ובעניין: המודיעה-עיריית טירת הכרמל ע"י עו"ד ו. אבו חאטום ואח'
נגד צד שלישי- מדינת ישראל ע"י פרקליטות מחוז חיפה-אזרחי
- מקרה מצער שבו קיפדה את חייה ה.ר המנוחה, ילידת XX.X.1987, עת טבעה בהיותה בת 21 שנה, בחוף ים הידוע כ"חוף הקשתות" (להלן "חוף הקשתות"), הוא העומד בבסיס הליך זה.
המדובר בחוף בלתי מוכרז (חסר סטאטוס) על פי חוק הסדרת מקומות רחצה, תשכ"ד-1964 (להלן "חוק ההסדרה"), המצוי בתחום שיפוטה של עיריית טירת הכרמל (להלן "העירייה").
- נסיבות האירוע
המקרה הטראגי אירע עת הגיעה המנוחה ביום שבת, 23.8.08, בשעות אחה"צ, עם חברה לחיים דאז לחוף הקשתות, שהיה הומה אדם עם מתרחצים רבים (ראה עדותה של ר.פ עמ' 19 ש' 5, 15-14, ושל ל.ב עמ' 27 ש' 19, 21).
זמן מה לאחר ההגעה, נכנסו המנוחה והחבר למימי החוף עד לגובה הכתפיים בלבד, כאשר הים היה אותה עת נראה רגוע למראית עין. תוך כדי שהותם במימי החוף, החלו להתפתח תנאי סחף אשר סחפו בהדרגה את המנוחה ואת החבר למעמקי הים. משהבחינו השניים לראשונה בסחף, החלו מנסים בכל כוחותיהם להיחלץ מן המים ולעשות דרכם בשחייה חזרה אל החוף. בעוד שהחבר הצליח בשארית כוחותיו להתגבר על זרמי המים ולעשות דרכו חזרה אל החוף, נסחפה המנוחה למרבה הצער בזרמי המים העזים חרף ניסיונותיה הנואשים להיחלץ בשחייה, ובסופו של דבר מצאה את מותה בטביעה.
- התביעה וההליך המשפטי
בעקבות המקרה הטראגי הנ"ל, הגישו הורי המנוחה ויורשיה על פי דין, תביעה זו כנגד העירייה וכנגד מדינת ישראל (להלן "המדינה"). בכתב התביעה נטען, בין היתר, כי הנתבעות יצרו מצג שווא רשלני כלפי המבקרים בחוף שלפיו מדובר בחוף פעיל, ועודדו הגעת מתרחצים אליו חרף היותו בלתי מוכרז ו/או מסוכן לרחצה, וזאת מבלי שנקטו באמצעי הזהירות המינימליים הנדרשים לשם שמירה על שלומם וביטחונם של המבקרים בו, ובין היתר, התרעת ציבור המתרחצים שמדובר בחוף בלתי מוכרז.
- ניסיונות להביא את הצדדים לידי הסכמה ללא צורך בשמיעת עדויות לא צלחו, ומשכך ניתנה הוראה להגשת תצהירים ושמיעת עדויות.
- מטעם התובעים העידו גב' ר.פ שנכחה בחוף ביום האירוע, מר ל.ב חברה לשעבר של המנוחה, מר שי מצא ששימש כסגן מנהל מחלקת רישוי עסקים בתקופה הרלוונטית לאירוע, והחוקר מר שמואל היינברג אשר ערך דו"ח חקירה מטעם התובעים.
מטעם המדינה העיד מר דימיטרי ונגר שבאמצעותו הוגשה חוות דעת של השירות המטאורולוגי, הרלוונטית ליום האירוע.
- לאחר שמיעת העדויות הנ"ל נקבע התיק להמשך שמיעת עדויותיהם של עד התביעה מר דוד מסעוד אשר החזיק ברישיון רוכלות בחוף מטעם העירייה בתקופה הרלוונטית לתביעה, ושל יתר עדי ההגנה.
- בין לבין הגיעו התובעים והעירייה להסכם פשרה חלקי לסילוק התביעה תמורת תשלום פיצוי כולל בסך של 415,000 ₪. בהסכם זה צוין כי התשלום מבוצע לפנים משורת הדין ומבלי להודות בחבות ו/או בכל נזק. עוד נכתב בסעיף 5 להסכם כדלקמן:
"מובהר ומוסכם בזאת כי מאחר שהנתבעת מס' 2 [קרי המדינה, כ.ג'] לא נתנה הסכמתה ליטול חלק בפשרה זו שבין התובעים ובין הנתבעת מס' 1, ישולם מלוא הסכום הנ"ל ע"י מבטחת הנתבעת מס' 1 כאמור, ואילו ההליכים בתביעה זו יימשכו לצורך מתן פס"ד בהתחשב בטענות כלפי הנתבעת מס' 2, ותוך שהתובעים מסכימים ומצהירים מראש כי לא תהיה להם כל טענה ו/או דרישה לפיצוי כספי נוסף על המשולם במסגרת פשרה חלקית זו. הנתבעת מס' 1 תעמוד על מתן הכרעה בשאלות הנוגעות לאחריותה של הנתבעת מס' 2, וכפי שפורטו בכתב התביעה ובהתאם להוראות לסעיף 84 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשל"ז-1977"
הסכם זה קיבל תוקף של פסק דין חלקי.
