון בבקשה לצו זמני; במועד זה טרם הוגש כתב-תביעה על-ידי אמסלם וממילא לא הוגשו כתבי-הגנתם של התובע-כהן והעירייה. הדבר עולה באורח מפורש מן ההחלטה שניתנה בדיון, בה נקצב מועד להגשת כתב-תביעה על-ידי אמסלם. הצדדים הצהירו: "לאחר דין ודברים ממושך שהיה באולם ביהמ"ש, בכפוף לכך שאף אחד מהצדדים, דהיינו המבקש והמשיב מס' 2 לא יכנסו לחנות נשוא הבקשה. המבקש לפרק זמן של חודש ימים (עד ליום 14.10.08) רשאי להפעיל את החנות כאשר אין בכך משום קניית זכות כלשהיא. נבקש שביהמ"ש יקבע מועד נוסף לשמיעת הבקשה ועד המועד שייקבע כל צד שיהא מעוניין להוסיף ראיות רלוונטיות לעמדתו, יגישם לביהמ"ש" [נספח ד' ב-ת/1].

מדובר בהסכמה דיונית שנועדה לחול בתקופת הביניים שבין מועד הדיון הראשון בבקשה לצו זמני לבין המועד שנקבע לדיון בה לגופה; מועד זה, 16.11.2008, נקבע בהחלטה שניתנה בתום הדיון הראשון. ניתן לכך ביטוי מפורש בהסכמה שתועדה בפרוטוקול מפי הצדדים, וכן גם בהחלטה שניתנה על-פיה: "בכפוף לכך שמי מהמבקש [הוא אמסלם, ק"א] או המשיב 2 [הוא התובע-כהן, ק"א] לא יכנסו לחנות נשוא הבקשה, נקבע מועד להמשך שמיעת הבקשה ליום 16.11.08 שעה 15:30. לאור הסכמת הצדדים המבקש רשאי למכור את המטלטלין שבחנות עד ליום 14.10.08 וממועד זה החנות תנעל כשהיא נקיה מהמטלטלין. אין בהסכמת הצדדים או בהחלטה כדי להקנות זכות למי מהצדדים" [שם].

12.בדיון בבקשה לצו זמני שנועד ליום 16.11.2008 הודיע בא-כוח אמסלם כי מבוקש לדחות בהסכמה את הדיון למשך חודש על-מנת ליתן לצדדים שהות למצות הליכי משא ומתן, תוך שבפרק זמן זה אמסלם ימשיך להחזיק בדוכן עד לסיום בירור התביעה, וכל צד שומר על טענותיו [נספח ח' ב-ת/1]. הוטעם אפוא בדברי בא-כוח אמסלם שתועדו בפרוטוקול כי אין בהמשך החזקתו של אמסלם בדוכן כדי לכונן זכויות אלא אך פתרון ביניים עד תום בירור התביעה לגופה, וכל אחד מבעלי-הדין שומר על טענותיו. משמע, דובר בהסכמה דיונית אשר הייתה כפופה לטענות התובע-כהן והעירייה כי אין לאמסלם מעמד או זכות בדוכן, וכי זכות זו הוקנתה כדין לתובע-כהן.

המשך הדיון בבקשה לצו זמני נקבע ליום 28.12.2008 [שם]. לדיון התייצבו באי-כוחם של אמסלם, העירייה והתובע-כהן והודיעו כי הם מנהלים משא ומתן ומבקשים לדחות את הדיון פעם נוספת. עוד ניתן ביטוי להצהרת בא-כוחו של התובע-כהן בזו הלשון: "אני מבקש להוסיף שעובדה שהחלטה של בימ"ש זה לא קויימה במובן זה שהחנות היתה צריכה להיות סגורה ולהיות מפונה ביום 14.10.08 ולא נעשה כך, ואי העשיה שלנו אין בה הסכמה לסטטוס הזה" [נספח ט' ב-ת/1]. אין למצוא בפרוטוקול אמירה של בא-כוח אמסלם שחלקה על כך. משמע, גם תחת 'מטריה' של הסכמה דיונית עד לדיון בבקשה לצו זמני – הסכמה שאושרה בהחלטה שיפוטית, הוסיף אמסלם לעשות דין לעצמו תוך חריגה מאותה הסכמה וקביעת עובדות בשטח. נוכח בקשת הצדדים, נקבע דיון לתאריך נדחה.

13.בדיון מיום 12.3.2009 – שהתקיים בבקשה לצו זמני ולא בתביעה גופה, נכחו אמסלם ובא-כוחו, התובע-כהן ובא-כוחו ובאת-כוח העירייה. הודעה בו הסכמה שכונתה 'הסכמת ביניים', והיא תובא כאן במלואה [נספח י' ב-ת/1]:

הגענו להסכמת ביניים כדלקמן: 

המשך הדיון ידחה למועד שייקבע על ידי ביהמ"ש ובמהלכו תבדוק העיריה נוסחת הסדר כפי שהומצא לה היום. היה והתשובה תהיה חיובית, לקראת הישיבה הבאה נעביר הודעה לביהמ"ש עם הסדר כולל ונבקש תוקף להסדר. שנית, מבלי להכיר בטענות מי מהצדדים, ישלם התובע סך של 4,000 ₪ מידי חודש למשיב 1, וכן ישא בכל ההוצאות הכרוכות בהחזקת הדוכן לרבות שכירות לעיריה, ארנונה, חשמל וכיוצ"ב. התשלומים יועברו עד למתן החלטה אחרת על ידי ביהמ"ש. אין בהסדר הנ"ל כדי לפגוע בכל טענה של מי מהצדדים לענין החנות ו/או לענין הכספים ו/או לכל ענין אחר .

בית-המשפט נתן תוקף של החלטה להסכמות הללו.

14.בהסכמות שהוּדעו בדיון מיום 12.3.2009, או בכל הסכמה אחרת שגובשה והודעה לבית-המשפט במהלך הדיון בבקשה לצו זמני ובקשר עמה, לא היה כדי להכריע בטענות אמסלם בדבר זכותו לדיירות מוגנת בדוכן או היעדר זכות לתובע-כהן. לכל אורך הדרך הוטעם, וניתן לכך ביטוי מפורש בהסכמות שתועדו בפרוטוקול בית-המשפט, כי מדובר בהסכמות אד-הוק שאינן מקנות זכויות או מכירות בזכויות נטענות ואינן כרוכות בוויתור של מי מבעלי-הדין על טענות לגוף המחלוקת. התובע עמד על כך בעדותו לפני וביאר כי אפילו היה אמסלם ממלא אחר אותה הסכמה דיונית שגובשה והודעה בדיון מיום 12.3.2009 והיה משלם לתובע דמי-שכירות חודשיים בתקופה בה הייתה תביעת אמסלם תלויה ועומדת, לא היה בכך לכונן ויתור של התובע על טענתו כי הזכות המהותית בדוכן שלו והוא לבדו זכאי לקבל מהעירייה את החזקה בו [עמ' 11 ש' 4-1; עמ' 12 ש' 27-17; עמ' 13 ש' 2-1; עמ' 14 ש' 26-11].

15.תביעת אמסלם לא התבררה לגופה ולא הולידה הכרעה; היא נמחקה בשל חוסר מעש. גם הבקשה לצו זמני לא נדונה ולא הוכרעה לגופה. תקנה 370(1) בתקנות סדר הדין האזרחי מורה כך: "סעד זמני יפקע - (1) עם הפסקת התובענה, עם ביצוע פסק הדין או בתום המועד שנקבע בו, לפי המוקדםמיום 7.9.2001

תק' (מס' 6) תשס"א-2001

ק"ת תשס"א מס' 6119 מיום 8.8.2001 עמ' 976

הוספת תקנה 369". במקרה דנן, התובענה שהגיש אמסלם הופסקה עם מחיקתה בשל חוסר מעש; אמסלם נמנע מהבאת טענותיו לבירור והכרעה. אפילו נדונה הבקשה לצו זמני והוכרעה לטובת אמסלם, תוך קביעה כי הוא רשאי להחזיק בדוכן ולהפעילו עד מתן פסק-דין בתביעתו, הרי שהכרעה זו הייתה פוקעת ועוברת מהעולם עם מחיקת התובענה. הדברים יפים ביתר שאת ביחס להסכמות הדיוניות שהושגו בטרם נדונה הבקשה לצו זמני – הסכמות שהוצהר כי הן אינן מבטאות הודאה בזכויות, אינן מכוננות זכויות וכפופות לעמדת העירייה והתובע-כהן כי אין לאמסלם כל זכות ומעמד בדוכן ואלה הוקנו לתובע-כהן.

16.נובע מכך כי בהחלטה שניתנה בדיון מיום 12.3.2009 לא היה כדי להקים לאמסלם זכות בדוכן ואף לא לבטא הודאה של התובע-כהן או של העירייה בקיומה של זכות כזו באמתחתו של אמסלם. היפוכו של דבר הוא הנכון. משזנח אמסלם את תביעתו, פקעה הסכמה זו וההחלטה שניתנה לפיה. בכל הנוגע לזיקתו לדוכן, נמצא אמסלם במצב בו היה מצוי טרם הגשת תביעתו; הוא נדרש להוכיח כי הוא בעל זכות כדין בדוכן וזכותו מאיינת את זכותו הנוגדת של התובע-כהן בדוכן וגוברת עליה. ההחלטה מהדיון מיום 12.3.2009 אינה מקנה לאמסלם זכות כדין בדוכן ואינה מוכיחה זכות כזו.

17.מה הנפקות שנודעת לכך? מבחינת אמסלם, עליו להוכיח מהחל עד כלה כי הוא בעל זכות טובה בדוכן וזכאי להיות מוכר כדייר מוגן בו. ההסכמה שהודעה בדיון מיום 12.3.2009 עליה הסתמך אמסלם בכתב-הגנתו, היא עצמה, אינה מקנה לו זכות או מעמד. הדברים אמורים גם בעירייה, ואף היא אינה רשאית להסתמך על הסכמה זו – ועל ההחלטה שנתנה לה תוקף, כבסיס לטענה כי בתחרות על הדוכן הסכים התובע להקנות לאמסלם זכות, ולוּ כשוכר בלבד.

אלא שבכך לא די. תביעת אמסלם היא הליך קודם ביחס להליך דנן. הן אמסלם והן העירייה אינם רשאים להתגונן בהליך דנן – העירייה מפני התביעה ואמסלם מפני ההודעה לצד שלישי, בטענות שסותרות את הגרסה העובדתית שאותה גוללו בכתבי-טענותיהם בגדרה של תביעת אמסלם. תורת ההשתק השיפוטי אינה מאפשרת להם לעשות כן.

השתק שיפוטי מונע בעל-דין מלהשמיע טענות עובדתיות בהליך נוכחי אשר סותרות גרסה עובדתית שאותה העלה בהליך קודם; בנוסף, היא מונעת בעל-דין מלהעלות טענות עובדתיות סותרות בהליך אחד. תורת ההשתק השיפוטי מתמקדת בציר היחסים שבין בעלי-הדין לבין בית-המשפט; מטרתה "למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי-המשפט" [רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005); להלן עניין ששון]. בשל כך רשאי בית-המשפט להעלות טענה להשתק שיפוטי גם ביוזמתו הוא.

