פלוני נ' מדינת ישראל

תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע, לטענתו, עקב רשלנות רפואית בניתוח לכריתת גידול שפיר מסוג ליפומה בעמוד השדרה. הניתוח בוצע במרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא, תל השומר (להלן: "שיבא"), שהינו בבעלות הנתבעת.

התובע יליד 24.10.1956, פרוד ואב לשתי בנות בגירות.

ביום 20.5.04 פנה התובע לרופא קופת החולים בתלונה על כאבי גב עליון ותחתון שנמשכו כחודש. התובע ציין בפני הרופא כי הכאב הולך ומחמיר וגורם להירדמות רגליו וכי הוא אינו סובל מחוסר שליטה על הסוגרים. בעקבות תלונה זו הוא הופנה לחדר המיון של בית החולים הלל יפה (ת/8) ובו ביום התייצב שם. בבדיקת נוירולוג נמצא פלס תחושתי בגובה D7-8 ללא ירידה מובהקת בכוח גס והומלץ על ביצוע בדיקת MRI של חוט שדרה גבי בשאלת SOL במסגרת קופת החולים בהקדם האפשרי, והמשך בירור על ידי נוירולוג בקופת החולים (ת/9).

ביום 23.5.04 פנה התובע בשנית לרופא קופת החולים והתלונן כי מזה 3 שבועות עד חודש הוא סובל מכאבים במותניים והרגשה שרגליו רדומות. בנוסף הוא התלונן על כאבים במותניים, הפרעה בהליכה, תיאר את תחושתו כמי ש"הולך על בלונים" וציין כי מצבו מחמיר מיום ליום. בבדיקה נמצאו הפרעות בהליכה וירידה בתחושה בירכיים והוא הופנה בדחיפות לחדר מיון (עמ' 51 למוצגי הנתבעת). בהפניה נרשם כי בבדיקה פיזית שנערכה בעבר נמצאה ירידה בתחושה ברגליים, וכי התובע נשלח למיון שם התגלה MILD SPASTIC PARAPARESIS.

התובע פנה מיד לחדר המיון של בית החולים הלל יפה, בתלונה על כאבי גב וכן חולשה ותחושה רדומה בפלג הגוף התחתון. בבדיקת נוירולוג נמצאה פרפרזיס ספסטית עם פלס תחושתי. לתובע בוצעה בדיקת CT של עמוד השדרה הגבי, במסגרתה נמצא תהליך תופס מקום בגובה D2 בצפיפות של שומן (80-). לבקשת התובע הוא עבר למיון נוירוכירורגי בשיבא להמשך בירור וטיפול (ת/10).

בהמשך אותו היום, התקבל התובע בחדר המיון בשיבא, בתלונה על ירידה בתחושה מגובה החזה מזה 3 שבועות. בבדיקה גופנית נמצא כוח גס תקין בידיים, למעט חולשת פוסקי אצבעות ופלס תחושתי בגובה D4. בדיון עם הרופא הכונן - ד"ר קנולר, הומלץ על המשך בירור נוירולוג לסיבת הפרפרזיס, כולל ביצוע MRI עמוד שדרה צרביקו-טורקלי (ת/11, בעמ' 48).

בבדיקת יועץ נוירוכירורגי צוינו תלונות התובע ובכלל זה שימוש בויאגרה מזה כשנה; כאבים בכתפיים משמאל מזה כחודש; רדימות בברכיים מזה כשלושה שבועות עם התקדמות מגובה הבטן מעל הטבור מאחורה ומקדימה; חולשה פרוגרסיבית בידיים מזה כשבוע; הופעת חולשה ברגליים עם קושי בהליכה מזה יומיים, ללא חולשה בידיים. בבדיקה נמצאו, בין היתר, טונוס מוגבר; תחושה ירודה בפלס תחושה קדמי ואחורי D-4-5; הליכה ספסטית עם חולשה פרוקסימלית; חולשה קלה בטונוס רקטלי (ת/11, בעמ' 51-50).

בגיליון הקבלה הרפואי צוינה תוצאת בדיקת MRI שבוצעה לתובע, כדקלמן: "תהליך תוך-דורלי, רושם לאקסטראאקסיאלי בגובה C6-C1 עם מרכיב בעל מרקם שונה בתוכו, עובר האדרה ולוחץ את חוט השדרה קדימה" (ת/11, בעמ' 52; תהליך תוך דורלי משמעו גידול הממוקם ברקמת הדורה שהיא המעטפת החיצונית של עמוד השדרה, להבדיל מהמעטפת הפנימית המכונה פיא – ח.ק.).

ביום 24.5.04 חתם התובע על טופס הסכמה (ת/12), בנוסח סטנדרטי, לביצוע ניתוח הוצאת גידול תוך דוראלי צרביקו-טורקלי (הוצאת גידול מרקמת הדורה של עמוד השדרה הצווארי גבי – ח.ק.).

ביום 25.5.04 אושפז התובע במחלקה הנוירוכירורגית לביצוע לניתוח האמור, על ידי ד"ר נחשון קנולר (להלן: "המנתח").

בדו"ח הניתוח (ת/13) פורט מהלך הניתוח, כדלקמן:

"בשכיבה על הבטן ראש במיפילד. חתך מעל זיז החוליות C5-D2. חיתוך הפציה והפרדת השרירים, חשיפת הלמינות C6-D2 שיקוף לזיהוי C6T. קידוח הלמינות וביצוע למינקטומי C6-D2. חשיפת הדורה, וצריבת ורידים אפידורליים מדממים. מיקרוסקופ ניתוחי הוכנס לשדה הניתוח. פתיחת דורה והפשלת שרוולים עם תפרים. CSF צלול פרץ מהפתי בדורה. זיהוי הגידול הנראה מתבלט מאוד בחלקו האחורי של חוט השדרה וגבולותיו: העליון בגובה C6 תחתון, והתחתון בגובה D2 עליון. ביצוע מיאלוטומי, מיד שטחית נראתה רקמה שומנית הנראית כליפומה. הוצאו נתחי גידול פריכים שומניים ובהמשך רקמה נוקשה ופיברוטית שהוצאה בחלקה תוך שימוש ב CUSAעד שנותרה שכבה דקה מעל רקמה שנראתה גליאלית. בוצעה דקומפרסיה של רוב תוכן הגידול. בשום שלב לא נראתה הפרדה בין התהליך והחוט. ולפיכך לא נעשה ניסיון להוצאה מלאה. לאחר העלאת לחץ הדם בוצע המוסטזיס. הפיא נתפרה/קורבה בתפרי פרולן 8/0, הדורה נסגרה בתפר ממשוך פרולן 6-0. השרירים נסגרו בשכבה אחת + סגירת הפציה בשתי שכבות. תת עור בבודדים. עור בנילון 2/0".

בסיכום הדו"ח צוין: "בהרדמה כללית, למינקטומיה C6-D2, מילוטומיה, הסרה תת שלמה של התהליך בחלקו שומני ובחלקו סולידי נוקשה".

לאחר הניתוח היה התובע משותק ברגליו וטופל בסטרואידים. בהמשך, הופיעו תנועות ברגליו (עמ' 85 למוצגי הנתבעת).

ביום 26.5.04 בוצעה לתובע בדיקת MRI ונמצאה שארית תהליך שומני בחלק הקדמי של התהליך המקורי. לא נמצאה עדות להאדרה פתולוגית, חוט השדרה הודגם כתקין ונמצאו שינויים פוסט אופרטיביים באיזור הניתוח (ת/15).

בשל הפרשה מפצע הניתוח, ביום 2.6.04 בוצעה רוויזיה ניתוחית והפצע נוקה וטופל (עמ' 77 ו-104 למוצגי הנתבעת). לאחר מכן, טופל התובע באנטיביוטיקה.

ביום 17.6.04 שוחרר התובע מהמחלקה הנוירוכירורגית והועבר למחלקת שיקום נוירולוגי בשיבא, להמשך טיפול שיקומי (ת/16, בעמ' 69-68).

ביום 30.11.04 שוחרר התובע מהמחלקה לשיקום נוירולוגי (ת/16, בעמ' 72). במסמכי השחרור צוין, בין היתר, כי התובע מתהלך באופן עצמאי עם הליכון כ-80 מ' בתחומי המחלקה וכ-30 מ' מחוץ למחלקה עם השגחה וכי הוא זקוק לכסא גלגלים מחוץ לבית למרחקים ארוכים.

ביום 13.12.04 אושפז התובע במחלקה פנימית במרכז הרפואי בני ציון, עקב פקקת של העורק הפופליטאלי ברגל שמאל. ביום 15.12.04 הועבר למחלקה לשיקום נוירולוגי במרכז הרפואי, לצורך "שיקומו עקב פרהפרסיס ספסטית שהחמירה לאחרונה". ביום 11.2.05 שוחרר לביתו (ת/17).

בחודש ספטמבר 2008 אושפז התובע בבית החולים רמב"ם בשל חסימת השופכן הימני על ידי אבן (ת/19). לתובע הוכנס נפרוסטום. ביום 22.10.08 הוא אושפז בבית החולים לוינשטיין, לבחינת הצורך בשיפור הניידות והערכת מערכת השתן לאחר הכנסת הנפרוסטום, וביום 25.11.08 שוחרר (ת/20). בין התאריכים 5.11.08 ועד 6.11.08, אושפז התובע בבית החולים מאיר, בשל שליפת הנפרוסטום ממקומו (ת/21).

ביום 3.2.09 אושפז התובע בבית החולים רמב"ם ובוצע ריסוק של האבן (ת/22, בעמ' 274-272).

ביום 26.4.09 אושפז התובע בבית החולים רמב"ם ונותח באורטרוסקופיה להוצאת האבן (ת/22, בעמ' 277-275).

בחודש יולי 2014 אובחנה אצל התובע פקקת בוורידי המוח והוא אושפז בשיבא לצורך טיפול.

טענות התובע

הצוות הרפואי לא מסר לתובע את המידע הרלוונטי באשר לניתוח, ובכלל זה הסיכונים הכרוכים בו, ולא ניתנה מצדו הסכמה מדעת לביצוע הניתוח.

הצוות הרפואי התרשל באבחון הנגע ומיקומו לפני הניתוח. בעוד שעל פי ההערכה הטרום ניתוחית היה מדובר בגידול תוך דורלי, במהלך הניתוח התברר כי מדובר בליפומה תוך מדולרית ועובדה זו הייתה צריכה להיות ברורה לצוות הרפואי עובר לניתוח.

המנתח התרשל בביצוע הניתוח: הן בגישתו לכריתת הליפומה בתוך חוט השדרה; הן בכריתה הרדיקלית שביצע בפועל, במסגרתה הוצא רוב תוכן הליפומה, תוך פגיעה בחוט השדרה, ומבלי שהמנתח עצר במקום בו הרקמה השומנית משנה את מרקמה לרקמה פיברוטית המצויה בגבול ובצמוד לחוט השדרה.

הצוות הרפואי התרשל שעה שלא השתמש בניטור במהלך הניתוח, ולא יידע את התובע בדבר האפשרות להשתמש בניטור.

כתוצאה מהניתוח הוא הפך לפראפלג, הוא אינו שולט בסוגרים ונגרמו לו בעיות נפשיות.

טענות הנתבעת

ניתנו לתובע כל ההסברים הנדרשים בנוגע לניתוח והוא נתן הסכמתו מדעת לביצועו.

לא הייתה כל התרשלות בהתנהלות הצוות הרפואי בביצוע הניתוח. הצוות העניק לתובע את הטיפול הנכון ו/או המתאים למצבו, בהתאם לפרקטיקה הרפואית המקובלת, תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי ונכון.

התובע נותח בדחיפות כפי שהתחייב ממצבו, ואלמלא בוצע הניתוח היה התובע בסיכון לקואדריפלגיה מלאה.

אין קשר סיבתי בין נזקי התובע לטיפול שניתן לו על ידי הנתבעת.

חוות דעת המומחים הרפואיים

התובע הגיש חוות דעת מטעמו כדלקמן: חוות דעת של ד"ר נסים רזון, מומחה לנוירוכירורגיה, אשר הגיש אף שתי חוות דעת משלימות; חוות דעת של פרופ' אבי עורי, מומחה לרפואה שיקומית, אשר הגיש אף חוות דעת משלימה; חוות דעת של ד"ר אבי ראפס, מומחה לפסיכיאטריה.

הנתבעת הגישה חוות דעת מטעמה כדלקמן: חוות דעת של פרופ' צבי רפפורט, מומחה לנוירוכירורגיה, אשר הגיש אף חוות דעת משלימה; חוות דעתו של ד"ר ראובן לנגר, מומחה לרפואה שיקומית, אשר הגיש אף חוות דעת משלימה; חוות דעתו של ד"ר משה סטולר, מומחה לפסיכיאטריה.

למרבה הצער, בשנת 2014, ובטרם החלו דיוני ההוכחות בתיק, נפטר ד"ר רזון. משכך, כתב התביעה תוקן וצורפה לו חוות דעת של ד"ר אוריאל ולד, מומחה לנוירוכירורגיה, ובהמשך לכך הגישה הנתבעת חוות דעת משלימה נוספת של פרופ' רפפורט. בסמוך למועד דיון ההוכחות הראשון שנקבע בתיק, הודיע ד"ר ולד כי עקב נסיבות אישיות הוא לא יוכל להתייצב בבית המשפט למתן עדות. לפיכך, ביום 1.5.17 הגיש התובע חוות דעת חדשה, של ד"ר זיגמונדו רוטמן, מומחה לנוירוכירורגיה. בהתאם להחלטתי מיום 29.5.17, חוות דעתו של ד"ר ולד נמשכה מהתיק וס' 9 לכתב התביעה המתוקן נמחק ובמקומו צוין כי לכתב התביעה מצורפת חוות הדעת של ד"ר רוטמן מיום 26.4.17 כחלק בלתי נפרד מכתב התביעה.

ד"ר רוטמן אימץ את חוות הדעת של ד"ר רזון ז"ל, לרבות שתי חוות הדעת המשלימות, בציינו כי אלו נכתבו בצורה יסודית, מבוססת ומקצועית והן משקפות נאמנה את מהלך העניינים והרשלנות הנטענת. ד"ר רוטמן ציין כי הוא עומד מאחורי תוכן חוות הדעת הן ביחס לרשלנות המיוחסת לבית החולים שיבא, הן ביחס לנכות ההתחלתית - היינו מצבו של התובע טרם הניתוח, והן לגבי סיכויי ההחלמה של התובע אילו היה מבוצע ניתוח כנדרש, וכדי שלא ליצור כפילויות יש לראות בשלוש חוות הדעת של ד"ר רזון ז"ל כאילו נכתבו על ידו.

חוות הדעת בתחום הנוירוכירורגיה

בחוות דעתו הראשונה, מיום 4.4.10, הסביר ד"ר רזון ז"ל כי בניגוד לגידולים אחרים בתוך חוט השדרה אותם יש לכרות בשלמות, אסור לכרות ליפומות תוך שדרתיות בשלמותן מאחר שהגבול בין חוט השדרה לליפומה אינו ברור, ואף אספקת הדם באיזור זה משותפת ועשויה להיפגע ואף לגרום לנזק איסכימי לחוט השדרה, כאשר כל מניפולציה מסכנת את החוט.

נטען כי הדעה הכללית בקרב מלומדים היא שאין לנסות לכרות את כל הגידול. יש הדוגלים בפתיחת החלק האחורי של הדורה ובהמשך הוספת שתל מלאכותי להרחבת תעלת השדרה, על מנת לאפשר מרווח לחוט השדרה הלחוץ, ויש הדוגלים בפתיחת הדורה ללא שתל. בכדי להימנע מנזק נוירולוגי לאחר הניתוח ניתן להשתמש בלייזר או ב-CUSA לכריתה חלקית של הגידול. היקף הכריתה המשתקף מהמאמרים הוא כ-60%-50% בממוצע. מאחר ומדובר ככל הנראה בהמרטומה הרי שאף אם נשארת שארית לאחר הניתוח היא אינה גדלה. המגמה בספרות היא שאין מקום לניסיון כריתה רדיקלי של ליפומות שבתוך חוט השדרה אלא רק לשחרור הלחץ על החוט, שכן מרבית הסיכויים הם להטבה בחלק או בכל הסימפטומים ולכל הפחות מניעת החמרה.

לטענת ד"ר רזון ז"ל, בעשרים השנים שקדמו לכתיבת חוות דעתו, הפך ניטור אלקטרופיזיולוגי בניתוחי עמוד השדרה וחוט השדרה לשגרה, כשבתחילה הסתמכו על פוטנציאלי התחושה - SEP אך במהרה עברו לניטור מוטורי או מוטורי משולב עם תחושתי. במחקרים, נמצא כי הניטור מאפשר להעריך אם המנוטר יקום משותק ממיטת חוליו ומתוך שכך, יש שסברו כי זוהי כמעט חובה לנטר. עוד ציין ד"ר רזון ז"ל, כי הניטור בניתוחי חוט שדרה החל בשנות ה-90 וטען כי חשיבותו עלתה עם השנים והוא הפך לחלק בלתי נפרד ממערך חדר הניתוח בניתוחים מסוג זה.

ביחס לתובע הסביר ד"ר רזון ז"ל כי הופיעו אצלו סימנים נוירולוגים מתקדמים, והדבר מעיד על חוט שדרה לחוץ שאיבד את כושר הפלסטיות שלו ולפיכך פגיע ביותר לכל מניפולציה אפילו הקלה ביותר, וכל שכן חשוף לפגיעה אפשרית בכלי דם משותפים. על פי הספרות אליה הפנה יש לנקוט גישת טיפול שמרנית בחולים שכאלו ולפעול לדקומפרסיה של תעלת השדרה והרחבת השוק הדוראלי. על פי דו"ח הניתוח, הגידול הוצא בחלקו בחתיכות שהיו אמנם פריכות אך מחייבות מניפולציה, כשבמקרה זה עדיף להשתמש במכשיר ה-CUSA הנושק בעדינות ברקמה, מרסק אותה ושואב את החלקיקים. מאידך, הרשומה מעידה כי חלק מהגוש היה נוקשה ולכן שימוש במכשיר הנ"ל ברקמה הנוקשה מחייב הפעלת לחץ, ובמקרה זה כל מניפולציה קלה דינה פגיעה תפקודית של חוט השדרה.

ד"ר רזון ז"ל הסביר כי המנתח הגיע כמעט עד לגבול החוט, כאשר בספרות הומלץ לא לגשת לאזור הגבול של הליפומה עם חוט השדרה. לגישתו, לא היה מקום לכרות את החלק הנוקשה ודי היה בדקומפרסיה שנוצרה עם כריתת החלק הרך והשומני של הנגע.

עוד ציין כי כמות החומר שהגיעה לפתולוגיה הייתה כ-2 סמ"ק - נפח ניכר להוצאה מחוט השדרה, בעוד שבליפומה בתוך חוט השדרה כמות חומר קטנה מספקת לאבחנה היסטולוגית.

ד"ר רזון ז"ל הפנה לספרות לפיה ליפומה בחוט השדרה מחליפה רקמה שומנית בריאה בזמן ההתפתחות ולכן הרזרבות של חוט השדרה קטנות מאוד בהשוואה לגידולים אחרים בתוך חוט השדרה, כיוון שהם דוחקים בעיקר את הרקמה הבריאה אך אינם מחליפים אותה. נדירות הליפומה בתוך חוט השדרה מצריכה מהמנתח התייחסות שונה מההתייחסות לגידולים השכיחים יותר בתוך החוט.

ד"ר רזון ז"ל סבר כי היה על המנתח לדאוג לניטור אלקטרופיזיולוגי של חוט השדרה לזמן הניתוח, ואם ציוד הניטור לא היה זמין היה על המנתח לדחות את הניתוח במספר ימים תוך כדי טיפול בסטרואידים. לשיטתו, המאמרים הרבים הדנים בחשיבות הניטור בניתוחי חוט השדרה הביאו להפיכתו לחלק אינטגרלי ולחובה כחלק מהצוות המנתח, על מנת לשמור על איכות חיי המנותח ככל שניתן.

ד"ר רזון ז"ל קבע כי במקרה הנדון הייתה חריגה מפעילות של רופא מומחה סביר, בשל תהליך קבלת ההחלטות של הרופא המנתח, הן לפני הניתוח - מאחר שלא בדק את הספרות הרלוונטית ולא דאג לניטור חוט השדרה, והן בזמן הניתוח - מאחר שביצע כריתה נרחבת של גידול שפיר במקום שלא היה צורך.

פרופ' רפפורט, מומחה הנתבעת חלק בחוות דעתו הראשונה, מיום 2.5.11, על חוות דעתו של ד"ר רזון ז"ל. באשר למסקנה כי היה צורך בפתיחת התעלה בלבד עם הרחבת הדורה וביופסיה של התהליך, נטען כי ד"ר רזון ז"ל ציטט את הספרות בצורה סלקטיבית, שכן רוב המחברים מצדדים בכריתה תת-שלמה של הליפומה, כפי שבוצע בענייננו, ולא בדקומפרסיה גרמית בלבד. פרופ' רפפורט טען כי הספרות תומכת בכריתות מהותיות יותר כדי לאפשר שחזור מצב אנטומי של חוט השדרה, תוך שהפנה למאמרם של Pang ואח'. פרופ' רפפורט סבר שד"ר קנולר ביצע את הניתוח לפי הקונצנזוס הרפואי עם ניסיון בניתוחים תוך-שדרתיים - כריתה תת-שלמה של הליפומה ושחזור צורת חוט השדרה, והבהיר כי מקום הגידול היה ברור מראש, באיזור מוכר ולא נדיר לגידולים בעמוד השדרה;

באשר לביקורת שהביע ד"ר רזון ז"ל על אי השימוש ב-CUSA בהוצאת החלקים הרכים של הליפומה והשימוש שכן נעשה בו לחלקים הנוקשים יותר, טען פרופ' רפפורט כי מניסיונו, השימוש במכשיר זה לחלקים הרכים של הליפומה מייגע ומיותר. המכשיר מפורר רקמה נוקשה יותר שאינה ניתנת לשאיבה על ידי ויברציות ללא לחץ על הרקמה, ועל כן השימוש שנעשה במכשיר היה הגיוני ולא חרג מהפרקטיקה המקובלת;

באשר למסקנת ד"ר רזון ז"ל בעניין הניטור, נטען כי בשנת 2004 הניטור המוטורי לא היה נפוץ בארץ; כי בשנת 1999 השיטה הוצגה כאופציה ולא כסטנדרט במאמרם של Nadkarni ואח' אשר סקרו ניתוחים בגידולים בתוך חוט שדרה, בשל היעדר הוכחות ברורות על תועלת הניטור; כי הספרות מצדדת בשימוש בניטור זה באיזור המותני בניתוחי ליפומות שדרתיות אך אין התייחסות לשימוש בו בכריתת ליפומות שדרתיות גבוהות יותר מעבר לאנקדוטלי. לפיכך, כשהיה צורך בניתוח דחוף אצל התובע, הייתה הצדקה לבצע את הניתוח בהקדם אף ללא ניטור.

פרופ' רפפורט סבר כי ללא התערבות ניתוחית היו נגרמים לתובע שיתוק בידיו וברגליו עם אי שליטה על הסוגרים, בהתאם להידרדרות המהירה בתפקודו הנוירולוגי לפני הניתוח, וכי כתוצאה מהניתוח נשמר התפקוד בכפות הידיים שהיה כבר פגום. מצב התובע לפני הניתוח מוגדר כקוודריפרזיס קלה בשל החולשה בכפות הידיים ביחד עם החולשה ברגליים וכן הייתה לו הפרעה קלה בתפקוד הסוגרים.

פרופ' רפפורט העריך את נכות התובע לפני הניתוח כדלקמן: 60% נכות בגין קוודריפרזיס קלה, לפי ס' 29(3)(א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: "תקנות המל"ל"), ו-20% נכות בגין הפרעה בינונית במתן שתן, לפי ס' 23(2)(III) לתקנות המל"ל, מותאם, כששיעור הנכות המשוקלל הוא 68%. עוד נקבע כי ככל שלא היה מבוצע ניתוח דחוף לתובע, בסבירות גבוהה מצבו היה מחמיר והוא היה נותר עם נכות גבוהה.

פרופ' רפפורט סיכם כי הניתוח בוצע לפי הסטנדרטים המקובלים, כי ההחמרה במצב הנוירולוגי לאחר הניתוח היא סיבוך מוכר ובלתי ניתן לצפייה וכי לא הייתה רשלנות בטיפול.

במענה לחוות דעתו של פרופ' רפפורט, הוגשה חוות דעת משלימה מטעם ד"ר רזון ז"ל, מיום 20.5.11, אשר נפתחה בהפנייה לדברי פרופ' רפפורט, לפיהם ד"ר רזון הסיק כי היה צורך בפתיחת התעלה בלבד עם הרחבה הדורה וביופסיה של התהליך ללא כריתה נוספת של הליפומה. ד"ר רזון ז"ל הבהיר כי לא כך נכתבו הדברים, שכן, בחוות דעתו הראשונה ציטט אף דעות של מי שכרתו כ- 60%-50% מהגידול ושל מעטים שהגיעו לכריתה של 80%, וכן נכתב בחוות הדעת כי הגישה היא להימנע מכריתה רדיקלית.

ד"ר רזון ז"ל חלק על הטענה לפיה הכריתה בענייננו הייתה תת שלמה, והסביר כי לפי הדימות שלאחר הניתוח נראה כי הכריתה הייתה כמעט שלמה. זאת, בהתבסס על הנפח הגדול של החומר שהגיע לפתולוגיה ועל סיבי העצבים היקפיים שנראו בבדיקה הפתולוגית וכן רקמת חוט השדרה שנצבעה בהתאם בצביעה מיוחדת. עוד נטען כי תיאור הניתוח, לפיו הוצא רוב תוכן הגידול, סותר קביעה של כריתה תת שלמה ועולה ממנו כי כמעט ולא נותר גידול או שלא נותר גידול כלל.

באשר למאמרו של Pang, אליו הפנה פרופ' רפפורט לחיזוק דבריו, נטען כי זה מתייחס לסוג ספציפי של ליפומות הקשורות לדיסרפיזם (סגירה לא מלאה של התועלת העצבית בחיי העובר), אשר אינן בחוט השדרה כבענייננו כי אם מתחת למעטפת חוט השדרה, ותיאור אופן ניתוחן מלמד שמדובר בגוש מחוץ לחוט השדרה אך דבוק אליו. ד"ר רזון הדגיש כי ליפומה המופיעה עם דיסרפיזם אינה דומה לליפומה ללא מום מולד זה וכי הליפומה מהסוג שממנה סבל התובע נחשבת להמרטומה שלא תגדל אף אם תשאר שארית גדולה.

באשר לטענת פרופ' רפפורט בעניין השימוש ב- CUSA, הסביר ד"ר רזון כי המכשיר משמש אמנם גם לכריתת חלקים קשים יותר בזמן ניתוח אך דורש לחץ מסוים על הרקמה הקשה (בניגוד ל"רפרוף" עם המכשיר כשיש רקמה רכה) ולנוכח המצב הנוירולוגי החמור כל מניפולציה עשויה הייתה להסתיים בנזק נוירולוגי. בענייננו של התובע כריתה לא מלאה של הליפומה הייתה מונעת גם את המניפולציה של הגוש הקשה על חוט השדרה.

ד"ר רזון ז"ל חלק על הטענה כי נעשה שימוש בניטור רק על מנת להבדיל בין שורשים עצביים ורקמה חיבורית, וטען כי הדבר נכון רק באיזור המותני שם מדובר בעיקר בשורשני עצבים ולא בחוט שדרה והניתוח מבוצע מחוץ לחוט. ד"ר רזון ז"ל טען כי בניגוד לטענת פרופ' רפפורט לפיה על פי מאמרם של Nadkarni ואח' הניטור המוטורי הוא בחזקת אופציה, הרי שהמלומדים הנ"ל כתבו כי שילוב של ניטור תחושתי ומוטורי הוא אופציה; כי ניטור מסוג SEP הוא הנחיה; וכי מקריאת עשרות מאמרים וכן מניסיונם ומניסיון של אחרים, נמצא כי בניטור מסוג SEP אומנם נמצאו ממצאים חיוביים מזויפים אך לא היו מקרים שבהם התרשים לא הראה סטיות והמטופל התעורר משותק. ד"ר רזון ז"ל ציין כי היה קיים בארץ ניטור סנסורי וניתן היה להשיגו תוך זמן קצר, וחזר על הטענה כי ניתן היה אף לחכות יומיים להשיג ניטור אלקטרופיזיולוגי.

באשר לנכות הנוירולוגית של התובע טרם הניתוח, טען ד"ר רזון כי על אף שלתובע היו סימנים מוטוריים תחושתיים והפרעות סוגרים קלות, עם שחרור חוט השדרה לאחר כריתת חלק מהליפומה הסיכויים לשיפור המצב הנוירולוגי היו טובים מאוד, עד כדי חזרה של 80%-70% לתפקוד תקין (ובכל מקרה לא הייתה מתרחשת החמרה). באשר לטענת פרופ' רפפורט כי לולא ביצוע הניתוח המצב היה מחמיר, הסביר ד"ר רזון ז"ל כי כלל לא עלתה הטענה שלא היה צורך בניתוח, אלא נטען כי היה צורך לבצעו בהיקף ובאופן הטוב ביותר לשיפור מצב התובע ולהקל על כאביו, כשמטרה זו הושגה רק בחלקה.