- ההודעה לצד שלישי כנגד המדינה
בעקבות המצב המשפטי שנוצר, נתבקשה המדינה להודיע את עמדתה לגבי דרך המשך בירור המחלוקת בינה לבין העירייה בסוגית ה-"מעוולים במשותף". המדינה דרשה תחילה שהעירייה תנהל תביעה עצמאית נגדה חרף העדויות שנשמעו בתיק זה, ולאחר מכן היא הסכימה לבקשת העירייה להארכת המועד להגשת הודעת צד שלישי נגדה במסגרת ההליך דנן.
הודעה כאמור הוגשה על ידי העירייה, כמו כן הוגש כתב הגנה מטעם המדינה.
בהודעה נטען, בין היתר, כי המדינה העלימה עין ו/או נהגה באדישות ו/או לא נקטה באמצעים הנדרשים לנוכח הסכנה הנשקפת מרחצתם של רבים בחוף הנ"ל ו/או לא הפעילה את סמכויותיה להסדרת הרחצה בחוף על פי חוק ההסדרה, בשים לב לכמות המתרחצים הפוקדת את המקום ומקרי טביעה קודמים שאירעו בו, ובכך חשפה את ציבור המבקרים הרחב לסכנה מוגברת ומעבר לנדרש.
- במסגרת בירור ההודעה זימנה העירייה לעדות את מר שמואל קטוני המשמש כמזכיר העירייה ואת מר עאטף ח'יר אלדין המשמש כמנהל אגף חופי רחצה במשרד הפנים, למרות התנגדות המדינה להעדת עד אחרון זה.
המדינה לא זימנה עדים מטעמה.
- לאור העדויות שנשמעו נעשה ניסיון להביא את העיריה והמדינה לידי הסכמה ללא צורך בהכרעה שיפוטית, אולם המדינה הודיעה כי אין היא מסכימה ליטול אחריות בגין האירוע, וכי היא עומדת על בירור ההליך עד תום.
בעקבות זאת הוגשו סיכומי הצדדים.
- הערות מקדמיות
אקדים ואומר כי אמנם עמידה על זכות דיונית ו/או מהותית הינו דבר לגיטימי ומבורך, קל וחומר כשמדובר במדינה האמונה על טובת הציבור ועל משאביו הכספיים, אולם וכפי שיובהר להלן, התנהלותה של המדינה בהליך דנן עוררה מספר תהיות, וקשה היה להשתחרר מן הרושם שלפיו, המדינה כגוף שלטוני שאמון על טובת הציבור כאמור, בחרה להיאחז בהליך זה, בטענות פרוצדוראליות ואחרות לרבות בהסכם הפשרה שהושג בין התובעים והעירייה, במטרה להימנע מבירור חבותה ביחס לאירוע נשוא התביעה, חרף התשתית העובדתית שהוכחה כפי שיפורט להלן. אבהיר את עמדתי.
- לאחר שנשמעו עדויות התביעה כמתואר בסעיף 5 לעיל, התבררה התמונה שלפיה חוף הקשתות התנהל לאורך שנים כחוף פעיל שבו נהג הציבור לנפוש דרך קבע בהמוניו. אל החוף נסללו דרכי גישה, הוכשרו משטחי חניה, הוצבו מכולות אשפה, ואף ניתן בו רישיון לרוכלות מטעם העירייה, שבמסגרתו הוצב רכב מסחרי לממכר משקאות ומזון, אשר השכיר ציוד ייעודי לבילוי בחוף ים. למרות שהתקיימו בחוף כל הסממנים והרכיבים הדרושים לבילוי ונופש כאמור, אשר הזמינו את הציבור בהמוניו להגיע למקום ולבלות בו ללא כל מגבלה ו/או איסור, הנתבעות לא נקפו אצבע על מנת להזהיר את ציבור המתרחצים כי מדובר בחוף לא מוכרז ללא שירותי הצלה ו/או לא נקטו בכל פעולה שהיא בכדי לשמור על שלומם וביטחונם של המתרחצים, חרף מקרי טביעה קודמים שאירעו בחוף זה עובר לאירוע נשוא התביעה, והמשיכו להתנהל בבחינת "עולם כמנהגו נוהג" תוך עצימת עיניהן מפני הסכנות ו/או התוצאות הרות האסון של מחדליהן, ובכללן האירוע המצער נשוא התביעה.
- טענת הנתבעות שלפיה בתקופה הרלוונטית לתביעה, הוצבו שלטים בחוף המזהירים את ציבור המתרחצים מפני הרחצה בו ו/או המציינים כי מדובר בחוף לא מוכרז, לא הוכחה בראיה פוזיטיבית כלשהי, ומקובלת עלי טענת התובעים בהקשר זה, אשר נתמכה בעדותה של העדה ר.פ שלפיה אמרה "אני יכולה לומר בוודאות שלא היה שילוט. זאת לא הפעם היחידה שהייתי שם בחוף" (ראה עדותה בעמ' 22 ש' 12, 27,25, עמ' 23 ש' 32-28).