נוכח התכלית של בירור האמת מתירים לבעל-דין לתקן את כתב-טענותיו בגדרו של הליך אחד, אם ביקש זאת; אך משתם הבירור בהליך הראשון אין מאפשרים לו להישמע בטענה הפוכה בהליך מאוחר יותר שכן יש בכך משום 'כרכור' בין הערכאות וניצול ההליכים לרעה. את כללי ההשתק השיפוטי יש להבין גם לאורו של עקרון תום-הלב: "היסוד להשתק השיפוטי הוא יסוד מוסרי, קרי דרישה להתנהלות כנה שאינה בנויה אך על צרכים טקטיים" [עניין ששון בעמ' 638-637].

בעבר הובעה סברה כי אחד התנאים לקיומו של השתק שיפוטי הוא כי מי שנגדו נטען השתק הצליח בהליך הקודם בטענה שעתה, בהליך מאוחר יותר, הוא מבקש לסטות ממנה. בעניין ששון הובעה הסתייגות מתנאי זה, ואימוצו כחלק מתורת ההשתק השיפוטי כדרישה שאין-בלתה נותרה בצריך-עיון [שם, עמ' 634-633, 638]. בהמשך גילה בית-המשפט נכונות לוותר על דרישה זו אם התקיימו התנאים האחרים לתחולתו של השתק שיפוטי וניתן להתרשם שההצדקות המונחות ביסודו מצדדות בכך. אשר על כן נקבע שדרישה להצלחה בטענה נוגדת מוקדמת יותר שהועלתה בהליך ראשון אינה הכרחית לשם תחולה של השתק שיפוטי בהליך מאוחר יותר, באופן שימנע טענה עובדתית נוגדת [ע"א 1351/06 עו"ד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ, פס' ל"ח (2007)]. הלכה זו מושלת בכיפה בכל הנוגע לכללי ההשתק השיפוטי [רע"א 8297/12 הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (2013); ע"א 739/13 בן-ציון, עו"ד נ' המועצה המקומית אבן יהודה (2014); ע"א 732/15 פקיד שומה נ' בנלי (2016); ע"א 1248/15 Fisher Price inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (2017)].

18.בהליך הנוכחי ביקשה העירייה להדוף את התביעה בטענות שסתרו את הגרסה שעל-יסודה התגוננה מפני תביעת אמסלם; בכך פעלה העירייה בניגוד לעקרונות שעליהם מושתתת תורת ההשתק השיפוטי.

ודוק: בהליך דנן התגוננה העירייה בטענה כי אמסלם אינו פולש שמחזיק בדוכן ללא זכות אלא מי שעושה כן על-בסיס הסכמה שהושגה בינו לבין התובע, על-פיה יחזיק אמסלם בדוכן כנגד תשלום דמי-שכירות לתובע בסך 4,000 ₪ לחודש. הסכמה זו יוחסה לתביעת אמסלם ולהחלטה שניתנה בדיון מיום 12.3.2009. זוהי טענה מנוגדת, סותרת, לגרסת העירייה בתביעת אמסלם, שם הצהירה כי זכות הדיירות המוגנת בדוכן הוקנתה לתובע-כהן כדין וכי זכות כזו אינה נתונה לאמסלם. תורת ההשתק השיפוטי כובלת את העירייה לגרסה שעליה הסתמכה בתביעת אמסלם, תוך מניעתה מן הטיעון שהעלתה אל-מול התביעה בהליך דנן.

זאת ועוד. העירייה ידעה ידוע היטב, למצער מן המועד שבו ניתן פסק-הדין בהליך הקודם שהתנהל לפני בתביעת סוחרים ובהם התובע-כהן נגדה, כי ההחלטה מהדיון מיום 12.3.2009 לא כוננה ויתור של התובע-כהן על זכותו לקבל את החזקה בדוכן מהעירייה ולא גרעה מזכותו של התובע-כהן לפיצוי בשל אי-מסירת דוכן רוזנפלד בשוק החדש לידיו. כך נקבע באורח מפורש בפסק-הדין בהליך הקודם; כבר נאמר לעיל כי קביעותיו סופיות וחלוטות ומחייבות בציר היחסים שבין התובע לבין העירייה לכל דבר ועניין.

19.נמצא שבטענות ההגנה שעל-בסיסן ביקשה העירייה להדוף את התביעה היא חטאה לטעמים שעליהם מבוססת תורת ההשתק השיפוטי, אף השליכה את יהבה על הדיון מיום 12.3.2009 למרות שכבר הוכרע כי בטענה זו אין ולא כלום. מעתה אמור: טענת ההגנה היחידה שהציבה העירייה נגד התביעה דנן, אשר ראויה לדיון וטעונה הכרעה, היא טענת הקיזוז.

טענת קיזוז היא טענת הודאה והדחה; גלומה בה הודאה בטענות התובע תוך השמעת נימוק נגדן שיש בו להשליך על מתן הסעד לו עתר התובע. לטענה כזו נודעת נפקות במישור הבאת הראיות: "כאשר בעל-דין מודה בעובדות שטוען בעל הדין שכנגד, אך טוען שמחמת עובדות נוספות אין יריבו זכאי לסעד המבוקש - הוא טוען טענת: 'הודאה והדחה' [...]. הטוען טענת 'הודאה והדחה' נתפס על הדברים שהודה בהם, ואילו לגבי העובדות 'המדיחות' הנטענות מפיו, נטל ההוכחה מוטל עליו. אם לא ירים נטל זה יינתן פסק-דין נגדו" [אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 82 (מהדורה עשירית, 2009)].

אם העלה בעל-דין טענת הודאה והדחה ביחס לפלוגתה מסוימת, הרי שלצד שכנגד אין עוד מה להוכיח בכל הקשור לטענה שבה הודה יריבו; בה בעת הצד שהעלה טענת הודאה והדחה הוא שנדרש להוכיח את העובדות המהוות את החלק המדיח בטענתו [ע"א 4340/06 עו"ד לילוף נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, פסקה 28 (2010)].

20.נובע מכך שהעירייה הודתה בטיעון שניצב ביסוד התביעה דנן – קרי, בהיותו של התובע בעל זכות בדוכן, בהיות התובע זכאי לקבל את החזקה בדוכן מהעירייה, ובזכותו של התובע לקבל מהעירייה פיצוי חודשי כל עוד היא אינה ממלאת חובתה כלפיו ואינה מוסרת לו את החזקה בדוכן. טענת הקיזוז, אין משמעה אלא כי בעריכת תחשיב הפיצוי המגיע לתובע יש להפחית את מה שהתובע חב לעירייה לטענתה ושהינו בר-הפחתה בגדרו של קיזוז כדין; העירייה היא שנושאת בנטל להוכיחה.

טענת הקיזוז תידון בחלק ו'; עתה אדרש לזכויותיו של אמסלם בדוכן. אף אמסלם, כמוהו כעירייה, כפוף לגרסה העובדתית שגולל בכתב-התביעה בתביעתו שהוגשה בהליך הקודם, וגם הוא מנוע ומושתק מלהסתמך בהליך דנן על גרסה עובדתית סותרת.

ד.זכויותיו של אמסלם בדוכן

1.אין מנוס מלקבוע כי אמסלם הוא פולש חסר כל זכויות בדוכן; טוב יעשה אם יסלק ידו ממנו ללא צורך בנקיטת הליך נוסף נגדו על-ידי העירייה – בעלת השטח שעליו נבנה הדוכן ובעלת החזקה בדוכן בזמן הווה. עדותו של אמסלם הייתה ערב רב של גרסות עובדתיות סותרות, מנוגדות, שלא גילו מחויבות לאמירת אמת ואף לא לכללים המשפטיים שחולשים על הגרסה בה היה עשוי אמסלם להישמע ואשר מגבילים את יכולתו לטעון פעם כך ופעם אחרת, ככל העולה על רוחו. הדברים אמורים גם בעדו של אמסלם, זיני.

2.טענות כתב-ההגנה שהגיש אמסלם בתביעה דנן נזכרו לעיל [בחלק א(7)]. כלפי העירייה, נטען כי אמסלם מחזיק בדוכן רוזנפלד מזה עשרים וארבע שנים, לרבות כשוכר ובר-רשות. כלפי התובע-כהן הסתמך אמסלם על הסכמה שהושגה בדיון מיום 12.3.2009 וטען כי הוא שוכר בדוכן גם מכוח הסכמתו של התובע. כבר נקבע לעיל כי תביעת אמסלם, ובכלל זה ההסכמה שתועדה בדיון מיום 12.3.2009, לא כוננה כל זכות או מעמד של אמסלם בדוכן; הוא נדרש להוכיח שיש לו זכות ומעמד שמקורם חיצוני לדיון בתביעה שהגיש ושאותה זנח.

זאת ועוד. אם לשיטתו של אמסלם הוא בעל זכות הדיירות המוגנת בדוכן, ולא התובע-כהן, פשיטא שהתובע לא היה עשוי להקנות לאמסלם זכות או מעמד בדוכן, בין באמצעות הסכמה שהושגה בדיון בבקשה לצו זמני בגדרה של תביעת אמסלם ובין בדרך אחרת. טעמו של דבר בכלל היסודי כי אין ביכולתו של אדם להקנות לאחר זולתו יותר ממה שיש לו עצמו (nemo dat quod non habet) [ר' דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 658 (2003)]. עצם טענתו של אמסלם כי הוא מחזיק בדוכן מכוחו של התובע-כהן טומנת בחובה מניה וביה הכרה בהיותו של התובע בעל זכות הדיירות המוגנת בדוכן – באופן ששומט את הקרקע תחת רגלי טענת אמסלם כי הוא שרכש את זכות הדיירות המוגנת.

3.תורת ההשתק השיפוטי אינה מתמצית בכך שהיא מונעת מאמסלם לטעון בהליך דנן טענות עובדתית מנוגדות לאלה שגולל בתביעה שהגיש קודם לכן; תורה זו חוסמת את דרכו של אמסלם גם בפני השמעת טענות עובדתיות סותרות בהליך דנן. ביטוי לכך ניתן בתקנה 72(ב) בתקנות סדר הדין האזרחי: "בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהוויתן אינן ידועות לו; אין באמור בתקנה זו כדי למנוע טענות משפטיות חלופיות".

טענה כי אמסלם רכש זכות בדוכן ממי שהיה בעליה של הזכות בשוק הישן היא טענה אחת; משמעה כי מי שזכאי להכרה על-ידי העירייה כבעל הזכות בדוכן הוא אמסלם, בעוד שהתובע חסר זכות כזו. לעומת זאת, טענה כי זכותו של אמסלם להחזיק בדוכן באה לו מכוחו של התובע היא טענה שונה, סותרת ומנוגדת לטענה הראשונה; גלומה בה הודאה בכך שהתובע-כהן בעל זכות כדין בדוכן שמכוחה היה ביכולתו להשכירו לאמסלם. בשים לב לתורת ההשתק השיפוטי ולהוראתה של תקנה 72(ב), אמסלם אינו זכאי להסתמך בהליך דנן על שתי הטענות הללו, כטענות חלופיות. הוא עשה כן בכתב-ההגנה, באופן שמעיד על העלאת טענות מן היקב ומן הגורן בהתעלם מכך שהן אינן עשויות לדור בכפיפה אחת.

4.על-סמך הדברים הללו אדרש לגרסות השונות שגולל אמסלם תוך עמידה על מידת מחויבותן לתורת ההשתק השיפוטי, לגרסה שהעלתה אמסלם בתביעתו ושאליה הוא כבול בהליך דנן, ולגרסת כתב-ההגנה שהגיש אמסלם בהליך הנוכחי.