במענה לחוות הדעת המשלימה של ד"ר רזון ז"ל, הוגשה חוות דעת משלימה מטעם פרופ' רפפורט, מיום 30.6.11. באשר לטענה כי הכריתה הייתה אגרסיבית מדי, סבר פרופ' רפפורט כי ד"ר רזון ז"ל הסכים כי יש מקום לכריתה מהותית של הליפומה ולא לדקומפרסיה בלבד, וטען כי הדיון מהי כריתה תת שלימה הינו סמנטיקה, וככל שנשאר גידול משמע שהכריתה הייתה תת שלמה. בהתייחס למאמרם של Pang ואח', נטען כי ד"ר רזון ז"ל טעה בהצגת הפתולוגיה של ליפומה שדרתית מותנית השונה במהותה מליפומה שדרתית צווארית, שכן אף כשחוט השדרה התחתון מלווה בדיסרפיזם (עמוד שדרה פתוח מאחור) מדובר על שומן היוצא מתוך חוט השדרה אחורנית. פרופ' רפפורט הסביר כי הוא אינו רואה הבדל מהותי בטכניקה הניתוחית בין החלק העליון לחלק התחתון של חוט השדרה, פרט לנוכחות שורשי זנב הסוס במיקום המותני שחשוב לשמור עליהם. וכן, הבהיר כי אף בניתוח אצל התובע הגידול היה אסקופיטי ובולט מחוץ לחוט השדרה לכיוון אחורה בדומה לגידולים שתוארו על ידי Pang במאמרו. הובהר כי הדגש של Pang לכריתה שלמה ככל היותר של הליפומה נובע ממחשבתו שניתן לשחזר את הצורה האנטומית של חוט השדרה בהמשך ולמנוע עגינה של חוט השדרה לרקמות מסביב, דבר החשוב לילדים בשלבי צמיחה אך אצל מבוגרים הגיוני להמשיך עם כריתת הגוש השומני כל עוד נשארים בגבולות הפתולוגיה. אין חובה להגיע לכריתה שלמה של התהליך כי מדובר על מום התפתחותי, אך הותרת גוש שומני מהותי עלולה ללחוץ על חוט השדרה שמושפע על ידי השמנת החולה. פרופ' רפפורט הוסיף כי כריתה תת שלמה של ליפומה בעמוד השדרה תואמת לסטנדרטים הרפואיים המקובלים וכי אין בספרות הרפואית ציון של אחוז שומן שחובה להשאיר מאחור.

באשר לטענת ד"ר רזון ז"ל כי השימוש במכשיר ה-CUSA לא היה מקצועי, טען פרופ' רפפורט כי מדובר בדעה אישית שאינה מבוססת על ספרות והוא אינו רואה בכך חריגה מסטנדרטים רפואיים.

באשר לטענה כי השימוש בניטור מסוג SEP הוא הנחיה לגידולים תוך-שדרתיים, טען פרופ' רפפורט כי מאמרו של Nadkarni מתייחס לגידולים תוך-שדרתיים, המוקפים לגמרי על ידי רקמת חוט השדרה, ולא לליפומות שיוצאות מחוט השדרה דרך חלקו האחורי - אזור של המסילות התחושתיות שה-SEP אמור לשקף מבחינה תפקודית. עוד צוין, כי אין הנחיה בספרות על היעילות או הצורך בניטור אלקטרופיזיולוגי בליפומות שדרתיות צוואריות ולפיכך הימנעות משימוש בניטור אינה מהווה חריגה מסטנדרט רפואי מקובל.

בהמשך לדיון שהתקיים בפני השופטת דודקביץ ביום 23.5.13, הגיש ד"ר רזון ז"ל חוות דעת משלימה נוספת, מיום 4.8.13.

בחוות דעת זו הוערכה נכות התובע לפני הניתוח בשיעור של 20%, לפי ס' 29(2)(א) לתקנות המל"ל, שכן חולשת רגליו הייתה קלה עד בינונית מינוס, הוא הלך על רגליו והפלס התחושתי היה בגובה D7-D8. ד"ר רזון ז"ל סבר כי מצב התובע, לפי המסמכים הרפואיים, לא תאם לקוודריפרזיס כקביעת פרופ' רפפורט. את הנכות בגין ההפרעה במתן שתן העריך ד"ר רזון ז"ל בשיעור של 10%, לפי ס' 23(2)(א) לתקנות המל"ל, בציינו כי הדחיפות והתכיפות בשתן לא לוו בעוויתות וכאבים, כפי שלוו במועד מתן חוות הדעת. ד"ר רזון ז"ל סבר כי אם הניתוח היה מבוצע כפי שתיאר בחוות דעתו הראשונה, ניתן היה לשפר את תחושת הרגליים, הפרעת התחושה השטחית הייתה עשויה להשתפר, הפלס עשוי היה לרדת והתחושה העמוקה הייתה נותרת עם פגיעה חלקית, ויתכן כי היה מושג שיפור בפגיעה האורולוגית הקלה. בהתאם לכך, העריך את נכות התובע בשיעור של 10% לפי ס' 29(2)(א) לתקנות המל"ל, במחצית, לו הניתוח היה מצליח, כשבמקרה הגרוע ביותר נכותו הייתה נותרת בשיעורה לפני הניתוח אך לא הייתה נגרמת החמרה.

ד"ר רזון ז"ל הבהיר כי בחוות דעתו המשלימה הוא לא הסכים שיש צורך בכריתה רחבה, בניגוד לסברתו של פרופ' רפפורט.

באשר להסברו של פרופ' רפפורט כי כריתה תת שלמה דומה או זהה לכריתה כמעט שלמה וכי היוותרות גידול משמעותו כריתה תת שלמה, נטען כי הדבר נכון סמנטית אך חלקית. שכן יש המגדירים כריתה תת שלמה כהוצאה של עד 70%-60% מהנגע וכריתה שלמה כהוצאה של מעל 90% מהנגע, כשמדו"ח הניתוח עולה כי הכריתה הייתה כמעט שלמה. ד"ר רזון הדגיש כי אצל התובע דווקא הותרת חלק משמעותי של הליפומה עם שחרור התעלה היה מונע נזק תוך ניתוחי ומספיק בכדי להגיע לתוצאה הרצויה.

באשר לטענה כי במבוגרים יש להמשיך לכרות ליפומה כל עוד נשארים בגבולות הפתולוגיה, טען ד"ר רזון ז"ל כי גישה זו אינה תואמת את הספרות. לגישתו, גם אם הליפומה רכה עדיף להשאיר חלק ממנה, כל עוד חוט השדרה חופשי, לא כל שכן כשהגוש קשה וכל ניסיון גורם להחמרה בפעילות העצבית, או אז יש להפסיק את הכריתה לאלתר. לו המנתח היה דבק בכלל זה, סביר שלא היה נגרם נזק לתובע. מהדו"ח הפתלוגי עולה כי נמצאה רקמת חוט שדרה והדבר מצביע על פגיעה בחוט כתוצאה מפעולת המנתח.

באשר להתייחסותו של פרופ' רפפורט למאמר של Pang, כי אין הבדל בין ליפומה מדיסרפיזם לזו שנותחה בגוף התובע, נטען כי בליפומה באיזור זנב הסוס אצל ילדים ניתן לנסות להפריד מהשורשונים אך כשיש קשיים מותירים את הליפומה, תוך בדיקת אמצעי הניטור - אם יש הרעה בפעילות החשמלית של העצב יש להפסיק את הכריתה או לנסות לשנות את זווית הכריתה. לעומת זאת אצל מבוגרים המצב שונה ובפרט בליפומה שאינה קשורה לדיסרפיזם, שאז משאירים שאריות ליפומה שלא ניתן לכרות בלי לגרום נזק. ד"ר רזון ז"ל הסביר כי בהותרת ליפומה ללא דיסרפיזם בחוט השדרה אין סכנה להחמרה או לגדילה, בעוד שבליפומה עם דיסרפיזם הותרת גוש פירושה שבעתיד תתכן גדילה עם נזק נוירולוגי נוסף ומתקדם.

באשר לטענה כי הליפומה שנותחה בגוף התובע אינה דומה לגידולים תוך שדרתיים אחרים, כיוון שפרצה בחלקה מחוץ לחוט השדרה, הפנה ד"ר רזון ז"ל למאמרו של KLEKAMP J לפיו במקרה של ליפומות המטרה היא שחרור חוט השדרה, ואם מבצעים כריתה יש לכרות רק חלק קטן מאוד ממנה. הובהר כי אילו היה נכרת רק החלק שמחוץ לחוט השדרה אזי לא היה צורך להיכנס לתוך החוט. מאחר שליפומה אינה גידול אלא המרטומה, ניתן להשאיר גוש ללא לחץ על החוט עם הרחבת התעלה על ידי חיבור שתל למעטפת החוט ואין צורך בכריתה אגרסיבית של הגידול.

ד"ר רזון ז"ל הסביר כי לניטור מדדים יחסיים ואבסולוטיים: מדידת פרמטרים טרם הניתוח, ניטור מתמשך, ובדיקות נוספות לאחר הגעה לחוליות וכריתת הקשת האחורית שלהן, שהינם שלבים שלפני הניתוח הנותנים תמונת מצב. עוד הוסיף כי לאחר החיתוך בחוט והתחלת כריתת נגע, ניתן לראות שינויים בהשוואה לפרמטרים הבסיסיים או שינויים אבסולוטיים בפעילות ואם המנתח עוצר באותו הרגע את הניתוח יש סיכוי שהרקמה העצבית תתאושש.

ד"ר רזון ז"ל חלק על טענתו של פרופ' רפפורט כי יש להפריד בין גידולים תוך שדרתיים לליפומות וכי אין בספרות הנחיות לניטור ליפומות, והדגיש כי ליפומה תוך שדרתית זהה לגידול תוך שדרתי וכשם שיש צורך בניטור תוך חוטי של חוט השדרה כשמנתחים גידול תוך שדרתי, כך יש חובה לנטר גם ליפומה תוך שדרתית המצריכה פתיחת חוט.

ביום 15.10.13 מונה על ידי השופטת דודקביץ, בהסכמת הצדדים, פרופ' מנשה זערור כמומחה מטעם בית המשפט בתחום הנוירוכירורגיה, לקביעת נכות התובע עובר לביצוע הניתוח והערכת סיכויי ההחלמה באופן כללי, וזאת ללא התייחסות לשאלת הרשלנות ו/או טיב הטיפול הרפואי שניתן לתובע.

בחוות דעתו מיום 13.2.14 העריך פרופ' זערור את נכותו של התובע, לפני כניסתו לניתוח, בשיעור של 60% עקב טטרהפרזיס קלה מלווה בהפרעה בזקפה ובטונוס הרקטום, לפי ס' 29(3)(א) לתקנות המל"ל. פרופ' זערור ציין כי בעשור שחלף ממועד ביצוע הניתוח ועד לבדיקת התובע לא חל שינוי מהותי פרוגרסיבי במצבו, לאחר שיקום שעבר בשנים 2004 ו-2005, וסבר כי שיקום נוסף יכול לשמר פונקציות קיימות למניעת הידרדרות עקב חוסר הפעלה וספסטיות ופרקים קפואים שעלולים להתפתח. פרופ' זערור העריך שלא קיים סיכוי לשיפור נוירולוגי נוסף וכי מצבו הנוכחי של התובע סופי מבחינה נוירולוגית עם נכות יציבה.

פרופ' זערור העריך כי לפי הפתולוגיה במקרה של התובע, נכותו הייתה צפויה להיות 60% עקב טטרהפרזיס בצורה קלה לאחר ביצוע הניתוח המתאים, לפי ס' 29(3)(א) לתקנות המל"ל.

דיון

שאלת האחריות

השאלות להן יש להידרש הינן:

• האם ניתן לייחס לנתבעת רשלנות בהערכה הטרום ניתוחית, עקב אי אבחנה של סוג הגידול על פי בדיקת ה-MRI שבוצעה טרם הניתוח.

• האם ניתן לייחס לנתבעת רשלנות בגין אי שימוש בניטור סנסורי / ניטור מוטורי / ניטור משולב בביצוע הניתוח, או בגין יידוע התובע באשר לאפשרות לשימוש בכך.

• האם ניתנה הסכמה מדעת לביצוע הניתוח.

• האם ניתן לייחס לנתבעת רשלנות בביצוע הניתוח.

• ככל שתימצא רשלנות מצד הנתבעת, האם קיים קשר סיבתי בין התרשלותה לנזק שנגרם לתובע.

   

  חובת הרופא הסביר

על רופא לפעול בזהירות סבירה כמתחייב מהנורמה המקובלת בעולם הרפואה. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, 172 (1991) (להלן: "עניין קוהרי"):

"אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול - בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה". 

רופא החב חובת זהירות למטופליו נדרש לנקוט באמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות לצורך גילוי הפגם וריפויו (ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 784, 788-787 (2003)). לצורך בחינת הפרת חובת הזהירות שחב הרופא לחולה, יש לבחון את התנהלות הרופא בהתאם לנורמות הרפואיות הסבירות בתקופה הרלוונטית, ולא בראייה מאוחרת או בחכמה שלאחר מעשה (עניין קוהרי, בעמ' 151; ע"א 119/05‏ חליפה נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (10.9.2006)).

עוד נקבע בפסיקה כי הפרקטיקה הרפואית המקובלת אינה חזות הכל ואינה יכולה, כשלעצמה, לחרוץ את גורל שאלת ההתרשלות, אך יש לה משקל משמעותי בשאלה האם הייתה התרשלות. טיפול על פי הפרקטיקה המקובלת מקים חזקה כי הטיפול לא היה רשלני (ע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות, פסקה 11 (5.3.2012); דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721, 744 (2003) (להלן: "עניין קליפורד")).

רופא בשר ודם עשוי לטעות ולא כל טעות מהווה התרשלות, בשים לב לכך שהחוק אינו מטיל אחריות מוחלטת על הרופא. הרופא אינו נוטל אחריות לתוצאה כי אם לביצוע עבודתו ברמה סבירה ונאותה לפי הידע המקצועי הקיים באותה העת (ע"א 4484/11 ‏פלוני קטין נ' משרד הבריאות, פסקה 22 (18.2.2013); ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פסקה 5 (10.8.2010)).

יש לבחון באופן זהיר את הפרת חובת הזהירות אף נוכח חשש מהרתעת יתר המובילה לרפואה מתגוננת, שבגינה הטיפול בחולה ייעשה במבט צופה פני תביעה ולא על בסיס שיקולים רפואיים גרידא (ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' אביטן, פסקה 12 (20.7.2011)).

בחינת ההתרשלות הנטענת

ההערכה הטרום ניתוחית 

אבחון הגידול ומיקומו

לטענת התובע, הנתבעת התרשלה באבחון הנגע ומיקומו לפני הניתוח, שכן לפני הניתוח ההערכה הייתה כי מדובר בגידול לא ידוע תוך דורלי אך מחוץ לחוט השדרה, בעוד שבמהלך הניתוח התברר כי מדובר בליפומה תוך מדולרית, דהיינו בתוך חוט השדרה. נטען כי הדברים היו צריכים להיות ברורים לאור ביצוע בדיקת ה-MRI שבוצעה לתובע. הנתבעת טוענת מנגד כי על פי ההדמיה שקדמה לניתוח, לא ניתן היה לאבחן כי מדובר בליפומה וכי גידול זה היה מחוץ לעמוד השדרה כאשר הוא פרץ מחוט השדרה החוצה.

טענת התובע, כי על פי בדיקת ה-MRI ניתן היה לאבחן, עובר לניתוח, כי מדובר בליפומה, אינה נתמכת בחוות הדעת של ד"ר רזון ז"ל. התובע מפנה בסיכומיו לדברי ד"ר רוטמן בחקירתו, כי הדברים צוינו אף בחוות דעתו הראשונה של ד"ר רזון ז"ל (עמ' 139 לפרטוקול, שורות 18-14 ועמ' 145, שורות 9-3). התובע מפנה לעמ' 7 לחוות הדעת, שם ציין ד"ר רזון ז"ל, כי "ב- CT ניתן לראות כי הגידול הינו בעל צפיפות נמוכה מתאימה לשומן ... ואילו ב- MRI נראה הממצא בעלת צפיפות גבוהה ב- T1ונמוכה ב- T2". ד"ר רוטמן העיד כי על פי בדיקת ה-MRI שבוצעה לתובע לפני הניתוח, ניתן היה לדעת באופן ברור שלתובע יש ליפומה (עמ' 137 לפרוטוקול, שורות 14-5), מאחר שהגידול כולו מכיל שומן והדבר נראה בבירור בהדמיה (עמ' 138 לפרוטוקול, שורות 20-17). עם זאת, ד"ר רוטמן אישר כי הדברים לא נכתבו בחוות הדעת וטען כי "בוא נגיד שאני רציתי לכתוב ואני לא כתבתי" (עמ' 141 לפרוטוקול, שורות 4-1). ד"ר רוטמן הסביר כי ד"ר רזון ז"ל ציין בחוות דעתו שהמנתח היה צריך לדעת שמדובר בליפומה ולאור התייחסותו הספציפית לעניין זה, לא היה לו מה להוסיף על כך (עמ' 139 לפרוטוקול, שורות 15-14 ועמ' 141, שורות 8-6). כשהופנה ד"ר רוטמן לגיליון הקבלה הרפואי של התובע (עמ' 61 למוצגי הנתבעת) בו צוינה האבחנה "undefined tumor of spinal cord", טען כי אי הזיהוי הינו תמוה אך אישר כי טענה זו לא נכתבה בחוות הדעת (עמ' 138 לפרוטוקול, שורות 23-8 ועמ' 139, שורות 2-1). בהמשך חקירתו הוסיף ד"ר רוטמן והעיד שכאשר רואים את תכולת השומן וכיצד השומן עומד בתוך חוט השדרה ועל חוט השדרה, אזי ברור שמדובר בליפומה ולא בגידול מסוג אחר. ד"ר רוטמן אישר כי הדברים לא נכתבו בצורה זו בחוות הדעת של ד"ר רזון ז"ל, אך חזר על טענתו לפיה בחוות הדעת הייתה התייחסות לכך שהיה על המנתח לקחת בחשבון את האפשרות כי מדובר בליפומה (עמ' 144 לפרוטוקול, שורות 22-16 ועמ' 145, שורות 9-3).

לא מצאתי בחוות דעתו של ד"ר רזון המנוח התייחסות לשאלה זו ועל כן היה על ד"ר רוטמן לבסס בחוות הדעת מטעמו את מסקנתו זו אך הוא לא עשה כן. כפי שיפורט להלן לא מצאתי מקום לקבל את עדותו של ד"ר רוטמן ומסקנותיו בחקירה הנגדית בעניין האפשרות לאבחן את הליפומה קודם לניתוח.

עדותו של ד"ר רוטמן, כי הגידול כולו הכיל שומן, אינה עולה בקנה אחד עם המסמכים הרפואיים שהוצגו בפני. על פי ההדמיה שבוצעה קודם לניתוח, הגידול היה עם "מרכיב בעל מרקם שונה בתוכו". בתוצאות בדיקת MRI שבוצעה לתובע ביום 26.5.04 צוין "מודגם מצב לאחר ניתוח...של תהליך תופס מקום, אשר בחלקו היה בעל אות שומני ובחלקו נצבע" (ת/15, בעמ' 64).

בעניין זה העיד פרופ' רפפורט כי הייתה רקמה לא שומנית בתוך התהליך, אשר הפריעה לאבחנה כי מדובר בליפומה (עמ' 380 לפרוטוקול, שורות 35-33).

בנוסף, התובע הגיש בתיק המוצגים מטעמו השוואה, אשר בוצעה על ידי ד"ר י.בראון - מומחה ברדיולוגיה אבחנתית ממכון מור-מאר בע"מ, מיום 10.5.06, בין בדיקת MRI של עמוד השדרה הצווארי שבוצעה לתובע ביום 27.10.05 לבדיקות MRI קודמות שבוצעו לו בשיבא. בהתייחס לבדיקה מיום 23.5.04 (צ"ל 24.5.04 – ח.ק.) צוין כי הודגם תהליך תופס מקום ליפומטוטי שבחלקו הקדמי נראה גם מרכיב רקמתי שאינו שומני, שמהותו אינה לגמרי ברורה (ת/25, בעמ' 500).

לפיכך, קביעתו של ד"ר רוטמן כי מדובר בגוש שכולו שומני אינה תואמת את תוצאות בדיקות ההדמיה לא לפני הניתוח וגם לא לאחריו.

התובע מפנה לחוות דעתו של מומחה בית המשפט פרופ' זערור שם נכתב כי "הדמיה של תעלת השידרה הדגימה ליפומה אינטרה מודלרית" (עמ' 2 לחוות הדעת) וטוען כי גם פרופ' זערור סבור שעיון בבדיקת ההדמיה טרם לניתוח מוביל למסקנה כי מדובר בליפומה. יש לדחות טענה זו שכן פרופ' זערור מונה לבחון שאלות אחרות וכלל לא דן בשאלה האם ניתן היה לאבחן את סוג הגידול לפני הניתוח.

מעדות המנתח עולה כי היה קושי לאבחן את הליפומה טרם הניתוח אף מאחר ועברה האדרה. בתוצאת בדיקת ה-MRI שבוצעה לתובע ביום 24.5.04, צוין "תהליך תוך-דורלי... עם מרכיב בעל מרקם שונה בתוכו, עובר האדרה..." (ת/11, בעמ' 52). המנתח העיד כי בעבר הצליח לעיתים לאבחן ליפומה תוך שדרתית בבדיקות MRI לאור עופרת השומן בליפומה, בעוד שבמקרה של התובע הגידול עבר האדרה אשר הטעתה את הצוות הרפואי (עמ' 344 לפרוטוקול, שורות 11-3).

פרופ' רפפורט אישר בחקירתו כי בדיקת MRI היא כלי טוב לאבחון ליפומה והניח כי הוא הצליח לאבחן ליפומות בבדיקה מסוג זה, אך הסביר כי בענייננו הייתה האדרה של הליפומה, שאינה טיפוסית לה, אשר הפריעה לאבחנה כי מדובר בליפומה (עמ' 380 לפרוטוקול, שורות 35-29). פרופ' רפפורט הוסיף כי הוא לא היה מאבחן באופן חד משמעי שמדובר בליפומה, לאור ההאדרה (עמ' 381 לפרוטוקול, שורות 8-7). הטענה כי ההאדרה הפריעה באיבחון סוג הגידול לא נסתרה בדרך כלשהיא על ידי התובע ועל כן יש לקבלה.

זאת ועוד, המנתח העיד בתצהירו כי הליפומה הינה גידול נדיר באופן יחסי במיקום בו היא הופיעה אצל התובע (ס' 11.5 לתצהיר).

ד"ר רוטמן אישר בעדותו כי ליפומות בעמוד השדרה הצווארי נדירות מאוד וכי מדובר במיקום חריג (עמ' 140 לפרוטוקול, שורות 9-6).

מן המקובץ עולה כי מאפייני הליפומה בנסיבות שבפני הקשו על אבחנה טרום ניתוחית לפיה מדובר בליפומה, חרף ביצוע בדיקת ה-MRI, וזאת הן לאור קיומה של רקמה לא שומנית, הן לאור ההאדרה והן לאור מיקום הליפומה. לפיכך, יש לדחות את טענת התובע כי המנתח התרשל משלא איבחן טרם לניתוח, כי מדובר בגידול מסוג ליפומה.

התובע מוסיף וטוען כי פענוח הבדיקה על ידי נוירורדיולוג מומחה ודיון מקדים בין המנתח לנוירורדיולוג עשוי היה להאיר היבטים של ההדמיה שאינם נהירים לצוות המנתח, וכי הנתבעת התרשלה שעה שלא פעלה בהתאם לכך. ואולם, ד"ר רזון ז"ל לא טען בחוות דעתו כי היה מקום להתייעצות עם נוירורדיולוג באשר לתוצאות בדיקת ה- MRIלפני ביצוע הניתוח. טענה זו הועלתה על ידי ד"ר ולד בחוות דעתו, אך ד"ר רוטמן לא חזר עליה.

בחקירתו, העיד המנתח כי "אנחנו קוראים MRI, שנים רבות, לא פחות טוב מהנוירו רדיולוגים", והסביר כי תשובות של נוירורדיולוגים לבדיקות MRI מתקבלות לאחר פרק זמן של בין שבועיים לשלושה שבועות ולפיכך רופאים נוירוכירורגים מקבלים החלטות זמן רב לפני הגעת התשובות. וכן, אף באופן שגרתי, כשנבדקים מגיעים למרפאתו, הוא בוחן בעצמו את דיסק הבדיקה ומקבל החלטות בהתאם ולא על פי פענוח של רדיולוג. עוד העיד המנתח כי לא ידוע לו האם בדיקת ה-MRI שבוצעה לתובע פוענחה על ידי רדיולוג, וכי הניתוח בוצע יחסית במהירות וזאת לאור ההידרדרות במצבו של התובע. המנתח הסביר כי נעשים דיונים משותפים רבים עם רדיולוגים להחלפת דעות אך דעתם של האחרונים אינה מהווה את ההחלטה הסופית באשר לאופן הניתוח והטכניקה בו הוא מתבצע (עמ' 341 לפרוטוקול, שורות 25-10).

פרופ' רפפורט נשאל בחקירתו האם כנוירוכירורג הוא יתייעץ גם עם נוירורדיולוגים במקרה של חשד לגידול בתוך חוט השדרה שבו מבוצע MRI לנבדק, והשיב כי לאו דווקא, אלא במקרים שבהם יש לו שאלות פתוחות שנוירורדיולוג יכול להרחיב באבחנה מבדלת, היינו לראות דברים שהוא לא ראה (עמ' 380 לפרוטוקול, שורות 20-10).

אף ד"ר רוטמן עצמו העיד בחקירתו כי "זה עזרה מה שהוא כותב הרדיולוג, אנחנו אלה שמפענחים בסופו של דבר את הבדיקה" (עמ' 138 לפרוטוקול, שורות 7-6).

מעדויות הצדדים עולה כי בדיקות MRI מפוענחות על ידי נוירוכירורגים כדבר שבשגרה ומשכך לא מצאתי כי המנתח התרשל שעה שפענח את בדיקת ה- MRIבעצמו ולא התייעץ עם נוירורדיולוג טרם לניתוח. מסקנה זו מקבלת חיזוק אף מעדות המנתח, אשר לא נסתרה, בנוגע למשך הזמן הממוצע בו מתקבל פענוח של בדיקות מסוג זה על ידי נוירורדיולוג, העומד כאמור על בין שבועיים לשלושה שבועות. לפי עדות מומחה התובע, ד"ר רוטמן, ניתן היה לחכות בין שבוע לעשרה ימים עד לביצוע הניתוח (עמ' 147 לפרוטוקול, שורות 9-6) ומכאן שאף בהתאם לגישתו, לא היה מקום לחכות לפענוח של נוירורדיולוג טרם ביצוע הניתוח לתובע. מעל כל אלו בולטת בחסרונה חוות דעת מטעמו של התובע ממנה היה ניתן ללמוד כי התייעצות עם נוירורדיולוג היתה משנה את תוצאות האבחנה הטרום ניתוחית או את מהלכו המתכונן של הניתוח.

הבחירה בביצוע כריתה מבין החלופות הטיפוליות האפשריות

התובע טוען כי המנתח התעלם מאפשרויות ניתוחיות שלא הצריכו פתיחה של חוט השדרה, וטוען לקיומן של שתי חלופות טיפוליות שניתן היה לבצע בעניינו: למינקטומיה; למינקטומיה עם דורו-פלסטיקה.

ד"ר רזון ז"ל הסביר בחוות דעתו כי יש מלומדים הדוגלים בפתיחת החלק האחורי של הדורה ובהמשך הוספת שתל מלאכותי לדורה לשם הרחבת תעלת השדרה ובכך לאפשר מרווח לחוט השדרה הלחוץ, ואחרים דוגלים רק בפתיחת הדורה ללא שתל. בחוות דעתו המשלימה הבהיר כי לא שלל את אפשרות הכריתה אך לשיטתו יש להימנע מכריתה רדיקלית.

פרופ' רפפורט טען בחוות דעתו, כי מרבית המלומדים מצדדים בכריתה תת שלמה של הליפומה ולא בדקומפרסיה גרמית בלבד.

בחקירתו, הופנה פרופ' רפפורט לאמור בחוות דעתו, כי הקונצנזוס הרפואי הוא כריתה חלקית של ליפומה, והסביר כי מדובר בהשקפה משותפת בקרב נוירוכירורגים אקדמיים, וכי יהיה נדיר למצוא בקרבם מי שנוקט בגישה אחרת (עמ' 378, שורות 25-14).

עוד העיד כי דקומפרסיה עם למינקטומיה בלבד או עם למינקטומיה ודורו-פלסטיקה, לא הייתה מקובלת בשנה בה בוצע הניתוח, וכי מדובר בשיטה שמרנית יותר אשר בוצעה לפני שהחל השימוש הקליני במיקרוסקופ המאפשר ניתוחים בתוך חוט השדרה. פרופ' רפפורט הוסיף כי הוא סבור שאין מקום לנקוט בגישה זו כיום והוא אף לא מציע זאת למטופליו. פרופ' רפפורט הסביר כי הליפומה יוצרת לחץ שמפריע לחוט השדרה, וככל שהמנתח יבצע רק פתיחה מאחורה של העצם, הלחץ יוקטן אך לא בהכרח ישחרר את הלחץ המקומי בגבול בין הליפומה ובין חוט השדרה. על כן, ביצוע של דקומפרסיה של העצמות או הרחבה של הדורה בלבד, יכול ויקל במעט על המנותח ואולם לאחר כשנה או שנתיים יש לצפות שהחולה ימשיך להידרדר, ועל כן דקומפרסיה בלבד לא תיתן למטופל את המענה האופטימלי (עמ' 378 לפרוטוקול, שורות 36-26 ועמ' 379, שורות 22-16).