- על בסיס התשתית העובדתית שהוכחה כאמור ושלפיה התברר כי העירייה התרשלה ביצירת מצג כלפי המבקרים של חוף ים פעיל ופתוח לציבור הנהנה ממעטפת לוגיסטית סדורה ומתמשכת, ובה בעת לא דאגה להתקין שלטים המציינים כי מדובר בחוף לא מוכרז או לחילופין להסדיר את הרחצה בו, הן על ידי פנייה לשר הפנים לצורך הכרזה על החוף כחוף המותר לרחצה ו/או על ידי חקיקת חוקי עזר שיסדירו את השימוש בו ו/או בכל דרך אחרת שאמורה היתה להבטיח את שלום המבקרים בו למרות מקרי טביעה שאירעו בו, ולאור החובות המוטלות עליה על פי דין, השכילה העיריה להגיע להסכם פשרה עם התובעים לסילוק התביעה כמתואר בסעיף 7 לעיל. הסכם זה שיקף כדבריה, את האיזון בין אחריותה כלפי הציבור ובין אחריותה האישית של המנוחה אשר לא נהגה כראוי עת נכנסה לים ללא שירותי הצלה ותוך נטילת סיכון בלתי הכרחי.
למותר לציין כי הפיצוי שסוכם בין הצדדים כאמור היה על הצד הנמוך וכדברי ב"כ העירייה בסיכומיו "אין ולא יכול להיות חולק כי העמדת הפיצוי לתובעים במקרה דנן כאשר מדובר בבחורה צעירה ובריאה, חיילת משוחררת כבת 21, על סכום של 415,000 ₪ איננה מופרזת כלפי מעלה ולקחה בחשבון רכיב דומיננטי מאוד של אשם התורם הראוי להיות מוטל על המנוחה, ואף סביר להניח כי לו היה נדרש בית המשפט הנכבד לפסוק את דינו ביחס למישור היחסים מול התובעים, היה הוא מגיע לתוצאה גבוהה בהרבה, אף אם היה זוקף אשם תורם גבוה למנוחה, שכן נזקי התובעים עולים פי כמה וכמה על סכום הפשרה, בכל קנה מידה ראוי ומקבול, ולנוכח הפסדי השנים האבודות למשך כ-46 שנה והפיצוי המשמעותי המגיע עבור כאב וסבל ואובדן הנאות החיים" (סעיף 7 לסיכומים).
- למרות זאת, ולמרות התשתית העובדתית שהוכחה כאמור והמצב המשפטי החל במקרה דנן כפי שיורחב על כך בהמשך, מיאנה המדינה ליטול חלק בהסכם הפשרה, ואין חולק על זכותה הלגיטימית לנהוג כך. אולם, במקום להתמקד בשאלה המשפטית המתעוררת ביחס לאחריותה הנטענת לגבי מקרה הטביעה הנדון, בחרה המדינה להערים קשיים על העירייה בטענות שונות, ולהיתלות באופן ניסוחו של הסכם הפשרה בכדי להשתחרר מחובת ההשתתפות שלה. כך למשל היא טענה בסיכומיה כי לא חלה עליה חובת השתתפות, כיוון שהעירייה חתמה על הסכם פשרה עם התובעים "לפנים משורת הדין ומבלי להודות בטענה כלשהי", וכפועל יוצא מכך, לא הוכיחה את אחריותה בגין האירוע מושא התביעה (ראה סעיפים 8-15 בסיכומיה). בנוסף היא לא שיתפה פעולה באופן יעיל לבירור חבותה מול העירייה לאחר החתימה על הסכם הפשרה (ראה סעיף 8 לעיל), ובמהלך המשפט היא אף התנגדה להעדתו של עד מרכזי בתביעה, הלא הוא מר עאטף ח'יר אלדין המשמש כמנהל אגף חופי רחצה במשרד הפנים.
למותר לציין כי התנהגות זו יצרה את הרושם שהמדינה מנסה להכביד על בירור חבותה. לא זו אף זו, התנהגות זו חותרת תחת העיקרון של עידוד פשרות המשקפות נאמנה את האיזון בין האינטרסים של הצדדים המתדיינים ופוגעת בעקרון היעילות הדיונית. אמנם התנהגותה הנ"ל של המדינה עומדת באמות המידה המשפטיות, אולם מוטב היה לו היתה מקדישה את מאמציה לבירור המחלוקת האמיתית בנוגע לחבותה, במקום להיתלות בטענות כאלה ואחרות, שכן אין זו דרכן של חברות ביטוח, ובכללן המבטחת של העירייה, לשלם מאות אלפי שקלים בהתנדבות, ואופן ניסוח ההסכם כמתואר לעיל מקורו בשיקולים ענייניים שהמדינה אף ערה להם מהסכמים אחרים הנחתמים על ידה.