5.בתצהיר עדותו ובתצהירו של זיני התהדר אמסלם בגרסה עובדתית חדשה שזכרה לא בא בכתב-הגנתו. אם בכתב-ההגנה טען כי הוא מחזיק בדוכן במעמד של שוכר מכוחו של התובע ותוך תשלום דמי-שכירות לתובע – כל זאת על-בסיס ההסכמה הדיונית שתועדה בדיון מיום 12.3.2009, עתה טען שבמועד מאוחר יותר בא לידי הסכמה עם התובע-כהן כי הוא, אמסלם, ירכוש את זכויותיו בדוכן כנגד סך של 280,000 ₪. לטענתו של אמסלם, בגדרה של הסכמה זו שילם זיני לתובע עבור אמסלם סך של 140,000 ₪ ואת היתרה התחייב אמסלם לשלם לתובע לשיעורין, בתשלומים חודשיים בסך 4,000 ₪ לחודש (להלן התשלום החודשי). אמסלם לא חלק על כך שהוא חדל לשלם לתובע על-פי הסכמה זו ותלה זאת בכך שהתובע הודיע כי הוא מגיש תביעה נגד העירייה ולא בא עוד לדוכן כדי לקבל את התשלום החודשי [סע' 21-13 ב-ג/2].

אמסלם לא טען כי ההסכמה בדבר רכישת זכויותיו של התובע בדוכן גובשה, במעורבות זיני, במועד מאוחר לזה שבו הגיש כתב-הגנה בהליך זה; לדבריו, הדבר נעשה זמן רב לפני שנדרש להתגונן מפני ההודעה לצד שלישי בהליך הנוכחי, וקרה בסמוך לאחר שגובשה הסכמה בדיון מיום 12.3.2009 כי הוא ישלם לתובע דמי-שכירות בסך 4,000 ₪ לחודש [עמ' 45 ש' 7-1]. ודוק: אמסלם טען כי הוא שילם לתובע את התשלום החודשי עבור קניית זכותו בדוכן עד שלוש או ארבע שנים קודם למועד בו נשמעה עדותו, דהיינו, עד תחילת שנת 2015 לכל המאוחר [עמ' 45 ש' 20-15]. זיני, עדו של אמסלם, טען כי ההסכמה לפיה ימכור התובע-כהן את זכויותיו בדוכן לאמסלם גובשה במעורבותו במהלך שנת 2010 [סע' 4 ב-ג/1].

נוכח עדות זו, יש חֶסֶר מהותי שיורד לשורשו של עניין בכך שאמסלם לא הזכיר בכתב-ההגנה ולו ברמז כי קנה מהתובע את זכויותיו בדוכן, גם אם לא השלים את הרכישה ונותר בעל חוב לתובע. ודוק: טענה כי אמסלם קנה את זכויותיו של התובע-כהן בדוכן (להלן טענת 'קניתי') שונה באורח מהותי מהטענה כי אמסלם מחזיק בו כשוכר של התובע (להלן טענת 'שכרתי'); בעוד שטענת 'שכרתי' נזכרה בכתב-ההגנה של אמסלם, טענת 'קניתי' חסרה בה.

6.בפתח הבירור העובדתי העלה התובע התנגדות להרחבת חזית המחלוקת [עמ' 9 ש' 17-15]. נינתה החלטה שהורתה כי ההתנגדות נרשמה, אם יהא צורך בכך היא תוכרע בפסק-הדין, הצדדים יוכלו להידרש אליה בסיכומיהם וחקירה בנושא מסוים שלגביו הובעה התנגדות לא תיחשב כוויתור עליה [שם, בעמ' 10].

יש לקבל את ההתנגדות, באופן שמונע מאמסלם להתמודד עם טענות שהועלו בהליך הנוכחי באמצעות טענת 'קניתי'. מאחר שעסקת הקניה עליה הסתמך הייתה מוקדמת, כך לשיטתו, למועד הגשת התביעה בהליך דנן, היה מחובתו של אמסלם להעלות את נימוקיו לגביה בכתב-הגנתו. הוא לא עשה כן. אפילו הייתה עסקת הקניה מאוחרת מן המועד בו התגונן אמסלם, אם רצה לכלול התייחסות אליה בראיותיו היה עליו לבקש להתיר לו לתקן את כתב-הגנתו. אמסלם לא עשה כן. לפיכך, ונוכח התנגדותו של התובע להרחבת חזית המחלוקת שהועלתה במועד הדיוני הקבוע לכך בדין, טרם שמיעת העדים, מנוע אמסלם מלהעלות גרסה עובדתית חדשה שלא נזכרה בכתב-הגנתו, כְּזו שביקש לגולל לגבי עסקת הקניה. העלאת התנגדות במועד והקביעה כעת כי בדין יסודה, משמעה כי בית-המשפט לא הוסמך לדון בטענת הקניה. הכרעה על-סמך טיעון שלא נכלל בכתבי-הטענות עולה כדי חריגה של בית-המשפט מסמכותו [ע"א 398/75 וורנר נ' כץ, פ"ד ל(1) 604 (1975); ר' גם אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 91 (מהדורה שמינית, 2005)].

גם טעמים שניצבים ביסוד הכלל שמונע תיקון כתבי-טענות מכללא, בהרחבת חזית שנעשית במהלך הבירור, מצדדים בכך. העלאת טענת 'קניתי' בתצהירו של אמסלם ובתצהיר זיני, לאחר שתצהיר עדותו הראשית של התובע-כהן כבר הוגש, כל זאת בלי שטענה זו נזכרה קודם לכן בכתב-הגנתו של אמסלם, כרוכה בהפתעתו של התובע; טמונה בה פגיעה ממשית ביכולתו להתגונן מפני הטענה ולהביא ראיות לסתירתה במסגרת עדותו הראשית [ע"א 8871/07 יודפת מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' נגוהות בע"מ, פסקה 19 (2011); רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, פסקה 12 וההפניות שם (2007)]. אם לא תוקנו כתבי-הטענות 'בדרך המלך' וצד אחד התנגד במועד הדיוני המתאים לכך להרחבת גדר המחלוקת, אזי יוגבל הדיון למחלוקת שתועדה בכתבי-הטענות, ואין בלתה [ע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 5 (2011)].

בכך שבעדות התובע בחקירה נגדית הוא שלל מכל וכל את טענת 'קניתי' כדבר שלא היה ולא נברא אין כדי לרפא את הפגם; חקירה נגדית כפופה למגבלות שעדות ראשית משוחררת מהן, ואין צורך להרחיב על כך את הדיבור. ממילא נמנע מהתובע להשמיע עדים אחרים ולהציג מסמכים, ככל שרצה בכך, כדי להזים את טענת 'קניתי', ובהעמדתו לחקירה נגדית לא היה כדי ליתן לו הזדמנות הוגנת וראויה להשלים את החסר.

7.לא למותר לשוב ולהזכיר: אמסלם כבול בהליך דנן לגרסה שהעלה נגד העירייה ונגד התובע-כהן בכתב-התביעה שהגיש בתביעתו שלו. שם טען כי רוזנפלד זנחה את זכות הדיירות המוגנת שלה בדוכן, וכי זכותו של אמסלם בדוכן של רוזנפלד בשוק הישן באה לו מכוחם של אחרים זולתה, הם בסה. בתוך כך גרס אמסלם כי זכותו בדוכן טעונה הכרה על-ידי העירייה, בעוד שלתובע-כהן אין זכות כזו וטענותיו לזכות בדוכן צריכות לסגת מפני זכותו העדיפה והקודמת של אמסלם. זו גרסה שהציגה את התובע כחסר כל זכות ומעמד בדוכן של רוזנפלד, וכפועל יוצא גם בדוכן אשר יוחד לה בשוק החדש.

טענת 'שכרתי' שגולל אמסלם בכתב-הגנתו בהליך הנוכחי היא טענה סותרת לחלוטין; היא מכירה בהיותו של התובע בעל זכות בדוכן, ומוסיפה כי התובע השכיר את הדוכן לאמסלם. אמסלם אינו רשאי להישמע בה. הדברים אמורים גם בטענת 'קניתי' שנולדה לה 'יש מאין' בתצהיר עדותו הראשית של אמסלם; אף זו טענה שמכירה בהיותו של התובע-כהן בעל זכות כדין בדוכן, שאלמלא כן לא היה עשוי למכור את זכותו לאמסלם.

למעלה מן הצורך אדרש לטענת 'שכרתי' וטענת 'קניתי' לגופן; שתיהן התגלו כעורבא פרח, בבחינת טענות שנולדו בהבל-פה לצרכי ההליך, ואמסלם כשל בהוכחתן. לא-זו-אף-זו, גם לשיטתו שלו הפר אמסלם את העסקה שבגדרה טען לרכישת זכויותיו של התובע-כהן בדוכן, והודה בתצהירו כי הוא לא טרח לשלם לתובע את מלוא המגיע עבור הדוכן ולמעשה הפר את ההסכמה שעליה סמך את טיעונו, באופן שמעיד על מעמדו הממשי של אמסלם בדוכן.

8.בעדותו בחקירה נגדית טען אמסלם כי בזמן שהדוכן פעל בשוק הישן היה מעמדו מעמד שוכר של רוזנפלד. בתוך כך מסר שאת דמי-השכירות היה משלם ליוסף, הלא הוא בנה של רוזנפלד, וכי יחסיו עם יוסף היה תקינים; את דמי-השכירות שילם אמסלם ליוסף משנת 1992 ועד הפיגוע בשוק הישן שמועדו בשנת 2005. לצרכי גרסה זו, לא הוזכרו בסה כמי שמהם ומכוחם צמחה לאמסלם זכותו בדוכן, אלא אך כמישהו שגם הוא היה בקשר עם רוזנפלד [עמ' 43 ש' 28 עד עמ' 44 ש' 5].

גרסה זו סותרת חזיתית את גרסת כתב-התביעה בתביעת אמסלם: שם נטען כי זכותם של רוזנפלד ויוסף בדוכן אבדה להם ועברה מהעולם לפני שנת 1990 וכי זכותו של אמסלם כשוכר באה לו מכוחם של בסה, אשר תפסו חזקה בדוכן אחרי שרוזנפלד נטשה אותו. השתק שיפוטי מונע מאמסלם לטעון לזכות ומעמד בדוכן מכוח הגרסה החדשה שהעלה בעדותו בחקירה נגדית. אף יש לתהות: אם לאמסלם יש מעמד בדוכן מכוחה של רוזנפלד, מה טעם נדרש הלה לטענת 'שכרתי' שגולל בכתב-הגנתו בהליך הנוכחי ולטענת 'קניתי' שהעלה לראשונה בתצהיר עדותו, בהן עמל להראות כי זכותו בדוכן באה לו דווקא מכוחו של התובע? לאמסלם הפתרונים. טענות ועילות שימשו בפיו בערבוביה, ללא כל קשר וזיקה בין האחת לשניה.

9.בעומלו לבסס את טענת 'קניתי', מסר אמסלם כי התובע-כהן דרש עבור זכויותיו בדוכן סך של כ- 280,000 ₪ – כסכום שאותו שילם לרוזנפלד כשקנה ממנה את זכות הדיירות המוגנת. או אז הוסכם בין התובע לבין אמסלם כי אמסלם ישלם לתובע סכום זה ובכך ירכוש את זכות הדיירות המוגנת בדוכן. מאחר שהפרוטה אינה מצויה בכיסו של אמסלם, נקבע כי זיני ישלם לתובע עבורו את מחצית הסכום, 140,000 ₪, ואילו את המחצית השניה יסלק אמסלם באמצעות תשלום דמי-שכירות חודשיים בסך של 4,000 ₪ [עמ' 44 ש' 20-10].