המנתח העיד בתצהירו כי במקרה של התובע לא הייתה סיבה לבצע דורו-פלסטיקה בשום שלב (ס' 11.3 לתצהיר).

בחקירתו, נשאל המנתח האם ניתן היה לבצע דורו-פלסטיקה, היינו הנחת שתל והרחבת הדורה, והסביר כי אין מקום ל"שק ענק" וכי הדבר אף יוצר תותבת שהייתה גורמת להחמרה (עמ' 357 לפרוטוקול, שורה 36 ועמ' 358, שורות 2-1). המנתח הסביר כי הגידול החל ללחוץ על חוט השדרה מאחר שלא היה מקום ומסיבה זו דורו-פלסטיקה לא הייתה מסייעת לתובע (עמ' 357 לפרוטוקול, שורות 20-19).

המנתח הסביר כי ביצוע למינקטומיה במהלך הכריתה, כשלעצמה, לא הייתה משחררת לחץ באופן מספק, כיוון שהדורה הייתה מאוד מתוחה (עמ' 357 לפרוטוקול, שורות 35-34), ובהמשך חזר על עמדתו. עוד העיד, כי לא קיים ולו מאמר אחד לפיו ביצוע למינקטומיה עם דורו-פלסטיקה הינה דרך טיפול טובה וכי מאמרים רבים מציעים את האלטרנטיבה שבוצעה על ידי הצוות הרפואי (עמ' 348 לפרוטוקול, 31-20). המנתח העיד כי הוא לא הציע לתובע לבצע דורו-פלסטיקה מאחר ומדובר בגישה שאינה מקובלת והדבר לא בוצע מאחר שהוא אינו סבור שמדובר באופציה נכונה. וכן, הסביר כי "למה שוללים את האופציה הזאת, כי אז אין הפרעה באספקת הדם, אספקת הדם קיימת, הגידול ממשיך לגדול והוא מגיע לשיתוק, אז הרחקת את זה, נתת לו עוד חצי שנה, עד שהוא יהיה משותק" (עמ' 349 לפרוטוקול, שורות 4-3).

עוד העיד המנתח בתצהירו כי בשנת 2004 היה מקובל לבצע כריתה תת שלמה של הליפומה, כפי שבוצע בפועל (ס' 11.3 לתצהיר) ובחקירתו, הסביר כי כריתה היא הגישה המקובלת (עמ' 358 לפרוטוקול, שורות 4-3).

מעדויות המנתח ומומחה הנתבעת שוכנעתי כי טיפול בתובע באמצעות למינקטומיה לבדה או למינקטומיה עם דורו-פלסטיקה אינן גישות טיפוליות המקובלות לטיפול בליפומה, וכי כריתה היא הגישה המקובלת במקרה זה, ואף ד"ר רזון ז"ל, בחוות דעתו המשלימה, לא שלל את אפשרות הכריתה אך הדגיש כי יש להימנע מכריתה רדיקלית.

התובע מפנה למאמרו של Klekamp, אשר אוזכר בחוות דעתו המשלימה השנייה של ד"ר רזון ז"ל בציינו כי ניתן לבצע דקומפרסיה של חוט השדרה בלבד או להסתפק בכריתת החלקים הרכים ואלו שמחוץ לחוט השדרה בלבד. לגישת התובע, המאמר מחזק את טענתו כי אף כיום מבוצעת דקומפרסיה באמצעות דורו-פלסטיקה ואולם, המאמר נכתב בשנת 2013, קרוב לעשור לאחר ביצוע הניתוח. בנוסף, התובע מפנה למאמרם של Mineta ואח', אשר לפיו, לטענתו, יש מחברים המעדיפים גישה שמרנית יותר לטיפול בליפומה הכוללת דקומפרסיה בלבד. גם מאמר זה פורסם בשנת 2014 ועל כן אין להידרש אליו.

בעניין זה יש להפנות דווקא למאמרם של Nadkarni ואח' (ת/86) ממנו עולה כי טכנולוגיית הדימות שיפרה את מידת ההבנה של הקשר האנטומי שבין הגידול לחוט השדרה וטכנולוגיה זו הגדילה את הסבירות לביצוע ניתוח כריתה בביטחון, עד כי העידן של דקומפרסיה בלבד הוחלף בניסיון לכריתה רדיקלית.

לא למותר לציין כי במקרים בהם מומחים רפואיים חלוקים באשר לשיטות טיפול, הרי שטיפול בהתאם לאחת מהשיטות שבמחלוקת לא מצביע בהכרח על רשלנות או על היעדר שיקול דעת מקצועי (ע"א 4484/11 פלוני נ' משרד הבריאות, פסקה 26 לפסק דינו של כב' השופט שהם (18.2.2013)). פעולתו של רופא לא תיחשב לרשלנית אם הוא בחר לפעול בהתאם לאסכולה רפואית אחת מבין מספר אסכולות רפואיות מוכרות ומקובלות (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 181 (1997); ע"א 4484/11 הנ"ל). זאת, אף אם התברר בדיעבד כי בחירתו של הרופאה הייתה מוטעית (ע"א 7211/15 פלוני נ' בית החולים נהריה, פסקה 6 לפסק דינה של כב' השופטת וילנר (6.2.2018)).

בענייננו בחר המנתח באפשרות של כריתה שאינה מלאה, שיטה רפואית מוכרת ומקובלת אשר בנסיבות הייתה האופטימלית בעבור התובע ועשויה הייתה לסייע לו בטווח הארוך. מהעדויות שהובאו בפני באתי לידי מסקנה כי לא נפל פגם בשיקול דעתו של המנתח והטענה כי התרשל בבחירה זו נדחית.

מהלך הניתוח

האם נפתחה המעטפת הפנימית של עמוד השדרה באופן יזום במהלך הניתוח?

התובע טוען כי לפני הניתוח ההערכה הייתה כי מדובר בגידול לא ידוע תוך דורלי מחוץ לחוט השדרה, בעוד שבמהלך הניתוח התברר כי מדובר בליפומה תוך מדולרית, דהיינו בתוך חוט השדרה, ואז מצא המנח לנכון לפתוח את רקמת הפיא, הרקמה הפנימית של חוט השדרה. התובע מפנה בעניין זה לדו"ח הניתוח שם נרשם תחת המילה ממצאים כדלקמן:

"גידול תוך מדולרי C6-D2 המתבלט מאחור ולוחץ את הרקמה העצבית מלפנים אך לא פורץ את הפיא". מכך מסיק התובע כי הגידול היה כלוא כולו בתוך חוט השדרה ולא פרץ אותו ואת הקרום הפנימי (פיא) העוטף אותו. עוד הוא מפנה לעובדה כי בדו"ח הניתוח נרשם כי בוצעה "מילוטומיה" ולאחריה נראתה הרקמה השומנית הנראית כליפומה, וגם בסיכום הדו"ח נרשם כי בוצעה "מילוטומיה" (מילוטומיה - פתיחת חוט השדרה באמצעות פתיחת החלק האחורי של מעטפת הפיא - וזאת על פי עדותו של המנתח בעמ' 343 לפרוטוקול). כל אלו, טוען התובע, מוכיחים כי המנתח פתח את חוט השדרה במהלך הניתוח.

לעומתו טוענת הנתבעת כי הליפומה הייתה במצב ביניים שבין תוך דוראלי לתוך מדולרי; לטענתה המדובר בגידול אקסופיטי, גידול שמקורו בחוט השדרה אבל הוא פורץ אותו ועל כן חלקו הגדול מצוי מחוץ לעמוד השדרה (עמ' 343 לפרוטוקול, שורות 16-8). באשר לשימוש במונח "מילוטומיה" מסבירה הנתבעת כי מדובר בטעות סופר ופעולה זו כלל לא בוצעה, אלא נפתחה הקפסולה של הגידול (עדותו של המנתח, עמ' 343 לפרוטוקול). עוד שלל המנתח את האפשרות כי הפיא נפתחה על ידו והדגיש כי זו הייתה פתוחה (עמ' 354 לפרוטוקול, שורה 25).

חוט השדרה עטוף ב-3 קרומים, הפנימי ביותר הוא הפיא והקרום החיצוני הוא הדורה. הנתבעת אינה חולקת כי במהלך הניתוח נחשפה הדורה ונפתחה והדבר עולה מפורשות מדו"ח הניתוח. המחלוקת בין הצדדים היא האם גם נפתחה באופן יזום המעטפת הפנימית - הפיא. במחלוקת זו נראה בעיני כי יש לקבל את טענת התובע ואסביר נימוקיי לכך:

הונחו בפני שני העתקים של דו"ח הניתוח, אחד מטעם התובע (ת/13, בעמ' 55 לתיק המוצגים מטעמו) ואחד של הנתבעת (עמ' 75 לתיק המוצגים מטעמה). קיים הבדל מהותי בין שני הדוחו"ת כאשר ב-ת/13 מופיעה כותרת ממצאים לפני התיאור המילולי של מהלך הניתוח ואילו כותרת זו והפרוט המופיע לאחריה כלל אינם מופיעים בדו"ח שהגישה הנתבעת. לא מצאתי הסבר מטעם הנתבעת להבדל מהותי זה אשר גם הוביל לעימוד שונה של הדו"ח (במוצגי הנתבעת העמוד השני מכיל רק את שם עורכת הדו"ח, ואילו ב-ת/13 העמוד השני מכיל גם את סיכום דו"ח הניתוח). ב"כ הנתבעת נשאל על ידי בדיון מיום 3.9.18 לפשר ההבדל והשיב כי הוא אינו יודע ולהבנתו מדובר בהבדל טכני בלבד (עמ' 397 לפרוטוקול).

הפירוט המופיע תחת הכותרת ממצאים הוא חיוני להכרעה במחלוקת וכך נכתב בו:

"גידול תוך מדולרי C6-D2 המתבלט מאחור ולוחץ את הרקמה העצבית מלפנים אך לא פורץ את הפיא". תיאור זה אינו מתיישב עם גרסת המנתח למהלך הניתוח כאילו הגידול פרץ מעצמו את הפיא. המנתח עומת בחקירתו עם שורה זו על ידי ב"כ התובע, והסביר כי הכוונה היא כי הגידול אינו פורץ מלפנים אך כפי שנרשם בדו"ח הניתוח הוא מתבלט בחלקו האחורי (עמ' 344-343 לפרוטוקול). הנתבעת מדגישה בסעיף 17 לסיכומיה כי בעדותו זו הבהיר המנתח כי הגידול לא פרץ את חוט השדרה מלפנים אלא פרץ החוצה מחלקו האחורי של חוט השדרה. איני מקבלת פרשנות זו שאין לה אחיזה משמעותית בדו"ח הניתוח והיא סותרת את שורת הממצאים בו; לא בכדי נרשם שם כי הגידול מתבלט אך אינו פורץ והניסיון להפריד בין חלקי המשפט מלאכותי ואינו עולה בקנה אחד עם המשמעות הפשוטה והאינטואיטיבית העולה ממנו.

לא השתכנעתי כי המנתח לא ביצע את פעולת המילוטומיה וכי המדובר בטעות סופר; פעולה זו מופיעה פעמים בדו"ח הניתוח ואם הגידול כפי שתואר במימצאים לא פרץ את הפיא הרי ברי כי היה צורך לבצע את פעולת הפתיחה כדי להוציאו. לא השתכנעתי כי השימוש במונח מילוטומיה הינו טעות סופר של ד"ר רחלי גרוסמן שערכה את דו"ח הניתוח; הנתבעת לא מצאה לנכון להעיד אותה או את ד"ר הראל רון שאף הוא נטל חלק בניתוח, ואף לא טענה לקיומה של טעות סופר לא בכתב ההגנה ולא בתשובת המנתח לשאלון כאשר מצא לנכון להפנות לדו"ח זה. על פי עדותו של המנתח, ד"ר גרוסמן הייתה אז רופאה צעירה בתחילת דרכה ונוכח מורכבותו של הניתוח ונדירותו נראה כי היא הייתה זוכרת במדויק את מהלכו ועל כן היה על הנתבעת להעיד אותה. בעניין זה, הנטל על הנתבעת להוכיח כי דו"ח הניתוח שגוי והיא לא עמדה בנטל זה.

זאת ועוד, בסיום הניתוח היה צורך לתפור את מעטפת הפיא וגם בכך יש לתמוך במסקנה כי בוצעה פעולת חיתוך קודם לכן שהרי כאמור על פי שורת הממצאים בדו"ח הניתוח, הגידול לא פרץ את הפיא מעצמו.

בעניין זה גם לא השתכנעתי מעדותו של פרופ' רפופרט בחקירתו הנגדית (עמ' 384 לפרוטוקול); פרופ' רפופרט העיד כי לא דיבר עם המנתח לפני הכנת חוות הדעת והסתמך על המסמכים שהוגשו בלבד. כאמור דו"ח הניתוח מעלה כי הגידול לא פרץ את הפיא וכי בוצעה פעולה של מילוטומיה, ולא ניתן להסתפק במסקנתו כי נתונים אלו מתוך דו"ח הניתוח אינם סבירים.

לפיכך, יש לדחות את טענת הנתבעת כאילו המדובר בגידול אקסופיטי שפרץ החוצה מחוט השדרה. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם דו"ח הניתוח ואף עומדת בסתירה לפעולות המתוארות בו.

אשר על כן, יש לקבוע כי המנתח חתך את רקמת הפיא בכדי להוציא את הגידול, ובנסיבות אלו נערך ניתוח להוצאת גידול תוך מדולרי (בתוך עמוד השדרה), וכך גם הוכתר הניתוח בדו"ח הניתוח. אין זאת אלא שהניתוח שינה את פניו - בעוד שהתובע נכנס לניתוח "להוצאת גידול תוך דוראלי" בוצע בו לבסוף ניתוח להוצאת גידול תוך מדולרי. על רקע מסקנה זו יש לבחון את התנהלות המנתח במהלך הניתוח.

שימוש בניטור סנסורי ו/או ניטור מוטורי בניתוח

התובע טוען כי היה על המנתח לבצע את הניתוח תחת ניטור סנסורי (SEP), או ניטור מוטורי מתקדם (MEPׂ), אשר היה מעניק לו מעטפת בטיחות ומזהיר אותו מפני נזק פוטנציאלי לעמוד השדרה. ד"ר רזון ז"ל בחוות דעתו הראשונה קבע כי "הניטור האלקטרופיזי תוך כדי ניתוח עמוד וחוט השדרה הפך לחלק מהשיגרה של ניתוחים אלו בעשרים השנה האחרונות" וכן כי "המאמרים הרבים בספרות הדנים בחשיבות הניטור בניתוחים של חוט השדרה הביאו לידי הפיכת הניטור לחלק אינטגרלי וחובה כחלק מהצוות המנתח על מנת לשמור על איכות חייו של המנותח ככל שניתן".

פרופ' רפפורט הפנה בחוות דעתו למאמרם של Nadkarni ואח', בציינו כי הניטור המוטורי הוצג על ידם כאופציה ולא כסטנדרט בסקירת ניתוחים בתוך חוט השדרה. ד"ר רזון ז"ל, בחוות דעתו המשלימה הראשונה, התייחס למאמר זה והבהיר כי בכל הנוגע לניטור מסוג SEP, מחברי המאמר כתבו כי מדובר בהנחיה שעל הרופא לנהוג לפיה ועליו ליידע את המנותח אם בכוונתו לחרוג מכך. וכן, שחרף המגבלות של ניטור זה, המחברים הסיקו כי בביצועו אירעו מקרים בהם נמצאו ממצאים חיוביים מזויפים (פולס פוזיטיב) אך לא אירעו מקרים שבהם התרשים לא הראה סטיות והמטופל התעורר משותק. פרופ' רפפורט טען מנגד, בחוות דעתו המשלימה, כי דברי המחברים מתייחסים לגידולים תוך שדרתיים, המוקפים לגמרי על ידי רקמת חוט השדרה, ולא לליפומות שיוצאות מחוט השדרה דרך החלק האחורי. בהתייחס לכך, טען ד"ר רזון ז"ל בחוות דעתו המשלימה השנייה, כי אין מקום להבחנה שביצע פרופ' רפפורט, שכן ליפומה תוך שדרתית המצריכה פתיחה של חוט השדרה דינה כדין גידול תוך שדרתי; כשם שיש צורך להשתמש בניטור תוך ניתוחי של חוט השדרה כשמנתחים גידול תוך שדרתי, כך יש צורך בניטור כאשר מנתחים ליפומה תוך שדרתית. בחוות דעת זו הוא מתאר את חשיבותו של הניטור לאחר ביצוע מיאלוטומיה: "לאחר חיתוך בחוט (מיאלוטמיה) והתחלת כריתת נגע כלשהו, ניתן לראות שינויים בהשוואה לפרמטרים הבסיסיים או שינויים אבסולוטיים בפעילות ... אשר אם המנתח עוצר באותו הרגע את הניתוח יש סיכוי שהרקמה העצבית תתאושש".

ניטור סנסורי

כאמור, הגעתי לכלל מסקנה כי הליפומה הייתה מוקפת במעטפת הפנימית של חוט השדרה ולא פרצה ממנו כטענת הנתבעת, וכי המנתח ביצע פתיחה של הפיא. על כן המאמר הנ"ל מחזק את גישתו של ד"ר רזון ז"ל באשר לצורך בניטור הסנסורי בניתוח שבוצע לתובע; מחברי המאמר הפנו למחקר בו נבחנו ניתוחים של גידול תוך מדולרי בעמוד השדרה, כשמסקנת המחקר הייתה שליקויים נוירולוגיים נצפו תמיד על ידי שינויים תוך ניתוחיים משמעותיים בפוטנציאלים המעוררים החושיים המשקפים את המכלול התפקודי של העמודות הגביות. באותו המחקר נצפו רישומים רבים של פולס פוזיטיב, אך לא נצפו רישומים של פולס נגטיב. מחברי המאמר דנו בכך שהניטור הסנסורי מעלה את הסבירות שניתוח רדיקלי יוכל להתבצע בביטחון יחסי, וציינו כי ניטור זה מסייע בצמצום הנזק למנותח בהסרת גידול, וכי הדבר יכול להיחשב כ- guideline.

המנתח הסביר בחקירתו כי מומלץ לבצע ניטור של הפוטנציאלים הסנסוריים בגידולים שהם תוך מדולריים ואינם פורצים החוצה (עמ' 352 לפרוטוקול, שורות 4-2). נוכח עדותו זו דומה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי בניתוח תוך מדולרי קיימת המלצה להשתמש בניטור.

בחקירתו, הסביר המנתח כי פולס פוזיטיב משמעותו שהניטור מצביע על קיומו של נזק בעוד שלמעשה אין נזק והמנתח מבקש להפסיק את הניתוח למרות שלא אירע דבר לחולה ובכך הוא מחטיא את המטרה, והחולה מתעורר במצב זהה למצבו הקודם - דבר שעשוי להיות חמור בגידולים אגרסיביים (עמ' 350 לפרוטוקול, שורות 24-18). ואולם, הואיל ובענייננו המנתח נדרש לבצע פתיחה של הפיא, הליך שאין חולק כי הוא מסוכן יותר מניתוח במעטפת החיצונית, דומה בעיניי כי היה מקום להשתמש בניטור סנסורי. כאמור, מגרעתו של ניטור זה שהוא עשוי היה להתריע על נזק על אף שזה לא התרחש בפועל, אך לא נמצא כי הוא הביא למצבים בהם לא התריע על נזק כך שמטופלים יצאו משותקים. מכאן שהאפשרות לכרות את הליפומה במידה הפחותה מהנדרש עקב ממצא חיובי מזויף, תוך שמירה על בטיחות המנותח, עדיפה על כריתה נרחבת ללא ניטור המעמידה את המנותח בסכנת פגיעה ושיתוק.

הדברים מתחזקים אף לאור עדותו של פרופ' רפפורט בעניין זה, אשר אישר כי "זה נכון שאחת הבעיות של false positive היא שמפסיקים את הניתוח מוקדם מדי. זו אחת הבעיות, SEP אתה שואל שאם מפסיקים את הניתוח מוקדם מדי בניתוח ליפומה אולי התוצאה לא תהייה כל כך רעה. יש הגיון מאחורי החשיבה הזו" (עמ' 387 לפרוטוקול, שורות 12-10).

יוער, כי המנתח הופנה למאמר הנ"ל בחקירתו ושלל את הטענה כי על פיו ניטור סנסורי הוא guideline בניתוחים, כדקלמן:

"עו"ד דלאל: אתה מכיר את המאמר הזה של נטרקנה (צ"ל נדקרני – ח.ק.) מ-1998? (צ"ל 1999 – ח.ק.)

ת:לא.

ש: הוא אומר פה במפורש במאמר, שהניטור הסנסורי הוא GUIDE LINE בניתוחים.

ת:קודם כל מדובר פה על pediatric מדובר פה על סיפור אחר לגמרי.

ש:אתה הרגע אמרת שאתה עשית ניתוחים גם בילדים ושהגידולים בילדים. אז למה אתה שולל את זה שזה pediatric?

ת:אתה רוצה שאני אקרא את המאמר עכשיו? אני משוכנע שרובו הוא על גידולים שנמצאים בזנב הסוס ואז מדובר בכלל על EMG ולא על זה ולכן זה סיפור אחר לגמרי, בלי שקראתי אותו.

ש:אז לפי מה שאתה אומר אין מאמרים שמדברים על זה שניטור סנסורי הוא guideline?

ת:אין שום מאמר שאומר שזה guideline".

(עמ' 351 לפרוטוקול, שורות 33-22).

אומנם המאמר של נדקרני אכן עוסק בילדים ואולם כאמור גם המנתח הסביר בחקירתו כי קיימת המלצה לשימוש בניטור בניתוח תוך מדולרי. המנתח לא הצביע על כל נימוק לסטות מהמלצה זו. גם אם השימוש בניטור סנסורי היה בבחינת אופציה ולא סטנדרט מחייב, די בקיומה של אופציה זו כדי להגיע למסקנה כי היה על המנתח להסתייע בניטור ולא לוותר על השימוש באמצעי זה; ברי כי אמצעי הניטור נועד למנוע סיכון של קרבת המנתח לחוט השדרה. רגישותו היתרה של איבר זה מחייבת את הרופא לנקוט משנה זהירות ועל כן מתבקש כי הוא ישתמש בציוד מכאני העומד לרשותו אשר יבקר את פעולת החיתוך. המדובר באמצעי זמין שעמד לרשותו של המנתח אשר היה בו כדי למנוע סיכון ועל כן המסקנה היא כי רופא זהיר היה בוחר למנוע סיכון זה באמצעות שימוש באמצעי הניטור (ראה עניין קליפורד).

פרופ' רפפורט אישר בחקירתו כי בבית החולים בו הוא עובד התחילו את השימוש בניטור באופן רוטיני בתחילת שנות האלפיים (עמ' 385 לפרוטוקול, שורות 36-34). המנתח אישר בתצהירו כי בשנת 2004 הייתה קיימת בבית החולים שיבא מערכת לניטור סנסורי, ומצא לנכון להדגיש בעניין זה כי בעקבות ההידרדרות במצבו של התובע היה הכרחי לבצע את הניתוח בהקדם האפשרי. הנתבעת לא הצביעה על כל מסמך או ראיה אחרת מהם עולה כי אכן נשקל ניטור במהלך הניתוח או שנעשה ניסיון להזמין ניטור שכזה או שנמצא לנכון לוותר על הניטור בשל דחיפות הניתוח. יתר על כן לא הוכח כי אכן לא ניתן היה לעכב את הניתוח מספר ימים בכדי לדאוג לקיומו של הניטור.

המנתח אישר בחקירתו כי לפחות במחצית מהניתוחים התוך מדולריים שביצע לפני ניתוחו של התובע השתמש בניטור סנסורי. גם בכך יש ללמד כי זהו הליך מקובל והיה על הנתבעת ליתן הסבר מפורט מדוע דווקא בניתוח כה מורכב מצא לנכון המנתח להמשיך בהליך, ולפתוח את הפיא מבלי לדאוג לאמצעי ניטור.

אכן, כטענת הנתבעת, לפני הניתוח לא הייתה חובה להזמין ניטור מעין זה שכן כאמור הניתוח נועד להיות ניתוח להוצאת גידול תוך דוראלי, מחוץ לחוט השדרה, והזמנת הניטור מתחייבת אך ורק בניתוחים בתוך חוט השדרה. בפועל כאמור הניתוח שינה פניו לאחר הפשלת הדורה. אז היה על המנתח לעצור את מהלך הניתוח ולדאוג לניטורו.

אני דוחה את טענת הנתבעת בסיכומיה כי לא היה מקום לנטר את הניתוח מאחר ויש ספק באפשרות לקבל ניטור מהימן בשל מיקומו של הגידול. המנתח הסביר בעניין זה בעדותו כי התובע סבל מלחץ אחורי, והדבר מלמד כי העמודות האחוריות היו פגועות כך שניטור מסוג זה מלכתחילה היה מראה תוצאה של משהו פגוע (עמ' 350 לפרוטוקול, שורות 29-27). טענה זו לא הוכחה די צרכה; פרופ' רפפורט קבע בחוות דעתו המשלימה כי במקרה של ליפומה היוצאת מחוט השדרה בחלקו האחורי, להבדיל מגידול תוך שדרתי, עולה הספק האם ניתן לקבל ניטור מהימן. פרופ' רפפורט אינו קובע כי במקרה של גידול תוך שדרתי במקומו כפי שהיה בניתוח (כאמור נמצא כי המדובר בגידול תוך מדולרי הכלוא ברקמת הפיא) לא היה ניתן לקבל ניטור מהימן. בנוסף כותב המאמר מדגיש כי הניטור הסנסורי רגיש דיו כדי למנוע נזק פוטנציאלי לחוט השדרה. על כן היה מקום להשתמש בניטור ולהתמודד עם נתוניו אם וכאשר אכן היה בהם כדי להצביע כי אלו שגויים.

לסיום, אביא גם את התייחסותו של פרופ' זערור לניטור: "חשוב לעשות ניטור כי לפעמים הוא נותן לך את זה בהדרגה, אבל הוא יכול להיות, הניתוח יכול נגיד הכל בסדר הכל זה, הופ נעלם, מה אתה עושה, אתה כבר עשית את זה ... לכן הניטור יש לו את המגבלות שלו, אז למרות שכולם נאחזים בו, לניטור יש את המגבלות שלו" (עמ' 325 לפרוטוקול, שורות 21-16). דהיינו יש חשיבות לבצע ניטור ואולם יתכן כי שימוש בו לא יבטיח מניעת נזק. ברי כי אין מקום לוותר על השימוש בו מלכתחילה רק בשל כך שאולי בזמן אמת לא תתקבל התרעה על הנזק.

לאור האמור, אני סבורה כי המנתח סטה מחובת הזהירות שעה שלא השתמש בניטור סנסורי בניתוח תוך מדולרי, ניטור אשר עמד לרשותו ואשר עשוי היה להתריע מפני נזק לחוט השדרה.

ניטור מוטורי / ניטור משולב

התובע טוען כי היה על המנתח להזמין ניטור מוטורי או ניטור משולב ו/או ליידעו בדבר האפשרות לבצע את הניתוח בליווי ניטורים אלו.

ד"ר רוטמן העיד כי היה על המנתח להשתמש בניטור משולב (עמ' 183 לפרוטוקול). כאשר התבקש להפנות לטענה זו בחוות דעתו של ד"ר רזון ז"ל, הפנה לדבריו בעמ' 9 לחוות הדעת הראשונה, כי "חובה לנטר כיוון שניתן לפגוע גם בתחושה וגם במוטוריקה של החולה" (עמ' 183 לפרוטוקול, שורות 15-2). ואולם, דבריו של ד"ר רוטמן אינם מדויקים, ואבקש להביא את דברי ד"ר רזון ז"ל במלואם, כפי שנכתבו על ידו: "אחרים אף הרחיקו לכת וכתבו שהיום, בניתוחים של גידולים בתוך חוט השדרה, זוהי כמעט חובה לנטר כיוון שניתן לפגוע גם בתחושה וגם במוטוריקה של החולה" (הדגשה שלי – ח.ק.).

הדברים הנ"ל צוינו בדיון הכללי בחוות הדעת, בהתייחס לניטור "פוטנציאלים מוטוריים וגם תחושתיים" וזאת במסגרת סקירת התפתחות הניטור והשימוש בו בניתוחי חוט שדרה. איני סבורה כי ניתן ללמוד מדברים אלו כי ד"ר רזון ז"ל סבר שהיה על המנתח להשתמש בניטור משולב.

בהמשך חקירתו נשאל ד"ר רוטמן מהו הניטור הנדרש לגישתו בניתוח שנערך והשיב כדלקמן:

"ש:...אני שואל אותך על 2004 מה הטענה שלך נגד בית חולים? איזה ניטור אז היה צריך לעשות? ב - 2004.

העד, ד"ר רוטמן :ב - 2004 הניטור שיש לך.

...

ש:אוקי. מה הניטור?

ת:אני הבנתי מכל ההתנהלות של התיק שלא היה להם את המוטורי היה להם את התחושתי רק. את ה - SAP.

ש:אתה בדקת קצת על הנושא הזה מתי נכנס המוטורי? אתה.

ת:המוטורי בתקופה הזאת התחיל להיכנס לבתי חולים. אני לא יודע בתל השומר בדיוק מתי.

...

ש:אז אתה לא יודע מתי נכנס הניטור המוטורי.

ת:בשיבא? לא.

ש:בשיבא. אתה לא יודע.

ת:לא. אני לא יודע. אני מניח שאחרי הניתוח של מר א' (התובע – ח.ק.), אני מניח. אבל אני לא בטוח.