- דיון
המסגרת הנורמטיבית – אחריות העירייה
המחוקק בחר להפקיד את עניין הסדרת חופי מדינת ישראל והרחצה בהם בידי שר הפנים, והעניק לו סמכויות סטטוטוריות להכריז על חוף ים כחוף אסור לרחצה (סעיף 1 לחוק ההסדרה) או חוף מותר לרחצה (חוף מוכרז) (סעיף 3 לחוק).
בענייננו אין מחלוקת כי למרות הפעילות ההומה בחוף הקשתות לאורך שנים ומקרי הטביעה שאירעו בו, שר הפנים לא הפעיל את סמכויותיו להכריז עליו כחוף מוכרז או לחילופין כחוף אסור לרחצה. ובמילים אחרות, חוף הקשתות היה חוף "חסר סטאטוס" על פי ההגדרות בחוק, והתנהל ללא פיקוח וללא נוהלי בטיחות מסודרים.
- סעיף 6(א)(1) לחוק ההסדרה קובע כדלקמן:
"רשות מקומית רשאית, באישור שר הפנים, לקבוע בחוק עזר הוראות להסדרת הרחצה בים, בנהר, באגם או בבריכת שחיה ובכללן הוראות בענינים הבאים, הכל במידה שלא נקבעו להם הוראות בחוק זה או בצו על פיו:
(1) סדרי הבטיחות במקום הרחצה, לרבות הנסיבות בהן תהיה
הרחצה בו אסורה או מוגבלת"
בהינתן העובדה שלא נקבע סטטוס לחוף הקשתות על ידי שר הפנים כמצוין לעיל, ומשהוכח כי העירייה התרשלה כמתואר בסעיף 14 לעיל, ולא הפעילה את סמכויותיה על פי סעיף 6(א)(1) לחוק על מנת להבטיח סדרי בטיחות בחוף הנ"ל למרות הפעילות האינטנסיבית שהתרחשה בו בידיעתה ועידודה כמתואר לעיל, היא השכילה להגיע להסכם פשרה עם התובעים לסילוק התביעה, תוך צמצום המחלוקת בינה לבין המדינה לסוגיית ה"מעוולים במשותף" וחובת ההשתתפות ביניהם לפי סעיף 84 לפקודת הנזיקין.
- אחריות המדינה
המדינה טענה כי בנסיבות המקרה שבפנינו לא חלה עליה אחריות בנזיקין, וכי המקרה דנן אינו נמנה על המקרים הבודדים והחריגים שבגינם הוטלה עליה חבות בנזיקין על ידי בתי המשפט.
לטענתה, לא היה מצג בחוף הקשתות שיכול היה להטעות את הרוחצים שמדובר בחוף מוכרז, ויתרה מכך, המנוחה וחברה ידעו כי מדובר בחוף שאינו מוכרז לרחצה וכי אין בו שירותי הצלה. עוד טענה כי אין מדובר בחוף שקיימת בו סכנה ייחודית וקבועה החורגת מהסכנות הרגילות הקיימות בשחייה בים, ומכל מקום לא הוכח כי מדובר בחוף מסוכן לרחצה. עוד הוסיפה המדינה וטענה כי לא קיים חוק האוסר על שחייה בחוף שאינו מוכרז לרחצה, וכי על פי הוראות חוק ההסדרה, המדינה מופקדת על הכרזתם של חופים משני סוגים – חופים מוכרזים וחופים האסורים לרחצה - וכי במקרה דנן עסקינן בחוף שאינו מוכרז לרחצה, דהיינו חוף שלגביו אין חובת פיקוח מצד המדינה, ומשכך אין לבוא אליה בטרוניה שלא פיקחה על החוף ושלא קבעה כללים והוראות בדבר הסדרתו. עוד הוסיפה המדינה וטענה כי מדיניות שיפוטית ראויה אף היא מחייבת הימנעות מחיובה בנסיבות אלה, שכן חופי הים משתרעים על פני מאות קילומטרים, ולא ניתן להורות על סגירתם במקומות בהם אין שירותי הצלה, והטענה להימצאותם של רוחצים רבים באותו חוף אינה יכולה לבסס כשלעצמה עילה בנזיקין נגדה.
לחילופין טענה המדינה כי דין ההודעה נגדה להידחות לאור רשלנותה התורמת של המנוחה העולה כדי 100%, מאחר ומדובר בבחירה מודעת להסתכן, הסתכנות ברורה וידועה לכל.
- אין חולק כי השחייה בים טומנת בחובה סיכונים מסוימים ו"לא כל מקרה טביעה הינו תוצאה של אשם מצדו של מאן-דהוא", כדברי המשנה לנשיאה כב' השופט (בדימוס) ריבלין בע"א 10457/04 ג'מיל עבדאללה אטריק נ' החברה לתפעול החוף השקט 1998 בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 17.04.2007). כמו כן בקביעת היקפה ותוכנה של חובת הזהירות המוטלת על רשויות המדינה "יש לשקול את הרצון והצורך למנוע מקרי טביעה מחד גיסא ומאידך גיסא, יש להתחשב בהעדר אפשרות "לסגור את הים" כמו גם בחשיבות היותם של חופי הים פתוחים ונגישים לציבור-להנאתו, גם בשעות בהן הרחצה אסורה. באיזון האינטרסים יש להביא בחשבון גם שיקולים תקציביים וכלכליים ואת העובדה שהסיכון הטמון בכניסה לים בהעדר שירותי הצלה הינו סיכון טבעי, הידוע וברור לכל אדם סביר" (דברי כב' השופטת טולקובסקי בת"א 32052-05-13 עזבון המנוח עאטף אלסראיעה (קטין) ז"ל ואח' נ' עיריית אשקלון, (לא פורסם).