לא הוכח ולו לכאורה כי בין התובע לבין אמסלם נכרתה עסקה כזו, או כי לתובע שולם דבר-מה בגינה, בין על-ידי זיני ובין על-ידי אמסלם. בכל הנוגע לטענת היותו בעל זכות בדוכן נושא אמסלם בנטל השכנוע ועליו להביא ראיות בכמות ובאיכות הדרושה כדי לצלוח את רף מאזן ההסתברויות. כלל הוא כי בעל-דין נושא בנטל להוכיח כל טענה המקדמת את עניינו, ללא קשר לשאלה אם הוא תובע או נתבע [ת"א (מח' חי') 426/02 בני בנימין לקרץ בע"מ נ' דקל הכרמל מהנדסים יועצים בע"מ, פסקה 9 וההפניות שם (2006)].

ראשית, אמסלם טען כי הוא מסר לתובע את התשלום החודשי במזומן, ולשם כך היה התובע מגיע לדוכן. כאשר נדרש לבאר מדוע לא דאג להחתים את התובע על קבלה, לא נמצא מענה ממשי בפיו והוא נתלה בכך שמדובר בשוק [עמ' 44 ש' 30-21]. דא עקא, הדבר היה – כך לשיטת אמסלם, לאחר שכבר היה נהיר וברור לו שהתובע-כהן חולק על היותו של אמסלם בעל זכות בדוכן; בשל כך בדיוק באה לעולם תביעת אמסלם. אמסלם ידע כי ברישומיה של העירייה מופיע התובע-כהן כמי שרכש כדין את זכות הדיירות המוגנת מרוזנפלד, וכי עמדת העירייה שהובעה בתביעת אמסלם הייתה כי אין לאמסלם כל זכות בדוכן. במצב דברים זה ניתן היה לצפות כי אמסלם ידאג לתעד בכתב העברת תשלום לתובע שעל-יסודה הוא טוען להיותו שוכר ומחזיק כדין בדוכן. חסרונו של תיעוד כזה אומר דרשני ונזקף לחובת אמסלם.

שנית, אמסלם טען שבדוכן היו בעבר ויש גם בזמן מתן עדותו מצלמות [עמ' 48 ש' 17-16]. הוא לא הציג תיעוד מאותן מצלמות על-מנת להוכיח כי שילם לתובע-כהן דמי-שכירות, בין באורח סדיר ובין באופן חד-פעמי, עבור הדוכן – בין בגדרה של טענת 'שכרתי' ובין לצרכי טענת 'קניתי'. בעל-דין שנמנע מהצגת תיעוד רלוונטי להוכחת תביעתו בלי לספק לכך הסבר מוחזק כמי שהיה בתיעוד, אילו הוצג, לעמוד לו לרועץ ולחזק דווקא את גרסת הצד האחר [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991)].

שלישית, אמסלם אישר שכאשר שילם לתובע-כהן את התשלום החודשי, עשה כן בנוכחות אנשים ש'כל הזמן' היו בדוכן; כאשר נדרש לבאר מדוע לא זימנם למתן עדות כדי לתמוך בגרסתו, מיהר לטעון שאינו יכול לזכור מי היה ומי ראה [עמ' 50 ש' 7-3].

רביעית, כאשר נדרש אמסלם להציג תיעוד לפיו דיווח למס הכנסה על תשלום דמי-שכירות לתובע בשל היותם הוצאה מוכרת בעסק שהוא מנהל בדוכן, התהדר בהיותו בעל הסדר עם רשות המסים. כשנדרש לדקדק ולהסביר זאת, גילה כי עליו לערוך הסדר עם רשות המסים בשל כך שהוא מצוי בפשיטת רגל [עמ' 50 ש' 14-10].

לבסוף, לאחר שניסה לחמוק ממתן מענה וחויב על-ידי בית-המשפט להשיב, אישר אמסלם כי מאז שנת 2015 ידע כי לטענת התובע-כהן, אמסלם אינו משלם לו דבר כדמי-שכירות – באופן שמכחיש את טענות אמסלם על כך בהליך דנן [עמ' 48 ש' 29-24]. במציאות זו, מוטל לפתחו של אמסלם נטל כבד להראות כיצד זה לא דאג לספק תיעוד ועדות של אחרים להוכחת גרסתו בהליך דנן – תיעוד ועדות שלשיטתו של אמסלם ניתן היה לספק. הנטל לא הורם, באופן שעומד לאמסלם לרועץ. הוא הודה כי אין ברשותו כל אסמכתא על תשלומים ששילם לטענתו לתובע [עמ' 50 ש' 2-1].

10.אמסלם כשל בהוכחת 'טענת קניתי' מטעמים נוספים, ומסר גרסות סותרות שנגעו אליה. בתצהיר עדותו הראשית טען במפורש כי לא שילם לתובע-כהן את מלוא הסך של 140,000 ₪ שאותו התחייב לפרוע בתשלומים, מעבר ל- 140,000 ₪ ששילם זיני לתובע עבור אמסלם [ג/2 בסע' 21-19]. בעדותו בחקירה נגדית השתנתה המציאות מקצה לקצה – מעשה קסמים, ואמסלם גרס שדווקא שילם לתובע את כל המגיע לו, עד שהתובע בעצמו בא אליו והודיעוֹ כי קיבל ממנו את מלוא הסך של 140,000 ₪ [עמ' 45 ש' 7-6].

בחלוף דקות ספורות, נשתכחה גרסה זו מאמסלם והוא שב וטען שלא שילם לתובע את מלוא הסך של 4,000 ₪. את האחריות לכך תלה אמסלם בתובע: "הוא לא רוצה איתי יותר קשר, הוא עשה טעות והולך לתבוע את העיריה, כך אמר לי, ואז הפסקתי לשלם, הוא הפסיק לבוא לקחת, לא שהפסקתי לשלם" [עמ' 45 ש' 22-20; ר' גם עמ' 49 ש' 27-26].

באותה נשימה, כשנדרש אמסלם לבאר מה הספיק לשלם לתובע באמצעות התשלום החודשי עד למועד בו חדל התובע להגיע לדוכן כדי לקבל את יתרת המגיע, מסר כי שילם בדרך זו 4,000 ₪ במשך שבע או שמונה שנים, זאת בנוסף לסכום שאת תשלומו ייחס אמסלם לזיני [עמ' 45 ש' 28-23]. חשבון פשוט מגלה כי לשיטתו שילם אמסלם לתובע-כהן סכום שנע בין 336,000 ₪ לבין 384,000 ₪ [4,000 ₪ במכפלת 12 חודשים במכפלת שבע או שמונה שנים]. כיצד זה אמסלם, שהפרוטה אינה מצויה בכיסו, שילם לתובע פי כמה וכמה מן המגיע לו, והכול תוך הודאה בתצהיר כי לא שולם לתובע הסכום שאותו היה זכאי לקבל מאמסלם עבור מכר זכותו בדוכן? על כך לא בא מענה מפיו של אמסלם.

בהמשך צצה לה גרסה שונה, סותרת אף היא; עתה טען אמסלם כי לאחר שזיני שילם לתובע 140,000 ₪ סירב אמסלם לשלם סכום נוסף של 140,000 ₪ וטען כי אינו חב בתשלום חודשי שעולה על 2,000 ₪. אמסלם תיאר ויכוח שהתגלע בינו לבין התובע על כך; בלשונו: "אבל התאים לי לשלם לו 2000 שקל שהוא לא רצה [...]" [עמ' 46 ש' 9-8; עמ' 48 ש' 16-15]. נמצא אפוא שאף לשיטתו לא שילם אמסלם לתובע תשלום חודשי בסך 4,000 ₪, בו התחייב לשאת לפי גרסתו בתצהיר [סע' 19 ב-ג/2]. בעוד שבעדותו הראשית הסתמך אמסלם על הסכמה בינו לבין התובע-כהן, בחקירה נגדית תיאר דווקא מציאות של ויכוח ואי-הסכמה.

עד מהרה באה לאוויר העולם גרסה נוספת, חדשה אף היא, על-אודות מהות יחסי התובע ואמסלם בדוכן, והם תוארו כשותפות. בלשונו של אמסלם: "החנות שווה 280,000 ₪. קותי שילם 140,000 אלף שקל, זה כמו שאני שותף שלו. רוני לא רצה לשמוע את זה ואמר אני אלך לעיריה. אני אלך לתבוע, לא אותך. הוא הולך לתבוע את העיריה" [עמ' 48 ש' 4-2]. כאשר הוצג לאמסלם כי בנקודת זמן זו, לשיטתו שלו הוא כבר שילם לתובע את חלקו עבור הדוכן בסך 140,000 ₪ מעבר למה ששילם זיני, התבצר אמסלם באי-הבנה ולא השכיל להשיב לשאלה לגופה [עמ' 48 ש' 10-5].

אחר כל אלה, ממש בתום עדותו, טען אמסלם כי את התשלום החודשי בסך 4,000 ₪ הוא שילם לתובע עוד לפני שהגיש את תביעתו-שלו נגד העירייה והתובע. אמסלם דבק בגרסה זו גם לאחר שהופנתה אליו שאלה חוזרת, ברורה ומפורשת [עמ' 51 ש' 29 עד עמ' 52 ש' 9]. אלו דברים מופרכים לפי כל קנה-מידה שהוא. לא בכדי, אין להם זכר בתביעת אמסלם. בכתב-הגנתו זקף אמסלם את התשלום החודשי להסכמה שהושגה בדיון מיום 12.3.2009. בתצהירו שהוגש בהליך הנוכחי תלה אמסלם את התשלום החודשי בהסכמה מאוחרת עוד יותר שגובשה במעורבות זיני, לפיה הסכים התובע למכור לאמסלם את זכויותיו בדוכן. במועד בו הגיש אמסלם את תביעתו הוא כפר בהיותו של התובע-כהן בעל זכות ומעמד בדוכן, והעלה טענה זו גם ביחס לרוזנפלד; טענה בדבר תשלום דבר-מה לתובע לא נזכרה בכתב-התביעה שהוגש בתביעת אמסלם, ולא בכדי.

11.כאשר נדרש אמסלם להתמודד עם טענתו של התובע כי הוא לא קיבל מזיני ואמסלם ולו גם שקל אחד עבור הדוכן, התחמק מהתמודדות ישירה עם שאלה ברורה ומפורשת שהופנתה אליו וענה בדרכי עקלתון: "הוא גם טוען שהוא לא מכיר את קותי [הוא זיני, ק"א]. לא רק שלא קיבל. אמרתי את זה לקותי והוא צחק" [עמ' 45 ש' 15-14]. אמסלם לא ענה כי הוא דווקא שילם לתובע וכך עשה גם זיני – כפי שהיה מצופה מדובר אמת.

12.בתביעת אמסלם הודה הלה כי הדוכן נבנה על קרקע של העירייה והזכויות בו הן בדיירות מוגנת; בעדותו לפני גרס אמסלם כי אין מדובר בדוכן של העירייה והזכויות בו הן פרטיות. בתוך כך הודה כי איש בעירייה לא הבטיח לו דבר לגבי הדוכן [עמ' 46 ש' 13-10]. דא עקא, העירייה היא בעלת המקרקעין בשוק החדש – כפי שהיה גם בשוק הישן, והקצאת דוכנים נעשית על-ידה למי שמעמדו כדייר מוגן הוכח וזכה להכרה. אמסלם אישר כי הוא אינו משלם מסים לעירייה חרף היותו מחזיק בדוכן, זאת לפחות בשלוש השנים שקדמו למתן עדותו, ותירץ זאת בטעם שאין בו מאום: "כרגע זה הכל עומד" [עמ' 46 ש' 29 עד עמ' 47 ש' 2; ר' גם עמ' 47 ש' 8-7]. אילו היה אמסלם בעל מעמד של שוכר בדוכן כפי שטען באחת משלל גרסותיו, וביתר שאת אם היה רוכש את הדוכן מהתובע על-פי גרסה אחרת, היה מתחייב מכך שעליו לשלם ארנונה בגין הדוכן; הימנעותו מכך מעידה על טיבה הממשי של השכירות בה נתלה אמסלם, ועל כך שעסקה שבגדרה מכר לו התובע את זכויותיו בדוכן לא הייתה ולא נבראה.