ש:אז אתה מסכים אתי אז בוא נתמקד למקרה שלנו. במקרה שלנו בהנחה שהניטור המוטורי היה רק לאחר הניתוח כל מה שהיה אפשר לעשות זה ניטור סנסורי.

ת:נכון.

ש:SAP.

ת:כן.

ש:אז כל הנושא הזה שנכתב פה בחוות הדעת של רזון שלך על ניטור אלקטרו פיזיולוגי זה לא רלוונטי לשנה שבה מבוצע הניתוח, זה נכון?

ת:לשנה שבוצע הניתוח בתל השומר אולי, אני לא יודע".

(עמ' 183 לפרוטוקול, שורות 23-20; עמ' 184; עמ' 185 שורות 9-1).

בהמשך חקירתו, נשאל ד"ר רוטמן האם יתכן שכוונת ד"ר רזון ז"ל הייתה לניטור סנסורי בלבד והשיב כדלקמן:

"ת:אתה יודע מה, יכול להיות שכן.

ש:אתה לא יודע בדיוק.

ת:הוא התכוון שזה חייב ניטור, אבל לאיזה הוא מתכוון, הוא התכוון שחייב ניטור והמשולש (צ"ל המשולב – ח.ק.) הכי טוב".

(עמ' 190 לפרוטוקול, שורות 11-7).

על אף שד"ר רוטמן חזר מספר פעמים על הטענה כי היה על המנתח לבצע ניטור משולב - סנסורי ומוטורי, מעדותו עולה כי כלל לא ידוע לו מתי החל השימוש בניטור מוטורי בשיבא והאם במועד הניתוח נעשה שימוש בניטור מסוג זה בבית החולים. ברי כי אם הניטור המוטורי עדיין לא היה בשימוש במועד הרלוונטי, הרי שבפני המנתח כלל לא עמדה האפשרות לבצע ניטור משולב המשלב את שני סוגי הקיימים.

התרשמתי כי סוגיית הניטור בכללותה, כפי שבאה לידי ביטוי בחוות דעתו של ד"ר רזון ז"ל, לא הייתה נהירה לד"ר רוטמן וכי הוא אימץ את חוות הדעת בסוגיית הניטור, מבלי שבחן את הדברים לעומקם.

פרופ' רפפורט טען בחוות דעתו הראשונה כי בשנת 2004 הניטור המוטורי לא היה נפוץ בארץ ולרוב המרכזים הנוירוכירורגיים לא היה עדיין צוות לניטור מסוג זה (ס' 3 לחוות הדעת). בחקירתו, העיד כי רק משנת 2006 נכנס הניטור המוטורי בהמלצה חמה (עמ' 387 לפרוטוקול, שורות 21-20).

המנתח העיד בתצהירו כי רק בשנת 2006 החל להתבצע בשיבא ניטור מוטורי במערכת חדשה ואמינה (ס' 11.7 לתצהיר). בחקירתו, העיד כי לפני הניתוח שבוצע לתובע מעולם לא נעשה בשיבא שימוש בניטור מוטורי (עמ' 352 לפרוטוקול, שורות 11-5) וכי החל משנת 2006 ניתוחי ליפומה בוצעו בליווי ניטור (עמ' 369 לפרוטוקול, שורות 20-19).

עולה, כי במועד הניתוח נשוא התביעה טרם נעשה שימוש בניטור מוטורי בשיבא.

התובע טוען בנוסף כי במועד הניתוח נעשה שימוש בניטור מוטורי בחלק מבתי החולים בארץ, ומשכך לגישתו היה על המנתח להפנותו לבית חולים אחר שבו נעשה שימוש בניטור מסוג זה, ואולם טענה זו נטענה בעלמא ומבלי שהוצגה כל ראיה לכך שנעשה שימוש בניטור זה בבית חולים כלשהו בישראל באותה העת. לפיכך, טענת התובע כי היה על המנתח להזמין ניטור מוטורי ו/או ניטור משולב, דינה להידחות.

התובע מפנה בסיכומיו למאמרם של קונסטנטיני ואח' משנת 2000 (ת/67) המדגיש, לטענתו, את החשיבות של ניטור סנסורי ומוטורי להשגת תוצאה מיטבית ולחשיבות הניטור כגורם משמעותי בקבלת החלטה אימתי לעצור את הניתוח. ואולם, חוות דעתו של ד"ר ולד היא שנתמכה במאמר זה, וזו כאמור אינה מהווה חלק מהראיות בתיק. בכל מקרה אין במאמר זה כדי לסייע לתובע שכן כאמור הוכח כי ציוד ניטור מוטורי לא עמד לרשותו של המנתח.

התובע מפנה לפסק דינה של כב' השופטת רחל ברקאי בת"א (ב"ש) 7027/06 בהט נ' מדינת ישראל (16.1.2014), שם שימש פרופ' רפפורט כמומחה מטעם הנתבעת באותו העניין. לטענת התובע, מפסק הדין עולה כי פרופ' רפפורט כתב בחוות דעתו שבשנת 1999 נעשה בארץ שימוש בניטור MEP בשיטה מקובלת ואמינה. יש לדחות טענה זו של התובע. בפסק הדין הנ"ל צוין כי על פי חוות הדעת של פרופ' רפפורט, במועד ביצוע הניתוח הייתה שיטת הניטור הספניאלי- NMEP - שיטת הניטור היחידה בה נעשה שימוש בארץ, ולניטור זה אין כל רלוונטיות לענייננו, בו הצדדים חלוקים באשר לניטור מוטורי - MEP. עוד עולה מפסק הדין כי ניטור ה- NMEP הינו בעצם ניטור סנסורי ולא ניטור מוטורי.

בע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (12.8.2010) עמד כב' השופט הנדל על כך שבבחינת התרשלותו של רופא יש לבחון האם פעל כרופא סביר בהתאם למגבלות הידע הרפואי והטכנולוגיות הרפואיות בעת הרלוונטית:

"בבוא השופט היושב לדין להכריע בשאלת התרשלותו לכאורה של רופא או איש צוות רפואי, שומה עליו להרכיב את משקפי התקופה הרלוונטית. מחד גיסא, ידו של הרופא נדרשת להיות כל העת על הדופק – להתעדכן בפריצות דרך רפואיות, בפרוצדורות חדשניות ובמחקרים משדות מחקר מגוונים גם מעבר לים. תקופת לימודיו של הרופא לעולם אינה מסתיימת. מאידך גיסא, אין לשפוט אותו על שלא ניחן ביכולות ניבוי העתיד וחיזויו. הרופא הסביר אינו אידיאל אפלטוני. קיומו אינו מעבר לגבולות המקום והזמן. הוא הרופא מן היישוב, שחי בתקופתו. יש לבחון, אפוא, האם נהג כרופא סביר בהתחשב במגבלות הידע והטכנולוגיה הנתונות באותה עת..." (פסקה 5 לפסק הדין).

בענייננו, במועד בו בוצע הניתוח לא נעשה שימוש בניטור מוטורי בשיבא ולא הוכח כי נעשה בו שימוש משמעותי ורציף בבתי חולים אחרים בארץ. מכאן, שהמנתח לא חרג מהפרקטיקה הרפואית המקובלת בעניין זה.

היקף הכריתה - האם היה מקום לבצע כריתה חלקית זעירה או כריתה תת שלמה

התובע טוען כי הגישה הניתוחית הנכונה לכריתה חלקית של ליפומה צריכה להיות שמרנית וזהירה ועל כן יש להסתפק בכריתה חלקית זעירה מאוד. ד"ר רזון ז"ל הסביר בחוות דעתו כי הדעה הרווחת בקרב מלומדים היא שאסור לנסות לכרות ליפומות תוך שדרתיות בשלמותן, וכי היקף הכריתה המשתקף מהספרות אליה הפנה הוא כ-60%-50% בממוצע, כשבודדים כרתו עד 80% ואחרים לא ציינו את אחוזי הכריתה אך הדגישו כי כרתו כריתה מלאה. ד"ר רזון ז"ל סבר כי מהספרות משתקפת מגמה כי אין מקום לניסיון כריתה רדיקלי של ליפומה שבתוך חוט השדרה אלא יש לפעול לשחרור הלחץ על החוט, שכן במצב זה מרבית הסיכויים הם להטבה בחלק או בכל הסימפטומים ולכל הפחות לשימור המצב הקיים. עוד טען, כי בניתוח של התובע בוצעה כריתה נרחבת של הליפומה כאשר לא היה כל צורך בכך.

מנגד, טען פרופ' רפפורט בחוות דעתו כי הספרות תומכת בכריתות מהותיות יותר על מנת לאפשר שחזור מצב אנטומי של חוט השדרה, וכי לכריתה מהותית יתרון במניעת עגינה של האיזור המנותח לדורה, תופעה שיכולה לגרום לפגיעה נוירולוגית בהמשך. פרופ' רפפורט הוסיף כי בענייננו המנתח ביצע את הניתוח לפי הקונצנזוס הרפואי בין מנתחים עם ניסיון בהליכים תוך-שדרתיים - כריתה תת-שלמה של הליפומה ושחזור צורת חוט השדרה. בחוות דעתו המשלימה, הבהיר כי כריתה תת-שלמה של ליפומה בחוט השדרה, כפי שנעשתה בענייננו, תואמת את הסטנדרטים הרפואיים המקובלים וציין כי הספרות הרפואית אינה מציינת אחוז שומן שחובה להותיר מאחור.

בחוות דעתו המשלימה הראשונה טען ד"ר רזון ז"ל כי בניגוד לאמור בחוות דעתו של פרופ' רפפורט כי בוצעה בענייננו כריתה תת שלמה - Subtotal, הרי שבוצעה כריתה כמעט שלמה - Near Total. בהתייחס לטענה זו, השיב פרופ' רפפורט, בחוות דעתו המשלימה, כי הדיון מהי כריתה תת שלמה, היינו Near Total לעומת Subtotal, הינו סמנטי, וככל שנשאר גידול לאחר הניתוח, הרי שהכריתה הייתה תת שלמה. לטענה זו ענה ד"ר רזון ז"ל בחוות דעתו המשלימה השנייה כי הדבר נכון סמנטית אך חלקית, שכן יש המגדירים כריתה תת שלמה כהוצאה של 70%-60% מהגידול וכריתה כמעט שלמה כהוצאה של מעל 90% מהגידול, וחזר על טענתו כי על פי דו"ח הניתוח הכריתה הייתה כמעט שלמה.

פרופ' רפפורט העיד כי כריתה של 10% אינה בגדר "כריתה תת שלמה" אלא קרובה יותר לביופסיה, בעוד שכריתה של מעל 90% היא כריתה כמעט שלמה, ואילו כריתה בטווח הביניים - בשיעור שבין 30% ל-70% - היא כריתה תת שלמה (עמ' 381 לפרוטוקול, שורות 25-17).

עוד העיד, כי אף אם בוצעה כריתה מלאה בצד אחד של הגידול ובצדו השני נותרה שארית, הכריתה תחשב ככריתה תת שלמה (עמ' 382 לפרוטוקול, שורות 27-23).

ד"ר רוטמן טען בחקירתו כי מנתח המבצע כריתה מלאה של ליפומה "הוא קמיקזי", כלשונו, ולעומתו מנתח המבצע כריתה חלקית "הוא בסדר". בנוסף, אישר כי המכנה המשותף לספרות הרפואית שצורפה על ידי ד"ר רזון ז"ל לחוות דעתו היא שכריתה חלקית היא הפרוצדורה הרפואית המקובלת (עמ' 161 לפרוטוקול, שורות 19-7).

במסגרת חוות דעתו הפנה ד"ר רזון ז"ל, בין היתר, למאמרם של Muthusubramanian & Pande (מקור K לחוות הדעת; המאמר צורף כמוצג ת/83 למוצגי התובע), במסגרת הדיון בהיקף הכריתה המשתקף בספרות, בהתייחס לדבריו כי ישנם מנתחים אשר לא ציינו במאמריהם כמה אחוזים מהגידול הם כרתו אך הדגישו שכרתו כריתה בלתי מלאה. במסקנת המאמר האמור צוין כדלקמן:

"Adequate decompression with subtotal removal is the treatment of choice"

ד"ר רוטמן הופנה על ידי ב"כ הנתבעת למסקנת המאמר הנ"ל, וטען תחילה כי המסקנה הינה שיש להוציא את הגידול באופן חלקי ולא באופן מלא. בהמשך לכך, התבקש לתרגם את המושג subtotal removal והשיב כי "סאב טוטאל יכול להיות חלקי, יכול להיות אקסטנסיבי. יכול להיות אקסטנסיבי מאוד נרחב מאוד שלא מגיע לכריתה המלאה" (עמ' 163-161 לפרוטוקול). מעדותו של ד"ר רוטמן עולה כי גם לשיטתו משמעותה של כריתה שהיקפה subtotal עשויה להיות חלקית או נרחבת שאינה מלאה. לפיכך, נראה כי אין מחלוקת בינו לבין פרופ' רפפורט, כי הגדרת כריתה כתת שלמה או כמעט שלמה, הינה סמנטיקה בלבד.

למעלה מכך, ד"ר רוטמן אישר בעדותו כי הן בשנת 2004 והן במועד בו נחקר, לא היו הנחיות באשר למידת הכריתה, באחוזים, שעל מנתחים לבצע (עמ' 180 לפרוטוקול).

ד"ר רוטמן אישר כי מסקנת מחברי המאמר הנ"ל היא שכריתה תת שלמה יכולה להיות אפקטיבית כאשר לא ניתן להסיר את מלוא הגידול (עמ' 163 לפרוטוקול).

בסעיף 156 לסיכומיו מצביע התובע על מאמר התומך בגישה כי יש לכרות רק חלק קטן מהליפומה (ת/71) אלא שמאמר זה פורסם בחודש יולי 2013 ואינו יכול ללמד על פרקטיקה מקובלת במועד הניתוח.

התובע מפנה בסיכומיו לאמירות שונות של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' זערור, לחיזוק טענותיו באשר להיקף הכריתה (כך לדוגמא בס' 159, 160, 176 ו-201 לסיכומיו) וטוען כי גם מעדותו עולה כי הניתוח בוצע ברשלנות. יש לדחות טענה זו; המומחה התבקש לחוות את דעתו בכל הנוגע לנכות התובע עובר לניתוח והערכת סיכויי ההחלמה, ולא התייחס לשאלת הרשלנות ואופן ביצוע הניתוח. אין בעדותו של המומחה, בכל הנוגע לאופן ביצוע הניתוח בכלל, ולמידת הכריתה בפרט, לחזק את טענות התובע.

התובע טוען כי הליפומה לא הייתה צפויה לגדול עוד ועל כן לא היה כל חשש כי הותרת חלקים נרחבים ממנה תגרום בעתיד לנזק כלשהו. גם טענה זו לא הוכחה; המנתח העיד בעניין זה כי המדובר בגידול שיש לו תהליך גדילה ועל כן חשש כי גדילה מחודשת תביא לחידוש הלחץ על עמוד השדרה (עמ' 358 לפרוטוקול). פרופ' רפפורט הסביר בחקירתו כי תאי השומן גדלים כתוצאה מהתזונה (עמ' 377 לפרוטוקול). לכך יש להוסיף כי מאחר ומדובר בגידול מולד הרי ההסבר להחמרה במצבו של התובע שהצריכה את הניתוח הוא גדילתה של הליפומה וכך גם הסביר פרופ' זערור: "זה לא גידול שהתפתח עכשיו, זה הליפומה היא קונגניטאלית, היא ממשיכה לצמוח ולצמוח ולצמוח, עד שבסוף חוט השדרה לא יכול לסבול אותה, אבל זה פרוגרסיבי, זה הולך ומתגבר כל הזמן" (עמ' 327 לפרוטוקול). יחד עם זאת, גם פרופ' רפפורט אישר כי לא היה צורך בהסרת הגידול מחוט השדרה שכן כתוצאה מההפרדה עלול להיגרם נזק וכי במקרה כזה עדיף להשאיר שכבה של הגידול מאחר והסיכוי הוא שלא תהיה גדילה מואצת (עמ' 378 לפרוטוקול, שורות 11-9).

התובע בסיכומיו טוען כי המנתח ניסה לכרות כמה שיותר מהגידול וזו הייתה מטרתו בניתוח ואולם אין ממש בטענה זו; המנתח הסביר כי ניסה לכרות כמה שיותר מהגידול במטרה לשחרר את חוט השדרה ואף הסביר כי "המטרה הראשונית היא שחרור חוט השדרה מהלחץ ולא הוצאה מלאה" (עמ' 346 לפרוטוקול, שורות 31-27). עוד הסביר כי ביקש לבצע הוצאה תת שלמה על מנת להביא למקסימום שנים שבהן הגידול לא יגדל וילחץ שוב, הואיל והגידול גודל (עמ' 358 לפרוטוקול, שורות 7-6).

המנתח הסביר בחקירתו כי ביקש לבצע כריתה שתגרום מרווח לחוט השדרה ותשחרר את החוט מבלי לפגוע בו, וכי בטיחות התובע עמדה לנגד עיניו ומסיבה זו הצוות הרפואי לא התעקש להוציא את כל הגידול (עמ' 368 לפרוטוקול, שורות 5-1).

לאור האמור כריתה תת שלמה במטרה לשחרר את הלחץ מחוט השדרה מהווה גישה טיפולית אפקטיבית בהתאם לפרקטיקה רפואית מקובלת. גישה זו היא שעמדה לנגד עיני המנתח ומשכך איני סבורה כי המנתח פעל ברשלנות בהחלטתו לבצע כריתה שכזו.

הכריתה שבוצעה בפועל

התובע טוען כי המנתח ביצע כריתה אגרסיבית ורדיקלית של הגידול ובכך התרשל.

ד"ר רזון ז"ל טען בחוות דעתו כי בניתוח של התובע בוצעה כריתה נרחבת של הליפומה מקום בו לא היה צורך בכך; בחוות דעתו המשלימה הראשונה טען כי מהתבוננות בדימות שלאחר הניתוח נראה שהכריתה הייתה כמעט שלמה, והפנה לדו"ח הניתוח שם נאמר כי נשארה שכבה דקה מעל רקמה שנראתה גליאלית, והבהיר כי מתיאור זה משתמע שכמעט לא נותר גידול או שלא נותר כלל גידול; בחוות דעתו המשלימה השנייה חזר על טענתו כי על פי דו"ח הניתוח הכריתה הייתה כמעט שלמה.

בחקירתו, הופנה ד"ר רוטמן על ידי ב"כ הנתבעת לדו"ח הניתוח שם נכתב כי "לא נעשה ניסיון להוצאה מלאה" והשיב כי על אף האמור, בניתוח נעשה ניסיון להוצאה מלאה של הליפומה. ד"ר רוטמן נשאל על ידי מהיכן הסיק את הדברים והשיב כי מסקנתו עולה מתצהיר המנתח אשר לא זיהה כי התובע סובל מליפומה, ולפיכך המשיך להוציא חלקים נוספים מהגידול עד שהגיע לחלק הפיברוטי בו אסור לגעת והוציא אף אותו. ד"ר רוטמן נשאל בשנית האם נכתב בדו"ח הניתוח כי לא נעשה ניסיון לכריתה תת שלמה והשיב כי נכתב בדו"ח שרוב תוכן הגידול הוצא. לאחר שנשאל בשלישית האם נכתב בדו"ח הניתוח כי לא נעשה ניסיון להוצאה מלאה, אישר שהדבר נכתב בדו"ח (עמ' 163 לפרוטוקול, שורות 23-20; עמ' 166-164; עמ' 167, שורות 11-1). טענתו של ד"ר רוטמן, כי נעשה ניסיון להוצאה מלאה של הליפומה, אינה עולה בקנה אחד עם דו"ח הניתוח, בו צוין באופן ברור כי "בשום שלב לא נראתה הפרדה בין התהליך והחוט ולפיכך לא נעשה ניסיון להוצאה מלאה".

ד"ר רוטמן טען כי המנתח לא זיהה שמדובר בליפומה, בציינו כי המנתח אמנם ראה רקמה הנראית כליפומה, אך לא בהכרח סבר שהמסה כולה היא ליפומה. ד"ר רוטמן הסביר כי יתכן שהמנתח חשב שלתובע יש גם גידול וגם ליפומה (עמ' 167 לפרוטוקול, שורות 23-12; עמ' 168; עמ' 169, שורות 2-1). ואולם, ד"ר רוטמן לא סיפק כל הסבר למסקנתו זו, הסותרת את המתואר בדו"ח הניתוח, שם צוין במפורש כי נראתה רקמה שומנית הנראית כליפומה. ד"ר רוטמן אף אישר כי הדברים לא נכתבו בחוות דעתו או בחוות הדעת של ד"ר רזון ז"ל (עמ' 169 לפרוטוקול, שורות 14-3). כשהתבקש לאשר כי בדו"ח הניתוח נכתב ההיפך מדבריו, טען כי הדו"ח נכתב רק לאחר שהתובע התעורר מהניתוח והתגלה כי הוא משותק, בציינו כי "זה האמת בבתי חולים" (עמ' 169 לפרוטוקול, שורות 23-15 ועמ' 170, שורות 6-1). גם טענה זו נטענה בעלמא וללא כל ביסוס.

אף ממסמכים רפואיים המאוחרים למסמכי הניתוח, מתקבלת המסקנה כי לא בוצעה כריתה רדיקלית של הליפומה, כפי שיפורט להלן:

התובע הגיש השוואה, אשר בוצעה על ידי ד"ר ארנסטו גלזר - מומחה ברדיולוגיה אבחנתית ממכון מור-מאר בע"מ, מיום 5.2.06, בין בדיקת MRI של עמוד השדרה הגבי שבוצעה לתובע ביום 27.10.05 לבדיקת MRI קודמת שבוצעה ביום 23.5.04. בהשוואה נמצאה "הקטנה של הגוש במידה קלה בין הבדיקות" (ת/25, בעמ' 499).

בנוסף, בס' 2 להשוואה שבוצעה על ידי ד"ר בראון, מיום 10.5.06, צוין בהתייחס לבדיקת MRI של עמוד השדרה הצווארי מיום 26.5.04 כי "נמצאה הקטנה של התהליך תופס המקום הליפומטוטי הנ"ל עם שארית יחסית רחבה של התהליך" (ת/25, בעמ' 500).

בגיליון סיכום ביקור מהיחידה לשיכוך כאב בבית החולים רמב"ם מיום 18.10.06, צוין כי לפי בדיקת MRI מחודש אוקטובר 2005 נמצאה "הקטנה מינימלית של תהליך השאתי לאחר הניתוח" (ת/18, בעמ' 252).

עדותו של ד"ר רוטמן, באשר למידת הכריתה שבוצעה בפועל, לקתה בחוסר עקביות עד כדי סתירות בולטות: תחילה העיד כי כל הגידול נכרת. בהמשך, הסביר כי בצד שמאל נכרת כל הגידול אך בצד ימין נותרה רצועה של גידול. כאשר נשאל מדוע בחוות דעתו וכן בחוות הדעת של ד"ר רזון ז"ל לא נכתב כי הגידול כולו נכרת, השיב כי הדבר לא נכתב מאחר שבצד ימין נשארה רצועה של גידול. עוד הסביר, כי בצד שמאל ובמרכז נכרתו 100% מהגידול כך שלא נשאר דבר ואילו בצד ימין נשארו 10% מהגידול (עמ' 172-171 לפרוטוקול). בהמשך לכך, הופנה ד"ר רוטמן על ידי ב"כ הנתבעת לס' 2 להשוואה הנ"ל מיום 10.5.06, וטען כי נותרה שארית בצד ימין, אך בה בעת אישר כי הרדיולוג לא ציין שהשארית נותרה בצד ימין בלבד (עמ' 174 לפרוטוקול, שורות 23-5 ועמ' 175, שורות 8-1). ד"ר רוטמן התבקש לאשר כי במסמך תואר הגידול כדלקמן: לפני הניתוח בגודל 5.5 ס"מ על 2 ס"מ על 1.5 ס"מ, ולאחר הניתוח בגודל 5 ס"מ על 1.5 ס"מ על 1 ס"מ. ד"ר רוטמן השיב כי הדברים כתובים במסמך אך טען כי "זה לא אומר כלום", הסביר כי הוא יודע לפענח בדיקות MRI וטען כי הוא לא מקבל את קביעת הרדיולוג בפענוח (עמ' 175 לפרוטוקול, שורות 23-15; עמ' 177-176; עמ' 178, שורות 4-1). עוד טען, כי המסמך אינו רלוונטי (עמ' 178 לפרוטוקול, שורה 21). ואולם, ד"ר רוטמן לא סיפק כל הסבר, ולו דחוק, לטענותיו. ד"ר רוטמן נשאל האם לפי הפענוח נכרת כחצי מהגידול והשיב כי לפי מסמך זה נכרתו 20% מהגידול.

ממסמך ההשוואה עולה, כטענת הנתבעת, כי נפח הגידול קטן בכמחצית.

ד"ר רוטמן אישר כי כריתה של 60%-50% מהגידול היא כריתה בהתאם למקובל בספרות (עמ' 178 לפרוטוקול, שורות 23-22 ועמ' 179, שורות 11-1).

לפיכך, הוכח כי הגידול נכרת בשיעור של כמחציתו (ולא יותר מ-63% על פי גרסת התובע בסעיף 43 לסיכומי התשובה), אחוז כריתה התואם את הפרקטיקה הרפואית המקובלת.

האם נעשה ניסיון להפריד בין הליפומה לבין חוט השדרה 

התובע טוען כי על פי התווית הספרות אין לנסות להפריד את הליפומה מחוט השדרה והמנתח חרג מהתוויה זו וכתוצאה מכך פגע ברקמת חוט השדרה. טענה זו מנוגדת לדו"ח הניתוח שם נכתב כי "בשום שלב לא נראתה הפרדה בין התהליך והחוט ולפיכך לא נעשה ניסיון להפרדה מלאה".

כריתה של הרקמה הפיברוטית

התובע טוען כי היה על המנתח להסתפק בכריתת החלקים השומניים של הגידול אשר היו מרוחקים באופן יחסי מחוט השדרה אך הוא ברשלנותו המשיך וכרת גם את הרקמה הפיברוטית אשר בגבול חוט השדרה וכתוצאה מכך פגע ברקמת חוט השדרה. התובע מפנה לחוות דעתו הראשונה של ד"ר רזון ז"ל שם נקבע כי הוצאת רקמה נוקשה ופיברוטית (כך על פי דו"ח הניתוח) מלמדת כי המנתח הגיע עד לגבול חוט השדרה ובכך התרשל. עוד הוא מפנה לחוות הדעת המשלימה השנייה שם נקבע כי אין להוציא גוש קשה וניסיון לכך יביא להחמרה בפעילות העצבית.

ד"ר רוטמן העיד כי אסור היה למנתח לכרות את הרקמה הפיברוטית שכן רקמה זו באה במגע ישיר עם חוט השדרה (עמ' 164).

המנתח אישר בעדותו כי הרקמה הפיברוטית היא הרקמה הצמודה לחוט השדרה וכי הרקמה הגליאלית היא חלק מחוט השדרה (עמ' 362 לפרוטוקול, שורות 32-30).

המנתח נשאל בשאלה 46 לשאלון באלו אמצעי זהירות הוא נוהג לנקוט במקרים שבהם לא נראית הבחנה בין הגידול והחוט ואלו אמצעי זהירות קיימים במקרים אלו, ובתצהיר התשובות לשאלון השיב שכאשר הגידול משתלב בחוט השדרה מפסיקים את הניתוח. בחקירתו, נשאל כיצד הוא יודע, במהלך ניתוח, שהוא עומד להגיע לנקודה שבה הגידול משתלב בחוט השדרה והסביר כי ניתן לראות שינוי בטקסטורה ובצבע. כך, במקרה של ליפומה, ישנו שינוי מרקמה שומנית לרקמה פיברוטית יותר. המנתח הסביר כי השינוי בא לידי ביטוי בכך שהרקמה הופכת נוקשה יותר ושומנית פחות ואישר כי מחלקים צהובים היא הופכת ליותר פיברוטית וסיבית:

"ש:איך אתה יודע במהלך הניתוח שאתה עומד להגיע לאותה נקודה שהגידול משלב בחוט השדרה?

ת:אנחנו רואים את השינוי בטקסטורה, בצבע. הגידול שיש לו פאזה שהוא עובר מנגיד תיקח את הליפומה, מרקמה שומנית לרקמה יותר פיברוטית, אנחנו מפסיקים.

ש:איך אתה יודע שלא הגעת לאותה נקודה כבר? סליחה זה לא תיק שאפשר לצחוק בו. אבל תמיד אנחנו רואים על המשאיות, אם אתה רואה את זה אתה קרוב מדי. איך אתה יודע שלא הגעת לחוט השדרה או לאזור?

ת: בגלל שהרקמה משתנית ואנחנו רואים את השינוי.

ש: משתנית למה?

ת: יותר נוקשה, פחות שומני.

ש: זאת אומרת, מאותם חלקים צהובים היא כבר הופכת ליותר פיברוטית וסיבית?

ת: נכון".

(עמ' 355 לפרוטוקול).

בהמשך חקירתו נשאל המנתח מדוע לא הסתפק בכריתת החלקים השומניים הרחוקים מחוט השדרה והשיב:

"ש:אם היית מבצע הוצאה רק של אותם חלקים שומניים אקזופיטים שרחוקים יחסית מחוט השדרה.

ת:אבל זה מה שעשינו, הוצאנו בעיקר את האזורים השומניים והגענו לרקמה הפיברוטית ועצרנו.

ש: ברקמה הפיברוטית לא נגעתם?

ת: נגענו קצת.

