עמותה הצלחה,שמחה ואושר נ' חיונידי

רקע

לפניי תביעה לפיצוי בסך 350,000 ₪ בגין פרסומים המהווים, לטענת התובעת, לשון הרע.

1. התובעת היא עמותה המפעילה גן ילדים לפעוטות מגילאי מספר חודשים עד שנתיים המחולקים לשתי קבוצות גיל. הגן ממוקם ברחוב הגליל 14, נתניה (להלן: "גן התובעת").
2. הנתבעת מתגוררת ברחוב X בנתניה, בסמיכות לגן התובעת, עוסקת בהוראה, בעלת פרופיל ברשת "פייסבוק" ורשומה בקבוצות חברתיות שונות המתנהלות במסגרתה.
3. ביום 3.6.15 פרסמה הנתבעת בעמוד הפייסבוק "כי גם אני אמא נתנייתית" את הפרסום הבא, לגביו נטען כי הוא מהווה לשון הרע (סימני שלוש הנקודות במקור):

"בנות אני פשוט מזועזעת, מהחלונות שלי רואים גן פרטי שנמצא ברחוב הגליל מול רחוב גלבוע גן דובר רוסית. תמיד יש צעקות שם היום היתי ביום חופשתי ותיצפתי ... אחת הסייעות מקללת. תופסת את הילדים ביד אחת ומשליכה מצד לצד. צועקת אליהם אני פשוט מזועזעת ... למי פונים מה עושים?? הילדים גג בני שנה וחצי שנתיים".

בהמשך, צרפה הנתבעת תמונה של הכניסה לגן מרחוב הגליל, מה שהקל על קוראי הפרסום להבין באיזה גן מדובר.

1. הנתבעת גם השיבה לתגובות קוראים, ובמענה לאחת התגובות אשר דווקא שיבחה את גן התובעת תארה את הסייעת שלטענתה נקטה באלימות שתארה והוסיפה כדלקמן (סימני שלוש נקודות במקור):

"אז תבדקי היום בחצר בין שעות שלוש פלוס עד ארבע וחצי בערך. הגננת עם הטייץ השחור וכפכפים וחולצה טורקיז ותראי איך היא קוראת לילדה בת שנה וחצי כלבה ברוסית ומושכת אותה ודקה אחכ מושכת ילד אחר וצורחת אליו. וכשבחורה צעירה ניגשת לאחד הילדים היא אמרה לה בצעקות ולא צריך להרגיע ... איך הורה לא יעריך זאת ... אני דקות ארוכות צפיתי מהחלון ואחכ עם שכנה ונחרדתי".

1. עניינה של תובענה זו הוא פרסומים אלה. לטענת התובעת, מדובר בדברי השמצה חסרי בסיס, ופרסום הדברים בצורתם זו פגע בשמה הטוב, במוניטין שלה ובפרנסתה.
2. לטענת הנתבעת כל מטרת התביעה היא למנוע פרסום בעל עניין ציבורי מהמעלה הראשונה, הנובע מדאגה לשלומם של הילדים השוהים בגן.

טענות הצדדים

טענות התובעת

1. התובעת טוענת כי מדובר בפרסום כוזב וכי לא היו דברים מעולם. לטענת התובעת, פרסום הכזבים האמורים על ידי הנתבעת פגע פגיעה חמורה בשמה הטוב ויתרה מכך פגע פגיעה אנושה בשמה הטוב, בכבודה ובפרנסתה של הסייעת לה יוחסו, על ידי הנתבעת, המעשים האמורים.
2. לטענת התובעת הורי הילדים הנמצאים בגן, אשר נחשפו לפרסום נושא התביעה, גינו את האמור שם וטענו דברים אחרים, בשונה מן הדברים שפרסמה הנתבעת, וטענו כי הילדים הולכים לגן בשמחה.
3. התובעת טוענת כי זו הראיה המובהקת השוללת מכל וכל את האמור בפרסום, שהלא אם המצב היה כפי שצוין על ידי הנתבעת בפרסום היה הדבר מתגלה לעיני ואוזני הורי הילדים, שלטענת הנתבעת נפגעו על ידי הסייעת ותגובותיהם היו שונות בתכלית.
4. התובעת טוענת כי הפרסום נעשה במטרה לפגוע. לטענתה, הנתבעת ידעה היטב כי כאשר תפרסם את הפרסום האמור תגרום לגל שמועות אשר יגרמו לפגיעה קשה בתובעת, בשמה הטוב ובפרנסתה.
5. לשיטת התובעת, פרסום הנתבעת מהווה פרסום לשון הרע, כאמור בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק"), ופורסם בכוונה לפגוע בה כאמור בסעיף 7א(ג) לחוק.
6. התובעת מוסיפה כי הפרסום מייחס לה ביצוע עבירות פליליות, במקרה זה באמצעות מי מטעמה, על כן הייתה מוטלת חובה על הנתבעת להביא אסמכתאות וראיות חזקות במיוחד לטענותיה טרם הפרסום. משלא עשתה הנתבעת כן ופרסמה דברי כזב על התובעת, הרי שהנתבעת חייבת לשלם לה פיצוי משמעותי ביותר.
7. התובעת טוענת כי עקב הפרסום נגרמו לה נזקים רבים וקשים – הורים רבים אשר תכננו לרשום את ילדיהם לגן התובעת נמנעו מעשות זאת בעקבות הפרסום, והורים לילדים שכבר היו בגן החליטו להוציאם עקב הפרסום אשר עורר בלבם חשש.
8. לטענת התובעת, הפרסום גרם נזק ממשי וחמור לשמה הטוב ולפרנסתה וכן נגרמה לחברי העמותה המתפקדים כבעלי ומנהלי הגן בפועל, עגמת נפש רבה בעקבות הפרסום הכוזב.
9. התובעת מציינת כי עד לפרסום על ידי הנתבעת נחשב גן התובעת לגן מבוקש באזור נתניה ולא נשמעה לגביו כל תלונה מצד ההורים.
10. עוד מציינת התובעת, כי לאחר הפרסום לא נעשה שום ניסיון מצד הנתבעת להקטין את הנזק שנגרם לתובעת. יתרה מכך, לטענת התובעת הנתבעת עשתה כל שביכולתה על מנת להפיץ את הפרסום בין כמות גדולה של אנשים מבלי שתהיה בידיה כל הוכחה לטענותיה המופרכות בפרסום.
11. התובעת עותרת לפיצוי בסך של 300,000 ₪ לאור מעשיה החמורים של הנתבעת, העדר תום הלב וכוונת הזדון שבפרסום ובגין הפגיעה בשמה הטוב ובמשלח ידה.
12. לחילופין עותרת התובעת לפיצוי ללא הוכחת נזק, בהתאם לסעיף 7א(ג) לחוק, בשל כך שדברי הנתבעת פורסמו בכוונה לפגוע בתובעת.

