עניינו של פסק הדין, הוא הכרעה בתביעת התובע, אביהם של שני קטינים, לבטל פסק דין שהתיר הגירתם מהארץ עם אימם הנתבעת, לפני כשלוש שנים.
1.1 בהליך קודם בין הצדדים, במסגרת תמ"ש 21040-10-13, התרתי לנתבעת להגר עם
שני ילדי בני הזוג לניו זילנד (ראה פסק דיני מיום 07.10.15) (להלן: "פסק הדין").
1.2 הנתבעת לא היגרה, הזמן נקף, וכעת אבי הילדים, תבע את ביטול פסק הדין.
1.3 הנתבעת היא אזרחית ניו זילנד, ונוצרייה בדתה, התובע הוא ישראלי ויהודי.
הצדדים הכירו עת שהו שניהם במדינת ניו יורק, שם ניהלו מערכת זוגית ממנה נולדו
הקטינים, א. יליד 2007 ו ט. ילידת 2009, הקטינים נולדו בארה"ב, והם אזרחים
אמריקאים בנוסף להיותם עתה (מאז פסק הדין שניתן בתביעת האבהות תמ"ש
71435-11-17) גם אזרחים ישראלים.
1.4 הנתבעת הגישה את התובענה בתמ"ש 21040-10-13, להתיר לה הגירה לניו זילנד,
וכאמור במסגרת פסק הדין, התרתי את ההגירה.
1.5 עוד אציין, כי הצדדים הגיעו ארצה ב- 2010 ומאז הם שוהים בארץ, בשנת 2011
הצדדים נפרדו ומאז אוקטובר 2013, נקבעה משמורת משותפת לצדדים על הקטינים.
1.6 ביום 13.01.2016 ניתן פסק דין של בית המשפט המחוזי (עמ"ש 60789-11-15) הדוחה
את ערעור התובע על פסק הדין והמתיר את הגירת הקטינים, כדי שיספיקו לתחילת שנת הלימודים בניו זילנד.
עוד צוין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי כי "כדי לאפשר את ההתארגנות למעבר לניו זילנד ואת הפרידה מאב לא ייצאו האם והקטינים מן הארץ לפני יום 21/1/2016" (ראה סעיף 44).
1.7 ביום 14.12.17 הגיש התובע את תביעתו שבכאן, לביטול פסק הדין, ביום 14.12.17
ניתן צו בהסכמה לעכב יציאת הילדים מן הארץ עד לתום הבירור בתובענה.
1.8 עוד אקדים ואומר, כי מקרה זה- מקרה חריג הוא, לא מצאתי בפסיקה, דוגמה לכך,
שבית המשפט מתיר להורה להגר עם ילדיו, ובמשך 3 שנים הוא אינו עושה כן. גם היבט זה מחייב התייחסות מיוחדת כפי שאעשה בהמשך פסק דיני. ועוד אזכיר כי כאשר נחקרה המומחית שמיניתי בתיק זה, היא ענתה בעמוד 59 לפרוטוקול ישיבת 6.9.18: "..אני שמחה שאיני מחליטה בקייס שלפני, אני פסיכיאטרית ולא שופטת.." אכן הכרעה קשה מונחת על שולחני אפילו, קשה מאוד.
1.9 בשל אורכו של פסק הדין, חילקתי אותו לראשי פרקים, וכדי להקל על ההתמצאות
בו, בראש פסק הדין תוכן העניינים.
- תמצית טענות הצדדים
2.1 התובע טען בתביעתו, כי בפסק הדין של ערכאת הערעור מיום 13.1.16 (בו נדחה ערעורו על פסק הדין הקודם) נקבע "יש לציין גם כי הלימודים בניו זילנד מתחילים,
כפי שנמסר לנו בדיון, בסוף חודש זה".
2.2 לטענת התובע, הנתבעת לא פעלה למימוש פסק הדין ובחרה שלא להגר מישראל,
ובנסיבות אלה, ממשיכים הקטינים להתגורר בישראל עד עצם היום הזה, כאשר לטענת התובע, "... הנתבעת אף היא משתקעת בארץ, חיה בזוגיות יציבה, ומחזיקה מקום עבודה קבוע, בו היא עובדת כבר 6 שנים רצופות".
2.3 התובע טען בתביעתו, כי "פסק הגירה אינו שיק פתוח, ואין בכל הכבוד, בכוחו
לשמש כחרב ההגירה המתהפכת מעל לראשו של המבקש, אשר גם בחלוף למעלה משנתיים, תוכל הנתבעת להגר עם הקטינים מן הארץ באין מפריע ובהתעלם מזכויות הקטינים, זכויות אחיהם וזכויות אביהם".
2.4 עוד טען התובע, כי "... הנתבעת בחרה שלא לממש את פסק הדין במשך כשנתיים
ימים, במהלכם בגרו הקטינים, היכו שורש בישראל, העמיקו את הקשרים החברתיים בארץ, הורגלו להסדר של משמורת משותפת בין הוריהם. ברי, כי טובת הקטינים כפי שנבחנה בשנת 2014 (עת היו הקטינים בני 5 ו-7) אינה זהה לטובתם בשלהי 2017 ובהיותם בני 10 ו-8.5".