- על העקרונות הנ"ל אין עוררין. אולם לעניות דעתי, אחריותה של המדינה במקרה שבפנינו מתבטאת בעצימת עיניים ממצב דה פקטו השורר בשטח אשר נמצא בבעלותה והטומן בחובו סכנות ממשיותו, ואי הפעלת סמכויות פיקוח הנתונות בידיה, ואי הפעלת שיקול דעת לגבי השימוש בסמכויות סטטוטוריות אשר הוקנו על פי חוק ההסדרה, מקום שנדרש ממנה לעשות כן, למניעת הסכנות הנ"ל. במה דברים אמורים?
- כפי שתואר בהרחבה לעיל, חוף הקשתות הנמצא בתחום שיפוטה של עיריית טירת הכרמל, התנהל על פני מספר שנים כחוף פעיל שבו ניתנו שירותים שונים ושאותו פקדו רבבות מבקרים.
מר קטוני המשמש כמזכיר העירייה הצהיר כי עובר לאירוע נשוא התביעה, המדינה לא ביצעה בדיקות ו/או פעולות פיקוח ו/או אכיפה, ולא הזמינה סקרים על ידי גורמים כלשהם מטעמה בנוגע לרצועת החוף הנ"ל, ולא יזמה כל פעולה שהיא להסדרת החוף לרחצה. בנוסף היא לא ביקשה כל נתונים בנוגע להיקף האנשים הנוהגים לפקוד אותו, וגם לא באשר למספר מקרי הטביעה שאירעו בו במרוצת השנים (מ/1).
- למרות עדות זו, המדינה לא דאגה להציג כל ראיה ו/או להזמין כל עד מטעמה שיכול היה להפריך את הטענות הנ"ל, ויתרה מכך, היא התנגדה להעדתו של מר ח'יר אלדין המשמש כמנהל אגף חופי רחצה במשרד הפנים (להלן "האגף") החל משנת 2010. לא זו אף זו, כשהתייצב מר ח'יר אלדין לעדות הסתבר כי עדותו היתה מגמתית, וניכר שכל מטרתה היתה לגלגל את האחריות על העירייה. עוד הסתבר כי קודמו לתפקיד היה בהשעיה למשך 5 שנים על פי עדותו הראשונה של מר ח'יר אלדין, ולמשך שנתיים (שנים 2008-2009) על פי עדותו המאוחרת (עמ' 68 ש' 17-11), כאשר לא הוכח שהתפקיד הנ"ל אויש על ידי אדם מוסמך אחר בתקופת ההשעיה, לרבות בתקופה שבה אירע האירוע המצער נשוא התביעה.
- בעדותו מסר מר ח'יר אלדין כי מתוך 306 ק"מ חופי ישראל, 162 ק"מ מוכרזים כאסורים לרחצה, ו-19 ק"מ בלבד (היינו כ-6%) מוכרזים לרחצה, וקרוב ל- 125 ק"מ הינם "חסרי סטאטוס" (עמ' 58 ש' 20-18). עוד הוסיף ואמר כי חופי טירת הכרמל הם באורך של 2.8 ק"מ, וכולם הינם במעמד "חסרי סטאטוס" (עמ' 59 ש' 7). בנוסף העיד כי האגף מעסיק שני פקחים שמסתובבים בעונת הרחצה ובודקים אם החופים המוכרזים לרחצה מקיימים אחר דרישות החוק, כאשר חובה זו לא חלה על חופים "חסרי סטאטוס".
- לעניין הפעולות שננקטו על ידי האגף בנוגע לחוף הקשתות, מסר העד כי בשנת 2005 יצאה הוראת מנכ"ל של משרד הפנים אשר הורתה לכל הרשויות המקומיות, ובכללן עיריית טירת הכרמל, לבצע סקרי סיכונים לחופים הנמצאים בתחום שיפוטן, עקב גל של טביעות למוות כדבריו (עמ' 59 ש' 20-17). אולם סקר כאמור הנוגע לעיריית טירת הכרמל לא הוצג על ידי המדינה, וכשנשאל העד אם העירייה ביצעה סקר כאמור, לא ניתנה על ידו תשובה עניינית ומשכנעת. גם טענתו כי פקחי האגף לא יכולים היו להבחין בפעילות המתבצעת בחוף הקשתות לאורך שנים, לא היתה משכנעת.