טענות הנתבעת

1. הנתבעת טוענת כי מטרת פרסום הפוסט היתה לאתר אמהות שילדיהן נמצאים בגן האמור על מנת שיבדקו האם ההתנהלות בגן כלפי ילדיהן תקינה.
2. לטענתה, הדברים שנכתבו בפוסט תארו במדויק את מה שראתה מחלון ביתה המשקיף לגן, וכי בקשה סיוע מן הגולשות במטרה לדעת אל מי עליה לפנות במקרה זה וכדי לעורר את תשומת לבן לנעשה בגן התובעת.
3. הנתבעת מציינת כי לאחר קרות המקרה וטרם הפרסום פנתה אל שכנתה, סייעת במקצועה, וספרה לה על האירוע. לטענת הנתבעת, השכנה אמרה לה שאין טעם לפנות למשטרה, וכי צריך למצוא דרך ליידע את האימהות שילדיהן שוהים בגן.
4. הנתבעת טענה כי שכנה זו ושכנות נוספות סיפרו לה כי מגן זה נשמעות צעקות חריגות באופן תדיר ואמירות אלו הדליקו אצלה "נורה אדומה" והעצימו את חששה ואת הרצון להגיע אל האימהות במהירות האפשרית על מנת למנוע סיכון מילדיהן.
5. לאחר הפרסום סיפרה השכנה לנתבעת כי התקשרה למוקד 106 ושם הובהר לה כי מדובר בגן פרטי אשר אינו רשום בעירייה ועל כן אין לעירייה כל נגיעה אליו.
6. הנתבעת טוענת כי לו כוונתה הייתה לפגוע בתובעת היתה פונה לעיתונות, למשטרה ולשירותי הרווחה והיתה מפרסמת את הדברים בערוצים נוספים ולא רק בקבוצה "גם אני אמא נתנייתית", שהיא קבוצה סגורה.
7. לטענת הנתבעת, היא ניסחה את הפרסום באופן מידתי ושקול, ובחרה לפרסם אותו בקבוצה סגורה וכן הגבילה את תפוצתו כך שלא ניתן יהיה לשתף אותו במקומות אחרים.
8. יתרה מכך, טוענת הנתבעת, כי יום לאחר הפרסום הבינה כי אימהות אשר ילדיהן נמצאים בגן נחשפו אל הפרסום, ומשמטרה זו הושגה – מחקה את הפרסום.
9. הנתבעת מציינת כי מספר ימים לאחר הפרסום, הוקף הגן ביריעת ברזנט כדי למנוע כל אפשרות לראות את הנעשה בו.
10. לטענת הנתבעת, ככל שיקבע כי פרסומה מהווה לשון הרע, עומדות לה ההגנות המפורטות בחוק לפי סעיפים 14, 15(3), 15(4) ו-15(6), שעניינן הוא הגנת "אמת בפרסום" וכן הגנות תום הלב.
11. באשר לטענה כי פרסום הדברים נעשה בכוונת זדון טוענת הנתבעת כי התובעת אינה זכאית לפיצוי סטטוטורי עקב היותה עמותה ולא אדם פרטי. כמו כן, מוסיפה הנתבעת כי התובעת לא פירטה מהו "הנזק לשמה הטוב" שנגרם לה לכאורה.

דיון והכרעה

המסגרת הדיונית

1. בע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין – אורבך (8.2.2012) תאר כבוד השופט יצחק עמית את האופן בו יש לבחון תביעת לשון הרע כדלקמן (פסקה 7 לחוות דעתו) –

"תרשים הזרימה בתביעת לשון הרע הוא כלהלן: בשלב הראשון נבחנת השאלה אם הביטוי מהווה לשון הרע על פי אחת מארבע החלופות בהגדרה על פי סעיף 1 לחוק, והאם מתקיים יסוד הפרסום כמשמעותו בסעיף 2 לחוק. רק אם התשובה חיובית עוברים לשלב הבא ובוחנים אם הביטוי נהנה מאחת החסינויות המוחלטות (פרסומים מותרים) הקבועות בסעיף 13 לחוק. אם נכנס הפרסום לד' אמות אחת החסינויות – דין התביעה להידחות. אם לא כן, אנו עוברים לשלב הבא ובוחנים אם הפרסום מוגן על פי אמת המידה הקבועה בסעיף 14 לחוק על שתי רגליה – אמת בפרסום וענין ציבורי. אם הפרסום אינו נהנה מהגנה זו, יש להמשיך ולבחון אם הפרסום מוגן בתום ליבו של המפרסם, בגדר אחת מהחלופות הקבועות בסעיף 15 לחוק במשולב עם חזקות תום הלב בסעיף 16. היה ונתברר כי הפרסום אינו נהנה מהגנת סעיף 14 או מהגנת סעיף 15, או אז עוברים לשלב הרביעי של הסעדים".

1. כן הבהיר כב' השופט עמית (שם, פסקה 7 לחוות דעתו) כי –

למרות שתרשים הזרימה מוליך אותנו לאורכו של החוק, ולכאורה, שלב אחד מוביל לשלב שאחריו ואיננו נדרשים להסב הילוכנו לאחור, הרי שהמציאות מורכבת יותר. בחינת כל אחד מהשלבים לא נעשית באופן "סטרילי" במנותק מהשלבים האחרים. יש יחסי גומלין בין השלבים השונים, והקו התוחם ביניהם איננו חד כפי שעשוי להשתמע. כך, לדוגמה, עוצמת הביטוי הפוגע, עשויה להשליך על העניין הציבורי במסגרת הגנת אמת דיברתי בסעיף 14 לחוק או בבחינת תום-הלב במסגרת סעיף 15 לחוק (ראו דברי השופט ריבלין בעניין הרציקוביץ). בהשאלה מתחומי משפט אחרים, ניתן לומר כי יש "מקבילית כוחות" בין השלבים השונים - ככל שהביטוי או הפרסום הפוגע הוא עוצמתי יותר, כך יידרש יותר בשלב ההגנות הקבועות בסעיפים 14-15 לחוק,  ולהיפך.

1. בהתאם למתווה שלעיל אבחן את ענייננו.

האם הפרסום מהווה לשון הרע?

1. כאמור, אין מחלוקת לגבי עצם הפרסום על ידי הנתבעת ועל כן אפנה תחילה לבחינת תוכנו והכרעה בשאלה האם האמור בו עולה כדי לשון הרע.
2. בעניין זה נקבע כי התשובה לשאלה זו נבחנת מתוכן הדברים ועל פי מובנם הטבעי בהקשר בו הובאו ולפני האדם הסביר שנחשף אליהם (ע"א 723/74 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד לא (2) 281, 300 (24.2.1977); ע"א 740/86 יגאל תומרקין נ' אליקים העצני, פ"ד מג (2) 333, 337 (30.7.1989)). עוד נקבע כי המבחן הוא אובייקטיבי (ע"א 1104/00 דוד אפל נ' אילה חסון, פ"ד נו(2) 607, 617 (19.10.2002)).
3. בענייננו, פרסום הפרסום פורסם בקבוצת הפייסבוק הסגורה "גם אני אמא נתנייתית", שאינה נגישה לכל מאן דבעי, ואף הוגדר ככזה שלא ניתן לשיתוף חיצוני על ידי משתמשים אחרים.
4. המלומד אורי שנהר מבהיר בספרו דיני לשון הרע (1997) (להלן: "שנהר") כי אפילו ייחוס ביצוען עבירות פליליות אינו מוביל למסקנה אוטומטית כי האמירה מהווה לשון הרע, ובלשונו (עמ' 129, ההדגשה שלי – א.ב.) – 

"לפני חקיקת חוק איסור לשון הרע הוגדר ייחוס של ביצוע עבירה ... כלשון הרע, בין אם הדבר עלול היה לגרור יחס שלילי של הבריות כלפי האדם שלו יוחס ביצוע העבירה ובין אם לאו. הגדרה זו הושמטה מהגדרת לשון הרע שבסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע. לפיכך נראה, כי כיום ייחוס של ביצוע עבירה לא ייחשב בהכרח כ"לשון הרע", ומי שהעבירה מיוחסת לו צריך יהיה להוכיח כי הפרסום עלול היה לגרום לאחת ההשלכות המפורטות בסעיף 1 לחוק."

1. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 קובע כדלהלן – 

"1. לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –

• להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
• לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
• לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו, או במקצועו;
• לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו.

בסעיף זה "אדם" – יחיד או תאגיד."