אמסלם טען כי בעבר, עד כשלוש שנים טרם מתן עדותו, שילם לעירייה מסים בגין הדוכן; לתצהירו לא צורף תיעוד שיאשר זאת. אמסלם הודה שלא נרשם בעירייה כמי שמחזיק את הדוכן; באותה נשימה ביקש להישמע בטענה כי לדוכן הגיעו חשבונות בגין מסי ארנונה על שמו [עמ' 47 ש' 20-14]. כיצד זה ידעה העירייה שעליה להנפיק חיובי ארנונה על שם אמסלם למרות שברישומיה אין לו זכר? לאמסלם הפתרונים. לכל הפחות מן המועד בו הוגשה תביעת אמסלם היה לו ברור שהוא נדרש להציג לעירייה תיעוד שיוכיח את טענתו כי הוא – ולא התובע, בעל זכות בדוכן; אלא שאמסלם אישר שגם אחרי שהגיש תביעה נגד העירייה ונגד התובע הוא לא פנה לעירייה ולא ביקש להירשם כמחזיק בדוכן לשם חיובו בארנונה. כך הוא נימק זאת: "שאני הלכתי? לא. מה יש לי ללכת. יש דוור מגיע לחנות" [עמ' 47 ש' 23-21].

13.כאשר נשאל אמסלם בחקירה נגדית על זניחת תביעתו באופן שהוביל למחיקתה, תלה זאת בכך ש"אין תשובה", וביאר שהתובע לא נתן לו הסכמה לגבי הדוכן. הדברים נאמרו בשפתו הדלה של אמסלם אך זו הייתה משמעותם [עמ' 50 ש' 30-27]. גלומה בכך הודאה שלא הושגה הסכמה בין התובע לבין אמסלם, באופן שמנוגד למתווה הטיעון בו נקט אמסלם בהליך דנן.

14.שוב ושוב נגלה כי אמסלם אינו מחויב לאף גרסה עובדתית; כלל לא עלה בידו לדבוק בגרסה אחת לאורך זמן, אף לא לבאר את הפער בין גרסותיו השונות ואת הסתירה ביניהן. במונחי מהימנות, עדותו לקתה עד היסוד והותירה רושם שלילי באופן מיוחד. היא הייתה עדות מגיבה ומשתנה שהתפתחה בעומדו על דוכן העדים. בעל-דין שזה טיבה של עדותו אינו זכאי לכל אמון ולא ניתן לקבוע ממצא לטובתו על-סמך עדותו. צירוף עדותו של זיני לעדותו של אמסלם, שגם משקלה כאין וכאפס במונחי מהימנות, אינה משנה מכך.

15.לגרסת אמסלם, הוא עירב את זיני לאחר שהבין כי התובע רכש מרוזנפלד את זכויותיה בדוכן ובכך חטא לאמסלם, אשר ביקש לרכוש אותו בעצמו [סע' 9 ו-19 ב-ג/2]. כאשר נודע לאמסלם על קניית הדוכן על-ידי התובע הדבר היה למורת רוחו, כהודאתו: "ניפגעתי מאחר שהחנות הזו אמורה הייתה להיות שלי" [סע' 10 ב-ג/2]. זיני ביאר בתצהירו כי במציאות זו פנה אליו אמסלם בבקשה לסייע לו "כי יש מחלוקת בינו לבין רוני כהן" [סע' 4 ב-ג/1]. גם בתצהירו של זיני ניתן ביטוי לרגשותיו הקשים של אמסלם נוכח הגילוי כי הדוכן נמכר לתובע: "ניפגשתי עם רוני כהן מספר פעמים כדי לסדר את העניינים כשמה שעמד על הפרק הוא להגיע להסדר לגבי הבסטה כי אמסי כעס מאוד מאחר שהרגיש שרוני לקח לו את הבסטה שהייתה אמורה להיות שלו" [סע' 5 ב-ג/1].

משמע, ככל שגובשה הסכמה בין אמסלם לבין התובע, בתיווכו של זיני ובמעורבותו, ידעו גם זיני וגם אמסלם שהדבר נעשה במציאות שבה נטושה בין התובע-כהן לבין אמסלם מחלוקת בשאלה מי מהם זכאי להחזיק בדוכן כדין. הדבר נעשה לאחר שמחלוקת זו נגלתה מכתבי-הטענות שהגישו בעלי-הדין בתביעת אמסלם: העירייה והתובע-כהן אחזו בדעה שנתמכה במסמכים משפטיים כי התובע רכש כדין את זכות הדיירות המוגנת של רוזנפלד בדוכן, באופן שעושה את אמסלם לחסר כל זכות ומעמד בו, ואילו אמסלם גרס שהתובע לא רכש את זכותו בדוכן כדין וכי זכות זו נתונה דווקא לו.

במציאות מיוחדת זו היה נהיר וגלוי לאמסלם וגם לזיני – שנקרא להפוך עקוב למישור, כי יש חשיבות עליונה לא רק להבאת המחלוקת לידי פתרון אלא גם לכך שהדבר יעשה באופן שיאפשר לאמסלם לפנות לעירייה ולהירשם כבעל זכות בדוכן. ודוק: זה הרישום שאליו כיוון אמסלם בתביעה שהגיש, ושאותה זנח בלי שנדונה ובלי שהוכרעה. בנסיבות הללו, חסרונו של כל תיעוד לגבי עסקת הקניה שבה נתלה אמסלם, ועליה נקרא זיני להעיד, זועק לשמיים. כך ביאר זאת זיני בתצהירו: "אני לא החתמתי אותו כי אני לא דואג אני איש של מילה למיטב זכרוני רוני כתב לי בנייר שהוא קיבל את הכסף אינני מוצא את הפתק" [סע' 8 ב-ג/1].

בעדותו לפני מסר זיני גרסה שונה, סותרת, לפיה לא היה זקוק להסכם שיתעד את העסקה שקשר בין אמסלם לבין התובע [עמ' 41 ש' 15-13]. כאשר עומת עם הגרסה האחרת שגולל בתצהירו, לפיה דווקא נערך בין הצדדים מסמך בכתב, ביקש לפטור את עצמו בטענה כי "גם זה נכון וגם זה נכון. הוא רצה לעשות הסכם, אמרתי לו לא צריך אני סומך עליך במילה ואז הוא ביוזמתו נתן פתק" [עמ' 41 ש' 21-20]. או אז טען זיני שהפתק אבד לו בביתו וכי ניסה לחפשו ללא הצלחה – גרסה שאף היא לא נזכרה קודם [עמ' 41 ש' 28-25]. מדובר בעדות לא אמינה במובהק שהלכה והתפתחה, הלכה והשתנתה במהלך החקירה הנגדית.

16.אין זה הקושי היחיד בו לקתה עדות זיני. הוא טען שאמסלם שכר את הדוכן מרוזנפלד, זאת בשנת 2000 לערך [עמ' 39 ש' 27-24]. דא עקא, הגרסה אליה כבול אמסלם – אותה גולל בתביעתו בהליך קודם, היא כי רוזנפלד אינה מקור לזכותו בדוכן שכן היא נטשה אותו עוד לפני שנת 1990. זיני לא ידע כי העירייה היא בעלת הקרקע שעליה הוקם הדוכן, אף לא כי חזקה בדוכן בשוק טעונה הסדרה בגדרה של שכירות מוגנת בין העירייה לבין המחזיק [עמ' 40 ש' 14-7]. זיני לא ידע מי הגורם ממנו היה אמסלם עשוי לרכוש זכות בדוכן. על אופי זיקתו של אמסלם לדוכן אמר: "אני לא יודע עם מי הוא סיכם, תמיד כשהיינו באים לבסטה הוא סיפר לכל החברים שהוא כאילו קונה אותה" [עמ' 40 ש' 18-15]. הדברים משליכים על מבוקשו של זיני לשכנע כי הוא יִשֵב את ההדורים באופן שהביא את הסכסוך בין התובע לאמסלם על הדוכן לידי סיום.

בתצהירו מסר זיני כי שילם לתובע 140,000 ₪ עבור הדוכן, כתשלום בשם אמסלם [סע' 7 ב-ג/1]. בעדותו לפני נזכר לספר כי שילם לתובע סכום דולרי. כאשר נדרש לבאר את פשרו של הפער בין הגרסות, לא נמצא בפיו מענה של ממש [עמ' 41 ש' 12-6].

זיני ביקש להישמע בטענה כי ידע שהעסקה שקשר בין אמסלם לבין התובע הסתיימה כשורה משום שאמסלם החזיר לזיני את הסכום שלווה ממנו לצרכי העסקה. לשיטתו של זיני: "עובדה מבחינתי שהוא היה מחזיר לי את הכסף אז הכל תקין. עובדה שהוא שילם לי את הכסף. יכל להגיד לי אל תשאל. אחרת היה עוצר ולא נותן לי את הכסף" [עמ' 42 ש' 29-27]. הדברים מעידים על מופרכותה של הגרסה שגולל זיני, שהרי יש לתהות: אם זיני הילווה סכום כסף לזולתו לצרכי רכישת נכס והעסקה כשלה, כגון בשל כך שהקונה הפר את התחייבותו לשלם את חלקו בתמורה למוכר (כפי שאמסלם הודה שעשה), האם בכך פטור הקונה מלהשיב למלווה את סכום ההלוואה שקיבל ממנו, כטענת זיני?

17.אני קובעת אפוא שאותה עסקת קניה בין אמסלם לבין התובע שעליה עמדו אמסלם וזיני בתצהיריהם, תוך שהדבר מהווה הרחבת חזית אסורה, לא הוכחה כלל ועיקר, ויש לראותה כעסקה שלא הייתה ולא נבראה. גם עסקת שכירות בין התובע-כהן לבין אמסלם לגבי הדוכן אינה בנמצא ולא התקיימה בשום שלב. כבר הוטעם לעיל כי ההסכמה שהודעה בדיון מיום 12.3.2009 לא כוננה עסקה כזו. אמסלם כשל בהוכחת הטענה כי עסקה כזו שמקורה חיצוני לדיונים בתביעתו נקשרה בינו לבין התובע, וכן כשל מלהראות כי הוא שילם לתובע סכום כלשהו בגין דמי-שכירות, בין על-פי הסכמה מן הדיון מיום 12.3.2009 ובין על-בסיס אחר.