- בנוסף, ולאחר עדות פתלתלה ומגמתית שבמסגרתה ניסה להרחיק את האגף מכל אחריות למקרה המצער, לרבות על ידי הטענה שלאגף לא היה מידע אודות מקרה הטביעה הנדון, מסר העד כי בעקבות מקרה הטביעה נשוא התביעה, נעשתה פנייה אל העירייה על מנת להכריז על חוף הקשתות כחוף מותר לרחצה, אולם הדבר לא יצא אל הפועל בגלל סיבות טכניות, וכדבריו:
"במקרה הספציפי של חוף הקשתות לא הובא לידיעתנו שיש מתרחצים. אחרי הטביעה והתביעה הייתה פניה לרשות המקומית כדי להכריז על קטע החוף הזה כמותר רחצה ויצרתי קשר עם יהורם צרור. לצערי הנושא לא קודם כי הבחור חטף שיתוק. התהליך הזה התעכב ולא הצלחנו מאז ליצור קשר עם מישהו בעל סמכות ברשות המקומית בטירת כרמל כדי לקדם את הנושא הזה" (עמ' 65 ש' 28-24)
לטענתו של מר ח'יר אלדין, מהלך זה היה חלק ממדיניות חדשה שהחל ליישמה מאז כניסתו לתפקיד, ואולם לשאלה מדוע מדיניות זו לא יושמה עובר לאירוע נשוא התביעה לרבות עובר למקרי הטביעה הקודמים שהיו בחוף, לא ניתנה על ידו תשובה עניינית.
- לעניין הדיווח על מקרי טביעה, הוכח מעדותו של מר ח'יר אלדין כי האגף אינו מחזיק מאגר נתונים מסודר ומלא לגבי טביעות שאירעו בחופי המדינה, ולגבי אופן הדיווח, טען כאמור כי לא נתקבל באגף דיווח על מקרה הטביעה נשוא התביעה, אם כי לטענתו, מאז כניסתו לתפקיד, הנוהל שונה, והיום כל אירוע טביעה לרבות בחוף המוגדר כ-"חסר סטאטוס", מתועד על ידי פקחי האגף באמצעות דו"ח טביעה מסודר, בנוסף לדיווח המתקבל מאת הרשויות המקומיות.
- לעניין הפעולות שננקטו על ידי האגף ביחס לחוף הקשתות עובר לאירוע נשוא התביעה, והיקף הפיקוח של האגף על הפעולות הנ"ל, הוא השיב כדלקמן:
"ש. האם קודם לקדנציה שלך הדברים התנהלו באופן דומה. האם ידוע לך על נוהל דומה שפקחים נשלחים על מנת לבדוק או לשמוע על פרטי טביעות ולא משנה מה סטטוס החוף וכאשר שומעים בחדשות או רואים בעיתון שאדם טבע למוות גוזרים את העיתון ומנסים ללקט מידע ולעשות מיפוי של חופים מסוכנים וכיוצא בזה?
ת. אני לא יודע, אבל ישנה הנחיה... לא פקחים, אלא הרשות המקומית מחויבת לבדוק.
ש. נגיד שהרשות מושחתת ולא מתנהלת כראוי ומתרשלת ואדישה לכל הנעשה בתחומה. נניח. האם משרד הפנים עושה משהו במקומה או יושב לה על הראש?
ת. משרד הפנים ברגע שמובא לידיעתו והוא יודע הוא יושב על הרשות המקומית כדי לוודא שהדברים מתבצעים בהתאם להנחיות ולחוק.
ש. האם יש איזשהו מסמך מכל סוג שהוא, מייל, תרשומת על פתק, הערה בתיק רשות מקומית, משהו לפני 2008 על חופי טירת הכרמל, משהו שיראה לנו שמשרד הפנים לא ישן?
ת. הוא לא מחויב משרד הפנים לחקור את הטביעות למוות.
ש. אני לא מדבר על הטביעה. אני רוצה לדעת מה משרד הפנים עשה, אם בכלל, משנת 2000 עד 2008 בקשר לחופי טירת הכרמל. מה הוא יודע. מה הוא בירר. מה הוא טרח לבדוק. מה הוא שאל. מה הוא הנחה את העירייה.
ת. אני אישית לא יודע" (עמ' 66 ש' 32-28, עמ' 67 ש' 21-1)
- מהאמור לעיל עולה המסקנה כי למרות הפעילות האינטנסיבית והגלויה לעין שהתנהלה בחוף הקשתות לאורך שנים, ואשר גבתה למרבה הצער מחירים כבדים בנפש, המדינה באמצעות האגף לחופי רחצה, לא נקפה אצבע לבחינת הפעילות שנעשתה ברצועת החוף הנ"ל ולבדיקת הסיכונים הטמונים בפעילות זו, לא ניהלה רישומים מסודרים לגבי מקרי טביעה שאירעו בחוף, ולא בחנה את האפשרות להסדרת הרחצה בו.