1. הנה כי כן, הפרסום הראשוני והתגובה שנלוותה אליו מציגים אירוע אלימות בגן התובעת, ולאחר תיאור האלימות מעלה הנתבעת את השאלה מה עליה לעשות. הדברים הוצגו כעובדה, הנתבעת מתארת את שלדבריה ראתה.
2. אין ספק כי אלימות כלפי ילדים היא מעשה נפשע וחמור אשר יזעזע כל בן תרבות, הורה ושאינו הורה, ויעלה את חמתו כלפי הגורם הפוגע ויגרום לו להתבזות. מהאמור לעיל נובע כי פרסום הפוסט עונה על תנאי סעיף 1(1) לחוק איסור לשון הרע.
3. המלומד שנהר מוסיף כי ככלל, הטלת דופי במקצועיותו של אדם בתחום שבו הוא עוסק, תחשב ללשון הרע בהתאם להוראת סעיף 1(3) לחוק. כך למשל – מכתב למעסיק בו מתואר עובד כרשלן ועצלן ייחשב ללשון הרע (עמ' 130-129). 
4. גן התובעת הוא העסק שהיא מפעילה. הפרסום, בו נקבע כי התרחש אירוע אלימות בגן, מהווה בהחלט הטלת דופי במקצועיות הצוות בגן ואף עשוי – שלא לומר חייב – לגרום להורים אשר ילדיהם רשומים בגן, לשקול העברתם לגן אחר או למצער למנוע מהורים ששקלו רישום ילדיהם לגן זה לממש את כוונתם.

נראה, איפוא, כי הפרסום עונה גם על תנאי סעיף 1(3) לחוק.

1. משנקבע כי הפרסומים שפרסמה הנתבעת מהווים לשון הרע, כמשמעה בסעיף 1 לחוק, נהיר כי אופן פרסומם מהווה פרסום כמשמעו בסעיף 2 לחוק והדבר נהיר לכל בר דעת.
2. הפרסום הופיע, כאמור, בקבוצת פייסבוק סגורה והוגדר כך שלא ניתן יהיה לשתף אותו, דהיינו, להעבירו כפי שהוא לקבוצות חיצוניות. עם זאת, מן הראיות נראה כי גרר התעניינות וזכה לתגובות רבות.
3. נהיר, אם כן, כי הפרסום בקבוצת פייסבוק אשר מהווה קבוצה גדולה של קהל יעד פוטנציאלי לגן התובעת, עונה אף הוא על הגדרת סעיף 2 לחוק.

ההגנות להן טוענת הנתבעת

1. הנתבעת טענה בכתב הגנתה ולכל אורך ההליך כי עומדות לה ההגנות הקבועות בסעיפים 14, 15(3), 15(4), 15(6) לחוק איסור לשון הרע, ולהלן אבחן אחת לאחת האם הן מתקיימות בענייננו.

• הגנת "אמת בפרסום" – סעיף 14 לחוק

1. סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע קובע כך –

"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זו הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום ענין ציבורי; הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש."

1. בדנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ. יוסף קראוס (פ"ד נב(3) 1 (29.6.1998)) (להלן: "הלכת קראוס") נקבעו העקרונות הבאים לעניין הגנת האמת בפרסום שבסעיף 14 לחוק –

"בגדרי הגנת האמת בפרסום אין כל הכרח כי הראיות להוכחת אמיתות הפרסום יהיו בידי המפרסם לפני הפרסום. אם הפרסום הוא אמת, ויש בו עניין ציבורי, הוא ייהנה מהגנת החוק." (עמ' 38)

"ואמנם, הגנת האמת בפרסום מותנית בכך שהפרסום הוא אמת ויש בו עניין ציבורי. היא אינה מותנית בתום-לבו של המפרסם. בשל כך, אין בגדרה חשיבות למצב דעתו של המפרסם: אם הפרסום הוא אמת, לא תישלל ההגנה גם אם המפרסם לא האמין באמיתותו, אשר התבררה לאחר עשייתו ... מסלול זה של הגנה על פרסומים שיש בהם לשון הרע עוסק בפרסומים עובדתיים באופיים, להבדיל מפרסום של דעה. ... הדין הישראלי אינו מסתפק באמת. הוא דורש אלמנט נוסף כתנאי להגנה, אשר ביטויו בקיומו של אינטרס ציבורי ספציפי בפרסום. ... ודוק: הרף המוצב בפני המפרסם המתגונן בטענה זו הוא גבוה." (עמ' 39)

1. עוד נקבע בהלכת קראוס (עמ' 41) לגבי האבחנה הכללית בין הגנות תום הלב לבין הגנת האמת בפרסום כדלקמן (ההדגשה שלי – א.ב.) –

"קיימים שני נתיבים מקבילים, עצמאיים, לצורך הזכאות להגנה על^-פי חוק איסור לשון הרע. בגדרו של כל אחד מהם יצר המחוקק זיקה בין אופי הפרסום לבין רוחבה וגמישותה של ההגנה שממנה הוא נהנה: לפרסומים שאינם פרסומים עובדתיים ניתנה הגנה רחבה. לגבי אלה, די בכך שפרסום נעשה בתום^-לב, באחת הנסיבות המנויות בסעיף 15 לחוק, כדי שתקום הגנה למפרסם. במסגרת זו, ההגנה על הפרסום אינה טעונה כל ראיה בדבר אמיתותו. לעומת זאת, כאשר מדובר בפרסומים עובדתיים, הגישה היא נוקשה, והדין הוא כי על^-מנת שפרסום יהיה מוגן, עליו להיות אמת ונדרש כי יהיה בו עניין ציבורי. במסגרת זו, ראינו עד כמה מכביד הוא הנטל להוכיח את יסודותיה של הגנת האמת בפרסום. מדובר בהגנה צרה ותחומה היטב, אשר מעמידה משוכה גבוהה בפני מי שפרסם לשון רע."

עדות הנתבעת

1. הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי המתואר בפרסום נכון וכי יש בו עניין ציבורי רב. בישיבת יום 10.4.16 העידה הנתבעת אודות המקרה שהיתה עדה לו וגרם לה לפרסם את הפרסום (עמ' 2 לפרוטוקול שורות 30-25) –

"אני הייתי בבית, בדקתי מבחנים אני מורה, היו צעקות מהכיוון של הגן, ניגשתי לראות מה פשר הצעקות כי הצלילים היו חריגים. בעצם שניגשתי ראיתי את אחת הגננות מושכת ילד בחוזקה ביד אחת ושמה אותו בחוזקה ואז עוד ילד ומדברת בצורה לא יפה ברוסית לילדים. אני מבינה רוסית. אני פשוט קפאתי במקום. אני אמא לילדה וזה גרם לי ... אני אפילו לא יכולה להעביר את התחושה מה זה עשה לי. הרגשתי צורך חזק ליידע את האמהות, אני יודעת שאם זו הייתה הילדה שלי הייתי רוצה לדעת שדבר כזה קורה בגן".

1. בחקירת הנתבעת שאל אותה ב"כ התובעת האם יש לה הוכחה לאמיתות הדברים שפרסמה (עמ' 57 לפרוטוקול שורות 33-25) –

"ש: תאשרי לי או תכחישי אם יש לך תמונות שמראות שהגננת מושכת או אחד מהדברים שאת תיארת בפוסט.

ת:לא. הלוואי והיה.

ש:האם יש לך תצהיר או עדות מאדם כלשהו שמאמת את זה?

ת:לא.

ש:היתה לך פנייה לרווחה או למשטרה?

ת:פנייה שלי לא.

ש:בשיחות שארעו עם השכנות שלך, את לא ביקשת שהן יעידו?

ת:לא. כי הן לא ראו את המתרחש, אני זו שראיתי."

1. כשנשאלה מדוע לא צילמה את האירוע השיבה הנתבעת (עמ' 51, שורות 6-4) –

"ת: צילמתי את הגננת אבל האירוע כבר קרה. לא הייתי באותו רגע בחלון עם הווידאו ואמרתי שאני הולכת לצלם. אח"כ לקחתי את המצלמה ורציתי לצלם את הגננת שעשתה זאת כי אני לא מכירה אותה."