18.בחקירתו הנגדית בהליך דנן כפר התובע בכל טענותיהם של אמסלם וזיני על-אודות תשלום כלשהו שקיבל מהם, בין לצרכי טענת 'שכרתי' ובין לצרכי טענת 'קניתי', בין על-פי ההסכמה שהודעה בדיון מיום 12.3.2009 ובין על-יסוד הסכמה אחרת חיצונית לדיון בתביעת אמסלם, בין במישרין ובין בעקיפין [עמ' 11 ש' 8-1, 21-13; עמ' 20 ש' 7-2]. התובע הטעים כי אין לו כל קשר לאמסלם, ובכל הנוגע לדוכן רק העירייה היא בעלת דברו [עמ' 13 ש' 13-8]. אני מעדיפה ללא עוררין את עדותו העקבית והברורה של התובע, שעמד על כך שהוא לא קיבל מאמסלם או זיני סכום כלשהו וכפר בטענה כי מכר את זכויותיו לאמסלם, על פני עדויותיהם הלא אמינות במובהק של אמסלם וזיני, אותן דחיתי לעיל.

19.להשלמת התמונה, עד העירייה נאור אישר בעדותו לפני כי לפי המסמכים המצויים בעירייה, בעל הזכות בדוכן הוא התובע ואילו לאמסלם אין מעמד בו [עמ' 21 ש' 30-27]. נאור עומת עם עמדתה של העירייה כפי שהובעה בתביעת אמסלם ואישר שלא חל שינוי בעמדתה כי אמסלם פלש לדוכן ובכך עשה דין לעצמו [עמ' 22 ש' 7-1].

20.זכויותיה של רוזנפלד בדוכן שהחזיקה בשוק הישן הוכחו כדבעי; העירייה, בעלת הקרקע ומקימת השוק החדש, הכירה בהעברת הזכויות בין רוזנפלד לבין התובע וראתה בתובע-כהן מי שזכאי לקבל את הדוכן שנועד לרוזנפלד בשוק החדש. הודאה מפורשת בכך נמצאה בכתב-ההגנה שהגישה העירייה במענה לתביעת אמסלם; כבר נאמר לעיל שהעירייה אינה רשאית להתכחש לכך בהליך הנוכחי ולהעלות טענה נוגדת. היות התובע רוכש זכויותיה של רוזנפלד בדוכן ובעל זכות כדין בו ניצבו ביסוד פסק-הדין בהליך הקודם; גם פסק-דין זה, שהיה לסופי וחלוט, מחייב את העירייה לכל דבר ועניין.

בהליך דנן, אגב חקירתו הנגדית של התובע, ניסה אמסלם להרהר אחר טיב זכותו של התובע בדוכן ולערער את התשתית שניצבה ביסודה ואשר נוצרה במשולש היחסים שבין רוזנפלד, התובע והעירייה [עמ' 15 ש' 12 עד עמ' 19 ש' 12; עמ' 19 ש' 30 עד עמ' 20 ש' 1]. לאמסלם אין זכות או מעמד לעשות כן. אמסלם מחזיק בדוכן זה מכבר חרף היותו פולש חסר זכויות שמנסה להפוך עשיית דין עצמית למציאות קבועה ולכפות אותה על אחרים זולתו, בהם גם התובע – רוכש הזכויות בדוכן כדין. כפולש בדוכן, אין אמסלם רשאי לעורר כל שאלה או תהיה לגבי מעמדו של אחר זולתו בדוכן. העירייה הכירה בהיותה של העברת הזכויות בדוכן מרוזנפלד לתובע העברה כדין המזכה את התובע בדוכנה של רוזנפלד בשוק החדש. אמסלם איננו חליף של הרשות המקומית ואינו עשוי לטעון נגד טיב מעמדו של מי שהעירייה הכירה בו כדייר מוגן בדוכן המריבה.

הוא הדין במבוקשו של אמסלם להציג עצמו כידה הארוכה של רשות המסים ולעורר שאלות בנוגע לאי-דיווח על העסקה שנכרתה בין רוזנפלד לבין התובע לצרכי חיוב במס שבח [עמ' 19 ש' 29-23]. נאור, עד העירייה, גרס שמדובר בעסקה שאינה חייבת בדיווח מסוג זה [עמ' 32 ש' 18-10]. אפילו הייתה העסקה חייבת בדיווח והתובע לא מילא את חובתו, זהו עניין לרשות המסים לענות בו; הפרת החובה, ככל שארעה, אינה מקנה לאמסלם מעמד בדוכן 'יש מאין' ואינה שוללת את מעמדו האיתן והמוכח של התובע כבעל זכות דיירות מוגנת בו. הדבר מתיישב עם המדיניות השיפוטית העקבית להפריד בין מישור הדין הפרטי ותוצאותיו לבין המישור של דיני המס ונפקות הפרתם [תא"מ (של' חד') 9284-09-16 מגריסו נ' ש. שלמה בע"מ חברה לביטוח בע"מ, פסקה 15 וההפניות שם (2018)].

21.בכך נסתם הגולל על מבוקשו של אמסלם להראות כי לתובע אין זכות בדוכן, וכי לו עצמו יש זכות כדין להחזיק בו.

ה.תביעת התובע נגד העירייה: סיכום ביניים

1.נמצא כי לאמסלם אין זכות בדוכן; החזקתו בו נובעת מפלישה, לא מזכות מוכרת בדין.

2.התובע הוא שרכש את הזכויות בדוכן כדין; הוא בא בנעליה של רוזנפלד שהייתה דיירת מוגן בדוכן בשוק הישן, וזכאי לקבל את הדוכן שנועד לרוזנפלד בשוק החדש – דוכן בו מחזיק אמסלם כפולש. זכותו של התובע בדוכן, שעליה נסב פסק-הדין בהליך הקודם, יפה עתה גם כלפי אמסלם לאחר שהיה צד ישיר להליך דנן, 'ירה לכל עבר' בניסיון להוכיח כי נתונים לו זכות ומעמד בדוכן, וכשל בכך.

3.אמסלם החזיק בדוכן כדבר שבעובדה בעת שהוגשה תביעתו בחודש אפריל 2009. הוא מחזיק בדוכן מני אז ועד היום. בפסק-הדין בהליך הקודם התקבלה טענת התובע-כהן כי העירייה לא מסרה לו את הדוכן למרות חובתה לעשות כן; בשל כך חויבה העירייה לשלם לו פיצוי חודשי מהמועד בו היה עליה למסור את החזקה בדוכן (בסוף יוני 2007) עד יום הגשת תביעתו בהליך הקודם (7.4.2009). גם לאחר שניתן פסק-הדין בהליך הקודם הוסיף אמסלם להחזיק בדוכן, והעירייה הוסיפה לא לעשות דבר כדי לפנותו משם. כפועל יוצא, עמד בעינו מחדלה של העירייה למסור לתובע-כהן את החזקה בדוכן. הוא נמשך עד עצם היום הזה.

4.אני דוחה את טענת העירייה כי היה על התובע לנקוט הליך לפינוי אמסלם מן הדוכן. טענה זו, מוטב היה אלמלא נשמעה. בפסק-הדין בהליך הקודם נקבע במפורש כי אי-נקיטת הליך על-ידי התובע לפינוי אמסלם אינה כרוכה בהפרה של חובת הקטנת הנזק. המשמעות שנודעת לכך ברורה: מוֹנֶה הפיצוי החוזי שחל ביחסי העירייה והתובע, על-יסודו נפסק לתובע פיצוי בהליך הקודם, מוסיף לתקתק; על התובע לא חלה חובה לנקוט הליך לפינויו של אמסלם מהדוכן, באופן שיאפשר לעירייה למלא את חובתה ולמסור לתובע את החזקה בו, וזכותו לפינוי אינה נגרעת בשל כך שהוא אינו יוזם הליך כזה. את תקתוק המונה של שעון הפיצוי החוזי צריכה העירייה לעצור על-ידי נקיטת צעדים לפינוי אמסלם מהדוכן ומסירתו – פנוי מכל אדם וחפץ, לחזקתו של התובע.

5.יש לכך תימוכין נוספים. כל עוד לא נמסר הדוכן לתובע על-ידי העירייה, העירייה – בעלת הקרקע שעליה הוקם הדוכן, היא המחזיקה בו. אם בתקופת החזקתה של העירייה בדוכן תפס בו פולש – כפי שעשה אמסלם, החובה לפנותו, חובתה של העירייה היא. בין העירייה לבין אמסלם יש יריבות שנובעת מכך שהיא בעלת הזכויות בדוכן ואילו הוא חסר כל זכות ומעמד בו. אזכיר שוב כי בכתב-ההגנה שהגישה העירייה בתביעת אמסלם היא הכירה בהיות התובע-כהן בעל זכות דיירות מוגנת בדוכן וגרסה שזכות זו אינה נתונה לאמסלם. במציאות משפטית זו נדרשה העירייה לבצע אקט של מסירת החזקה בדוכן לתובע, באופן שיאפשר לו לממש את זכותו ולהוציאה מן הכוח אל הפועל.

כל עוד לא קיבל התובע את החזקה בדוכן מן העירייה בהליך המסירה המסודר אשר נדרש וננקט ביחס לכלל הדוכנים בשוק החדש – הליך שאי-קיומו לגבי חלק מהסוחרים הוליד את פסק-הדין בהליך הקודם, זכות הדיירות המוגנת של התובע בדוכן היא זכות ערטילאית שאין לה ביטוי וקיום בעולם המציאות. בדין טען התובע כי אין יריבות בינו לבין אמסלם בשל כך שהדוכן כלל לא נמסר לו, וכי העירייה היא שנושאת בחובה לפעול לפינוי אמסלם מן הדוכן [עמ' 13 ש' 13-3].

6.הלכה למעשה קיבלה העירייה טענה זו ופעלה על-פיה, גם אם באופן מוגבל ורגעי בלבד. בעדותו לפני מסר התובע כי הוא לא פנה בתלונה לרשויות אכיפת החוק בשל פלישת אמסלם לדוכן; כאשר פנה התובע לעירייה והלין על כך שהדוכן לא נמסר לו, שמע מפי המנכ"ל דאז מר איזי ענבר כי עליו – על התובע, לפָנות את הדוכן ולהזמין משטרה לשם כך. או אז עמד התובע על דעתו כי הוא לא קיבל חזקה בדוכן והעירייה היא שנדרשת להתמודד עם אמסלם באמצעות המשטרה. מנכ"ל העירייה קיבל את עמדת התובע, והוא שהזמין משטרה לדוכן [עמ' 11 ש' 27 עד עמ' 12 ש' 4]. לאחר שהעירייה פעלה בדרך זו, ובתגובה לכך, הוגשה תביעת אמסלם [עמ' 12 ש' 14-7; עמ' 46 ש' 28-19].

7.העירייה התגאתה בכך שהיא ביקשה לבנות את השוק החדש ולאכלס אותו בהליך מסודר, כך שרק מי שהוכיח זכאות לכך יקבל דוכן בשוק החדש. כך הוצהר על-ידה [סע' 19-13 בנספח ד' ב-ת/1]:

בזמן שהסוחרים עבדו בשוק הזמני הקימה העירייה בהשקעה כספית אדירה את השוק החדש והדוכנים בו נמסרו לידי הסוחרים אשר זכותם לדיירות המוגנת אושרה על ידי הוועדה שהוקמה לצורך כך, הכל עפ"י הוראות החוק ולאחר בדיקת המסמכים וקבלות על תשלומי שכ"ד כמו גם ארנונה.

מאז הפיגוע ניהלה העירייה הליך קפדני ביותר לבדיקת זכויות הסוחרים, כאשר במהלכו בדקה את טענות מי שטען לזכויות לדיירות מוגנת ביחס לשוק החדש. לצורך כך הוקמה וועדה אשר נמנו על חבריה דר' יוסי כהן (עו"ד יועץ משפטי חיצוני של העירייה בנושא השוק), הגב' מירים קרונפלד (מנהלת מחלקת הגביה בעירייה), מר גבי שיטרית (עוזר מנכ"ל העירייה), עו"ד יורם חן (ממחלקה המשפטית בעירייה) ועוד חברים נוספים.