ש: נגעתם לא קצת, נגעתם קצת יותר?

ת: לדעתי קצת מאד. הרקמה הפיברוטית זה לא חוט שדרה".

(עמ' 358 לפרוטוקול, שורות 34-27).

איני מקבלת את טענת הנתבעת כאילו המנתח רק "נגע" ברקמה הפיברוטית ולטעמי הוכח כי אכן בוצעה כריתה של רקמה זו וזאת מן הנימוקים הבאים:

• בשאלה 42 ג' לשאלון נשאל המנתח מדוע החליט להוציא את הרקמה הנוקשה ומדוע לא ניתן היה להסתפק בחלקים השומניים/הרכים והשיב כי "הרקמה הנוקשה הייתה מצופה בחלקים רכים" ולא שלל את עצם כריתת הרקמה הנוקשה. גם מדו"ח הניתוח עולה כי הוצאה בחלקה "רקמה נוקשה ופיברוטית".

• בהמשך החקירה עומת המנתח עם דו"ח הניתוח שם נכתב כי הרקמה הפיברוטית הוצאה בחלקה "עד שנותרה שכבה דקה מעל רקמה שנראתה גליאלית" (הרקמה הגליאלית היא חלק מרקמת חוט השדרה, כך על פי עדות המנתח בעמ' 359 לפרוטוקול, שורות 7-9), ובכך יש ללמד כי בעצם הרקמה הפיברוטית הוצאה כמעט במלואה. לשאלה זו השיב כי "כנראה טעינו זו לא הייתה שכבה דקה" (עמ' 363 לפרוטוקול, שורה 15). פעם נוספת מנסה המנתח להתנער מדו"ח הניתוח בטענה כי מדובר בטעות וגם הפעם יש לדחות ניסיון זה.

  לא זו אף זו, גרסתו אינה מתיישבת עם שאלה קודמת שהופנתה אליו אז נשאל מדוע בכלל היה צריך להתעסק עם הרקמה הפיברוטית והשיב "כי עדיין היה שם הרבה גידול והוצאנו אותו. עד שלא התרשמנו שאנו קרובים מדי לחוט השדרה לא הפסקנו" (עמ' 360 לפרוטוקול, שורות 13-12).

• בתשובה 42 לשאלון מציין המנתח כי מכשיר ה-CUSA מהווה את הדרך הטובה ביותר להוצאת רקמה נוקשה פיברוטית וגם בכך יש ללמד כי אין מדובר ב"נגיעה" אלא בכריתה שאינה מזערית כלל וכלל.

• בסיכום דו"ח הניתוח נכתב "הסרה תת שלמה של תהליך בחלקו שומני ובחלקו סולידי ונוקשה". גם מכך נלמד כי נכרתה רקמה פיברוטית בהיקף לא מבוטל.

• לאחר הניתוח הועברו חלקים מהגידול לפתולוגיה. המנתח אישר בחקירתו כי החלק השומני הוא בצבע צהוב והרקמה הפיברוטית היא בצבע שבין צהוב לאפור (עמ' 369 לפרוטוקול, שורות 25-21). על פי הדו"ח הפתולוגי התקבל לבדיקה חומר "עם מרכיב שומני ומרכיב פיברוטי ... קטע רקמה אפורה גמישה ... ומספר קטעים צהבהבים" (ת/14, בעמ' 61) ובבדיקה נוספת נבדקו "פירורי רקמה אפורה רכה בנפח כולל 2 סמ"ק" (ת/14, בעמ' 62). גם דו"חות אלו מלמדים כי בפועל נכרתה הרקמה הפיברוטית.

הנתבעת טוענת כי אין זה משנה אם הוצאה כמות מעטה או רבה של רקמה פיברוטית וכי הטענה כי לא היה מקום לכרות את החלק הנוקשה של הגידול לא נתמכה בספרות רפואית רלוונטית. על כן לשיטתה "הוצאת חלק מהרקמה הפיברוטית הייתה חלק בלתי נפרד מהניתוח (וככזה אף צוין בדו"ח הניתוח) ואין בינו ובין רשלנות רפואית - מאומה" (סעיף 89 לסיכומים). טענה זו יש לדחות; התובע תמך את טענתו כי לא היה מקום לבצע כריתה של הרקמה הפיברוטית בשל קרבתה לחוט השדרה בחוות דעתו של ד"ר רזון ז"ל ובחוות הדעת של ד"ר רוטמן. ד"ר רזון הבהיר בחוות דעתו כי "לקטע שבו הגיע המנתח כמעט עד לגבול של החוט התכוונו המחברים השונים כשהמליצו לא לגשת לאזור הגבול של הליפומה עם חוט השדרה ויהי מה". פרופ' רפפורט אינו קובע בחוות דעתו כי ניתן לכרות את הרקמה הפיברוטית אלא דן אך ורק בכריתה נרחבת של הגוש השומני "כל עוד נשארים בגבולות הפתולוגיה". גם בעדותו כאשר תיאר מהלך תקין של הניתוח הסביר כי מטרת הניתוח היא לשאוב את הגוש השומני ואם ההליך מתקדם בקלות מטרה נוספת היא להחזיר את עמוד השדרה למצבו כפי שהיה צריך להיות (עמ' 383 לפרוטוקול). בהמשך נשאל מהיכן הוצאה הרקמה הפיברוטית והשיב כי אינו יודע (עמ' 385 לפרוטוקול). אין בחוות דעתו או בחקירתו כדי להביא למסקנה כי גם הוא אוחז בדעה שניתן לכרות את הרקמה הפיברוטית.

דומה כי גם המנתח עצמו ידע כי יש לנהוג זהירות מיוחדת בכל הקשור לרקמה הפיברוטית ועל פי עדותו יש להפסיק את הכריתה כאשר הליפומה הופכת מרקמה שומנית לרקמה פיברוטית (עמ' 355 לפרוטוקול, שורות 35-20).

כאשר ההתוויה היא שלא לכרות את הרקמה הפיברוטית הרי אין די בכך שהמנתח שמר על מרחק מהחוט באמצעות מראה עיניים. אם הפרקטיקה המקובלת היא לעצור כריתת הגידול בגבול הרקמה הפיברוטית הרי שיש לנהוג על פיה גם אם על פי מראה עיניים זו מצויה במרחק מה מחוט השדרה.

לפיכך יש לקבוע כי כריתת הרקמה הפיברוטית מהווה סטיה מפרקטיקה רפואית מקובלת ועל כן יש לקבל את טענת התובע כי המנתח התרשל בביצוע פעולה זו.

תוצאות הבדיקה הפתולוגית

ד"ר רזון ז"ל ציין בחוות דעתו כי בתוצאות הבדיקה הפתולוגית זוהו סיבי עצבים ורקמת חוט שדרה שנכרתו בשוגג ומכך עולה המסקנה כי נגרם נזק לרקמת חוט השדרה במהלך הניתוח. מנגד טען פרופ' רפופורט כי תוצאות הפתולוגיה שכיחות לרקמות ליפומות וכי "הדבר אינו מעיד על פגיעה ברקמת השידרה". המנתח טען בעדותו כי בפתולוגיה בוצעו שתי צביעות ספציפיות לעמוד השדרה ונמצאו שליליות (עמ' 370 לפרוטוקול). הצדדים לא תמכו טענותיהם בחוות דעת של פתולוג מומחה ועל כן אין מנוס מהמסקנה כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו, מדו"ח הפתולוגיה כשלעצמו אין באפשרותי לקבוע ממצאים לכאן או לכאן במחלוקת זו.

השימוש במכשיר ה-CUSA

ד"ר רזון ז"ל ציין כי כל שימוש במכשיר זה בקטע הנוקשה (הרקמה הפיברוטית) מביא להפעלת לחץ ופעולה זו דינה פגיעה תפקודית של חוט השדרה. ד"ר רוטמן העיד בחקירתו כי השימוש במכשיר עוזר ומקל על הניתוח (עמ' 204-203 לפרוטוקול), ואף אישר כי המכשיר מיועד לכריתת של חלקים קשים יותר ופריכים יותר של הגידול (עמ' 205ד-204 לפרוטוקול). על כן המנתח לא התרשל בעצם הבחירה להשתמש במכשיר זה.

סיכום ביניים 

נמצא כי המנתח חרג מחובת הזהירות המוטלת עליו, כאשר החליט להמשיך בניתוח ללא ניטור וכאשר חתך את הרקמה הפיברוטית עד שנותרה שכבה דקה של הגידול מעל רקמה שנראתה גליאלית.

חובת הגילוי והסכמה מדעת

התובע טוען כי לא ניתנה הסכמה מדעת לביצוע הניתוח ולהיקפו, כאשר כאמור הוא חתם על הסכמה לניתוח להוצאת גידול תוך דורלי בעוד שבפועל מדובר בליפומה תוך מדולרית.

אומנם משנמצא כי המנתח התרשל בניתוח אין צורך לבחון גם את סוגיית ההסכמה מדעת לפני הניתוח (ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט עמית (5.3.2012) (להלן: "עניין קדוש")) ואולם בעניין שבפני נראה כי הדברים שלובים זה בזה ויש בצורה בו הוצג הניתוח בפני התובע כדי למקד את רשלנות המנתח כאשר החליט להמשיך בניתוח ללא ציוד ניטור וזאת על אף הסיכונים הכרוכים בו.

בפסיקה נקבע כי חולה אינו מחויב לעבור הליך רפואי כזה או אחר ובידו הזכות לבחור האם לעבור טיפול רפואי, כשלצורך מימוש זכות זו דרוש לו המידע המצוי בידיו של הרופא, ועל הרופא למסור לו מידע זה. הרופא נדרש למסור לחולה את כל המידע שאדם סביר היה זקוק לו בכדי להגיע לכדי החלטה האם להסכים לטיפול רפואי (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 602-600 (2005); וכן ראה ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג(4) 526 (1999)).

עוד נקבע כי חובה על רופא למסור למטופל כל אינפורמציה רפואית אשר דרושה לו בכדי שיוכל לקבל החלטה מושכלת בנוגע לגופו ולחייו (ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.2014)). עיגונה של חובה זו בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, שעניינו הסכמה מדעת לטיפול רפואי. הסעיף קובע כי על המטפל למסור למטופל מידע רפואי הדרוש לו על מנת להחליט האם להסכים לטיפול רפואי המוצע לו, ובכלל זה לתאר את מהות הטיפול המוצע וההליך הנדרש, סיכויי הטיפול, והסיכונים הכרוכים בו.

בעניין קדוש הציע כב' השופט עמית את מבחן החולה המעורב בעיני הרופא הסביר, על פיו מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפס כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע.

בהמשך עמד כב' השופט עמית על הקווים המנחים באשר להיקפה של חובת הגילוי לצורך קבלת הסכמה מדעת, כדלקמן (פסקה 43 לפסק הדין):

"א. מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי איננה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשריים בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים.

ב. המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.

ג. כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר "יציף" את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.

ד. חובת הגילוי אינה כוללת סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.

ה. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.

ו. לא די להציג בפני המטופל את "השורה התחתונה" מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.

ז. חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל".

בענייננו, התובע חתם על הסכמה לניתוח "תוך דוראלי צרביקו-טורקלי", לאחר שקיבל מד"ר קנולר הסבר מפורט על הצורך בביצוע הניתוח, לרבות על התוצאות המקוות, הסיכונים הסבירים ודרכי הטיפול החלופיות האפשריות. עוד צוין בטופס, כי הוסבר לתובע והוא הבין שקיימת אפשרות שתוך מהלך הניתוח יתברר שיש צורך להרחיב או לשנות את היקפו או לנקוט בהליכים אחרים או נוספים, וכי הוא מסכים לכך (הטופס צורף כמוצג ת/12 לתיק המוצגים מטעם התובע).

התובע מלין על כך שהוחתם על טופס הסכמה כללי, שאינו ייעודי לניתוח שבוצע לו ואשר לא כלל התייחסות להוצאת גידול בחוט השדרה. ואולם, המנתח העיד בתצהירו כי טרם הניתוח הוא החתים את התובע על טופס הסכמה סטנדרטי, הואיל ובאותה העת עדיין לא נעשה שימוש בטופס הסכמה ייעודי לניתוח מהסוג שבוצע לתובע (ס' 11.2 לתצהיר). עדות המנתח בעניין זה לא נסתרה.

המנתח אישר בתשובותיו לשאלון כי לפני הניתוח אובחן גידול תוך דוראלי הלוחץ את חוט השדרה והשיב בשלילה לשאלה האם אבחן כי מדובר בליפומה תוך מדולרית (תשובות 4-3). בנסיבות אלו ברור כי התובע לא קיבל את מלוא המידע הרלוונטי הנדרש לניתוח שכזה. אני מאמינה לעדותו של התובע כי בשיחה עם המנתח הבהיר לו האחרון כי אין בכוונתו להתקרב לחוט השדרה וכי נתון זה היה קרדינלי לתובע בקבלת ההחלטה על ביצוע הניתוח.

קיים הבדל מהותי בין ניתוח ליפומה תוך דוראלית לבין ניתוח ליפומה תוך מדולרית, בפרט בכל הקשור לקרבה לחוט השדרה ומידע על ניתוח שכזה, סיכוייו וסיכוניו לא נמסר לתובע.

בחקירתו, נשאל המנתח מה הוא הסביר לתובע בנוגע לממצאי ההדמיה, והשיב כי הסביר לו שמדובר בתהליך בתוך חלל הדורה הלוחץ על חוט השדרה וגורם להידרדרות שלו, אשר ללא ניתוח ימשיך ויתדרדר עד שיתוק, ושיש צורך להסירו. וכן, פרס בפניו את האופציה האפשרית היחידה לטיפול – ביצוע ניתוח, ואת הסיכונים הכרוכים בו (עמ' 337 לפרוטוקול, שורות 24-21). עוד הסביר המנתח כי מסר לתובע שהוא מעריך שהצוות יצליח לעצור את ההידרדרות וכי קיים סיכוי לשיפור, יחד עם הסיכונים השונים להחמרות הקיימות - שיתוק, החמרה בחולשה, זיהום, דליפת CFS, וכן הלאה. המנתח הבהיר כי הוא אינו זוכר את השיחה עם התובע אך זה המידע שהוא מציין בפני כל מטופליו מזה עשרים שנה (עמ' 342 לפרוטוקול, שורות 21-15).

בעדותו זו מאשר המנתח כי ניתן הסבר לגידול בחלל הדורה בעוד שבפועל כאמור הגידול היה כלוא ברקמת הפיא.

מעדות המנתח עולה כי לא ניתן לתובע הסבר על הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניתוח תוך מדולרי, ומה מהלכו של ניתוח כזה. גם לא הוסבר לו על אפשרות הניטור, יתרונותיו וחסרונותיו.

התובע טוען בסיכומיו כי הניתוח שבוצע לו לא היה מציל חיים וכי ניתן היה להפסיק את מהלכו, להעיר את התובע ואז "ניתן היה להסביר לו שבניתוח נמצא כי מדובר בגידול בתוך חוט השדרה ולא כפי שהוערך תחילה, לספק לו את מלוא המידע המתחייב ... ורק במידה והתובע היה מסכים לניתוח לכריתה מזערית של הגידול בחוט השדרה, ולאחר היערכות מתאימה הכוללת הזמנה ושימוש בניטור תוך ניתוחי היה מקום לפתוח את חוט השדרה ולבצע את הניתוח" (ס' 117 לסיכומים).

נוכח ההבדל המהותי בין שני הניתוחים ונוכח העובדה כי המדובר בניתוח נדיר (המנתח אישר כי ביצע שני ניתוחים תוך מדולריים מאז הניתוח ועד למועד מתן התשובות לשאלון, וכי לפני הניתוח בוצע ניתוח אחד בלבד של ליפומה תוך מדולרית בבית החולים תל השומר וגם המומחה פרופ' זערור הסביר כי כמות המקרים של ליפומה בחוט השדרה היא קטנה מאוד (עמ' 324 לפרוטוקול))ׂׂ, היה מקום לקבל הסכמה מפורשת של התובע ולא להסתמך על הסכמתו הכללית להרחבת הניתוח. ראה בדומה פסק הדין בע"א 3108/91 רייבי‎ ‎נ' ד"ר וייגל, פ''ד מז(2) 497 (1993), שם ניתנה הסכמת המנותח לאיחוי חוליות בגבו, אך לא ניתנה הסכמה מפורשת לפרוצדורה של הסרת הצלקת, ונקבע כי הן מבחינת הסיכונים הכרוכים בפרוצדורה של הסרת צלקת, והן מבחינת סיכוייה, קיים שוני מהותי בינה לבין הניתוח אשר תוכנן להתבצע ועל כן לא היה מקום לבצע פעולה זו אשר לא נועדה להצלת חייו של המנותח או למניעת פגיעה חמורה בגופו, מבלי לקבל את הסכמתו המפורשת.

ניתוח תוך מדולרי כרוך בסיכון ממשי לפגיעה בחוט השדרה בשל קרבתו לחוט וכאשר אין נשקפת סכנה לחיי המנותח היה מקום לקבל את הסכמתו מראש לניתוח שכזה. אין להסתפק בהסכמת המנותח "להרחבת הניתוח" שכן הסכמה זו מוגבלת לביצוע פעולות חיוניות הדומות במהותן לניתוח לו נתן את הסכמתו.

התובע העיד בתצהירו כי הוא לא היה מסכים לביצוע הניתוח ככל שהיה נמסר לו המידע כדלקמן: כי מדובר בגידול נדיר; כי למנתח לא היה ניסיון בניתוח גידולים אלו; כי ישנם יותר סיכונים בכריתת גידולים בחוט השדרה; וכי הסיכויים לשיפור במצבו אינם גבוהים מאוד. עוד הדגיש התובע כי בפרט לא היה מסכים לביצוע הניתוח כבר למחרת היום אצל מנתח שבאותה העת לא היה לו מספיק ניסיון בניתוח גידולים מסוג זה. נתתי אמון מלא בעדותו זו של התובע.

לו הייתה נדונה האפשרות כי יבוצע ניתוח תוך מדולרי ממילא היה ניתן לתובע הסבר על אפשרות הניטור ואני מקבלת את טענת התובע כי הוא לא היה מסכים לביצוע כריתה רדיקלית של ליפומה בתוך חוט השדרה, ללא שימוש בניטור.

איני מקבלת את טענת התובע כי היה על המנתח להציג בפניו אפשרויות טיפוליות אחרות; בע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות (5.3.2012) נידונה סוגיית היקף חובת הגילוי באשר לקיומם של טיפולים רפואיים חלופיים. כב' השופט ריבלין עמד על כך שבמקרים בהם קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות, חלה על הרופא חובה לגלות למטופל אודות שתיהן, והבהיר אימתי פרקטיקה טיפולית מוגדרת כאסכולה:

"על רקע האמור מתבקשת המסקנה כי מקום בו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות (ויתכנו אף יותר) והגוף המטפל נוהג על-פי אחת מהן, ומקום בו תוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) והסיכוי הצומח ממנו הם משמעותיים... – חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומן של שתי האסכולות, וזאת אף אם הפרוטוקול הטיפולי הנוהג באותו בית-חולים מאמץ באופן בלעדי רק אחת מביניהן...

דוק: חברי, השופט י' עמית, מציין, בצדק, כי "אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של 'אסכולה' בהשוואה לפרקטיקות אחרות" (בסעיף 24 לפסק-דינו). אכן, עצם השימוש במונח "אסכולה" מניח כי מדובר ב"זרם מדעי... שרבים הולכים בעקבותיו ומושפעים ממנו" (מילון ספיר, 1997). כדי שפרקטיקה טיפולית מסוימת תוגדר מבחינה משפטית כ"אסכולה", "צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים" (רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1) 529 (1995))...." (פסקאות 16-15 לפסק הדין).

בענייננו, איני סבורה כי ניתן להגדיר טיפול בליפומה באמצעות למינקטומיה או למינקטומיה עם דורו-פלסטיקה כאסכולות טיפוליות, ומעדותו של פרופ' רפפורט עולה כי במועד הניתוח הקונצנזוס הרפואי היה כריתה והשיטות הנ"ל נחשבו למיושנות. מעדות מומחה הנתבעת ועדות המנתח בעניין זה, שוכנעתי כי אין מדובר בפרקטיקות רפואיות מקובלות נכון למועד הניתוח נשוא התביעה, כי אם שיטות בהן נהגו בעבר. לפיכך, איני סבורה כי המנתח הפר את חובת הגילוי כאשר לא יידע את התובע באשר לקיומן.

לסיכום, נמצא כי המנתח התרשל בכך שלא דאג לניטור הניתוח לאחר שהניתוח הפך לניתוח תוך מדולרי, בכך שכרת גם את הרקמה הפיברוטית, ובכך שביצע ניתוח תוך מדולרי ללא קבלת הסכמת התובע.

הקשר הסיבתי

התובע טוען כי נטל ההוכחה והשכנוע מוטל על הנתבעת וזאת מכוח תחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] "הדבר מדבר בעד עצמו". הנתבעת טוענת כי התובע לא הצליח להרים את נטל ההוכחה ולהוכיח את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין נזקיו הנטענים, ויש לדחות את טענתו להיפוך נטל הראיה. לטענתה התנאים לתחולת הכלל אינם מתקיימים כאשר הנכות ממנה סבל התובע טרם לניתוח הייתה ברובה בלתי הפיכה, הנזק נגרם על ידי הגידול ולא ניתן לייחס את מצבו של התובע לאחר הניתוח לרשלנות הצוות הרפואי שכן החמרה במצבו של התובע הינה אפשרות קיימת ואולם אין בה כדי להצביע על רשלנות בטיפול.

במסגרתו של הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" יש לבחון שלושה תנאים: אם התובע לא ידע ולא היה יכול לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק; אם הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה עליו; ואם אירוע התאונה מתיישב עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות כזו.

בענייננו התובע לא ידע ואינו יודע את הנסיבות המדויקות שגרמו לאירוע הנזק וברור כי השיתוק ברגליו נגרם כתוצאה מן הניתוח.

משמעותו של התנאי האחרון היא כי בחינת מכלול הראיות שהונחו בפני בית המשפט מביאה למסקנה כי אירוע הנזק מתיישב יותר עם קיומה של רשלנות מצד הנתבע מאשר עם העדרו. אז "נוצרת הנחה שהנתבע התרשל. בכך עדיין לאהוכחה התביעה, אלאשבמצב דברים זה עובר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע להוכיח שלא התרשל" (ע"א 1146/99‏ קופת חולים כללית נ' סולן, פ''ד נה(4) 898, 911-910 (2001)).

אני מקבלת את טענת התובע כי התקיים בעניינו גם התנאי השלישי; במהלך הניתוח חרג המנתח מסטנדרט הזהירות בכך שחתך גם את הרקמה הפיברוטית ואף לא השתמש באמצעי ניטור כמתחייב וההחמרה במצבו של התובע התגלתה מיד עם סיום הניתוח. בנסיבות אלו עובר נטל השכנוע לנתבעת להוכיח כי ההחמרה במצבו של התובע נגרמה כתוצאה מניתוח תקין ואינה קשורה לרשלנות המנתח.

אוסיף כי העברת הנטל מתחייבת גם כתוצאה מהשינויים שנערכו בדו"ח הניתוח כפי שפורט בסעיף 74 לעיל; הרשומה הרפואית היא הראייה המשמעותית באשר לטיב הטיפול הרפואי שניתן לנתבע ותוצאותיו. דו"ח הניתוח הוא הראיה המרכזית לבחינת התנהלות המנתח וההחלטות להן נדרש במהלך ביצועו והאם נפל פגם בקבלת החלטות אלו או ביישומן.

מאחר והנתבעת לא נתנה הסבר לשוני בין הדו"חות עבר נטל ההוכחה לכתפיה (ראה בדומה

ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בארץ ישראל, פ"ד נג(2) 680, פסקה 7 לפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג-כהן והאסמכתאות הנזכרות שם (1999)).

יודגש כי הניתוח עצמו גם אם היה מתקיים "לפי הספר" העמיד את התובע בסכנה לנזקים שנגרמו לו. כך הבהיר פרופ' זערור כאשר נשאל על סיכויי הניתוח לשפר את מצבו של התובע:

"ת: יש סיכוי כזה שזה או יעצור או ישפר את המצב. אבל אני רוצה שתבין משהו, אם אתה כל הזמן נמצא עם החרב הזאת, שאם חס וחלילה, החולה יהיה יותר גרוע, זאת אומרת יש כאן רשלנות, כי זאתי השאלה נכון, אז אתה לא יכול לנתח את החולה

ש:זה ברור

ת:ויש כאן בעיה גדולה מאוד, כי חלק מהעבודה שלנו, תמיד יביא למצב שהחולה יהיה יותר גרוע. ולא עשית את זה מתוך רשלנות, עשית את מיטב יכולת וזה היחסים של הגידול, מספיק שכלי דם הכי קטן, שנמצא בתוך הגידול, סיפק עוד משהו ואתה מוציא את הגידול, כדי שיהיה אוטם בחוט שדרה".

(עמ' 325 לפרוטוקול, שורות 15-8; הדגשה שלי – ח.ק.).

הנתבעת לא עמדה בנטל זה ואין בחוות הדעת מטעמה כדי לבסס את המסקנה כי ההחמרה במצבו של התובע אינה קשורה להתנהלותו הרשלנית של המנתח, אלא נבעה מסיכוני הניתוח עצמו. גם אם תאמר כי כפות המאזניים נותרו מעוינות עדיין המסקנה היא כי הוכחה הרשלנות וזאת לאחר שהנתבעת לא עמדה בנטל השכנוע המוטל עליה.

לסיכום יש לקבל את טענת התובע כי המנתח התרשל כאשר ביצע את הניתוח ללא ניטור מתאים וכאשר חתך את הרקמה הפיברוטית.

מצבו של התובע לפני הניתוח

לפני הניתוח סבל התובע מפרהפרזיס ספסטית קלה ובנוסף נמצאה גם חולשה באצבעות כף יד שמאל. מומחי התובע העריכו את נכותו בשיעור 20% בשל פרהפרזיס.

פרופ' רפפורט, מומחה הנתבעת, הגדיר את מצבו כ"קוודריפרזיס קלה" בשל החולשה בכפות הידיים, וקבע את נכותו בשיעור 60%.

מומחה בית המשפט פרופ' זערור קבע כי מצבו של התובע לפני הניתוח "מתאים ל60% עקב טטרהפרזיס בצורה קלה מלווה בהפרעה בזקפה ובטונוס הרקטום".

בחקירתו הנגדית הבהיר כי ברגע שנמצאה בנוסף לחולשה בגפיים גם חולשה ביד יש להגדיר את התובע במצב של טטרהפרזיס גם אם מדובר בחולשה של אצבע אחת שכן זוהי הוראת תקנות המל"ל. בניגוד לנטען בסיכומי התובע, אין מדובר בחולשה מינורית בידיים אלא בחולשה נרחבת; מהמסמכים הרפואיים עולה כי התובע סבל מחולשה פרוגרסבית בידיים, חולשה בפוסקי האצבעות ורגישות בכתפיים.

פרופ' זערור נשאל על החולשה בידיים והסביר כי התובע הוא שהתלונן על כך וכי תלונה זו מתאימה לטטרהפרזיס (עמ' 327-326 לפרוטוקול).

לא מצאתי מקום לסטות מקביעתו של פרופ' זערור לעניין מצבו של התובע המבוססת על תלונותיו של התובע כפי שבאו לידי ביטוי במסמכים שהוצגו.

לכך יש להוסיף את נכותו האורולוגית של הנתבע כאשר טרם לניתוח סבל מדחיפות במתן שתן (ללא חוסר שליטה על הסוגרים), פגיעה בטונוס הרקטלי, חוסר תחושה בפין ואין אונות.

מומחה התובע קבע כי התובע סבל מנכות של 10% "בשל תכיפות ודחיפות בשתן".

מומחה הנתבעת העריך את שיעור הנכות האורולוגית בשיעור של 60% בשל "הפרעה בינונית במתן השתן".

מומחה בית המשפט לא קבע את הנכות האורולוגית בנפרד שכן לשיטתו "טטרהפרזיס כבר כוללת את החולשה, את ההפרעה בסוגרים את הכל זה אותו סינדרום" (עמ' 319 לפרוטוקול, שורות 20-19).

שיעור נכותו של התובע קודם לניתוח בשים לב לשינוי בתקנות המל"ל

המומחים הסתמכו על תקנה 29 לתקנות בנוסחה הישן וכיום נוספה קטוגריה חדשה בחולשת ארבעת הגפיים (תקנה 29(3)) - הפרדה בין חולשה קלה מאוד (הליכה עצמאית בלא אמצעי עזר והגבלה קלה מאוד של פעולת הידיים בתפקוד היום-יומי) לבין חולשה קלה (הליכה עצמאית עם סדים קצרים, הגבלה קלה בפעילות הידיים בתפקוד היום-יומי). כאשר הוצגה לפרופ' זערור תקנה זו הוא אישר כי היה קובע כי שיעור הנכות הוא 30% מאחר ומדובר בחולשה קלה מאוד (עמ' 322 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית אישר כי התקנה החדשה אינה כוללת את הפגיעות הנוספות כתוצאה מהמחלה, הפגיעות האורולוגיות וכי "צריך לראות מה אחוזי הנכות עכשיו החדשים בדברים האחרים, ולשקלל את זה" (עמ' 330 לפרוטוקול). כך גם קובעת התקנה בהערה המצויה שם לפיה: "בסעיפים קטנים (2)(א) ו-(ב) ו-(3)(א) ו-(ב) – ייקבעו אחוזי נכות נוספים לעניין הפרעות בפעילות הסוגרים ובתפקוד מיני לפי סעיפים הליקוי המתאימים".