1. כבר עתה יש לומר כי עדותה של הנתבעת – הרחבה בהרבה מן הציטוט הממוקד דלעיל – עשתה עלי רושם מהימן וכן, לבד מהיותה קוהרנטית וסדורה, לא נאמרו דבריה בסגנון לוחמני, לא נחשפתי מכיוונה לעמדה מתלהמת כלפי התובעת או מי מטעמה, אדרבה – במהלך הדיונים נהגה כלפי כל באי האולם בנועם הליכות ואף סייעה לנציגי התובעת מספר פעמים בתרגום לשפה הרוסית.

עדות הסייעת

1. הסייעת, לה מיוחסים המעשים האמורים בפרסום, הגברת זויה מיגירוב (להלן: "הגב' מיגירוב"), נשאלה בחקירתה אודות המקרה (עמ' 42 לפרוטוקול שורות 14-8) –

"ש: אף פעם לא משכת ילד בגן?

ת: לא.

ש: אף פעם לא צעקת על ילד בגן?

ת: לא.

ש: מוכנה ללכת למכונת אמת?

ת: אני קצת יודעת עברית, יש לי סטאג' וניסיון עוד מרוסיה. אני מורה למוזיקה. יש לי סטאג' מרוסיה, אם הייתי עובדת לא טובה, לא היו מחזיקים אותי."

1. לאחר שאישרה כי עבדה בגן בתאריך הפרסום (עמ' 43 לפרוטוקול שורה 33 – עמ' 44 שורה 1) נשאלה הגב' מיגירוב בדבר הבירור שערכה עימה לאחר הפרסום מנהלת הגן, הגברת לודמילה ברונשטיין (להלן: "גב' ברונשטיין"), (עמ' 44 לפרוטוקול שורות 33-24) –

"ש: תאשרי או תכחישי שגב' לודמילה פנתה אלייך ושאלה אותך מה קרה בגן באותו היום בעקבות הפוסט?

ת: לודמילה הייתה בהסעות היא פנתה אליי, כאשר היא גילתה את זה היא התקשרה אלי, לא ידעתי שום דבר.

ש: מה הסברת ללודמילה?

ת: אמרתי ששום דבר לא היה, וסגרנו את הגן, והכל היה בסדר.

ש: אני אומר לך שהגרסה של לודמילה היא גרסה אחרת. אני מפנה לעמוד 24, שורות 11-10 ו- 14-13, שם טוענת לודמילה שאת הסברת לה שמה שקרה, שאת הפרדת בין ילדים והתכופפת לקחת את הבימבה שמת ילדה בצד אחד, ואת השניה בצד אחר, מפנה.

ת: זה קורה בגן. זה לא משהו חשוב. עבר הרבה זמן ואני לא זוכרת."

1. אכן, בחקירתה תארה הגב' ברונשטיין באופן שונה וביתר פירוט את השיחה בינה לבין הגב' מיגירוב לאחר הפרסום (עמ' 24 לפרוטוקול שורות 16-5) –

"ש: אז מה אמרה לך זויה?

ת: אמרה שלא עשתה את זה היא לא אשמה. ילדים בחצר שיחקו עם המשחקים ותפסו שני ילדים בימבה והתחילו לריב. ילדים בגיל כזה לא מבינים עד כמה זה כואב אם לתת מכה לילד אחר או לתפוס בשיער או לנשוך בעור בגוף. בגלל זה היינו חייבים הפריד ביניהם מאוד מהר, גם אני הייתי איתם עוזרת מאוד הרבה. אנחנו מסתובבים שם כמו סביבון. זויה הפרידה אותם סה"כ התכופפה בשביל לקחת את הבימבה שמה ילדה אחת לפה ילד שני לשם והכניסה את הבימבה למגלשה.

ש: את לא היית בגן כשזה קרה?

ת: ככה היא הסבירה לי. אני בדיוק יצאתי. זה היה בחצר של הגן. באותו זמן בחצר הייתה אחת מהעובדות כי השנייה החליפה טיטולים, לא זוכרת את השם של העובדת השניה. או אולגה או סימה. כי הן מתחלפות בזמן הזה מביאות ילדים מכניסות אותן, מחליפות טיטול. אי אפשר, אחת נכנסת שניה יוצאת."

1. נמצא כי בשונה מגרסת הגב' ברונשטיין המצביעה על אירוע ספציפי בו עסק הבירור וניתן הסברה של הגב' מיגירוב טענה הגב' מיגירוב כי כלל לא דובר על אירוע כלשהו ועל כן לא ניתן כל הסבר.
2. יתרה מכך כאשר תמונתה של הגב' מיגירוב הוצגה בפני כל העדים ידעו הללו לזהותה, אולם כאשר התמונה הוצגה לה עצמה טענה כי היא לא יודעת לומר האם היא זו המופיעה בתמונה וטענה כי התמונה אינה ברורה (עמ' 42 לפרוטוקול שורות 27-24 וכן שורות 32-30).
3. עדותה של הגב' מיגירוב לא היתה קוהרנטית, היא לא זכרה פרטים רבים, שינתה תשובות וענתה בהיסוס רב, ואפילו כשנשאלה שאלות כגון – מהו שם משפחתה של הסייעת אולגה אשר עבדה עימה.
4. ניתן בהחלט להבין כי אדם לו מיוחסים מעשי אלימות כלפי חסרי ישע – במיוחד כאשר זהו תחום עיסוקו ומקור פרנסתו – יגיב בצורה מתגוננת, וייתכן אף מבולבלת ולחוצה, אולם חוסר הקוהרנטיות בעדותה של הגב' מיגירוב, הסתירות, שינויי הגרסה השכחה והתשובות התמוהות נראו כחורגים מכך ועוררו בליבי סימני שאלה באשר למהימנותה, כל זאת כאשר את האירוע נושא הפרסום ראו רק הנתבעת והגב' מיגירוב, ורק הן יכולות להעיד מידיעה אישית מה בדיוק אירע במקום.
5. חשוב להזכיר כי זימונה של הגב' מיגירוב לעדות נתבקש על ידי הנתבעת ולא על ידי התובעת שהיתה מעסיקתה ולה – לכאורה – האינטרס המובהק בהעדתה.
6. בסיכומי התשובה מטעם התובעת נטען כי היה בכוונתה לזמן את הגב' מיגירוב לעדות, אולם הנתבעת הקדימה אותה.
7. מתקשה אני לקבל טענה זו. צד המשוכנע בצדקתו לא יהסס מלהביא בהקדם את כל העדים היכולים להעיד לטובתו, בכללם גם הסייעת שהואשמה במעשה, ובכל מקרה ברור כי האינטרס של התובעת בכך גדול מזה של הנתבעת אשר ברור היה לה כי לגב' מיגירוב אינטרס מובהק להעיד עדות העומדת בניגוד לגרסתה, ולמרות זאת יזמה זאת הנתבעת.

צילום המקרה במכשיר ה-DVR

1. הגב' ברונשטיין טענה בקדם המשפט כי בגן מותקנות מצלמות המתעדות 24 שעות ביממה בכל ימות השבוע את המתרחש בגן.
2. לטענתה, הצילומים מועברים ישירות לאפליקציה המותקנת במכשירי הטלפון של הורי הילדים, כך שבכל עת יכול כל הורה ליליד בגן לראות מה קורה לילדו (עמ' 3 לפרוטוקול שורות 25-24).
3. גם בחקירת מר מרק ברונשטיין, אף הוא ממנהלי הגן (להלן: "מר ברונשטיין"), עלה נושא הצילומים כהאי לישנא (עמ' 14 לפרוטוקול שורות 34-28) –

"ש: ... אם כתבו בפייסבוק משהו שלא נכון ויש מצלמות בגן שמצלמות 24 שעות ברציפות, מה שאני הייתי עושה, הייתי הולך לדיסק DVR ומוציא את הצילומים של מה שהיה בגן באותו יום ב- 3.6.15 ומראה לכולם שלא היה כלום, שלא היו משיכות ושזויה לא עשתה שום דבר?