- יתרה מכך, הוכח כי המדינה כמפקחת עָל מכח הסמכויות הסטטוטוריות שהוקנו לה על פי חוק ההסדרה, לא מילאה אחר חובתה הנ"ל, ולא פיקחה על פעולות העירייה בחוף הנ"ל, על מנת לוודא את קיום חובותיה על פי דין של האחרונה, לרבות בעניין אזהרת ציבור המבקרים כי מדובר בחוף לא מוכרז, אי קבלת סקרי סיכון לגבי החוף המדובר, ואי קבלת דיווח על מקרי הטביעות שאירעו בו, וטענת המדינה כי לא חלה עליה חובת פיקוח כאמור ביחס לחופים "חסרי סטאטוס" דינה להידחות, והנני מפנה בהקשר זה לדבריו של כב' השופט גריל בת.א (חי') 787/99 ארי כץ ואח' נ' עיריית הרצליה ואח', פסקאות כ"ה-כ"ו (פורסם בנבו, 01.01.2007). אציין כי חובת הפיקוח הנ"ל של המדינה אינה נגזרת רק מהסמכויות הסטטוטוריות שהוקנו לה על פי חוק ההסדרה, אלא גם מהיותה הבעלים של החופים "חסרי הסטאטוס" הנ"ל, וחובת הזהירות המוטלת עליה מכח מעמדה הנ"ל כלפי המבקרים בשטחה.
- יתרה מכך, כבר נפסק כי "הסמכויות הסטטוטוריות יוצרות תפקיד ציבורי ומעניקות מעמד של שליטה ופיקוח. כל אלה יוצרים תשתית עובדתית, אשר ממנה ניתן להסיק, כי הגוף השלטוני צריך לצפות, ששימוש או אי-שימוש רשלני בכוחותיו עשויים לגרום נזק מהמבנים המסוכנים לאנשים המצויים בקרבתם" (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' אהרון זהר ואח', פ"ד לז(3), 757). אמנם הדברים נאמרו ביחס למבנים מסוכנים, אולם ברי הוא כי הם יפים גם לענייננו. ברוח הדברים הנ"ל נפסק כי "אי-הפעלה של הסמכויות הסטטוטוריות עשויה לעלות כדי רשלנות ולהקים לניזוקים עילת תביעה בנזיקין" (ע"א 10457/04 ג'מיל עבדאללה אטריק נ' החברה לתפעול החוף השקט 1998 בע"מ, (פורסם בנבו, 17.04.2007)).
- בענייננו, הפעילות בחוף הקשתות היתה גלויה לעין, וכל אדם סביר, קל וחומר פקח רחצה, יכול היה להבחין בקיומה. חוק ההסדרה הקנה למדינה סמכויות להסדרת ענייני הרחצה בחופיה לשם שמירה על ביטחון הציבור, תוך מתן שיקול דעת רחב לשר הפנים, לקבוע בצו אילו חופים יוכרזו כחופים אסורים לרחצה ואילו חופים יוכרזו כמותרים לרחצה. ברי הוא כי הפעלת הסמכויות הנ"ל כרוכה בשיקולים שונים, וביניהם, הרגלי הנופש של הציבור הרחב, היקף הסיכון הנשקף ו/או הצפוי מהרגלים אלה, צרכי השעה, גידול האוכלוסייה, הנטל הכספי הכרוך בהפעלת הסמכות ועוד.
- בענייננו, למרות הפעילות האינטנסיבית בחוף הקשתות ואירועי הטביעה שאירעו בו, לא הוכח כי המדינה בחנה, בצורה עניינית, את האפשרות להפעיל את סמכויותיה להסדרת הרחצה בחוף הנ"ל, או לחילופין לאסור את הרחצה בו על פי חוק, ו/או לפנות לעירייה בדרישה להפעלת סמכויותיה בנדון, ומלבד ניסיון שנעשה לפני מספר שנים להכרזה על החוף כחוף מותר לרחצה, ואשר לא הבשיל לכדי צו על פי עדותו של מר ח'יר אלדין, לא הוכח כי המדינה עשתה מספיק בכדי להסדיר את הרחצה בחוף הנ"ל. כך למשל, לא הוכח כי נעשתה בדיקה עניינית לגבי מצב הדברים בחוף הוצגו פניות של המדינה אל העירייה בדרישה להסדרת הרחצה בחוף הנ"ל, ולא הוכח כי התקיימו דיונים ענייניים במשרד הפנים/אגף הרחצה בנוגע להסדרת הרחצה בו, ומאידך, לא הוכח קיומן של מגבלות תקציביות ו/או שיקולים ענייניים אחרים המונעים הסדרת הרחצה בו. מחדלים אלה מתחדדים לאור העובדה שלאורך חוף הים הנמצא בתחום שיפוטה של העירייה והמשתרע על 2.8 ק"מ, אין ולוּ חוף אחד המוכרז לרחצה, למרות רבבות המבקרים הפוקדים את חוף הקשתות מדי שנה כמתואר לעיל.