אם כן לנכות הנוירולוגית בשיעור 30% יש להוסיף את הנכות האורולוגית. הנתבעת בסיכומיה טוענת כי שיעור הפגיעה הכולל עומד על 60% ומפנה בעניין זה לתשובתו של פרופ' זערור בעמ' 330 לפרוטוקול שורה 19, אלא שהמומחה לא קבע שיעור נכות זה אלא השיב כי אם יפרקו את הנכות לנכות נוירולוגית ונכות אורולוגית "נגיע גם כן ל-60% כנראה, צריך לראות מה אחוזי הנכות עכשיו החדשים בדברים האחרים, ולשקלל את זה" (הדגשה שלי – ח.ק.).

אחוזי הנכות האורולוגיים כאמור לא נקבעו על ידי פרופ' זערור ועל כן כדי לחשב את אחוזי הנכות במדויק ולא בדרך של הערכה יש להסתייע בחוות דעת מומחי הצדדים. אני מעדיפה בעניין זה את קביעת מומחה הנתבעת לפיה שיעור הנכות הוא 20% שכן פגיעתו האורולוגית של התובע רחבה מאשר פגיעה בדחיפות במתן שתן בלבד.

לפיכך שיעור הנכות המשוקללת של התובע קודם לניתוח, בהתחשב בנכותו הנוירולוגית (30%) ונכותו האורולוגית (20%), עמד על 44%.

מצב התובע לאחר הניתוח - מחלות נוספות

הנתבעת טוענת בסיכומיה (פרק ו' לסיכומים) כי מצב התובע החמיר לאחר הניתוח מסיבות שאינן קשורות בניתוח. הנתבעת מציינת כי בשנת 1999 סבל התובע מאבן בכליות, ובשנת 2008 מחלת האבנים החמירה מאוד עד שנזקק לחיבור לנפרוסטום למשך 8 חודשים, ובד בבד מצבו הכללי החמיר. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי ממסמכים רפואיים משנת 2010, מבדיקת התובע על ידי פרופ' עורי בשנת 2010 ומבדיקת התובע על ידי ד"ר לנגר בשנת 2011, עולה כי לתובע יכולת הליכה. לפיכך, ככל שתתקבל טענת התובע שמצבו כיום חמור ביחס למצבו לאחר תקופת השיקום, הרי שאין לכך קשר לניתוח.

עוד טוענת הנתבעת להידרדרות נוספת במצבו של התובע, בשנת 2014, אז נגרמה לו פקקת של ורידי המוח, ומפנה לעדותו של התובע ולתיעוד רפואי מהם עולה כי התובע סבל מתופעות רפואיות שונות עקב המחלה הנ"ל, וכן לתיעוד לפיו התובע לא נטל מדללי דם חרף פקקת בוורידי הרגליים בעברו. הנתבעת אף מפנה לעדותו של פרופ' עורי, במסגרתה ציין כי עמד בפניו מידע רפואי עד לשנת 2010 וטען כי יכולת התובע להלך נשמרה עד לסיבוכים שאירעו בשנים האחרונות. עוד טוענת הנתבעת כי ממסמכים רפואיים משנת 2014 עולה כי בשנה זו התובע יכול היה להיעמד אך הפקקת גרמה להרעה זמנית בתפקודו ובאשפוזו נמצאו בעיות רפואיות נוספות, ולאחר תקופת טיפול קצרה חזר התובע לעצמאות מלאה והתהלך עם סד והליכון.

התובע טוען בסיכומי התשובה מטעמו כי הנתבעת מושתקת מלטעון בסיכומיה את טענותיה באשר להחמרה במצבו לאחר הניתוח מסיבות שאינן קשורות לניתוח, שכן לא צירפה חוות דעת לתמיכה בטענות אלו ומשכך היא מנועה מלהעלות טענות שעניינן ברפואה, כאשר אף המומחים מטעמה לא התייחסו לטענות הנ"ל. עוד נטען כי באשפוזו של התובע בשיבא לאחר הניתוח הוחלט שלא להוציא את האבן בכליה, כך שהנתבעת מושתקת מלטעון בסוגיה זו, ואף פרופ' עורי העיד כי מדובר בבעיה שהייתה בעבר שאינה נוטה לחזור. בכל הנוגע לטענת הנתבעת להידרדרות במצב התובע נוכח הפקקת, טוען התובע כי אף טענה זו אינה נתמכת בחוות דעת רפואית וכן מדגיש שפרופ' זערור שלל בעדותו כל קשר בין מצב התובע היום לפקקת.

טענות הנתבעת להחמרה במצב התובע עקב האבן בכליות וחיבור התובע לנפרוסטום לא נטענו בחוות הדעת מטעם הנתבעת והועלו לראשונה בסיכומיה.

בעניין זה נתתי אמון מלא בעדותו של פרופ' עורי לפיה השימוש בנפרוסטום אינו מלמד על בעיה כרונית (עמ' 259 לפרוטוקול, שורות 23-18). טענות הנתבעת אף אינן מתיישבות עם חוות דעתו של פרופ' זערור ועם עדותו בעניין זה. המומחה בדק את התובע ביום 21.1.14 ובחוות דעתו מיום 13.2.14 ציין כי בבדיקת התובע נמצא שהוא מסוגל לעמוד ולא להתהלך. פרופ' זערור קבע כי על פי החומר הרפואי ובדיקת התובע, ב-10 השנים שחלפו ממועד הניתוח לא חל שינוי מהותי פרוגרסיבי במצבו, לאחר שיקום שעבר בשנים 2004 ו-2005. בחקירתו, נשאל פרופ' זערור באשר לממצא הנ"ל מבדיקתו, והוא קישר בין בעיות התובע במועד הבדיקה לניתוח וכן הבהיר כי מצב התובע בזמן השיקום היה גרוע ממצבו במועד בדיקתו:

"ש:ומבחינת הבדיקה הקלינית שאתה עשית לו, כתבת שהוא מסוגל לעמוד אך לא להתהלך ולקחת בחשבון שהוא אולי מעצים את התלונות שלו?

ת:לא

ש:לא לקחת

ת:כי זה לא נכון

...

עו"ד בוקשטיין:אז לי מוזר, ואני יגיד לך מדוע, כי בדקו אותו כל מיני מומחים, כולל בדק מומחה מטעם התביעה, לאחר הבדיקה שלך מה חודשים, ושמה הוא יכול היה להתהלך ו אצלך כמה חודשים קודם לא. זה נראה לך מוזר, חשבת שמה ש...

ת:לא, לא מוזר, אני בודק בדרך שלי, כדי להתהלך, אתה, החולשה שלו הקשה היא פרוקסימאלית. כדי להתהלך, אתה לא יכול לתת לו יד וזה, הוא צריך ללכת לבד...

...

ש:ואתה הנחת בבדיקה שלך, שמצבו נובע באמת מהגידול ומהשארית גידול וממה שהיה,

ת:אני לא חושב שזה משארית הגידול

ש:אוקי, לא חשבת שיש איזה בעיות אחרות שגורמות לבעיות תפקוד האלה.

ת:לא תראה, זה התחיל אחרי הניתוח, אז זה קשה מאוד להאשים דברים אחרים

ש:אתה בדקת

ת:הוא היה בשיקום במצב יותר גרוע".

(עמ' 332 לפרוטוקול, שורות 36-19 ועמ' 333, שורות 6-1).

לאור מסקנות המומחה, אשר לא מצאתי מקום לסטות מהן, אני סבורה כי יש לדחות את טענות הנתבעת באשר להחמרה במצב התובע עקב האבן בכליות והחיבור לנפרוסטום.

באשר לפקקת בוורידי המוח ממנה סבל התובע, הרי שזו אובחנה בחודש יולי 2014, מועד המאוחר למתן חוות הדעת בתיק הרלוונטיות לסוגיה דנן, ואולם הנתבעת לא ביקשה להגיש חוות דעת נוספת או משלימה מטעמה באשר לכך.

אף בעניין זה, טענת הנתבעת להחמרה במצב התובע עקב פקקת הוורידים אינה מתיישבת עם עדותו של פרופ' זערור. הפקקת אובחנה לאחר שפרופ' זערור בדק את התובע ולאחר מתן חוות הדעת מטעמו, ובהמשך חקירתו, נשאל פרופ' זערור באשר לאפשרות כי הפקקת גרמה לבעיות בתפקוד התובע, והשיב כדלקמן:

"ש:לאחר הבדיקה שלך, מצאו אצל התובע בעיה חדשה שיכולה להסביר דברים, כמו פקקת בורידי המוח, זה נשמע

ת:פקקת בורידי המוח, לא יכולה להיות הרבה זמן

ש:לא יכולה להיות הרבה זמן

ת:לא. ... היא נותנת סימפטום חריף

ש:חריף

ת:אם היא כרונית, היא חסרת חשיבות. אז צריכים לבחור, כי פקקת זה מ חלה מאוד קשה. האם היא התפתחה עכשיו, היא יכולה לגרום למוות. היא לא לרוב גורמת, היא לא תגרום לשיתוק ברגליים והפרעות בסוגרים, היא תגרום לשיתוקים בידיים, הפרעות מוחיות. ואם היא כרונית, והמוח מצא דרך כבר להוציא את , לפנות

כב' השופטת:להסתדר איתו

פרופ' זערור:להסתדר, אז אין לזה חשיבות כבר.

עו"ד בוקשטיין:אבל זה, בזמן שזה מופיע, יכול להיות תופעות מאוד קשות נכון?

ת:נכון, נוירולוגיות קשות, אבל לאו דווקא מה שהוא סובל".

(עמ' 333 לפרוטוקול, שורות 22-9).

מעדותו של פרופ' זערור עולה כי מחלת הפקקת אינה קשורה לנכות התובע כתוצאה מן הניתוח ומחלה זו לא החמירה נכות זו.

לאור האמור, יש לדחות את טענת הנתבעת כאילו מחלות נוספות הביאו להחמרה נוספת בנכותו של התובע.

שיעור נכותו של התובע לאחר הניתוח

הנכות הנוירולוגית

בשאלה זו למעשה אין מחלוקת בין המומחים; מומחה התובע פרופ' עורי קבע את נכותו בגין פראפרזיס בשיעור של 80% ומומחה הנתבעת ד"ר לנגר קבע כי התובע סובל מקוודריפרזיס ושיעור נכותו עומד על 80%.

הנכות האורולוגית

התובע טוען כי יש לקבוע לו נכות אורולוגית בשיעור של 70% בגין הפגיעה בסוגרים, ונכות בשיעור 90% בגין הפגיעה בסוגר פי הטבעת, ובנוסף נכות בשיעור 100% בגין אין אונות.

מומחה הנתבעת לא קבע אחוזים נפרדים שכן לשיטתו הפגיעה הנוירולוגית הקשה כוללת גם את הפגיעה בסוגרים וזאת בהתאם להערה בתקנה 29(3) הנ"ל.

במחלוקת זו אני מקבלת את עמדת הנתבעת; כאמור זוהי הוראת התקנות כאשר ההיגיון העומד בבסיסה הוא כי חולשה קשה בין בפלג גוף תחתון ובין בארבעת הגפיים כוללת גם את הפגיעה בסוגרים (ראה בעניין זה עדותו של פרופ' זערור בעמ' 319 לפרוטקול). איני סבורה כי התקנה עלולה להביא למצב אבסורדי ואדרבא העובדה כי נוירולוג מטעם התובע הוא שהעריך את אחוזי הנכות מלמדת כי יש קשר הדוק בין נכותו הנוירולוגית לבין נכותו האורלוגית ויש להסתכל על שתי הנכויות כמכלול ואין להפריד ביניהן.

אשר על כן יש לקבוע כי מכלול נכותו של התובע בגין החולשה ב-4 הגפיים וההפרעות האורלוגיות הנלוות הינה בשיעור 80%.

הנכות הנפשית

נוכח הפער בין חוות דעת הצדדים בתחום הפסיכיאטרי (50% על פי קביעתו של ד"ר ראפס, מומחה התובע מול 5% שקבע ד"ר סטולר, מומחה הנתבעת) מונה פרופ' טיאנו כמומחה מטעם בית המשפט.

פרופ' טיאנו קבע כי התובע סובל מהפרעת הסתגלות והעריך את נכותו בשיעור 15%.

ככלל, בית המשפט יאמץ את חוות דעתו של מומחה מטעמו ולא יסטה ממנה אלא אם מתקיימים נימוקים כבדי משקל לעשות כן (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (31.12.1988); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949-948 (2002)); רע"א 3941/14 מולאים נ' שירותי בריאות כללית (ביה"ח סורוקה) (11.9.2014)). לא מצאתי נימוק לסטות מקביעת המומחה.

הנכות המשוקללת

לאור האמור נכותו המשוקללת של התובע לאחר הניתוח היא 83%.

שיעור הנכות שהיה צפוי להיוותר לתובע לאחר הניתוח

ביום 13.3.14 נשלחה לפרופ' זערור שאלת הבהרה אשר נוסחה על ידי ב"כ הצדדים והוא התבקש לקבוע מה הייתה צפויה להיות נכותו של מטופל המגיע במצבו/נכותו של התובע, לאחר ביצוע הניתוח המתאים וזאת ללא התייחסות לשאלת הרשלנות ו/או טיב הטיפול שניתן לתובע בפועל.

ביום 6.4.14 השיב פרופ' זערור לשאלת זו והסביר כי כאשר חולה מתקבל עם גידול אינטרה-דורלי אינטרה-מדולרי כשתפקודו מראה פגיעה נוירולוגית, ישנן כמה אפשרויות המוסברות בדרך כלל לחולה:

• ברוב המקרים הפגיעה הנוירולוגית עשויה להישאר והניתוח נועד לעצור את קצב ההידרדרות.

• יתכן ותופיע הידרדרות במצב הנוירולוגי של החולה, קבועה או זמנית, כשהדבר תלוי בפרמטרים שונים שמתקיימים בעת הניתוח (קושי בהפרדת גבולות הגידול יחסית לחומר המוחי ואספקת הדם לגידול).

• לאחר הניתוח יחול שיפור במצב החולה.

לא מצאתי מקום לסטות ממסקנה זו לפיה ברוב המקרים ניתוח מוצלח היה לכל היותר מותיר את הפגיעה כפי שהייתה, והתובע לא הצביע על ספרות מקיפה המלמדת על אחוזי שיפור מופלגים בניתוח שכזה. ההפניה בסיכומי התובע למאמרו של Peter Dyck, אשר צורף כמוצג 75 לתיק המוצגים מטעם התובע, אין די בה שכן מדובר במקרה בודד וגם על פי חוות דעתו של ד"ר רזון ז"ל ניתוח תקין יתכן והיה מביא לשיפור אך יתכן ונכות התובע הייתה נותרת אותה נכות.

לפיכך יש לקבוע כי ניתוח תקין היה מביא לעצירת ההידרדרות כך שגם אם היה ניתן לתובע טיפול מיטבי הרי בסבירות גבוהה הוא היה יוצא מהניתוח באותו מצב, קרי נכות בשיעור של 44%. מטעם זה יש לדחות את טענת התובע כאילו היה נותר עם נכות של 10% לכל היותר.

לסיכום, נכותו של התובע לפני הניתוח עמדה על 44%. נכות זו לא הייתה אמורה להשתנות לאחר הניתוח. נכותו המשוקללת של התובע כיום היא 83% ועל כן הנתבעת אחראית להחמרה זו במצבו, נכות בשיעור של 39%.

הנכות התפקודית

מכיוון שההחמרה בנכות הרפואית היא החמרה בשיעור של 39% ובהתחשב בנזקיו ובמגבלותיו התפקודיות של התובע אני מעריכה את נכותו התפקודית בשיעור של 40% כתוצאה מרשלנות הנתבעת.

תוחלת החיים

פרופ' עורי, המומחה השיקומי מטעם התובע, קבע בחוות דעתו כי אין כל קיצור בתוחלת החיים של התובע. קביעה זו צוינה בסיפא לחוות הדעת, ומבלי שנתמכה בהסבר או בהפניה למקור ספרותי כזה או אחר.

ד"ר לנגר, המומחה השיקומי מטעם הנתבעת, העריך את תוחלת החיים של התובע ב-17 שנים נוספות לעומת 26.9 שנים באוכלוסייה הכללית. ד"ר לנגר ציין כי התובע סובל מנזק חלקי אך נרחב בחוט השדרה הצווארי והגבי. עוד הסביר כי יתר לחץ דם, עליית כולסטרול בדם ושבץ מופיעים בקרב נפגעי חוט שדרה בתדירות גבוהה יותר מאשר באוכלוסייה הכללית, וכי קיימים סיבוכים הטיפוסיים לנפגעי חוט שדרה, כדוגמת פצעי לחץ, זיהומים בדרכי השתן או בדרכי הנשימה, וכי אצל התובע התרחשו זיהומים ואבנים בדרכי השתן. בנוסף טען כי תוחלת החיים של נפגעי חוט שדרה, הסובלים מגורמי סיכון לתמותה מוקדמת, קצרה משמעותית מזו של האוכלוסייה הכללית.

ד"ר לנגר הפנה לסקר ארצי מתמשך המתקיים בארצות הברית משנת ה-70 (להלן: "הסקר") וטען כי נמצא שמאז שהחל סקר זה, לא חלה הטבה בתוחלת החיים של נפגעי חוט שדרה ששרדו את השנתיים הראשונות. עוד הפנה למחקר אנגלי שהתבסס על מחלקה שיקומית מפורסמת באנגליה, בציינו כי במחקר זה נמצאו ממצאים דומים לאלו שבסקר. ד"ר לנגר הפנה בנוסף למחקר שפורסם בשנת 2006, שבוצע בקרב מאגר נכים בארצות הברית, אשר סיכם את ממצאי העבר וכן ממצאים מהתקופה שטרם מועד מתן חוות הדעת, בציינו כי מחקר זה מאשר את ממצאי הפרסומים הקודמים הנ"ל, ואף מפריך את הדעות כי במרוצת השנים חלה הטבה בתוחלת חייהם של אותם נכים. ד"ר לנגר הוסיף והסביר כי במהלך שנות הסקר בארצות הברית, תוחלת החיים של האוכלוסייה הכללית התארכה בכ-3 שנים, אך לא נלוותה לה עלייה מקבילה בקרב נפגעי חוט שדרה. ד"ר לנגר התייחס אף לספרו של המלומד STOVER המסכם את ממצאי הסקר והפנה לטבלת תוחלת חיים שפורסמה בספר זה, לפיה תוחלת החיים של נפגעי חוט שדרה כדוגמת התובע (הסובל מקואדריפלגיה חלקית), ששרדו את השנה הראשונה לאחר הפגיעה, בגיל 50 – היא 17 שנים, לעומת 26.9 שנים באוכלוסייה הכללית.

בחוות דעתו המשלימה, חלק פרופ' עורי על קביעתו של ד"ר לנגר בכל הנוגע לתוחלת החיים של התובע, וטען כי הדיון של מומחה הנתבעת הינו תאורטי וכי הוא לא התייחס למצב התובע, טיפוליו, מעקבו הרפואי, היעדר סיבוכים מקצרי תוחלת חיים, רמת הרפואה השיקומית הטובה בארץ וכיוצ"ב. פרופ' עורי הפנה למאמרו "לסוגיית תוחלת החיים של נפגעי חוט השדרה: מנקודת הראות של רופא שיקומי", אשר פורסם בכתב העת המשפטי "רפואה ומשפט" בשנת 2003, שם נכתב כי תוחלת החיים של נפגעי חוט שדרה הינה סוגיה מורכבת וסבוכה, התלויה במשתנים רבים ועשויה להשתנות בין מדינות או בנקודות זמן שונות. בנוסף, הפנה למחקר של המלומדים כץ ואח', אשר הוזכר בסקירה הנ"ל, בנוגע לנפגעי חוט שדרה שטופלו בבית לוינשטיין במשך עשרות שנים, במסגרתו נמצא כי תוחלת החיים של אותם הנפגעים הייתה קרובה לתוחלת החיים של האוכלוסייה הכללית בישראל.

פרופ' עורי טען כי ככל שמתרחקים ממועד הפגיעה הנוירולוגית, ככל שיש פחות סיבוכים במהלך השנים וכלל שהנכה מיישם טוב יותר מה שלמד ומקבל טיפול רפואי הולם, תוחלת חייו תתקרב לבני גילו באוכלוסייה הכללית. עוד הסביר, כי הערכתו לפיה אין קיצור בתוחלת החיים של התובע הסתמכה על ניסיונו הרב בשיקום חולים במצבו של התובע, על הספרות הרפואית ובעיקר על מצבו הרפואי של התובע לפני ההערכה ובמועד בדיקתו. הובהר, כי פגיעתו הנוירולוגית של התובע הינה חלקית; כי מיד לאחר הפגיעה התובע טופל במוסדות רפואיים ושיקומיים לתקופה ממושכת; כי חרף השנים הרבות שחלפו ממועד הפגיעה (חוות הדעת המקורית נכתבה ביום 12.6.10; חוות הדעת המשלימה נכתבה ביום 26.5.13), לא נמצאו סיבוכים משמעותיים ומסכני חיים, שכן התובע אומנם סבל מזיהומים בדרכי השתן אך לא סבל מפצעי לחץ, זיהומים ובעיות בדרכי הנשימה, בעיות הנובעות מחוסר תזונה ועוד; כי התובע נמצא במעקב רפואי ושיקומי קבוע, כאשר המערך השיקומי/טיפולי בארץ נחשב לטוב מאוד ביחס למדינות מפותחות רבות; נטען כי בהתחשב במצב התובע, בטיפול המוענק לו ובהנחה שימשיך לקבל טיפול רפואי אופטימלי – תפחת הסכנה לסיבוכים עתידיים. עוד נטען כי יש לקחת בחשבון את התפתחות הרפואה והמדע, שיש בה להאריך את תוחלת החיים, וכן לקחת בחשבון כי תוחלת החיים בישראל היא מהגבוהות בעולם, על פי פרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. לפיכך, העריך פרופ' עורי כי בתנאי הטיפול המומלצים ולנוכח מצב התובע במועד הבדיקה, תוחלת חייו צפויה להיות דומה לזו של אדם בריא בגילו.

בחוות דעתו המשלימה, חלק ד"ר לנגר קביעותיו של פרופ' עורי ועמד על קביעתו המקורית באשר לקיצור תוחלת החיים. ד"ר לנגר הסביר כי הדיון בחוות דעתו המקורית לא היה תאורטי כי אם התבסס על ספרות מקצועית שפורסמה על ידי האקדמיה האמריקאית לשיקום, והבהיר כי ממצאי הסקר מבוססים על למעלה מ- 38,000 נפגעי פגיעות חוט שדרה במעקב של עשרות שנים. עוד הסביר ד"ר לנגר כי טענת פרופ' עורי לפיה יש להתייחס לטיפולי התובע, היעדר סיבוכים מסכני חיים וכו', מנוגדת להגדרה של חישוב סטטיסטי המתייחסת לקבוצת נכים, שכן התייחסות לפרט בודד ללא בסיס סטטיסטי מהווה אורך חיים ולא תוחלת חיים, ורלוונטית לתחום הניבוי.

ד"ר לנגר הדגיש כי המאמר אליו התייחס פרופ' עורי אינו תוצאת סקר או עבודה מדעית כי אם מאמר עיתונאי ללא בקרה של עמיתים אשר פורסם בעיתון לקהל משפטנים דוברי עברית, ואינו כלול בעיתונות הרפואית המופיעה ב-MEDLINE, ולמעשה מדובר בדעתו הפרטית של פרופ' עורי. עוד נטען, כי במאמרו ציטט פרופ' עורי מאמרים רבים אשר חלקם אינם רלוונטיים לסוגיית תוחלת החיים; חלקים ישנם מאוד; חלקם פורסמו על ידי פרופ' עורי עצמו, בעוד שהוא לא ביצע סקר הנוגע לתוחלת חיים של נפגעי חוט שדרה.

בחקירתו, אישר פרופ' עורי כי סוגיית תוחלת החיים אינה בתחום מומחיותו (עמ' 252 לפרוטוקול, שורות 18-16). פרופ' עורי נשאל מדוע כתב חוות דעת בתחום זה אם אין זה תחום מומחיותו והשיב כי הוא לא חיווה דעתו בשאלת תוחלת החיים אלא הגיב לחוות הדעת הנגדית (עמ' 252 לפרוטוקול, שורות 23-19 ועמ' 253, שורות 8-1). פרופ' עורי אישר כי בשני תיקים אחרים, בהם נחקר על ידי ב"כ הנתבעת, ציין שאינו רוצה להתעסק בתוחלת חיים וכי זה לא תחום מומחיותו (עמ' 253 לפרוטוקול, שורות 6-2).

בחוות דעתו המשלימה הפנה פרופ' עורי לסקירה מטעמו, אשר פורסמה בכתב העת רפואה ומשפט. בחקירתו הנגדית אישר כי אין מדובר במאמר (עמ' 253 לפרוטוקול, שורות 15-9); כי הוא אינו יודע האם הסקירה עברה ביקורת עמיתים (עמ' 254 לפרוטוקול, שורות 8-5) וכן אישר כי הסקירה לא התפרסמה באתר הרפואי "מדליין" (עמ' 254 לפרוטוקול, שורות 15-11). בהמשך חקירתו, הסביר כי הוא לא ביקש לתמוך את חוות דעתו באשר לתוחלת החיים בסקירה הנ"ל, סקירה בה אף לא הובעה דעתו בסוגיה, כי אם ביקש רק לסקור את הספרות עד למועד חוות הדעת (עמ' 255 לפרוטוקול, שורות 23-18 ועמ' 256, שורות 2-1). עוד הסביר, כי המקור השני אליו הפנה בחוות דעתו המשלימה הינו מחקרו של כץ, שהינו המחקר היחידי שנעשה בארץ והינו חלקי מאוד, שכן הוא התייחס לאוכלוסייה של בית לוינשטיין בלבד ולא לאוכלוסיית ישראל כולה. פרופ' עורי נשאל ביחס למחקר זה "זה היה על 250 אנשים. נכון?" והשיב "זה כלום", וכן ציין כי "המדינה קצת יותר גדולה מבית לוינשטיין" (עמ' 256 לפרוטוקול). פרופ' עורי נשאל האם נכון שמחבר המאמר, כץ, ציין במאמרו כי המאמר אינו יכול לתת אמצעי ניבוי מאחר שמדובר במעט אנשים, והשיב כי אינו זוכר (עמ' 256 לפרוטוקול, שורות 23-15).

בהתייחס למחקר זה, ציין ד"ר לנגר בחוות דעתו המשלימה כי כץ ציין במאמרו שמספר המשתתפים במחקר קטן מדי למטרות אקטואריות (ראה עמ' 8 לחוות הדעת המשלימה). בחקירתו, חזר על הדברים והעיד כי כץ בדק כ-200 מקרים ולפיכך הוא ציין במחקרו שאין לכך משמעות מבחינה סטטיסטית (עמ' 294 לפרוטוקול, שורות 12-11).

פרופ' עורי אישר כי קיימת ספרות ענפה של האקדמיה האמריקאית לשיקום בעניין תוחלת חיים וכשנשאל האם לפי ספרות זו, ואף לפי המקורות שהוזכרו בסקירתו, תוחלת החיים של משותקים בפלג הגוף התחתון נמוכה מתוחלת חיים הרגילה, השיב "תלוי איפה. תלוי מתי. אי אפשר לענות כן או לא" (עמ' 257 לפרוטוקול, שורות 15-6).

פרופ' עורי הופנה בחקירתו לטבלת תוחלת חיים המצויה במאמרם של סטובר ודביבו משנת 1980, לפיה לנכה בן 50 במצבו של התובע נותרו 16.6 שנים לחיות, וציין כי הוא "לא מתווכח. לא מתווכח עם שום פייפר". פרופ' עורי טען כי המאמר אינו רלוונטי לענייננו אך לא סיפק הסבר לטענתו זו, ולא נימק אותה בדרך כלשהיא. בנוסף, הבהיר כי הוא אינו מתווכח עם כלל הטבלאות שצירף ד"ר לנגר לחוות דעתו, ואולם טען "מה לו ולעניין הזה בכלל" וכי כל אדם יכול להוציא ספרות מהאינטרנט (עמ' 265-263 לפרוטוקול).

בהמשך חקירתו, אישר פרופ' עורי כי ככל שקיימים פרסומים בספרות הרפואית בשאלת תוחלת חיים, הדברים שנכתבו בהם מקובלים עליו (עמ' 266 לפרוטוקול, שורות 15-11).

עולה, כי חוות דעתו של מומחה התובע נתמכה במחקר אשר אף לשיטתו אינו מספק, וזאת בשונה מחוות דעתו מומחה הנתבעת אשר נתמכה בספרות רפואית ענפה, אשר לא הוכחשה על ידי מומחה התובע.

ד"ר לנגר הופנה בחקירתו לטבלת תוחלת החיים מספרו של STOVER, אשר צורפה לחוות דעתו ועומת עם הטענה כי ישנו הבדל בין נפגע במצבו של התובע לעומת נפגע המשותק בכל ארבעת הגפיים, מבחינת סיבוכים, אך הסביר כי שלושת הקבוצות הנ"ל אוחדו מאחר שאין הבדל סיגניפיקנטי ביניהם בתוחלת החיים. ד"ר לנגר התבקש להציג אסמכתא לכך והונחה להמציאה בהמשך (עמ' 302 לפרוטוקול, שורות 6-3; עמ' 304, שורות 8-1). בהמשך לכך, ביום 17.9.17 הומצא לתיק בית המשפט עמוד מתוך ספרו של המלומד הנ"ל, שם צוינו הדברים הבאים, התומכים בטענתו:

"Frankel grades A, b and C are combined into one category representing all individuals without functional motor preservation because their functional outcomes are similar".