ת: ה-DVR נקנה על ידי בחנות בנתניה ובדיוק כעבור יומיים אני החזרתי את ה- DVR  הזה חזרה בגלל שלא עבד. לאחר שבועיים אחרי שהביאו לי חדש שוב הייתי צריך לתקן את ה-DVR הזה ובזמן הזה כשזה קרה המקרה היה לי טכנאי שעכשיו יאמת את דברי שהדיסק הקשיח לא עבד, הייתה בעיה בדיסק הקשיח. אבל אונליין כולם ראו הכל עבד."

1. על מנת לאשש את טענותיהם הביאה התובעת לעדות את הטכנאי אשר טיפל במצלמה, מר איגור ליידרמן, וכך טען מר ליידרמן בחקירתו (עמ' 36 לפרוטוקול שורה 33 – עמ' 37 שורה 12) –

"ש: ביום 10.4.16, נערך פה דיון בביהמ"ש ולודמילה ואיגור נתבקשו להביא את הצילומים של מצלמות האבטחה והם השיבו שאין להם התנגדות להעביר את צילומי האבטחה וגם לודמילה בחקירתה באותו היום לא ציינה שום מילה על זה שהצילומים לא נשמרו או שהייתה בעיה ב- DVR. כלומר, באפריל 2016, הם ידעו שאין בעיה עם הצילומים ופתאום אחרי הדיון אנו מקבלים תצהיר שלך שאומר שבעצם אין צילומים. תוכל להסביר את העניין הזה?

ת: זו לא הפעם הראשונה שהוא פונה אלי. הוא ביקש שאגיע לשם ואבדוק. הגעתי לגן (לא זוכר תאריכים מתי זה היה), בדקתי והמצלמות עבדו אך גיליתי שההקלטות לא עובדות מהסיבה או שהארד דיסק נתקע בגלל הפסקת חשמל או שיש סוג של הארד-דיסק שהוא חלש, הוצאתי את הארד-דיסק ולקחתי אותו לבדיקה. כשמוציאים את הארד-דיסק, המצלמות ממשיכות לעבוד 24/7, רק אין הקלטה."

1. דא עקא, בתצהיר שהגיש מר ליידרמן לא הוזכר כי הייתה תקלה, כזו או אחרת, בהקלטה אלא נטען כי לאחר חודש כל הצילומים שהוקלטו על הדיסק הקשיח נמחקים באופן שגרתי וכי בשל כך אין בנמצא את צילומי האירוע.
2. ב"כ הנתבעת עימת את מר ליידרמן עם סתירה זו בחקירתו כדלקמן (עמ' 37 לפרוטוקול שורות 32-21) –

"ש: סיפרת לנו עכשיו את תקלה שהייתה ב-DVR בשנת 2015. אני אומר לך שלתצהיר שהגשת לתיק משנת 2016, אתה לא מזכיר מילה אחת על התקלה ב- DVR אלא רק שאחרי חודש הצילומים נמחקים. מדוע לא ציינת את התקלה בתצהירך.

ת: אף אחד לא שאל אותי.

ש: כמה ימים ה-DVR לא עבד?

ת: אין לי מושג. ה- DVR תמיד עבד רק לא הקליט.

ש: כמה ימים הדיסק לא שמר?

ת: מרגע שהוצאתי את הדיסק, לקח בערך 6-5 ימים עד שנתתי תשובה למרק.

ש: אתה יודע להסביר לנו מדוע גם בתצהיר של מרק וגם בתצהיר של לודמילה, שהם חתומים עליו בחודש אפריל 2016, אין שום התייחסות לכך שפנו אליך ואתה אמרת להם שהייתה בעיה בהארד-דיסק. יודע למה?

ת: לא."

1. צילומי האבטחה הם ראיה משמעותית וקריטית בתיק זה, ויכולים היו לשפוך אור על המקרה ולהוכיח באופן שאינו ניתן לערעור את טענת התובעת כי לא היו דברים מעולם.
2. הדעת נותנת כי הנהלת גן המואשם בהאשמה כה חמורה אשר בידיה אמצעי משמעותי כל כך להפרכת הנטען כלפיה כמו מצלמות אבטחה היתה בודקת את הדברים מיד, עובר לבירור עם הסייעת המואשמת, הן עבור עצמה ולצורך הבירור והן לשם שכנוע נמעני הפרסום וההורים, שלטענת התובעת הוציאו את ילדיהם מהגן או נמנעו מלרשמם.
3. בנסיבות כאלה אין ספק כי אם היתה מתגלה תקלה – אם במכשיר, אם בדיסק הקשיח – היו הדברים חרוטים היטב בזכרונם של מנהלי התובעת ולא היתה סתירה כה משמעותית יוצאת מתחת ידיהם.
4. מנגד, אם מדובר היה במכשיר אשר צילומיו נמחקים דרך קבע אחת ל-30 יום והתרחש מקרה כזה, חזקה על מנהלי התובעת כי היו ממהרים לבחון ולשמור קובץ צילום ספציפי זה, למטרות שהזכרתי לעיל, והתוצאה היתה אותה תוצאה.
5. אין ספק שהמנעות מפעולות אלה מהווה מחדל מעורר תמיהה מצד מנהלי הגן, אשר משמעותו נגזרת מן החזקה הראייתית על פיה (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (16.12.1980)) –

"כלל הנקוט [על] ידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה."

1. אם ההקלטות מאותו יום, 3.6.15, נמחקו כיוון שהדיסק הקשיח מאופס מדי 30 יום, כפי שמתואר בתצהיר של מר ליידרמן, הרי שיש בכך מחדל של התובעים, שלא דאגו לשמור מראש את הצילומים שכאמור, מהווים ראיה מרכזית בתיק.
2. מנגד, אם מכשיר ה-DVR או הדיסק הקשיח לא עבדו בטווח התאריכים שכלל גם את יום 3.6.15, ניתן היה לראות בכך צירוף מקרים מצער.
3. ברם, שינויים וסתירות אלה בעדויות מטעם התובעת – הן של מר ליידרמן והן של מר וגברת ברונשטיין מעמידה את גרסת התובעת וטענותיה בענין זה בספק רב.
4. לטעמי מדובר בשינוי גרסה מהותי המעיד על חוסר מהימנות בגרסת התובעת לענין סיבת אי הגשת צילומי ה-DVR כראיה ועל כן אינני מקבל את הסבר התובעת לכך.
5. בנסיבות אלה, החזקה הנגזרת מאי הגשת הצילומים – כי היו פועלים לרעת התובעת – מחזקת חיזוק נוסף את טענת הנתבעת בדבר "אמת בפרסום".

עדויות אמהות של ילדי הגן

1. כפי שראינו לעיל, הדגיש מר ליידרמן בעדותו כי על אף שהדיסק הקשיח על גביו מוקלטים הצילומים לא עבד, המצלמות המשיכו לצלם בשידור חי אל האפליקציה כל העת (עמ' 37 לפרוטוקול שורות 9-7).
2. התובעת זימנה לעדות מספר אימהות אשר ילדיהן שוהים בגן התובעת, וכל האימהות שהעידו טענו כי הן צופות באופן תדיר באפליקציה ובודקות מה קורה עם ילדיהן.
3. הגברת אירינה אילטוב (להלן: "הגב' אילטוב") העידה על אודות התדירות בה היא משתמשת באפליקציה וצופה במצלמות הגן (עמ' 32 לפרוטוקול שורות 25-14) –

"ש: אמרת קודם שלא הייתה אלימות בגן באותו זמן. איך את יודעת?

ת: בגן הזה יש 4-5 מצלמות והיא דיברה על החצר ואני זוכרת שיש בחצר מצלמות מכל מיני זוויות ואני הייתי אמא שצופה כל הזמן במצלמות.