במסגרת ישיבות שהתקיימו הוצג בפני הוועדה זיכרון דברים חתום ביחס לדוכן נושא התביעה מיום 19.11.05, לפיו הגב' שרה רוזנפלד מכרה את זכויותיה בדוכן למר רוני כהן [...].

לאחר הבדיקה, הודיעה הוועדה למר רוני כהן כי אין די בזיכרון הדברים על מנת להעניק לו זכויות לדיירות מוגנת וכי עליו להמציא תצהירים המאמתים את רכישת הזכויות, הן מטעם הגב' שרה רוזנפלד אשר מכרה את הזכויות לרוני כהן והן תצהיר מטעמו. [...].

הנתבע 1(הוא התובע, ק"א), המציא תצהירים בהתאם להוראות הוועדה [...]. לאחר מכן הודיעה הוועדה לנתבע 1 על זכויותיו ביחס לדוכן נשוא הבקשה.

לא יתכן שאותו הליך מסודר יפסק רק בנוגע לדוכן דנן משום שלא נוח לעירייה להתעמת עם פולש כאמסלם, ורצוי היה לה כי התובע ימלא את תפקיד סילוק הפולש במקומה ועבורה. אם היה התובע מתנדב לכך, ניחא; אך הוא סירב לכך. חובה חוקית או חוזית לעשות כן לא חלה עליו והיא נותרה לכל אורך הדרך חובתה של העירייה.

8.החזקה בדוכן לא נמסרה לתובע. המחדל שבאי-מסירת החזקה מונח לפתחה של העירייה. חובתה של העירייה לשלם לתובע פיצוי בשל אי-מסירת החזקה, עליה נסב פסק-הדין בהליך הקודם, לא מוצתה עם מתן פסק-דין זה והוא לא כונן השתק עילה בכל הנוגע לזכאותו של התובע לפיצוי המוסכם. הזכות לפיצוי החודשי עתית ומתחדשת מדי חודש בחודשו, כל עוד לא מסרה העירייה את החזקה בדוכן לתובע. מאחר שבפסק-הדין בהליך הקודם לא היה כדי לדרבן את העירייה לעשיית מעשה – אף לא באישורו של פסק-הדין על-ידי ערכאת הערעור, זכאי התובע להוסיף ולקבל את הפיצוי החודשי עד למועד בו תמלא העירייה חובתה ותמסור לו את החזקה בדוכן כשאמסלם אינו יושב ומחזיק בו.

9.שלל הקביעות לעיל מייתרות את הצורך להידרש לטיעונה הפתלתל של העירייה בתצהירו של נאור, אשר חטא בהתכחשות לגרסה המחייבת שהעלתה העירייה בכתב-הגנתה בתביעת אמסלם, כמו גם בהתעלמות מן ההכרעה בפסק-הדין בהליך הקודם. הגדיל נאור לעשות בהצהירו כי העירייה מסרה לתובע את החזקה בדוכן, דבר שלא היה ולא נברא [סע' 13 ב-נ/1]. נאור היפנה להסכמה שהוּדעה בדיון מיום 12.3.2009 ועל-יסודה הציג את התובע כמי שהקנה לאמסלם זכות ומעמד בדוכן, למרות שהדבר נשלל במפורש בפסק-הדין שניתן בהליך הקודם וערעורה של העירייה על קביעותיו נמחק בהסכמה [סע' 15-14 ב-נ/1].

ניכר שנאור לא היה בקיא במלוא רוחב היריעה של ההליכים הקודמים שהתנהלו לגבי הדוכן בעת שנתן את תצהירו בהליך הנוכחי, באופן שהשפיע על תוכנו וגרם לכך שנכללו בו הצהרות שצריך היה להימנע מהן. נאור, בהגינותו, הודה בכך ותלה זאת בעניינים ארגוניים פנימיים בעירייה [עמ' 21 ש' 25-18; עמ' 22 ש' 19-13; עמ' 26 ש' 24-15]. טעם זה, לאו טעם הוא. כאשר העירייה מגישה תצהיר לבית-המשפט, היא נדרשת להתייחס לכך בכל כובד הראש המתחייב. כזאת לא נעשה; בעומדו על דוכן העדים ניכר כי שאין ביכולתו של נאור לעמוד מאחורי עדותו הראשית בשורה של עניינים מהותיים שנוגעים לשורש המחלוקת.

10.העירייה לא הראתה הגנה מפני התביעה הכספית לתשלום הפיצוי החודשי לתקופה שעליה נסבה תובענה זו. העירייה לא הראתה הגנה מפני התביעה לסעד שיצהיר כי התובע זכאי לפיצוי החודשי עד למועד שבו העירייה תמסור לו את הדוכן, וברי שעל המסירה להיעשות כשאמסלם או מי מטעמו אינו מחזיק בדוכן ואינו יושב בו. על-רקע זה יש להידרש לטענת הקיזוז שהעלתה העירייה.

ו.קיזוז בין העירייה לבין התובע

1.אין מקום לקזז דבר-מה מן הסכום לו זכאי התובע בגין פיצוי חודשי הנובע מאי-מסירת הדוכן. אין בכך משום קביעה כי אין לתובע חובות כלשהם לעירייה בגין דוכניו בשוק, אלא כי חובות כאלה אינם בני-קיזוז בהליך דנן. להלן יובאו הטעמים לכך.

2.לתובע שלושה דוכנים בשוק החדש; שני דוכנים שחוברו לחנות אחת [עמ' 15 ש' 8-7] והדוכן דנן שבו טרם נמסרה לתובע החזקה. בטיעון שגוללה העירייה בכתב-ההגנה, וכך גם בתצהיר נאור, לא נעשתה הבחנה בין חובו הנטען של התובע לעירייה בעטיים של מסים מוניציפליים ודמי-שכירות עבור כל דוכן בנפרד, והם נכרכו זה בזה והוצגו כחבילה אחת [ר' סע' 20 בכתב-ההגנה וסע' 23 ב-נ/1]. נטען שם כי לתובע שלושה דוכנים בשוק החדש הרשומים על-שמו, כי הוא התחייב לשלם לעירייה דמי-שכירות בגינם וכן חב במיסי עירייה עבורם, תוך ציון סכום אחד כולל שנזקף לתובע בשל כך.

אין למצוא בכתב-ההגנה, אף לא בתצהיר נאור, טיעון מפורט ומבורר אשר מפרט את חובו הנטען של התובע לעירייה בגין כל אחד מן הדוכנים בנפרד. זהו חֶסֶר שעומד לעירייה לרועץ. טענת קיזוז יש לגולל ולפרט כפי שנעשה לגבי עילת תביעה, דבר דבור על אופנו ותוך פירוט רכיבי החוב הנטען ברחל-בתך-הקטנה [ע"א 1907/06 קליברה החברה לקידום מכירות בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (2007)]. העירייה נמנעה מכך ללא טעם והסבר.

3.במסמך שצרפה העירייה לשם הוכחת חובו הנטען של התובע אין כדי להשלים את החסר [נספח 2 ב-נ/1]. מסמך זה הוא מעצם טיבו ומהותו ראיה; הוא צורף לתצהיר נאור כדי לתמוך בעדות שהובאה בו גופו. הטיעון בתצהיר בכל הנוגע לפירוט חובו הנטען של התובע לעירייה ורכיביו נותר חסר; לא ניתן לדעת ולהבין מתוכו לאיזה מדוכניו של התובע בשוק החדש יוחס כל חלק של החוב, והחוב הוצג בסכום אחד ללא פירוט בהתייחס לכל שלושת הדוכנים יחד. המסמך היחיד שהוצג לא זיהה את הדוכנים במספרים שננקבו בתצהיר נאור – 3, 46 ו-47, אלא לפי מספר נכס בעירייה; לכל הדוכנים שנמנו במסמך כתובת זהה. מסמך זה אינו שופך אור על מה שהעירייה בחרה לא לפרט בתצהירו של העד היחיד מטעמה, למרות שהיה עליה לעשות כן כדי להצליח בטענת הקיזוז. אם לא די בכך, לכתב-ההגנה צורף פירוט של החוב הנטען במסמך נוסף, כל זאת בלי שהפירוט נכלל בכתב-ההגנה; מסמך זה בן שלושה עמודים שכותרתו 'דו"ח מצב חשבון' לא צורף לתצהיר נאור, ולפיכך אין לו מעמד של ראיה ולא ניתן לקבוע על-יסודו ממצא לטובת העירייה.

4.בנוסף לכך, המסמך שצורף לתצהיר נאור לשם הוכחת חוב התובע לעירייה לקה בשני אלה: ראשית, הוא חרג מגדרי המחלוקת שהתוו כתבי-הטענות וביקש לייחס לתובע חוב גבוה מזה שננקב בכתב-ההגנה; בעוד שבכתב-ההגנה הוגבלה טענת הקיזוז לסך של 34,696.20 ₪ בערכי יום 18.9.2014, בתצהיר נאור הובאה התייחסות לחוב בסך 53,238 ₪ בערכי יום 1.5.2017, קרי, חוב שמועד גיבושו מאוחר למועד בו התגוננה העירייה מפני התובענה. נאור אישר זאת [עמ' 28 ש' 15-10]. על-מנת לייחס לתובע חוב שהתגבש במהלך בירור ההליך היה על העירייה לבקש להתיר לה לתקן את כתב-ההגנה; היא נמנעה מכך, וכפועל יוצא לא היה ביכולתה לכלול בתצהירו של נאור סכום שעלה על זה שאליו התייחסה טענת הקיזוז בכתב-ההגנה.

שנית, התחוור שחובו של התובע בגין כלל דוכניו בשוק על-פי רישומי העירייה נמוך מזה שלו טענה העירייה בתצהיר נאור. בחקירה נגדית של עד העירייה הוצג מסמך עדכני, זהה לזה שצורף לתצהיר נאור מבחינת סוגו ואופן עריכתו, לפיו יתרת חובו הכוללת של התובע היא 39,532.60 ₪ בערכי יום 8.1.2018 [ת/2; עמ' 29 ש' 19-18]. גם מסמך זה אינו מאפשר להיוודע מתוך עיון בו לאיזה מדוכניו של התובע בשוק מיוחס החוב הנטען. ודוק: הטיעון בתצהיר נאור ובכתב-ההגנה נסב על שלושה דוכנים; המסמך שהוצג להוכחת החוב בכתב-ההגנה, בתצהיר נאור וב-ת/2 אינו כולל התייחסות אלא לשני דוכנים. לא הובאה עדות שתזהה את הדוכנים הללו ותבאר אם מדובר בדוכן 3, בדוכן 46 או בדוכן 47. זהו חסר מהותי שיורד לשורשי ראיותיה של העירייה.

5.על טענת קיזוז חל דין הקיזוז המהותי שנקבע בסעיף 53 בחוק החוזים (חלק כללי). כך מורה סעיף 53(א): "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים".