(ראה שורות 7-5).

אני סבורה כי יש להעדיף את טענת הנתבעת בשאלת קיצור תוחלת החיים של התובע.

מעדותו של פרופ' עורי עולה, כי אין לו מומחיות בסוגיית תוחלת החיים וכי הוא כלל אינו סבור שיש מקום להערכת תוחלת חיים על ידי רופאים שיקומיים. בחוות דעתו המשלימה הפנה פרופ' עורי לסקירה רפואית מטעמו, אשר פורסמה בכתב עת משפטי בלבד, וכן למחקר אשר אף לטענתו בוצע על מדגם קטן מאוד באוכלוסייה ומהווה מחקר "חלקי מאוד", כלשונו. זאת, על אף שאישר, כאמור, כי קיימת ספרות רפואית ענפה של האקדמיה האמריקאית לשיקום בנוגע לתוחלת חיים. מנגד, חוות הדעת של מומחה הנתבעת נתמכו בספרות נרחבת ואף עדותו הייתה קוהרנטית וברורה ושוכנעתי כי יש לקבל את קביעתו. כאמור לעיל, ד"ר לנגר העריך את תוחלת החיים של התובע ב-17 שנים נוספות לעומת 29.6 שנים לאוכלוסיה הכללית. בשים לב לכך שחוות דעתו ניתנה ביום 6.3.11, הרי שיש להעמיד את תוחלת חיי התובע על 72 שנים במעוגל, עד שנת 2028.

היוון

לטענת התובע יש להוון את סכומי הפיצויים לעתיד לפי ריבית בשיעור 2%, בהתאם לתקנות הביטוח הלאומי (היוון) (תיקון), התשע"ו-2016.

ב"כ התובע הצביע על מגמת הפסיקה בבית משפט זה לפיה יש להפחית את שיעור ריבית ההיוון, העומדת כיום על שיעור 3% על פי פסיקת בית המשפט העליון, לשיעור של 2%. זאת, מן הטעם כי בתנאים הקיימים במשק כיום, לא קיימת אפשרות להשקיע את כספי הפיצויים הניתנים לניזוק באפיקי השקעה המתאימים להשקעת כספי פיצויים המיועדים לספק את צרכיו (ראה לעניין זה פסק דינה של כב' השופטת טולקובסקי בת"א 53580-05-12 פלוני (קטין) נ' שירותי בריאות כללית (15.3.2018); פסק דינו של כב' השופט ויצמן בת"א 11882-03-15 עיזבון המנוח א. מ. א. נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") (15.5.2018); פסק דינו של כב' השופט סרחאן בת"א 8765-08-14 נמימי נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב-"הפול" (30.7.2018)). לסיכומיו צירף ב"כ התובע הודעה מטעם המדינה (בתיק אחר) לפיה מעת שנכנס תיקון תקנות המל"ל לתוקפו וריבית ההיוון הופחתה ל-2% נכון ככלל להוון את הפיצוי בנזיקין לפי ריבית של 2%.

הנתבעת לא שללה טענה זו בסיכומיה ומסעיפים 269 ו-285 לסיכומיה עולה כי בפועל ביצעה היוון לפי ריבית של 2%. בסעיפים אלו התייחסה הנתבעת לפיצויים הרלוונטיים עד לתום תוחלת חיי התובע על פי מקדם היוון ששיעורו 108.67, שהינו מקדם היוון ל-10 שנים המתבסס על ריבית של 2% לפי טבלאות ההיוון.

בנסיבות אלו, ועל אף שלא צורפה חוות דעת, אני מקבלת את עתירת התובע כי הפיצויים יהוונו לפי ריבית של 2%.

כושר השתכרות

הכנסה מדווחת

התובע העיד בתצהירו כי בעבר היה לו עסק, יחד עם בת זוגתו לשעבר, לשירותי אחזקה לוועדי בתים, אשר נסגר בשנת 1992, ואז החל לעבוד כגנן. התובע למד מספר קורסים בגינון, הקים צוותי עובדים וטיפל בגינות פרטיות ברמת השרון. בשנת 1996 הקים התובע משתלה בגודל 3 דונם בקיסריה, בשטח ששכר מקיבוץ שדות ים, בה היו חממה וגן. בשנת 1999 החל התובע לבצע טיפול ואחזקה של גינות של לקוחות פרטיים ועסק במתן יעוץ לגינות פרטיות, ולטענתו מחזורי ההכנסות עלו בצורה משמעותית משנה לשנה.

לטענת התובע היו לו לקוחותיו רבים ומוניטין רב. התובע הציג רשימת לקוחות מודפסת, המתייחסת לשנת 2001 (ת/32). הרשימה, כשלעצמה, אינה מכילה כותרת או נתון כלשהו מהם ניתן להסיק כי היא מתייחסת לעסקו של התובע ועל כן זו כשלעצמה אין די בה כדי לבסס את טענתו. התובע הגיש את תצהירה של הרבה ד"ר אילה רונן סמואלס, מיום 29.2.16, אשר העידה כי התובע עיצב את גינת ביתה בקיסריה לפני כעשרים שנה. הגברת רונן העידה בתצהירה כי התובע ביצע שינויים גדולים ומהפכניים בגינתה; כי התובע ביצע תכנון חכם ואקולוגי ועוד. בחקירתה, העידה כי העיצוב בוצע בשנת 1996 או 1997 (ראה עמ' 112 לפרוטוקול, שורות 32-31). למעט תצהיר זה, לא עלה בידי התובע להציג נתונים נוספים להוכחת טענותיו באשר ללקוחותיו והמוניטין ממנו נהנה.

התובע העיד בתצהירו כי שכר העובדים בעסקי הגינון והמשתלה עמד על סך חודשי של 9,000 ₪ והעריך בנוסף הוצאה של כ- 1,000 ₪ לחודש בגין דלק וביטוחים. התובע נשאל בחקירתו אודות הוצאות המשתלה, למעט שכר העובדים, והעיד כי אלו הורכבו מחומרי גלם, מיסים, שכר דירה, מים, חשמל, ארנונה וביטוח לאומי. התובע אישר כי היה רו"ח לעסק, אשר העביר לו את מלוא הנתונים על העסק, אך הסביר כי המסמכים התכלו בגשם (עמ' 72 לפרוטוקול, שורות 21-16 ועמ' 73). בסיכומיו, חזר התובע על טענתו באשר לשכר העובדים והוצאות הדלק והביטוחים והוסיף וטען רק ביחס להוצאה של כמה מאות ₪ לחודש, לכל היותר, עבור כלי עבודה, וסיכם את הוצאותיו החודשיות בסך של כ- 10,500 ₪.

התובע העיד בחקירתו כי שילם שכירות חודשית בסך 7,500 ₪ לקיבוץ שדות ים, עבור המשתלה, וכי חתם על הסכם עם הקיבוץ (עמ' 70 לפרוטוקול, שורות 13-6). ההסכם לא הוצג על ידו. התובע העיד בתצהירו כי ניהל מאבק משפטי כנגד קיבוץ שדות ים, שכן תושביו ביקשו לסלק את התובע ובעלי עסקים נוספים משטח הקיבוץ, ועקב כך נאלץ לסגור את המשתלה בתחילת שנת 2002 ולאחר כחודש וחצי פתח משתלה אחרת בצומת בנימינה, והדבר גרם לו להוצאות רבות. בחקירתו, העיד התובע כי הפסיד כספים רבים בגין ההליך המשפטי (עמ' 72 לפרוטוקול, שורות 10-7). בנוסף, התובע העריך את נזקו הכלכלי בגין סגירת המשתלה בסך של כ-80,000 ₪ ואת הוצאותיו בגין פתיחת המשתלה החדשה בבנימינה בסך של כ- 60,000 ₪ (עמ' 86 לפרוטוקול, שורות 17-13 ועמ' 87, שורות 17-6). ואולם, התובע לא הגיש כל מסמך המתייחס להוצאות הנטענות, בגין ההליך המשפטי או בגין סגירת המשתלה הראשונה ופתיחת המשתלה השנייה.

יוער, כי התובע העיד בתצהירו כי בת זוגתו לשעבר עבדה עמו במשתלה בקיסריה, לאחר לידת שתי בנותיהן, אשר נולדו בשנים 1997 ו-1998. יתכן כי בת זוגתו יכלה לשפוך אור באשר לנתונים פיננסיים שונים להן טוען התובע ואולם זו לא הובאה לעדות.

מחקירתו הנגדית של התובע עולה כי הוא סגר את המשתלה השנייה ארבעה חודשים לפני הניתוח ובמועד זה מכר את "קו הגינון" ולא היו לו עובדים (עמ' 90-88 לפרוטוקול).

בס' 52 לתצהירו, טוען התובע כי מדיווחיו לרשויות המס ניתן לראות כי מחזור ההכנסות של עסקו גדל בשיעורים משמעותיים מדי שנה, ושיבץ בתחתית העמוד טבלה המתייחסת להכנסותיו בין השנים 2002-1996. ואולם, הטבלה מתייחסת למחזור ההכנסות ולרווח הגולמי לכל שנה, ללא פירוט ההוצאות ומבלי שצוינו הרווחים או ההפסדים לאחר הוצאות התובע. בחקירתו, נשאל התובע האם לא חשב כי ישנה חשיבות לציון הרווח הנקי לאחר ההוצאות והשיב בשלילה. התובע העיד כי כתב את הטבלה על פי דו"חות מע"מ אך אישר כי היו בידיו נתונים על הרווחים או ההפסדים בכל שנה, אותם לא צירף לטבלה (עמ' 75-74 לפרוטוקול). התובע אישר כי שנת 1996 הסתיימה בהפסד; כי בשנת 1998 ובשנת 1999 קבע פקיד השומה, בהסכמת התובע, כי לא הייתה לו הכנסה מעסק; כי בשנת 2001 דיווח למס הכנסה כי הכנסתו מעסק הייתה אפסית או נמוכה, והסביר כי מדובר בדיווח של מנהל החשבונות שלו. עוד הסביר התובע כי הנתונים הנוגעים לשנת 2003 לא צוינו בטבלה מאחר שעסקו היה לקראת סגירה (עמ' 75 לפרוטוקול).

עיון בדו"חות השומה שצירף התובע לתיק מוצגים, מעלה נתונים שונים מאלו שציין בתצהירו באשר לרווחיו ולגידול בהכנסותיו:

על פי דו"ח השומה לשנת 1996 (ת/35, בעמ' 560), בשנה זו הפסיד התובע 139,318 ₪;

על פי דו"חות השומה לשנים 1997 ו-1998, לא עמדה לתובע הכנסה חייבת במס בשנים אלו אלו ולכל היותר עמדה לו הכנסה פטורה (ת/35, בעמ' 561 ו-562, בהתאמה);

על פי דו"ח השומה לשנת 2000, עמדה לתובע הכנסה מעסק בסך 1,745 ₪ בשנה זו (ת/35, בעמ' 564);

על פי דו"ח השומה לשנת 2001, עמדה לתובע הכנסה מעסק בסך 47,200 ₪ בשנה זו (ת/35, בעמ' 565);

על פי דו"ח השומה לשנת 2002, עמדה לתובע הכנסה מעסק בסך 28,140 ₪ בשנה זו (ת/35, בעמ' 566);

על פי דו"ח השומה לשנת 2003, עמדה לתובע הכנסה מעסק בסך 4,691 ₪ בשנה זו (ת/35, בעמ' 567);

יוער כי דו"ח השומה לשנת 1999 לא צורף.

התובע אישר בעדותו כי הכנסתו השנתית המדווחת מעסקו, בין השנים 2003-1999, עמדה על הטווח שבין 0 ₪ ל- 50,000 ₪ וכי הכנסתו החודשית המדווחת המקסימלית בתקופה זו, היינו הרווח הנקי, עמדה על סך של 4,000 ₪ (עמ' 78 לפרוטוקול, שורות 19-10).

עוד אישר התובע בעדותו כי לא היו לו הכנסות מדווחות בארבעת החודשים שקדמו לניתוח והעיד כי בתקופה זו ביצע עבודות שלא דיווח על ההכנסות מהן, למעט תקופה של חודש וחצי עובר לניתוח אז החל לסבול ממצבו הרפואי (עמ' 90 לפרוטוקול, שורות 16-9).

התובע טוען בסיכומיו כי הנתונים בדו"חות השומה אינם משקפים את הכנסותיו בפועל, מהטעמים הבאים:

• חישוב הרווח הנקי לגבי חלק מהשנים אינו לוקח בחשבון את נסיבות התובע, ובכלל זה כי משתלתו הייתה בתחילת דרכו, כי התובע נדרש להליך בנייה ותקופת הרצה למשתלה, כי התובע גידל את בנותיו במשמורת משותפת בשנים אלו ועוד. לפיכך, לטענתו, הרווחים אינם משקפים את הפוטנציאל העסקי שלו.

• נתוני הדו"חות מתייחסים הן לעסק הגינון, אשר היה רווחי מאוד, והן לעסק המשתלה, אשר בשל "חבלי לידה" היה פחות רווחי באותן השנים.

• עוד טוען התובע בסיכומיו, כי הרווח הנקי אינו כולל את שווי הנכסים שצבר ואת שווי המוניטין שצבר. וכן, שבמסגרת ההוצאות עליו דיווח בספרים נכללו הוצאות פרטיות, מאחר שביקש להראות רווח קטן ככל האפשר ולשלם פחות מס.

אין בידי לקבל טענות את טענות התובע באשר לגובה הכנסותיו. המדובר על תקופה של 7 שנים, ודי בה כדי לקבוע את פוטנציאל השתכרותו של התובע בהתאם לסכומים שהרוויח בפועל ובהתאם להוצאות עליהן דיווח, כפי שאלו משתקפים בדו"חות השומה. התובע עצמו אישר בעדותו כי הכנסתו החודשית המדווחת בכל התקופה הנ"ל לא עלתה על 4,000 ₪. לא למותר לציין כי המשתלה השנייה נסגרה מספר חודשים לפני הניתוח ועל כן אין להתחשב בה כפוטנציאל לרווח עתידי.

הכנסה לא מדווחת

התובע טוען בנוסף להכנסה לא מדווחת בסך של 3,000-2,000 ₪ לחודש, מעבודות גינון חד פעמיות או יעוץ שביצע (ראה ס' 46 לתצהיר). בחקירתו, נשאל התובע על ידי מדוע יש לקבל את גרסתו באשר לפוטנציאל ההכנסה שלו כאשר הוא הסתירו ממס הכנסה, והשיב כי אין לו תשובה טובה לכך (עמ' 85 לפרוטוקול, שורות 19-10).

בפסיקה נקבע כי ניזוק רשאי להוכיח שיעור השתכרות, עובר לפגיעתו, הגבוה מזה שהצהיר עליו בפני רשויות המס, ולקבל את הפיצוי על הנזק אשר נגרם לו בפועל אף אם זה נגזר מעובדות הסותרות את הצהרתו. ואולם, בכדי לסתור את הצהרתו לרשויות המס ולהוכיח שהכנסתו הייתה גבוהה יותר מההכנסה עליה הצהיר, נדרש הניזוק להציג ראיות משכנעות לכך ואין די באמירה כללית בעניין זה, אשר אינה מעוגנת במסמכים או בראיות שיש בהן לשכנע (ע"א 8639/96 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' קרדוניס, פסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט אור (18.9.1998); ע"א 2648/11 אסייג נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול), פסקה 5 (25.9.2011)).

בענייננו, התובע לא הציג כל ראיה ממנה ניתן ללמוד כי הכנסתו החודשית הייתה גבוהה מהכנסתו המדווחת. טענותיו אלו נטענו בעלמא וללא כל ביסוס ומבלי שהובאו עדים להוכחתן. לא למותר לציין כי נוכח היקף השתכרותו הנמוך לא היה לו כל אינטרס שלא לדווח על הכנסות אלו. בסופו של יום לא נתתי אמון בטענה זו של התובע, ויש להתייחס להכנסות אלו כהכנסות אקראיות ולא כהכנסה קבועה ושוטפת.

פתיחת משתלה נוספת הכוללת שוק איכרים 

התובע טוען כי ערב הניתוח נקרתה בפניו הזדמנות להקים מיזם חדשני בשם "חיק הטבע", במיקום אטרקטיבי בכניסה לבנימינה (להלן: "המיזם"). על פי תכנונו התעתד התובע להקים גן ובתוכו משתלה קמעונאית למכירת צמחים שונים וכן התעתד למכור במקום שמן זית ויינות. כל מבקר בגן היה יכול לקנות צמחים המתאימים לגינתו וכן לרכוש שמנים ויינות, לאחר טעימתם; בסופי שבוע המתחם היה אמור להפוך לשוק חקלאי, כך שיושכרו במקום דוכני מכירה בהם ימכרו חקלאים תוצרת חקלאית. התובע העיד כי המיזם החל לקרום עור וגידים עוד לפני הניתוח - התובע העביר לשטח את הציוד ממשתלתו בבנימינה שנסגרה, החל לסלול כביש גישה, הניח קונסטרוקציה להקמת חממה ועוד. עוד העיד כי התקשר עם מר ג'קי חזן, בעל חברה לבניית מיכלי קירור ליקבים, אשר ביקש להיות שותף משקיע בפרויקט והיה מיועד לנהל את העסק בפן התפעולי. מר חזן היה שכנו של התובע והתובע אף תכנן את גינתו.

התובע העיד בנוסף כי הוא יצר קשר עם מר ארנון שבתאי, ובתחילת שנת 2004 חתמו השניים על זיכרון דברים לשכירת שטח המיזם (ס' 57 לתצהיר). עוד העיד כי תכניות המיזם הועברו לוועדת המחוז לשינוי ייעוד הקרקע וקבלת רישיון למיזם, כי הם קיימו פגישות עם הגורמים הרלוונטיים והמתינו לאישור סופי, כאשר הצפי לקבלת האישור היה תוך חודש. התובע העריך כי המשתלה במתכונת זו הייתה מתחילה לפעול בתוך מספר חודשים וכי זמן קצר לאחר מכן הוא היה מפרסם שוב את שירותי הגינון שלו. התובע העיד כי הוא היה הרוח החיה של המיזם אך לאחר הניתוח נאלץ לזנוח את כל תכניותיו.

התובע טוען בסיכומיו לסבירות גבוהה מאוד להצלחת המיזם ולרווחים גבוהים, לאור מעורבותם של מר חזן ומר שבתאי, לאור השילוב של רעיון מוצלח ומיקום מוצלח ולאור ניסיונו של התובע והמוניטין שלו.

התובע צירף מכתב ממר חזן, מיום 22.8.10 (ת/38). מר חזן ציין במכתבו כי רצה להיות המשקיע במתחם הנ"ל, מאחר שראה בו פוטנציאל עסקי גדול, וכי לא נדרשה השקעה גדולה להקמתו. עוד ציין, כי התובע הביא את מבנה המשתלה, הציוד הדרוש וכיוצ"ב ואילו מר חזן הביא את קשריו בתחום היין ושמן הזית. מר חזן הסביר בעדותו כי התובע היה הרוח החיה מאחורי המיזם וכי הכל התמוסס עת נכנס לניתוח.

מר חזן נחקר על מכתבו וכשנשאל האם בחן את הדו"חות הכספיים של משתלות התובע, בכדי לבדוק את הפוטנציאל העסקי הגדול של המיזם, כטענתו במכתבו, השיב כי לא בדק את הדו"ח וכי "רוב העסקים שלי באו מתחושות בטן ולי זה הספיק גם להביט על צ' (התובע – ח.ק.) ולהכירו אישית, גם מיחסי השכנות, וגם מהמשתלה הראשונה שהייתה לו, הכרתי אותו, ואת בנותיו וגרושתו. ידע מה היכולות של, את הכספים אני הייתי אמור לגייס ולהשקיע" (עמ' 110 לפרוטוקול, שורות 13-8). מר חזן העיד כי הוא נדרש להשקיע כ- 300,000 ₪ ואישר כי מדובר בסכום מאוד גדול, והסביר כי מדובר בהשקעה שאינה גדולה ביחס ליקב שהקים, אך "זו השקעה גדולה בוודאי". מר חזן העיד כי הוא והתובע לא חתמו על הסכם או על מסמך כלשהו (עמ' 111 לפרוטוקול, שורות 6-4); כי מדובר היה בתחילתו של רעיון; וכי הוא לא עשה דבר בקשר למיזם אלא התובע הוא שטיפל בכך (עמ' 112 לפרוטוקול, שורות 11-6). עוד העיד כי לא ידוע לו ממי הוא והתובע היו אמורים לשכור את השטח למיזם ובאיזו עלות, כי התובע הוא שטיפל בכל הקשור לשכירת השטח וכי לא ידוע לו שהיה צורך לשנות את ייעוד הקרקע (עמ' 111 לפרוטוקול, שורות 32-20).

התובע לא הגיש לתיק את זיכרון הדברים אשר לטענתו נחתם עם מר שבתאי, אלא את מכתבו מיום 25.3.12 (ת/39), בו ציין האחרון כי בתחילת שנת 2004 הוא התחייב להשכיר לתובע שטח של 3 דונם בצומת בנימינה, שמטרתו הקמת משתלה בצורת גינה כפי שהייתה לתובע בקיסריה ושוק חקלאי. מר שבתאי ציין כי ראש מועצת בנימינה דאז נתן את ברכתו למיזם וכי הוגשו תכניות לוועדה המקומית לשינוי ייעוד השטח וקבלת רישיון.

מר שבתאי נחקר על מכתבו והעיד כי לו ולתובע היו מסמכי הבנות - זיכרון דברים, אשר אינם בידיו עוד (עמ' 119 לפרוטוקול, שורות 32-26). העד נשאל באשר להתאמת המיזם לייעוד הקרקע והשיב כדלקמן:

"ש.הבנתי שהקרקע לא הייתה מתאימה למה שצ' (התובע – ח.ק.) רצה, זה נכון? מבחינת התכניות והאישורים במועצה או הוועדה המקומית.

ת.לא יודע לומר לך מה נכון, היא מתאימה לגידולים והיא שטח חקלאי על צומת שבשני צדדים שלה היא מסחרית ושני צדדים שלה חקלאית עם אופציה מסחרית. היה צורך, כדי להפוך את זה למסחר או לשים שם קופה רושמת, אם אני זוכר, היה צורך להגיש תכניות בין אם לשינוי זמני או אפשרות מסחר זמני, שימוש חורג. הגשנו תכניות למועצה אז ונפגשנו עם ראש מועצה בשם אריה זיתוני ומהנדס מועצה דיוויד בריטבורד, הכוונה אני וצ' (התובע – ח.ק.) ביחד.

...

ש.כל המסמכים הנדרשים לשינוי הייעוד הוגשו

ת.למועצה, כן.

ש.לא היה חסר דבר

ת.זה לא עבר וועדה לדעת מה היה חסר, כי זה נעצר כי צ' (התובע – ח.ק.) פתאום נעלם, קרה לו משהו. לא חשבתי להמשיך בזה לבד כי הוא היה המוביל של קו מסוים".

(עמ' 120 לפרוטוקול, שורות 29-16).

התובע לא הצליח לשכנע אותי כי מיזם זה "חצה" את שלב התכנון לשלב הביצוע המעשי לרבות הערכת גורמי סיכוי וסיכון אפשריים; ברור כי מיזם שכזה דורש קבלת אישור המועצה (ויתכן כי אפילו היה צורך בהיתר לשינוי ייעוד או לשימוש חורג) וזה כלל לא ניתן; המשקיע מר חזן כלל לא בדק את הדו"חות הכספיים של התובע או נתונים כספיים רלוונטיים למיזם המדובר, ולא נחתם ביניהם כל הסכם מחייב. מעל הכל התובע לא הצליח לשכנע אותי מה מותר משתלה זו על פני שתי המשתלות אותן ניהל בעבר ואשר לא הניבו לו הכנסה משמעותית עד כי נאלץ להפסיק את פעילותן.

לסיכום, התובע הוכיח לכל היותר פוטנציאל השתכרות של כ-6,000 ₪ לחודש ויש לדחות את טענתו לבסיס שכר של שילוש השכר הממוצע במשק, בסך של 31,000 ₪ לחודש במעוגל, טענה חסרת כל יסוד שאינה מתיישבת עם הראיות שהוגשו.

מסקנה זו מקבלת חיזוק אף לאור נתונים הנוגעים להליך פשיטת רגל אליו נקלע התובע, ועדותו בחקירה בעניין זה שהתקיימה בפני ביום 3.9.18.

בתצהיר שהגיש התובע בתמיכה בבקשתו למתן צו כינוס והכרזתו כפושט רגל, מיום 29.12.15 (ת/87), הצהיר התובע כי "בשנת 2002 העתקתי את מקום המשתלה לבנימינה ולאחר כשנתיים, כאשר ראיתי כי העסק משגשג, החלטתי להרחיב את המשתלה..." (ס' 6 לתצהיר). בחקירתו בפניי העיד התובע כי הוא עומד על הדברים (עמ' 392 לפרוטוקול, שורות 13-11). ואולם, הצהרתו הנ"ל של התובע אינה מתיישבת עם חלקים אחרים בעדותו כמו גם עם הראיות שפורטו לעיל. מחקירתו של התובע עולה כי כעשרה חודשים לפני הניתוח חשבונו העסקי בבנק הפועלים הוגבל בגין שיקים שחזרו, כי היה לו חוב לבנק בגובה 50,000 ₪ בגין הלוואה שנטל וכי החשבון היה ביתרת חובה בגובה 51,000 ₪ (עמ' 395 לפרוטוקול, שורות 21-14). עוד העיד התובע כי חרג ממסגרת האשראי בחשבון (עמ' 395 לפרוטוקול, שורות 31-29). בנוסף, התובע אישר בעדותו כי בקיץ של שנת 2003 הוא חב כספים לגורמים שונים והוא לא שילם חובות אלו (עמ' 394 לפרוטוקול).

לאור האמור, עולה כי בשונה מטענות התובע לשגשוג כלכלי של המשתלה, להכנסות משמעותיות ולפוטנציאל השתכרות בהתאם לשילוש השכר הממוצע במשק, הרי שבפועל מצבו הפיננסי של העסק לא היה שפיר כלל וכלל. לפיכך יש להעמיד את בסיס השכר של התובע על סך של 6,000 ₪ לחודש.

הגריעה מכושר ההשתכרות 

מעדות המומחים בפני עולה כי התובע איבד את כושרו לעבוד כגנן בשל מחלתו הבסיסית - הליפומה. פרופ' עורי נשאל בעניין זה ואישר כי גם כתוצאה מ-30% נכות בפלג הגוף התחתון אין אפשרות לעבוד בעבודה פיזית (עמ' 245 לפרוטוקול). באותה דעה החזיק ד"ר רוטמן וגם לשיטתו סביר להניח כי לא היה באפשרות התובע להמשיך ולעבוד כגנן (עמ' 228-227 לפרוטוקול).

שוכנעתי מתוך הראיות שהובאו לפני ובכללם התיעוד הרפואי וחוות דעת המומחים כי הגריעה בשכר היא בעיקרה בשל פגיעתו של התובע כתוצאה מן הגידול. יחד עם זאת התרשמתי כי לא הייתה כל מניעה כי התובע ימצא עבודה שאינה דורשת מאמץ פיזי ועל כן יש לקבוע את הגריעה בכושר ההשתכרות בהתאם לנכות התפקודית – 40%.

אובדן השתכרות לעבר 

התובע טוען כי יש לפצותו בהתאם לבסיס שכר בסך 31,000 ₪ לחודש ונכות תפקודית בשיעור 100% ממועד הניתוח ועד היום, ובסך הכל 5,540,066 ₪.

הנתבעת טוענת כי אין לפצות את התובע בגין הפסדי שכר לעבר, מאחר שנשלל כושר השתכרותו לעבוד בגינון או בעבודה פיזית אחרת בשל מחלתו הבסיסית ללא קשר לניתוח. לחילופין נטען כי יש לחשב את הפיצוי בהתאם לשכר חודשי בשיעור של 2,000 ₪, החל משנת 2005 אז סיים את השיקום, ולהעמידו על סך כולל של 77,280 ₪.

כאמור, התובע סבל מליפומה אשר גרמה לנכות אף ללא קשר לניתוח, ונזקק לתקופה החלמה עקב כך. מכאן, שיש לפצותו רק בעבור התקופה שמתום מועד השיקום במרכז הרפואי בני ציון, דהיינו מיום 12.2.05 ועד היום – תקופה של 163 חודשים. הפיצוי יחושב לפי שיעור נכות התפקודית (40%). סכום הפיצוי הינו כדלקמן:

6,000 ₪ * 40% * 163 חודשים = 391,200 ₪ ובצירוף ריבית מאמצע תקופה (במעוגל) – 420,000 ₪.

אובדן השתכרות לעתיד

התובע טוען כי כעצמאי הוא היה ממשיך לעבוד ככל יכולתו וכי יש לחשב את הפיצוי עד הגיעו לגיל 75. עוד נטען, כי יש להעמיד את בסיס השכר על סך של 31,000 ₪, ולפצותו לפי נכות תפקודית בשיעור 100%, ובסך הכל 4,468,274 ₪.

הנתבעת טוענת כי אף אם התובע היה מנסה לחזור למעגל העבודה, הוא היה מכוון למשרת שכיר ומשכך יש לחשב את הפיצוי עד הגיעו של התובע לגיל 67, הוא גיל הפרישה המקובל לשכירים. עוד טוענת הנתבעת כי יש לפצות את התובע בסכום גלובלי העומד על 50,000 ₪.