ש: מה זה "כל הזמן"?

ת: לא 24 שעות, אבל כל חצי שעה. אני בעבודה ומסתכלת כל חצי שעה.

ש: לכמה זמן היית נכנסת למצלמות?

ת: זה היה פתוח אצלי על השולחן.

ש: כל חצי שעה את נכנסת ל-20 שניות, דקה? כמה זמן?

ת: אני נכנסת לאפליקציה בטלפון. היא פתוחה כל הזמן.

ש: כמה זמן את צופה?

ת: לא יודעת להגדיר בדיוק. יכולתי להיכנס ל-5 דקות לראות שכל בסדר ולהיכנס אחר כך לעוד 5 דקות. המצלמה פתוחה כל הזמן."

1. עם זאת, הודתה גב' אילטוב כי היא לא צפתה במצלמות באופן רציף ולפיכך אינה יכולה לאשר או להכחיש באופן ודאי האם האירוע נושא הפרסום התרחש או לא (עמ' 33 לפרוטוקול שורות 18-15).
2. יובהר, המקרה המתואר בפרסום המהווה לב הלשון הרע הנטענת הוא כזה המתרחש במשך זמן קצר מאוד אשר בנקל יכול היה להתרחש בין הצפיות של הגב' אילטוב, ועל כן אין בעדותה כדי לסתור את קיומה של הגנת "אמת בפרסום" במקרה זה.
3. אם נוספת אשר זומנה לעדות מטעם התובעת היא הגב' גילה יורוקובסקי (להלן: "גב' יורוקובסקי"). גם בעדותה עלה נושא תדירות הצפיה במצלמות הגן ביום בו התרחש המקרה (עמ' 40 לפרוטוקול שורות 8-2) –

"ש: שאת אומרת שהסתכל על החצר באותו היום שהם עשו את הפוסט, כמה זמן הסתכלת דקה שתיים, 10 דקות.

ת: הסתכלתי בבוקר על הבת שלי, הסתכלתי 20 דקות משהו כזה.

ש: תאשרי או תכחישי שתצפתת על הגן ראית את זויה מפרידה בין 2 הילדים, או מפרידה בכלל.

ת: לא.

ש: בסעיף 5 שאת אומרת אני יכולה להצהיר כי לא נעשה דבר שאינו כשר. זה מסקנה שלך נכון?

ת: מסקנה שלי אחרי שתצפתתי חצי שנה, אחרי שראיתי את הבת שלי, כל הדברים האלה."

1. הדברים שנאמרו לעיל בענין עדות הגב' אילטוב כבדי משקל שבעתיים ביחס לעדות הגב' יורוקובסקי, באשר היא מדברת על תדירות צפיה של פעם ביום – בשעות הבוקר – למשך 20 דקות.
2. אינני סבור כי מדובר בצפיה אשר יש בה כדי לשקף אפילו דפוס תומך בגרסת התובעת שכן בשעות הבוקר צוות הגן רענן, בדרך כלל פחות עצבני ומותש וב-20 הדקות הראשונות של היום עדיין יכולים הורים להגיע וברי כי בנוכחותם לא יתרחשו אירועים דוגמת הנטען, ועל כן אין בדפוס צפיה זה כדי להוות תמיכה ממשית לגרסת התובעת.
3. קל וחומר שאין בעדות זו כדי לקעקע או אף לכרסם במידת מה בגרסת הנתבעת.

עדויות הסייעות הנוספות

1. במענה לאחת התגובות לפרסום כתבה הנתבעת כי סייעת נוספת בגן היתה עדה למתרחש ואף ניהלה שיחה עם הגב' מיגירוב לאחר המקרה.
2. ביום קרות המקרה והפרסום, 3.6.15, עבדו עם הגב' מיגירוב בגן שתי סייעות נוספות ששמותיהן, כפי שעולה מחומר הראיות – סימה דניאלוב ואולגה (שם משפחתה לא נמסר). ככל הנראה אחת מהן היא זו שלגרסתה ראתה הנתבעת מדברת עם הגב' מיגירוב, אולם הללו לא זומנו לעדות.
3. ב"כ הנתבעת ביקש מן הגב' ברונשטיין להסביר מדוע לא זומנו סייעות אלה לעדות (עמ' 23 לפרוטוקול שורות 28-8) ולהלן קטע זה מתוך עדותה –

"ש. מי עבד ב- 3.6.15 מי עבד ביחד עם זויה בגן?

ת. לא זוכרת, אני מסתכלת בתצהיר, לא זוכרת את השמות של העובדות, זויה מגירוב (מעיינת ברשימות), סימה דניאלוב ואולגה.

ש. סימה נתנה תצהיר בתיק?

ת. היא התפטרה.

ש. למה?

ת. כי הבן שלה הגיע לגיל שהיתה אמורה להביא אותו לגן עיריה וזה היה רחוק והיא חיפשה עבודה אחרת במקום קרוב.

ש. אם היא התפטרה יכולת להתקשר אליה שתבוא?

ת. לא יודעת מה להגיד. דיברנו על זויה מגירוב שצריכה להופיע.

ש. סיפרת לעוה"ד שלך מי עבד ביחד עם זויה ב- 3.6.15?

ת. אני רשימה העברתי.

ש. אולגה עובדת היום בגן?

ת. היא בחופשת לידה.

ש. למה לא זימנת אותה שתספר שלא היו דברים מעולם?

ת. אולגה עכשיו עם תינוק בן חודש.

ש. אבל התצהירים ניתנו לפני כשנה אז לא היתה אפילו בהריון?

ת. בדיון הראשון לא דיברנו על ההוכחות והעדים בכלל בגלל זה לא הזמנו. בדיון השני החלטתם שנזמין.

ש. ביוני 2015 חתמת על התצהיר, למה כשבאת למשרד עוה"ד לא הבאת את אולגה שתספר שלא היה דבר לא היתה אלימות לא משכו את הילדים ולא כלום?

ת. אסביר למה לא הבאתי אותן בכלל, חשבתי וחושבת גם ה יום שהכי חשוב לא את התגובות הפנימיות של הצוות שאתם חושבים שאני מגנה עליהם אלא תגובות של ההורים של הילדים. כל הפוסט בפייסבוק היה לכיוון ההורים."

1. מן האמור עולה כי מדובר בשתי עדות שככל הנראה היו נוכחות באירוע נושא הפרסום, למצער אחת מהן עדיין שייכת לצוות הגן שמפעילה התובעת ואי העדתן על ידי התובעת עולה לכדי הימנעות מהבאת עדות רלוונטיות, שלפחות מהן מצויה בשליטת התובעת, ואף המנעות מביצוע בדיקות שיכולות היו לאפשר בירור מלא ושלם של העובדות, ועל התנהלות זו חלה החזקה הראייתית הנזכרת לעיל הקובעת כי יש להניח כי עדויות אלה היו פועלות לרעת התובעת.

קשיים נוספים בפרשת התביעה

1. דבר נוסף המעצים את החשד כי יש ממש בגרסתה של הנתבעת הוא פריסת הברזנט סביב הגן ימים ספורים לאחר הפרסום, כך שלא ניתן יהיה לראות מבחוץ מה קורה בחצר (עמ' 16 לפרוטוקול שורות 33-29) –

"ש: תאשר או תכחיש שבעקבות הפרסום של הנתבעת בפייסבוק כיסיתם את הגן כמו ניילון ביריעה כזו?

ת: כיסינו את הכל.

ש: למה כיסיתם את הכל?

ת: השיחים הם הגיעו עד לגג וכל הלכלוך נשפך לשם, יש עכשיו תמונה שאשתי תראה לכם."