משמעות הדבר שהמדינה התרשלה באי הפעלת סמכויות סטטוטוריות שהוקנו על פי חוק ההסדרה ואשר נועדו למנוע את הסיכון שהתרחש, ואין לי אלא להפנות בהקשר זה לדברים שנאמרו בפרשת אטריק כדלקמן:
"אלא שגם המדינה והעירייה אינן רשאיות לרחוץ בניקיון כפיהן כאשר הן לא דאגו להפעיל את סמכויותיהן הסטטוטוריות בכל הנוגע לבטיחות המתרחצים בחוף השקט. אכן, "אין שוויון מתמטי בין סמכות סטטוטורית לבין חובת זהירות ברשלנות, אך קיומה של הסמכות הוא שיקול רב ערך בגיבושה של המדיניות המשפטית העומדת ביסוד חובת הזהירות" (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757 (1983); ראו גם ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2006(2) 250 (2006)). בית המשפט המחוזי ציטט את ההוראות הקבועות בדין בכל הנוגע להסדרת מקומות רחצה ובכלל, ושמירה על בטיחותם של המתרחצים בפרט. ההוראות מתייחסות הן לשר הפנים (ראו בעיקר סעיפים 3,1 ו-4 לחוק הסדרת מקומות רחצה והוראות צו הסדרת מקומות רחצה) הן לרשות המקומית (ראו בעיקר סעיפים 5 ו-6 לחוק האמור והוראות צו הסדרת מקומות רחצה). אין תמה על כך שהמדינה והרשויות המקומיות מחזיקות בסמכויות נרחבות בכל הקשור לשמירה על ביטחון המתרחצים בחופי המדינה. למדינה ולרשויות המקומיות יש מידע בכל הנוגע לסיכונים הגלומים באתרי-החוף השונים- בין היתר באמצעות המפקחים המתמנים על-ידי השר – וכן יש בידן כלים ליתן מענה לסיכונים אלה, לרבות בדרך של סגירת חופים שאינם ראויים מסיבות אלה ואחרות לרחצת-אדם. האזרחים הפוקדים את החופים ובמיוחד חופים מוסדרים ומוכרזים – מסתמכים על כך שהגופים הללו ימלאו את תפקידם נאמנה. אשר על כן, אי-הפעלה של הסמכויות הסטטוטוריות עשויה לעלות כדי רשלנות ולהקים לניזוקים עילת תביעה בנזיקין"
- לסיכום הנני קובעת כי המדינה התרשלה במילוי אחר חבות הפיקוח שלה על חוף הקשתות, וכן התרשלה באי הפעלת סמכויות סטטוטוריות על פי חוק ההסדרה בקשר לחוף הנ"ל, אשר היה בהן כדי למנוע את התממשות הסיכונים המדוברים לרבות מקרה הטביעה נשוא התביעה, ומשכך חבה היא, כמעוולת במשותף עם העירייה, כלפי התובעים בגין הנזק שנגרם להם עקב התרשלותה הנ"ל.
- אשם תורם – המדינה טענה כי יש להטיל על המנוחה אשם תורם בשיעור של 100%.
לא שוכנעתי בטענה זו, הגם שסכום הפיצוי ששולם לתובעים על פי הסכם הפשרה שנחתם בינם לבין העירייה, היה על הצד הנמוך, וגילם בתוכו את הסיכון המודע שאותו נטלה המנוחה בעת כניסתה לים, ואין מקום להפחתה נוספת מסכום זה עקב אשם תורם נוסף.
- חלוקת האחריות
כבר נפסק כי המבחנים לחלוקת האחריות בין מעוולים במשותף הם מבחנים של אשמה, או אשמה מוסרית או צדק ויושר (ראה ע"א 477/85 אפרים בוארון נ' עירית נתניה ואח', פ"ד מב(1), 415, ע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן עבד אלרחים נ' מוסבאח עבד אלקאדר ואח' (פורסם בנבו, 07.09.2010).
- בנסיבות המקרה שבפנינו, אין מחלוקת כי לעירייה היו יכולות אפקטיביות יותר של פיקוח, שליטה ובקרה על מה שמתרחש בחוף הקשתות, מאשר היכולות שהיו בידי המדינה כמפקחת עָל, שכן מדובר בחוף הנמצא בתחום שיפוטה ואשר לגביו אף ניתן רישיון רוכלות מטעמה. כמו כן, אין חולק כי חוק ההסדרה וצו הסדרת מקומות רחצה (סדרים ואיסורים במקומות רחצה מוכרזים), תשע"ו-2016, הקנה לעירייה סמכויות נרחבות להסדרת הרחצה בחופים הנמצאים בתחום שיפוטה, על ידי פנייה לשר הפנים ו/או חקיקת חוקי עזר משלה, אולם, וכפי שהוכח במקרה שבפנינו, העירייה ישבה בחוסר מעש ולא עשתה מאומה להסדרת הרחצה בחוף הקשתות. בנסיבות אלה ראיתי שמן הצדק יהיה להטיל על העירייה את האחריות המרבית לנזק שנגרם לתובעים, שאותה הנני מעמידה על שיעור של 70%, ואילו על המדינה תוטל אחריות בשיעור של 30%.
- התוצאה היא אפוא, שהנני מקבלת את ההודעה לצד שלישי באופן חלקי, ומחייבת את הצד השלישי לשלם למודיעה את הסך של 124,500 ₪ (30% מהסך של 415,000 ₪), וכן שליש מאגרת משפט, וכן שכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪.
הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, כ"ח תשרי תשע"ט, 07 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.