אני סבורה כי יש לדחות את טענות התובע בעניין זה. כאמור לעיל, כתוצאה מהליפומה סבל התובע מנכות אף ללא קשר לניתוח, והניתוח גרם רק להחמרה במצבו. לפיכך, אף לולא התרשלה הנתבעת בביצוע הניתוח, אני סבורה כי התובע לא יכול היה לחזור לעבודתו כגנן, עבודה הכרוכה במאמץ פיזי, והיה עליו להשתלב כשכיר או עצמאי בעבודה משרדית.

בהתאם לכך, יש לחשב את הפיצוי בהתאם לשכר בסך 6,000 ₪, עד להגיעו של התובע לגיל 67, לפי הנכות התפקודית שנקבעה (40%):

6,000 ₪ * 40% * 57.0524 (מקדם היוון ל- 61 חודשים) (במעוגל) = 137,000 ₪.

הפסדי פנסיה

יש להוסיף פיצוי בגין הפסדי פנסיה בשיעור של 12% מהפסדי ההשתכרות בעבר ובעתיד, העומד (במעוגל) על סך של 67,000 ₪.

סך הכל הפסדי השתכרות לעבר ולעתיד – 624,000 ₪.

עזרת מיטיבים וצד ג' לעבר

התובע טוען כי הוא שהה בהליך שיקום ממושך תחילה בבית החולים תל השומר ולאחר מכן בבית החולים בני ציון, ומשפחתו ביקרה אותו בתקופה זו פעמים רבות. גיסו של התובע, אורי שביט העיד כי הוא נהג לבקרו פעמיים בשבוע והביא עמו לבית החולים את בנותיו של התובע פעם בשבוע. התובע עותר לפסוק את הוצאות המיטיבים בתקופה זו בסך של 5,000 ₪ לחודש. לאחר תום תקופת השיקום התגורר התובע בדירה בקיבוץ גבת במשך 76 חודשים בסמוך לאמו, אחותו וגיסו ובת דודתו ומשפחתה. בתקופה זו הוא נעזר רבות בבני משפחתו ובמטפלת בשם נינה אשר עבדה בטיפול בקשיש סיעודי ועזרה לו מדי יום תמורת שכר של 500 ₪ לחודש. מר שביט העיד כי בני המשפחה סייעו לתובע, הסיעו אותו לטיפולים ולסידורים, הביאו לו תרופות מבית המרקחת ואף הביאו את בנותיו לביקור פעם בשבוע וכל סוף שבוע שני וזאת במשך 6-5 שנים. בשנת 2011 עבר התובע להתגורר בקיסריה ושם התגורר לבדו. התובע העיד כי הוא נעזר במר שלום אביטל אשר סייע לו בעבודות שיפוץ וכן סייע בידו לתיקונים שוטפים. עוד העיד כי השתדל לשלם למר אביטל עבור עבודות משמעותיות כדוגמת צביעת הבית. בנוסף העיד כי הוא העסיק עוזרת משק בית פעם בשבוע בעלות של כ-1,400 ₪ לחודש, ובשל מצבו הכלכלי לא היה באפשרותו להעמיד לעצמו מעטפת סיעודית מלאה לה נדרש. לתקופה בה הוא מתגורר בקיסריה עתר התובע לפיצוי בסך 6,000 ₪ לחודש שכן "על הנתבעת לשאת בפיצויים מוגברים בשווי עלות מלאה של עובד סיעודי לעבר ולמצער לשאת בפיצוי המקסימאלי בגין שווי העזרה שקיבל מחברו מר שלום אביטל, ממכריו, והעזרה ששילם לעובדות במשק הבית".

בתי המשפט פסקו למיטיבים פיצוי ראוי הן על פרקי הזמן בהם סייעו לנפגע והן על האובדן הכספי שנגרם להם בשל האילוץ לסייע לקרוב משפחתם. ראה בעניין זה פסק הדין בע"א 5157/91 ‎מדינת ישראל‎ ‎נ' תבור (23.10.1994) שם נפסק פיצוי להורים על התקופה בה סעדו את בתם במוסד שיקומי, אף שלכאורה צרכיה סופקו על ידי אותו מוסד. בדומה פסקו בתי המשפט פיצוי לקרובי משפחתו של נפגע אשר סייעו לו בחיי היום יום וזאת כאשר עזרה זו חרגה מן הנורמה המקובלת ביחסים שבין אותם קרובים לניזוק.

בעניין זה נתתי אמון מלא בעדותו של מר אורי שביט בדבר היקף העזרה שניתנה לתובע על ידי משפחתו הן בתקופת השיקום והן בתקופה בה התגורר בקיבוץ גבת. בתקופה בה התגורר התובע בקיסריה יש לשלם לו פיצוי על פי הוצאותיו בפועל ואין מקום לחייב את הנתבעת בפיצויים מוגברים.

בהתחשב במכלול השיקולים האמורים, מצאתי להעריך את הפיצוי בגין עזרת הזולת בתקופות השונות באופן הבא:

לתקופת השיקום – סך של 2,000 ₪ לחודש * 8.5 חודשים = 17,000 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע תקופה – 17,254 ₪.

לתקופת המגורים בקיבוץ גבת – סך של 3,500 ₪ לחודש * 76 חודשים = 266,000 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע תקופה – 283,293 ₪.

לתקופת המגורים בקיסריה – סך של 2,000 ₪ לחודש * 87 חודשים =174,000 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע תקופה – 180,456 ₪.

בסך הכל זכאי התובע לפיצוי בגין עזרת הזולת בעבר בסכום של 481,000 ₪.

עזרת צד ג' לעתיד

פרופ' עורי, מומחה התובע, קבע כי הוא זקוק לעזרת הזולת למשך 24 שעות "עקב מוגבלותו הפיסית הקשה המשולבת עם דכאון חרדות ובעיות ריכוז וזיכרון". מנגד ד"ר לנגר מומחה הנתבעת סבור כי התובע אינו זקוק לעזרה בפעולות היום-יום שכן הוא מתגורר בגפו ומבצע את כל הפעולות בעצמו. ד"ר לנגר אישר כי התובע זקוק לעזרה במשק הבית אך הוא יכול לבצע קניות בעצמו ולהכין לעצמו כריך או סלט.

התובע נבדק על ידי פרופ' זערור בשנת 2014 והבהיר כי הוא מטפל בעצמו ומתפקד ללא עזרת עובד זר או משפחה. על כן אין מקום לקבוע כי הוא נזקק לעזרה צמודה לאורך כל שעות היממה.

יחד עם זאת ברי כי התובע נזקק לעזרה שוטפת וצמודה בעבודות משק הבית - בישול, כביסה, ניקיון ועוד. על כן זכאי התובע לפיצוי בגין עזרת צד ג' לעתיד בסך של 6,000 ₪ לחודש * 120 חודשים על פי מקדם היוון של 108.6798 (במעוגל) = 652,000 ₪.

בסך הכל זכאי התובע לפיצוי בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד בסכום של 1,133,000 ₪.

ניידות לעבר ולעתיד 

פרופ' עורי קבע כי התובע זקוק לרכב מתאים על פי המלצת המכון הלאומי לבטיחות בדרכים. ד"ר לנגר קבע כי התובע יכול להשתמש ברכב משפחתי מותאם להפעלה בידיים ללא ליווי.

התובע טוען בסיכומיו כי הוא מקבל מהביטוח הלאומי קצבת ניידות בשיעור 3,200 ₪ וזהו שיעור הפיצוי המגיע לו ממועד השחרור מבית החולים ועד היום. בנוסף הוא טוען כי נאלץ לרכוש קלנועית לצורך התניידות בסמוך לביתו ושילם בגין רכישתה ובגין תיקונים שונים סך של 18,554 ₪.

הנתבעת מדגישה כי נכותו של התובע נובעת מהגידול וגם אם היה מסתיים הניתוח בהצלחה הרי שלא היה שינוי בנכותו ליום הניתוח והוא היה נזקק לשאת בהוצאות רכב בעצמו ועל כן אין לגזור גזירה שווה בין הוצאות עודפות לאחזקת רכב לגובה קצבת הניידות.

התובע טוען כי הוצאות ניידות לעתיד כוללות פיצוי בגין רכישת רכב מותאם מסוג ואן, פיצוי בגין התקנת מתקן להרמת כיסא הגלגלים, החזקת רכב ורכישת קלנועית חדשה. בסך הכל טוען התובע לפיצוי בסך של 1,182,767 ₪.

הנתבעת טוענת כי סוג הרכב המתאים לתובע נקבע על ידי המכון הלאומי לבטיחות בדרכים והתובע לא הוכיח כי אושר לו רכב שכזה. הנתבעת מדגישה כי התובע בפועל נוהג ברכב המתאים לצרכיו - רכב מסוג פורד מונדאו. עוד היא טוענת כי לא צורפו אסמכתאות להוכיח העלויות הנטענות וכי מצבו הבסיסי כשלעצמו היה גורם לו להוצאות נסיעה מוגברות.

יש לקבל את טענות הנתבעת לעניין סוג הרכב לו נדרש התובע כמו גם את טענותיה כי גם אם הניתוח היה מסתיים בהצלחה היה התובע נזקק לרכב צמוד בשל נזקי הגידול אשר גרם לחולשה בגפיים ולהפרעה בהליכה, וזאת כאמור נוכח מסקנת מומחה בית המשפט כי גם אם היה הניתוח מסתיים בהצלחה עדיין היה התובע סובל מנכות.

בנסיבות אלו יש להעריך את הפיצוי בגין הוצאות הניידות היתרות הנגרמות לתובע בגין פגיעתו עקב הניתוח על דרך של הערכה גלובלית בהתאמה למצבו וצרכיו של התובע.

אני מעריכה הפיצוי בגין הוצאות נסיעה והוצאות ניידות עודפות, לעבר ולעתיד, בסכום גלובלי של 400,000 ₪.

התאמת דיור

הן מומחה התובע והן מומחה הנתבעת מסכימים כי יש להתאים את דירת התובע לצרכיו שכן מגוריו צריכים להיות מותאמים למעבר כיסא גלגלים, מקלחון נגיש וכד'. התובע טוען כי יש לפסוק לו פיצוי שיאפשר לו רכישת דירה מותאמת לצרכיו וכן לפסוק לו פיצוי לצורך התאמת הדירה למגורי המטפל לו הוא נזקק. בסך הכל עותר התובע לתשלום פיצוי בסך 550,000 ₪.

הנתבעת מדגישה כי גם עובר לניתוח התגורר התובע בדירה בשכירות ועל כן הוא זכאי רק להפרש בין צורכי הדירה הרגילים שלו לבין הוצאותיו הכרוכות בצרכיו המיוחדים כנכה. עוד היא טוענת כי דירתו הנוכחית של התובע מותאמת לצרכיו והוא אינו טוען אחרת והוא אף לא צירף רשימת התאמות נדרשות. לסיכום טוענת התובעת כי בהעדר הוכחה לעודף הוצאות בגין התאמות דיור לעבר ובהעדר חוות דעת שמאית להוכחת נזקיו בעתיד אין להיטיב עם התובע ולפסוק לו פיצוי מעבר להטבות שהוא מקבל ממשרד השיכון.

גם בעניין זה מצאתי מקום לפסוק לתובע פיצוי גלובאלי, בסכום של 150,000 ₪.

טיפולים רפואיים

לעבר

התובע טוען כי הוא התאמן בעבר ביוגה טיפולית בעלות של 430 ₪ לחודש במשך כשנה שלמה, טיפול זה היווה מעין תחליף לפיזיותרפיה אך הוא נאלץ להפסיק את הטיפול בשל חיסרון כיס. עוד הוא טוען כי בשל הפגיעה הוחמרה הפרעת קשב וריכוז ממנה סבל ובשל החרפה זו הוא נזקק לטיפול קבוע אצל קלינאית תקשורת.

לא השתכנעתי כי לא היה באפשרות התובע לקבל את טיפולי הפיזיותרפיה במסגרת קופת החולים. בכל הקשור לקלינאית - התובע כשל הן בהוכחת הקשר בין טיפול זה לבין רשלנות הנתבעת והן בעובדה שלא צורפו אסמכתאות על הוצאותיו. מהאישור שצורף (ת/46) עולה כי הטיפול ניתן על ידי קופת החולים.

לפיכך עתירת התובע ביחס להוצאות העבר נדחית.

לעתיד

פרופ' עורי קבע בחוות דעתו כי התובע זקוק לטיפולי פיזיותרפיה, ריפוי בעיסוק והידרותרפיה לפחות 3 פעמים בשבוע, ואלו ד"ר לנגר סבור כי התובע זקוק לטיפול שבועי בלבד, כאשר באפשרות התובע לחזור על התרגילים בביתו בצורה עצמאית.

טיפול הפיזיותרפיה כלול לכאורה בתוספת השנייה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994, ואולם מן המפורסמות הוא כי קופות החולים מממנות כמות שנתית קצובה של טיפולים כאלה. כמו כן יש להתחשב בנכותו של התובע כתוצאה מהגידול, ועל כן יש לפסוק לתובע פיצוי גלובאלי בסך 50,000 ₪.

מועדון ספורט / בריכה מותאמת 

פרופ' עורי קבע בחוות דעתו כי התובע נדרש לשחיה בבריכה מתאימה פעמיים בשבוע וחדר כושר פעם בשבוע. התובע טוען בסיכומיו כי הוא מנוי בבריכה מותאמת מאז שנת 2014 אך לתצהירו צורפו אסמכתאות החל ממאי 2015. עלות המנוי 1,000 ₪ ל-3 חודשים.

גם בעניין זה יש להתחשב בנכותו של התובע כתוצאה מן הגידול ועל כן יש לפסוק לו פיצוי בשיעור 50% מהוצאותיו ובסך הכל לעבר ולעתיד סכום של 26,000 ₪.

הוצאות תרופות

התובע טוען כי הוא מוציא מדי חודש כ-800-600 ₪ לרכישת תרופות . כמו כן אושר לו קנאביס רפואי אשר הקל עליו ואולם מחמת חיסרון כיס הוא הפסיק להשתמש בו.

הנתבעת טוענת כי התובע צירף אסמכתאות נקודתיות בלבד לתקופות קצרות ובכוונת מכוון הוא נמנע מלהציג אסמכתאות לתקופות ארוכות מהן היה ניתן ללמוד על הוצאותיו בפועל לרכישת תרופות.

אני דוחה טענה זו של הנתבעת; התובע צירף אסמכתאות לשנה שלמה וניתן ללמוד מהן על היקף הוצאותיו. היה באפשרות הנתבעת לחקור את התובע על שינויים במצבו אך הוא לא נחקר על הוצאות אלו. אני מקבלת את טענות התובע בעניין הוצאות אלו במלואן. יחד עם זאת יש לזכור כי הנתבעת אחראית רק להחמרה במצבו של התובע אשר עוד לפני הניתוח סבל מנכות לא מבוטלת. מטעם זה יש לפסוק לו פיצוי גלובלי בסך 80,000 ₪.

טיפוליים נפשיים 

לעבר

התובע טופל אצל מטפלת פסיכותרפיסטית בעלות של 250 ₪ למפגש. כן נפגש עם עו"ס מטעם קופת החולים (לא נטען כי הדבר כרוך בתשלום) וכן נפגש עם פסיכיאטר וטופל במרפאת כאב (גם בעניין זה לא נטען לתוספת תשלום).

בהעדר אסמכתאות יש לפסוק לתובע פיצוי גלובאלי בסך 4,000 ₪.

לעתיד

פרופ' עורי וד"ר לנגר מסכימים כי התובע יזדקק לטיפול פסיכולוגי על פי הצורך. ד"ר ראפס מומחה התובע המליץ על התערבות פסיכולוגית תומכת לתקופה של שנה, ועל כן התובע זכאי לפיצוי בסך 20,000 ₪.

בסך הכל זכאי התובע לפיצוי בגין טיפולים נפשיים בסכום של 24,000 ₪.

שיקום ויעוץ מיני

פרופ' עורי קובע כי התובע זקוק ליעוץ מיני. יחד עם זאת אין בחוות דעתו התייחסות לעובדה כי עוד לפני הניתוח סבל התובע מאין אונות וחוסר תחושה בפין ואלו בעצם היו הסימפטום הראשון של הגידול. בעיותיו אלו של התובע אינן קשורות להחמרה לה אחראית הנתבעת ועל כן יש לדחות עתירה זו.

מעבר לאמור, אם וככל שידרש התובע לפניה למרפאה לשיקום מיני, ולא נראה כי התובע פנה בעניין זה עד כה, ההוצאות תכוסנה על ידי קופת החולים ואין מקום להוסיף ולפסוק פיצוי ברכיב זה.

מעקב רפואי שיקומי, בדיקות וטיפולים

התובע טוען כי במהלך השנים הוא נזקק למספר רב של בדיקות וטיפולים לרבות מעקב שיקום אצל רופאה פרטית. בנוסף נגרמות לו הוצאות רבות בגין השתתפות עצמית בפגישה עם מומחה או התייעצות עם רופא פרטי. פרופ' עורי קבע בחוות דעתו כי התובע זקוק למעקב שיקומי במרכז שיקום מדי 3 חודשים, אך התובע לא צירף אסמכתא בשאלה האם מעקב זה נעשה באמצעות קופת החולים ללא תשלום נוסף.

מרבית הטיפולים להם נזקק התובע ניתנים לו באמצעות קופת החולים. יחד עם זאת אין להתעלם מכך כי לא פעם מעדיף נפגע לפנות לצורך טיפולים למטפל פרטי וליעוץ פרטי. יש לפסוק פיצוי גלובלי בגין הוצאות עודפות אלו בהתחשב באופי פגיעתו של התובע ובסך הכל 10,000 ₪.

טיפולי שיניים

אומנם פרופ' עורי ציין בחוות דעתו כי התובע נזקק לטיפולי שיניים לרבות שתלים ואולם לא פירט כיצד הדבר קשור לפגיעתו של התובע. לא השתכנעתי כי הנזק לשיניו של התובע קשור בדרך כלשהיא לכישלון הניתוח ועל כן עתירה זו נדחית.

אביזרי שיקום וציוד ביתי שיקומי

יוער כי התובע לא צירף אסמכתאות מתאימות ואולם ברי כי הוא אכן נזקק למרבית האביזרים שיפורטו להלן. על כן מצאתי לנכון לפסוק לו פיצוי גלובלי תוך שהסתייעתי בין השאר במידע מרשת האינטרנט.

כיסא גלגלים והליכון 

פרופ' עורי מציין בחוות דעתו כי התובע יזדקק לכיסא גלגלים קל משקל אשר יש להחליפו אחת ל-4-3 שנים וכן לרולטור ונעליים מתאימות.

ד"ר לנגר סובר כי התובע זקוק לכיסא גלגלים קל משקל אשר יש להחליפו אחת ל-5 שנים וכן לכרית למניעת פצעי לחץ להחלפה כל 3 שנים וכמו כן הוא נזקק להליכון מתקפל וקביים.

התובע הציג אסמכתאות בדבר כיסא גלגלים וכרית למניעת פצעי לחץ שנרכשו על ידו במימון חלקי של משרד הבריאות, וכן אסמכתא לרכישת הליכון במימון מלא שלו.

הנתבעת טוענת כי משרד הבריאות משתתף ברכישת כיסא גלגלים ואביזרים נלווים בשיעור של 80% ולעיתים אף יותר מכך.

נוכח האסמכתאות שצירף התובע המלמדות כי כיסא הגלגלים והכרית מומנו במלאם על ידי משרד הבריאות אני פוסקת את הוצאותיו בגין אביזרי שיקום לעבר סך של 1,000 ₪ ולעתיד סך של 12,000 ₪ ובסך הכל 13,000 ₪.

עגלת רחצה

ד"ר לנגר מומחה הנתבעת המליץ בחוות דעתו כי התובע יתרחץ בישיבה בעגלת רחיצה כאשר עגלה זו מתבלה מדי 4 שנים. אומנם התובע לא צירף הצעת מחיר למוצגיו ואולם ברי כי התובע נזקק לאביזר זה. אני פוסקת לו פיצוי גלובאלי בסך 10,000 ₪.

מיטה ממונעת עם מזרן כנגד פצעי לחץ

מומחה התובע ומומחה הנתבעת מסכימים כי התובע נזקק למיטה ממונעת עם מזרן מתאים.

גם בעניין זה התובע לא צירף אסמכתאות ועל כן יש לפסוק לו פיצוי גלובאלי (במסגרתו נלקחה בחשבון החלפת הציוד פעם אחת) בסך 30,000 ₪.

כורסת טלוויזיה חשמלית

התובע טוען כי הוא מתקשה לשבת על כיסאות רגילים והוא מפיק תועלת רבה משימוש בכורסת טלוויזיה חשמלית. התובע לא צירף אסמכתאות, ועל כן יש לפסוק לו פיצוי גלובאלי בסך 7,500 ₪.

מדרסים, תחבושות אלסטיות וגרבי לחץ

דרישה זו אינה מגובה בחוות דעת רפואית או בחוות הדעת של פרופ' עורי ועל כן אין מנוס מדחייתה.

נעליים אורתופדיות

פרופ' עורי קבע כי יש לספק לתובע נעליים מתאימות הנשחקות אחת לשנה. התובע טוען כי עלות נעלים הינה כ-900 ₪ אך מחמת חיסרון כיס החליף נעליים פעם בשנתיים.

יש לפסוק לתובע פיצוי לעבר בסך 6,500 ₪ ולעתיד בסך של 9,000 ₪ ובסך הכל 15,500 ₪.

ציוד מתכלה

גם לפי דברי התובע ציוד זה מסופק רובו ככולו במימון קופת החולים. התובע לא הציג אסמכתאות להוצאות עודפות ועל כן מצאתי לפסוק פיצוי גלובאלי בסך 4,000 ₪ לרכישת סדינים מתאימים.

בסך הכל זכאי התובע לפיצוי בסך 80,000 ₪.

מיזוג אויר והוצאות כביסה וייבוש

פרופ' עורי קבע בחוות דעתו כי התובע איבד ויסות טמפרטורה יעיל בגופו ולכן הוא נדרש למיזוג אוויר לויסות חום וקור. התובע טוען כי בשל קושי זה הוא משתמש רבות במזגנים לקירור וחימום הבית וכי בשל פגיעתו הוא שוהה שעות ממושכות בבית. התובע עותר לפסיקת סכום גלובאלי של 112,000 ₪.

בנוסף עותר התובע לפסיקת פיצוי גלובלי בסך של 60,000 ₪ בגין הוצאות כביסה וייבוש בשל אי השליטה בסוגרים ממנה הוא סובל.

הנתבעת טוענת כי מיזוג אויר הוא סטנדרט נוהג והתובע לא תמך עמדתו בחוות דעת להערכת העלויות העודפות הדרושות לו ואף לא צירף אסמכתאות להוכחת טענותיו.

אכן ברגיל כל אדם נדרש למכונת כביסה, מייבש ומזגן ועל כן יש להתייחס לפער שבין עלויות השימוש המוגבר של התובע לבין עלויות אלו אצל אדם רגיל.

להערכתי שקלול של השימוש המוגבר של התובע, לרבות עלויות המים והחשמל המוגברות בשל כך, מצדיקים פיצוי גלובלי בשיעור של 35,000 ₪.

הוצאות עודפות בגין בילוי וחופשות

התובע עותר לפיצוי גלובלי בגין תשלומים למלווה צמוד. כאמור לא קיבלתי את טענת התובע כי הוא זקוק למלווה צמוד ועל כן יש לדחות טענה זו. טענתו להוצאות עודפות במלונות או בחברת התעופה גם היא לא הוכחה.

שונות

בסעיפים 618-615 לסיכומיו עותר התובע לפיצוי גלובאלי לרכישת מוצרי חשמל – טלוויזיה, טאבלט, מחשב, מחשב נייד וכיוצ"ב.

הוצאות אלו אינן מופיעות בחוות דעת המומחה מטעמו ועל כן יש לדחותן.

נזק לא ממוני - כאב וסבל

התובע טוען כי כתוצאה מהתרשלות המנתח נגרמו לו נזקי גוף ונפש קשים, נלקחה ממנו ההזדמנות להתפתח מבחינה מקצועית ומבחינה אישית, לבנות ולקיים משפחה ועוד. התובע מתאר את הסבל הכרוך בביצוע פעולות יומיומיות ואת העובדה שבשל הניתוח איבד את יכולתו לשמש כאב לבנותיו. התובע עותר לתשלום פיצוי בסך 2,000,000 ש"ח בגין כאב וסבל.

בע"א 8488/08 עזבון סושרד נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל (5.6.2012) קבע כב' השופט עמית כי ראוי שכל ראשי הנזק שעניינם בנזק לא ממוני ישוקללו יחדיו ולא יבחנו ויפורטו כרכיבים נפרדים:

"לטעמי, במישור המעשי, להבדיל מהמישור התיאורטי-עיוני, רצוי שלא לפצל בין "קיצור תוחלת חיים" לבין "כאב וסבל", באשר שני ראשי נזק אלה - בצירוף ראש הנזק של "אבדן הנאות חיים" - מסתופפים תחת הכותרת של נזק בלתי ממוני... על רקע זה, ועל מנת לפשט את הדברים, רצוי לטעמי כי במסגרת "הסל" של נזק לא ממוני, בית המשפט ישקלל את שלושת סוגי הנזקים הנ"ל (כאב וסבל - קיצור תוחלת חיים - אבדן הנאות חיים) מבלי להידרש לחלוקה הפנימית ביניהם" (פסקה 2 לפסק הדין).

בשים לב לגילו של התובע ונכותו הבסיסית כתוצאה מן הליפומה, ולקיצור תוחלת חייו, יש להעמיד את הפיצוי על הסך של 450,000 ₪.

פגיעה באוטונומיה

יש לדחות את עתירת התובע לפסיקת פיצוי של 350,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה; "ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה נתפס כראש נזק שיורי, מקום בו לא ניתן להעניק לתובע פיצוי בגין התרשלות בטיפול או בגין אי הסכמה מדעת לטיפול (ע"א 2278/16‏ פלונית נ' מדינת ישראל, פסקה 23 לפסק דינו של כב' השופט עמית (12.3.2018)).

סך נזקי התובע

סיכום נזקיו של התובע כתוצאה מרשלנות הנתבעת הוא כדלקמן:

הפסד השתכרות והפסדי פנסיה624,000 ₪

עזרת הזולת1,133,000 ₪

ניידות400,000 ₪

התאמת דיור150,000 ₪

הוצאות רפואיות190,000 ₪

אביזרי שיקום80,000 ₪

מיזוג והוצאות כביסה35,000 ₪

כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים450,000 ₪

סך הכל (לפני ניכויי המל"ל)3,062,000 ₪

ניכוי תגמולי המל"ל

התובע טוען בסיכומיו כי ככל שייקבע כי נכותו התפקודית כולה נגרמה בשל רשלנות הנתבעת כך שיש לפצותו באופן מלא בגין נזקיו, אזי הוא מסכים כי יש לנכות את קצבאות המל"ל ששולמו וישולמו לו בענף נכות כללית, שירותים מיוחדים וניידות. ואולם ככל שייקבע כי קיימת נכות שאינה נובעת מרשלנות הנתבעת ועקב כך יופחת הפיצוי שייפסק לו, הרי שיש לנכות את קצבאות המל"ל באופן יחסי.

הנתבעת טוענת בסיכומיה כי יש לנכות את תגמולי המל"ל בהתאם לחלקה היחסי של הפגיעה אשר תיוחס לה. הנתבעת צירפה לסיכומיה שלוש חוות דעת אקטואריות מעודכנות של האקטוארית ענת ספיר, מיום 27.5.18: חוות דעת שעניינה קצבת נכות כללית (על פי נכות יציבה בשיעור 92% מיום 1.11.05) לפיה התובע קיבל ויקבל תגמולים בסך של 945,572 ₪, לא כולל ריבית על תשלומי העבר בסך של 79,405 ₪; חוות דעת שעניינה קצבת שירותים מיוחדים, לפיה התובע קיבל ויקבל תגמולים בסך של 556,480 ₪, לא כולל ריבית על תשלומי העבר בסך של 10,450 ₪; חוות דעת שעניינה קצבת ניידות, לפיה התובע קיבל ויקבל תגמולים בסך של 657,570 ₪, לא כולל ריבית על תשלומי העבר בסך של 19,149 ₪. סכום הגמלאות הכולל על פי חוות הדעת הינו 2,159,622 ₪, ובתוספת ריבית על תשלומי העבר בסך 109,004 ₪, סך התגמולים הוא 2,268,626 ₪.

הנתבעת זכאית לניכוי חלק מן התגמולים וזאת בהתאם לשיעור היחסי של הנכות הרפואית שנגרמה לתובע כתוצאה מרשלנותה, לעומת נכותו הכוללת של התובע (רע"א 3953/01 עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 350 (2003)). לאור קביעתי כי שיעור הנכות הרפואית שנגרם לתובע כתוצאה מרשלנות הנתבעת עומד על 39% בלבד מתוך נכותו הכוללת של התובע, הרי שיש לנכות את תגמולי המל"ל באופן יחסי (39/83), בשיעור של 47% מסך התגמולים - סך של 1,066,000 ₪ (במעוגל).

סכום הפיצוי המגיע לתובע לאחר הפחתת תגמולי המל"ל - 1,996,000 ₪.

סוף דבר 

הנתבעת תשלם לתובע סך של 1,996,000 ₪.

לסכום זה יתווסף שכ"ט עו"ד בסך 20% + מע"מ. בנוסף תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 35,000 ₪.

הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 יום וממועד זה ואילך ישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין.

ניתן היום, ח' תשרי תשע"ט, 17 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.