1. התובעת הגישה תמונה המציגה כמה שיחים הנוטים מעט לכיוון הגן (נ/1), אולם, התזמון והאופן בו נתלתה יריעת הברזנט – בצמוד לאירוע הנטען ולפרסום ובאופן המונע לחלוטין את הצפיה במתרחש בגן מבחוץ – אכן עשוי לעורר חשד אצל אדם סביר כי קיימת זיקה בין הדברים.
2. מובן לי כי לאחר פרסום שכזה ביחס לגן ירצו בעליו "להגן על פרטיותם". עם זאת, לא כך נוהג מי שאין לו מה להסתיר, קל וחומר מי שלטענתו יש בגן שבניהולו מצלמות המתעדות ללא הרף את הנעשה בגן ויכולות לספק ראיות חותכות נגד כל השמצה.
3. בנוסף לכך, במהלך חקירתו של מר ברונשטיין עלה עניין כתבה אשר פורסמה בערוץ 10 על אודות אירוע אלימות שהתרחש בגן נוסף שמפעילה התובעת.
4. מר ברונשטיין לא חלק על עצם קיומה ושידורה של הכתבה אך כפר מכל וכל באמיתות הדברים המתוארים בה, ובכל מקרה, טען כי המעשים המתוארים יוחסו לגן אחר של התובעת ולא לגן בו התרחש לכאורה האירוע נושא הפרסום בו אנו עוסקים (עמ' 17 לפרוטוקול שור 25 – עמ' 18 שורה 8).
5. מהאמור לעיל עולה כי הנתבעת והגב' מיגירוב הן היחידות שהיו עדות לאירוע נושא הפרסום והן היחידות אשר מסרו גרסה על אודות מה שבאמת קרה באותו יום בגן, אך בעוד עדותה של הנתבעת הייתה סדורה, עקבית ומהימנה בעיני, עדותה של הגב' מיגירוב היתה מבולבלת, מתגוננת, רווית סתירות ומעוררת תהיות בנוגע לאמיתותה.
6. לצד הפער המהותי בין מהימנות עדויות העדות היחידות לקרות המקרה, ניתן להתבסס גם על אי-העדת שתי הסייעות הנוספות, על הסתירות בגרסת התובעת ועדיה בנוגע להקלטת האירוע, וכן על כך שהנתבעת אינה אם לילד בגן התובעת ונעדרת כל זיקה אל הגן ולפיכך משוללת אינטרס לפרסום כוזב אודות גן התובעת, ולכך ניתן לצרף את פרישת יריעת הברזנט באופן מעורר תהיות בסמוך לאחר הפרסום וכן את חשיפת הכתבה הבעייתית בערוץ 10.
7. בע"א 10281/03 אריה (אריק) קורן נ' עמינדב (עמי) ארגוב (12.12.06) נקבע כי –

"... אין נדרשת זהות מוחלטת בין מצב הדברים בפועל לבין תוכן הפרסום, אלא נדרש כי המשמעות הכללית העולה מן הפרסום והתוכן העולה ממנו יתאמו (שנהר, בע' 221)".

1. לאור מארג ראייתי זה והמסקנות אליהן הגעתי לעיל כסבור אני כי הנתבעת הצליחה להוכיח את טענת "אמת בפרסום" ברף ההוכחה הנדרש בהליך אזרחי.

101. כזכור, הוכחת הגנת "אמת בפרסום" הקבועה בסעיף 14 לחוק טעונה שני יסודות – יסוד האמת העובדתית ויסוד הענין הציבורי.
102. כמעט אין צורך להכביר מילים על הענין הציבורי הגלום ביידוע הורי פעוטות בכך שבגן בו שוהים ילדיהם הרכים חשופים הללו לאלימות פיזית ומילולית, במיוחד כאשר לפחות חלקם אינו בגיל המאפשר להם להתבטא באופן מילולי ולשתף את הוריהם בחוויות יומם בגן ובמקרה הצורך סבלותיהם, ולפיכך סבורני כי גם יסוד זה של ההגנה מתקיים בענייננו.
103. לאור האמור במצטבר אני קובע כי עומדת לנתבעת ההגנה הקבועה בסעיף 14 לחוק.
104. עם זאת, כפי שכבר ציינתי, בהלכת קראוס נקבע כי הרף המוצב בפני המפרסם המתגונן בטענת אמת דיברתי הוא גבוה ולא הובאה לפני "הוכחה חותכת" אודות המקרה נושא הפרסום, ועל כן, אמשיך ואדון גם בהגנות תום הלב שהעלתה הנתבעת.

הגנות תום הלב

105. הנתבעת טענה כי עומדות לה גם הגנות תום הלב לפי סעיפים 15(3), 15(4) ו-15(6) לחוק, הקובעים כדלהלן –

"15. במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זו הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:

...

(3) הפרסום נעשה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעונין בו ענין אישי כשר.

(4) הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לעניין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו, או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות.

(5) הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע –

(א) כבעל דין, כבא כוחו של בעל דין או כעד בישיבה פומבית של דיון כאמור בסעיף 13 (5), ובלבד שהפרסום לא נאסר לפי סעיף 21, או;

(ב) כאדם שענינו משמש נושא לחקירה, כבא כוחו של אדם כזה או כעד בישיבה פומבית של ועדת חקירה כאמור בסעיף 13 (6), או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות."

106. כמו כן, רלוונטי לענייננו גם סעיף 16(א) לחוק, הקובע כדלהלן –

"הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום לב."

107. בע"א 184/89 יעקב טריגמן נ. טיולי הגליל (רכב) 1966 בע"מ (31.12.1989) (להלן: "הלכת טריגמן") נקבעו העקרונות הכלליים לגבי נטל ההוכחה ביחס להגנות תום הלב שבסעיף 15 לחוק, כדלקמן –

"כבר נתבאר בפסיקה, לא פעם, שכדי לבסס לכאורה הגנת תום לב, מפני תובענה בשל פירסום לשון הרע, די לו, לנתבע, להוכיח שתיים אלו: כי הפירסום נעשה על-ידיו באחת הנסיבות המנויות בסעיף  15לחוק, וכי הפירסום לא חרג מן הסביר באותן נסיבות, כאמור בסעיף 16(א) לחוק. אך אם הוכיח התובע אחת משלוש חלופותיו של סעיף 16(ב) לחוק, כי אז מתהפכת הקערה על-פיה וקמה חזקה הפוכה, שהפירסום נעשה שלא בתום לב, ואם הנתבע איננו סותר את העובדות עליהן נסמכת חזקה זו, כי אז יימצא חייב בדין."

108. נמצא כי יסוד תום הלב הינו יסוד על בהגנות אלה, עימו יש צורך בקיומה של אחת הנסיבות השונות המפורטות בסעיפי המשנה של סעיף 15, קיומו של יסוד תום הלב ניתן להוכחה על דרך החזקה הנלמדת מאי חריגה מן הסביר באותן נסיבות כאמור בסעיף 16(א), וכמובן בהעדר קיומן של החלופות שבסעיף 16(ב) המקימות חזקה הפוכה.
109. אחזור על שצוטט לעיל מתוך הלכת קראוס (עמ' 41) נקבע לגבי האבחנה בין הגנות תום הלב לבין הגנת האמת בפרסום, כי –

"קיימים שני נתיבים מקבילים, עצמאיים, לצורך הזכאות להגנה על^-פי חוק איסור לשון הרע. בגדרו של כל אחד מהם יצר המחוקק זיקה בין אופי הפרסום לבין רוחבה וגמישותה של ההגנה שממנה הוא נהנה: לפרסומים שאינם פרסומים עובדתיים ניתנה הגנה רחבה. לגבי אלה, די בכך שפרסום נעשה בתום^-לב, באחת הנסיבות המנויות בסעיף 15 לחוק, כדי שתקום הגנה למפרסם. במסגרת זו, ההגנה על הפרסום אינה טעונה כל ראיה בדבר אמיתותו. ..."