התובענה נסבה על דוכן 3 בשוק החדש (להלן דוכן 3). בטיעונה שנסב על טענת הקיזוז, כך בכתב-ההגנה וכך בתצהיר, ציינה העירייה במפורש כי טענת הקיזוז מתייחסת לכל שלושת דוכניו של התובע בשוק ובכלל זה דוכן 3. על-פי ההסכם שחל על יחסי התובע והעירייה בגין דוכן זה, טרם התקיים התנאי שעל-יסודו יחוב התובע בתשלום כלשהו לעירייה. בסעיף 9 רישא בהסכם שכירות מוגנת שנחתם בין התובע לבין העירייה ביום 28.8.2009 ביחס לדוכן 3 נקבע כך: "החל ממועד קבלת החזקה בדוכן ישלם השוכר כסדרם את כל התשלומים הבאים:"; בהמשך נמנו רכיבי התשלומים שחלים על התובע לרבות דמי-שכירות ומסי עירייה. העירייה הסתמכה על הסכם זה כבסיס לחיוב התובע, בגדרה של טענת קיזוז, בגין דוכן 3 [סע' 23(א) סיפא ונספח 2 ב-נ/1]. נקבע לעיל כי החזקה בדוכן 3 לא נמסרה לתובע מטעמים שמונחים לפתחה של העירייה. נובע מכך כי לא התקיים תנאי יסודי שרק מרגע התמלאו עשוי התובע לחוב בתשלום לעירייה בגין דמי-שכירות, מסים וכל רכיב אחר שנמנה בהסכם שצוטט לעיל.

כבר נאמר לעיל כי בתצהיר נאור ובתיעוד שהוצג לתמיכתו לא השכילה העירייה להפריד ולהבחין בין חיובים כספיים שחלים על התובע בגין דוכן 3 לבין החיובים שבהם הוא נושא בגין שני דוכניו האחרים בשוק. בשל כך, סכומו של חוב בגין דוכנים 46 ו-47 לא נקצב על-ידי העירייה בטיעוניה ובראיותיה. ההליך דנן נסב על דוכן 3; החיובים הנוגעים לדוכנים 46 ו-47 הם חיובים מעסקה אחרת. כדי להצליח בטענת הקיזוז לגביהם, נדרשה העיריה לקצוב את החוב שמתייחס אליהם ולהוכיחו בפני עצמו. היא לא עשתה כן והתייחסה למלוא החוב הנטען כמקשה אחת. לפיכך, הן לאורו של דין הקיזוז המהותי והן בשל טעם פרקטי של אי-הוכחת הסכום שהינו בר-קיזוז, אין לפסוק לעירייה דבר בשל טענת הקיזוז.

6.גם פגמים בעדותו של נאור מצדדים בדחייתה של טענת הקיזוז. נאור לא היה בקיא בעניינים שעליהם העיד בתצהירו; התייחסתי לכך לעיל. נאור הודה: "[...] התצהיר הוכן על ידי היועצים המשפטיים ועל פי ההסברים שקיבלתי, המידע שהיה בידי, שהוצג לפניי, חתמתי עליו בנוסחו המצורף" [עמ' 27 ש' 7-6]. נגלה פער ממשי בין עדותו של נאור בתצהיר לבין התשתית העובדתית המלאה שאליה היה עליו להתייחס, עד כדי הצהרה כוזבת כי העירייה כבר מסרה את החזקה בדוכן נושא ההליך.

נאור, מנהל מחלקת נכסים בעירייה, מסר שנושא הגביה אינו בסמכותו אלא מטופל על-ידי הגזברות וביאר כי בעירייה אין סנכרון בין מחלקת נכסים לבין מחלקת הגביה [עמ' 21 ש' 21-28, עמ' 27 ש' 20-19]. לצרכי טענת הקיזוז התיימר נאור להעיד על שיעור חובו הכולל של התובע לעירייה בגין כל שלושת דוכניו יחדיו, אך הוא לא ידע לומר דבר וחצי דבר כאשר נשאל אם אמסלם מופיע ברישומי העירייה כמי ששילם לה ארנונה בגין הדוכן שנדון כאן עד שנת 2005 [עמ' 21 ש' 13-6]. גם מכך נובע שעדותו הראשית של נאור הוכתבה לו, ללא כל בדיקה עצמאית שלו בעניינים שעליהם היא נסבה. אילו היה נאור טורח לעיין בתיקי העירייה שנסבים על דוכניו של התובע על-מנת שיוכל ליתן עדות בנושא הקיזוז, היה יודע אל-נכון אם אמסלם שילם לעירייה ארנונה בגין דוכן 3. אי-ידיעתו על כך מעידה על חסרונה של בדיקה כזו. יש פגם בכך שנאור מסר עדות על-יסוד דברים שהושמו בפיו על-ידי אחרים, ללא בדיקה עצמאית שלו, והדברים משליכים גם על הוכחתה של טענת הקיזוז.

7.כטענה חלופית עתרה העירייה לקזז מן הסכום בו תחוב כלפי התובע כל תשלום שהלה קיבל עבור הדוכן מאמסלם. לעיל נקבע כי התובע לא קיבל מאמסלם דבר; לפיכך אין מה לקזז.

8.אשוב ואדגיש: אין באמור לעיל קביעה שאין לתובע חוב לעירייה בשל דוכניו האחרים שאינם דוכן 3. משמעות הדברים כי העירייה כשלה בהוכחת טענת קיזוז לגבי הדוכנים הללו ואף לא קצבה את החוב המיוחס להם בטיעוניה וראיותיה. לגבי דוכן 3 לא חב התובע לעירייה דבר כל עוד לא התמלא התנאי של מסירת החזקה בדוכן זה לתובע על-ידי העירייה. טענת הקיזוז נדחית אפוא במלואה.

ז.ההודעה לצד שלישי

1.דינה של ההודעה לצד שלישי להידחות. החיוב שהושת על העירייה כלפי התובע הוא חיוב בגין פיצוי חוזי מוסכם. בשל חיוב שזה טיבו וזה אופיו, אין העירייה זכאית לכל פיצוי, שיפוי והשתתפות מאמסלם – פולש שתפס חזקה בדוכן המריבה בעוד העירייה מחזיקה בו, טרם מסירתו לתובע.

הפכתי והפכתי בטיעון שהובא בהודעה לצד שלישי ובתצהיר נאור שנסב עליה ולא מצאתי כל טיעון שיבאר ויפרט מהי העילה שבעטיה זכאית העירייה כי פולש במקרקעיה ישא יחד עמה בפיצוי חוזי מוסכם כְּזה שנדון כאן. ההודעה לצד שלישי לא גוללה עילה כזו. עצם חיובה של העירייה כלפי התובע אינו מכונן עילה 'יש מאין', ומחובתה של העירייה לפרט עילת פיצוי, שיפוי או השתתפות שעומדת לה לטענתה כלפי אמסלם. בדין ציין אמסלם בכתב-הגנתו כי ההודעה נגדו אינה מגלה עילה [שם, בסע' 10 ו-18]. החֶסֶר לא הושלם בראיותיה של העירייה.

למעשה, העירייה הגישה את ההודעה לצד שלישי כאילו היה אמסלם מבטח חבותה החוזית כלפי התובע; ככל שהעירייה תחוב בפיצוי החודשי המוסכם כלפי התובע, אזי על אמסלם המחזיק בדוכן לשלם לה סכום זה במלואו. אלא שאמסלם אינו מבטח חבותה החוזית של העירייה; כדי להצליח בתביעה נגדו, בגדרה של ההודעה לצד שלישי, היה על העירייה לגולל ולהוכיח עילת תביעה מוכרת. היא לא עשתה כן.

2.ודוק: לעירייה עשויות לעמוד עילות שונות נגד אמסלם, לגביו נקבע לעיל כי הוא פולש בדוכן. היא עשויה לחייבו במסים מוניציפאליים בגין תקופת החזקתו בדוכן. היא רשאית לתבוע ממנו דמי-שימוש ראויים בגין התקופה בה החזיק בדוכן ללא זכות בדין. אלא שבהליך דנן לא נדרש אמסלם לשלם לעירייה דבר-מה על-יסוד העילות הללו, או עילות מוכרות אחרות. ממילא הן לא נטענו, לא הוכחו ולאמסלם לא ניתנה הזדמנות להתגונן מפניהן.

3.לפיכך, מאחר שלא נטענה ולא הוכחה עילה בעטיה זכאית העירייה לפיצוי, שיפוי והשתתפות מאמסלם בגין חיוב חוזי מסוג פיצוי מוסכם שחל בציר היחסים בינה לבין התובע, יש לדחות את ההודעה לצד שלישי. אין בכך כדי לקבוע דבר-מה ביחס לעילות אחרות שעשויות לעמוד לעירייה נגד אמסלם ואשר לא הובאו לבירור בהליך דנן.

4.אמסלם התגונן מפני ההודעה לצד שלישי בטענות סותרות וכוזבות שהופרכו אחת לאחת. עדותו הייתה בוטה, במונחי מהימנות. בשל כך, וחרף דחיית ההודעה לצד שלישי במלואה, לא יעשה צו להוצאות בעטיה.

ח.סוף-דבר

1.די באמור כדי להכריע במחלוקת הממשית השנויה בין הצדדים ואין צורך להידרש לטענות נוספות מעבר לאלו שנדונו לעיל.

2.בטענות הצדדים לגבי האופן שבו מילא עד העירייה נאור את החלטת בית-המשפט שניתנה בתום שמיעת עדותו בדבר המצאת פירוט ומסמכים נוספים אין כדי לשנות מתוצאת פסק-הדין. כפי שנקבע בהחלטה מיום 13.2.2018, "בעלי-הדין הצהירו 'אלה עדי' והבירור העובדתי תם, כפי שנקבע בהחלטה שניתנה בתום הדיון. ההחלטה שניתנה בפרוטוקול ושעל-בסיסה הוגשו ההודעות לא כיוונה לכך שהבירור העובדתי יפתח מחדש. אילו ביקשו הצדדים לקבל מידע ומסמכים זה מזה, היה עליהם לעשות כן בשלב הדיוני שנועד לקיום הליכים מקדמיים, טרם הבירור העובדתי".

3.התביעה העיקרית מתקבלת אפוא במלואה, כלהלן:

א.הנתבעת תשלם לתובע סך של 251,500 ₪ (64,000 דולר בערכי יום הגשת התביעה דנן) כפיצוי חודשי מוסכם הנובע מאי-מסירת החזקה בדוכן לידיו בתקופה שמיום 8.4.2009 עד יום הגשתה של התביעה דנן (17.8.2014) ועד בכלל, כמבוקש בסעיף 12 בכתב-התביעה בהליך הנוכחי.

ב.אני מצהירה כי התובע זכאי לפיצוי החודשי המוסכם בסך בשקלים שווה-ערך ל- 1,000 דולר לתקופה שמיום הגשת התביעה דנן (קרי, מיום 18.8.2014 ואילך) עד למועד בו תמסור לו העירייה את החזקה בדוכן במסירה כדין.

הצהרה זו תעמוד בעינה לתקופה בת שנה מיום מתן פסק-הדין; ככל שבתום תקופה זו לא ימסר הדוכן לתובע – ובית-המשפט מביע תקווה כי לא כך יהיה, אזי יהא התובע רשאי להגיש תובענה נפרדת בשל כך. אין מקום ליתן סעד הצהרתי צופה פני עתיד שיש לו משמעות כספית למשך פרק זמן ארוך מזה.

ג.הנתבעת תשלם לתובע את הוצאות ההליך כולל אגרת משפט בסך של 7,500 ₪ ושכ"ט עו"ד (כולל מע"מ) בסך של 20,000 ₪, שניהם בערכי יום פסק-הדין.

ד.כל סכום שלא ישולם תוך שלושים יום מן המועד שבו יומצא פסק-הדין לנתבעת ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל.

4.ההודעה לצד שלישי נדחית ללא צו להוצאות בציר היחסים שבין הנתבעת לבין הצד השלישי.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, י"ב תשרי תשע"ט, 21 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.