110. ראשית אדון בשאלה האם לפנינו פרסום הכולל הבעת דעה, שכן ההגנות הקבועות בסעיפים 15(4) ו-15(5) עוסקות במפורש בפרסומים המהווים הבעת דעה.
111. בע"א 323/98 אריאל שרון נ. עוזי בנזימן (פ"ד נו(3) 245, 262 (18.2.2002), להלן: "פרשת שרון") נקבעו הכללים לגבי הגנת סעיף 15(4) לחוק והוצגו המורכבויות לענין האבחנה בין פרסום עובדה להבעת דעה –

"... "השאלה, אם קטעי כתבה שונים מהווים תיאור עובדתי או שיש בהם משום הבעת דעתו גרידא של הכותב, איננה פשוטה, והינה סוגיה עובדתית-משפטית מעורבת" (ע"א 259/89 הוצאת מודיעין בע"מ נ' ספירו [5], בעמ' 55). ... המבחן העיקרי הוא מבחן "הרושם הכללי שיוצר מירקם הכתבה בעיני הקורא הסביר" או "האדם הרגיל" ... ככלל, על-מנת לקבוע את משמעותו של פרסום בעיני האדם הסביר יש להביא בחשבון גם את ההקשר הענייני שבו נאמרו, או נכתבו, הדברים מעוררי המחלוקת ... השימוש במבחן זה יאפשר לעתים להבחין ללא קושי בין קביעת עובדה לבין הבעת דעה, אך לעתים ההבחנה עשויה לעורר ספק (ראו, למשל, ע"א 7/79 הוצאת ספרים "החיים" נ' רשות השידור [11]). לעתים ההבחנה (במישור העובדתי) אינה אפשרית כלל בשל קיום אמירות הניתנות לסיווג הן כ"עובדות" והן כ"סברות" בלי שאחד הסיווגים יהיה "נכון" יותר ממשנהו. במקרים שבהם ההבחנה איננה ברורה מתחדד הצורך במערכת שיקולים נוספת על זו המופעלת במישור העובדתי. זהו המישור המשפטי. בגדרו ניתן להפעיל שיקולי מדיניות שיאפשרו לסווג אמירה, אם כקביעת עובדה ואם כסברה, מקום שסיווגה העובדתי-לשוני איננו מוביל למסקנה חד-משמעית. ודוק, סיווג הנעזר בכללי מדיניות משפטית אין משמעו שהאמירה באמת משתייכת לאחת משתי הקטגוריות האמורות – לה בלבד ולא לקטגוריה האחרת – אלא רק שמבחינה משפטית יש להתייחס אליה ככזו."

112. נוכח המבחנים הנזכרים לעיל ובשים לב לתוכן הפרסום אני סבור כי לא עומדת לנתבעת הגנת תום הלב הקבועה בסעיפים 15(4) ו-15(5) החלה רק על הבעת דעה, באשר אין מדובר בענייננו בהבעת דעה גרידא.
113. לטעמי, אדם הסביר הנחשף לפרסום שפרסמה התובעת, ולמצער אל החלק המרכזי שבו, שיתר הפרסום מתייחס אליו – " היום היתי ביום חופשתי ותיצפתי ... אחת הסייעות מקללת. תופסת את הילדים ביד אחת ומשליכה מצד לצד. צועקת אליהם" – יבין אל נכון כי מדובר בתיאור עובדתי של אירוע אשר אליו – לטענתה – נחשפה הנתבעת, ולא בהבעת דעה זו או אחרת.
114. זאת ועוד, הנתבעת עצמה מודה כי הפרסום מתאר את הדברים שהתרחשו. אמנם בפרסום מופיעים משפטים המשמשים להבעת דעה על מה שראתה הנתבעת, כגון "אני מזועזעת" ו"נחרדתי", אולם אלה אינם לב הפרסום ומהותו אלא תיאור נלווה למה שהביאה התובעת כתיאור עובדתי.
115. כעת אבחן האם הוכח קיומה של הגנה לנתבעת בהתאם לסעיף 15(3) לחוק, שעניינה פרסום שנועד להגנה על עניין כשר של הנאשם או הנתבע, ובהקשר הדברים בהם עסקינן – הגנה על חסרי ישע מפני אלימות מילולית ופיזית, כאשר בסעיף קטן זה לא נזכר במפורש יסוד הבעת הדעה, בשונה מסעיפים 15(4) ו-15(5).
116. הנתבעת טענה כי פרסמה את הדברים עת האמינה כי המעשים שתוארו בפרסום אכן קרו, והפרסום נעשה בתום לב ולשם הגנה על ביטחון הילדים הנמצאים בגן ורצון ליידע את הוריהם.
117. הנתבעת טענה בסעיף 5 לתצהירה, כי היא הסירה את הפרסום יום אחרי פרסומו, כשנשאלה מדוע עשתה זאת ענתה כי כל מטרתה הייתה להגיע לאימהות שילדיהן נמצאים בגן על מנת ליידע אותן, וברגע שהבינה כי הפוסט הגיע אליהן, היא הסירה אותו (עמ' 50, שורות 24-11).
118. לא מצאתי לנכון להתייחס לטענות בעלי גן התובעת, כי הפרסום הוסר לאחר יומיים או שלושה ימים ולא לאחר יום. לטעמי, לא מדובר בהבדל משמעותי ומהותי. יתרה מכך, גם התובעת לא הביאה כל אסמכתא לטענתה זו.
119. כמו כן, אין חולק כי הנתבעת פרסמה את הפרסום בקבוצה סגורה ואף הגדירה את הפוסט כלא ניתן לשיתוף בקבוצות חיצוניות, כך שאפילו מר בורנשטיין, מבעלי הגן, לא יכול היה להיכנס לפוסט עצמו, אלא רק דרך חשבון הפייסבוק של אשתו (עמ' 16-15, שורות 34-32, 12-1) –
120. ש. איפה פורסם הפרסום של הנתבעת בפייסבוק?

"ת. בדף הפייסבוק.

ש. של מי?

ת. אצל אישתי יש צילום ושם רשום באיזה דף. אני יודע שהשאלה הזו התחילה להתדיין ע"י "אימהות נתנייתיות".

ש. אתה ראית את זה בפייסבוק או שסיפרו לך?

ת. כן, כמובן שראיתי.

ש. אתה נכנסת למחשב וראית במו עיניך את הפרסום בפייסבוק או שמישהו סיפר לך?

ת. אחרי ששלחו לי לווצאפ את התמונה אני נכנסתי לפייסבוק.

ש. נכנסת לפרסום עצמו?

ת. כן.

ש. אתה לא דובר אמת, כי הקבוצה "אימהות נתנייתיות" היא קבוצה סגורה?

ת. צודק במאה אחוז, אבל אישתי נכנסת לקבוצה הזו.

ש. אז אישתך נכנסה או שאתה?

ת. האישה נכנסה ואני ראיתי את זה, יש לנו מחשב אחד."

121. על אף שהפוסט שותף בקבוצה נוספת, על ידי אחת מחברות הקבוצה שצילמה את הפוסט ישירות ממסך המחשב האישי שלה והעלתה אותו לקבוצה אחרת, נראה לי כי כוונתה של הנתבעת אכן הייתה להגיע לאימהות אשר ילדיהן נמצאים בגן ולהן היכולת לברר את הדברים לאשורם ותו לא.
122. לפיכך, מצאתי כי עומדת לנתבעת הגנת תום הלב לפי סעיף 15(3) לחוק איסור לשון הרע.

סיכום

123. הגם שעולה כי יש בפרסום הנתבעת כדי להוות לשון הרע כהגדרתה בחוק, מצאתי כי לנתבעת עומדות ההגנות הקבועות בסעיפים 14 ו-15(3) לחוק. אשר על כן, התביעה נדחית. כן אני מטיל על התובעת לשאת בהוצאות הנתבעת על סך 8,7580 שח וכן את שכ"ט עוה"ד ב"כ הנתבעת בסך 20,000 ₪.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז – לוד תוך 45 יום.