2.5 התובע הוסיף וטען, כי בינתיים נולד לו בן נוסף אחיהם של הקטינים, ועקב שהותם
הנרחבת של הקטינים אצלו הם קשורים אליו מאוד, ואין לנתקם.
2.6 לטענת התובע, פסק הגירה אינו שונה מכל החלטה אחרת בעניין משמורת, והשיקול
הבלעדי שצריך להנחות את בית המשפט הוא עיקרון טובת הילד וטובתם של הקטינים, ואלה מחייבים ביטול פסק הדין.
2.7 התובע הוסיף וטען, כי הנתבעת לא פנתה לרשויות הרווחה על מנת להכין את הקטינים למעבר, היא עברה להתגורר יחד עם בן זוגה, ובמשך שנתיים המשיכו הקטינים להתגורר במסגרות הלימוד שלהם, למעשה, הנתבעת זנחה את פסק הדין וויתרה על הזכות להגר שהוענקה לה במסגרתו.
2.8 התובע הוסיף, כי הקטין א. לומד בבי"ס .... בכיתת חינוך מיוחד, ובחודשים
ספטמבר – נובמבר 2016, התקיימה וועדת השמה, שכללה ריאיון קליני עם ההורים, שמטרתה לבחון שילובו של א. בכיתת חינוך מיוחד לשלוש שנים נוספות, הנתבעת לא עדכנה את השירות הפסיכולוגי בדבר הגירה צפויה לניו זילנד, ולא ביקשה כל הכוונה או הכנה, לשינוי כה קטגורי בחייו של הקטין, נהפוך הוא, הנתבעת שיתפה פעולה עם ועדת ההשמה, והביעה רצון בהמשך שילובו של א. באותה המסגרת הטיפולית והחינוכית לשלוש שנים נוספות, תוך שציינה כמה המסגרת מועילה לא.
2.9 עוד הוסיף וטען התובע, כי במסגרת הסיכום הפסיכולוגי של ועדת ההשמה, מטעם
הפסיכולוגית ד"ר רודד ומנהלת השירות הפסיכולוגי החינוכי בעיריית תל אביב, הגב' גולדמן, צוין:
"ההורים מתארים רגישות גבוהה לשינויים ומעברים, ומציינים לטובה את ההמשכיות והיציבות אשר הוא חווה בכיתה הנוכחית".
ובהמשך:
"ההורים והצוות החינוכי והטיפולי בביה"ס, מסכימים כי א., מפיק הרבה מההתערבות ומהמענה הגמיש והמותאם בכיתה בה הוא נמצא כעת, וכן כי היציבות של המסגרת תורמת לתחושת הביטחון שלו, ויכולתו להמשיך והתקדם הן מבחינה לימודית והן מבחינה רגשית והתנהגותית".
2.10 התובע הוסיף, כי ככל שהיה בדעת הנתבעת לממש את פסק ההגירה, היה מצופה, כי תעשה זאת מיד, ובהתאם לתוכנית ההגירה מטעמה, כך שהילדים היו מתחילים את שנת הלימודים הניוזילנדית בסוף ינואר 2016, הנתבעת לא עשתה כן, ואף פעלה להמשך שילוב א. במסגרת בה הוא נמצא. לטענת התובע, א. סובל מבעיה רגשית המתבטאת בקשיים שפתיים, וכחלק מקשיו השפתיים של א., הוא אינו מדבר אנגלית, חרף היות השפה האנגלית שפת אמו, הוא מתקשה להביע עצמו בשפה זו ומתבטא בעיקר בעברית.
2.11 לטענת התובע, א. עבר לאחרונה ועדת השמה נוספת, במסגרתה אושרה לו השמה
בכיתת חינוך מיוחד ל- 3 שנים נוספות, זו מסגרת קטנה וייחודית המאפשרת לו לקבל את החינוך המותאם לו הוא זקוק ולהיות חלק מבי"ס רגיל תוך אינטראקציה בריאה עם בני גילו.
2.12 לטענת התובע, כל הנימוקים עליהם נשען פסק הדין, אינם מתקיימים מאז 7.10.15
וגם מטעם זה יש לבטל את פסק הדין משנה תוקף, לטענת התובע, יש לדברים אלה כיוון שהוא משמש "ההורה העיקרי" לקטינים.
2.13 עוד הוסיף התובע, כי מדינת ישראל היא מקום ראוי למגורי הקטינים וגם הנתבעת
זכאית להסדיר מעמדה כאן, ולטענתו ביצוע פסק הדין כחלוף למעלה משנתיים בהתעלם משינוי הנסיבות וללא כל בחינה של טובת הקטינים הינו פסול, ומהווה שימוש בזכות שלא בתום לב.
2.14 מנגד, כפרה הנתבעת בכתב הגנתה בטענות התובע בתביעתו.
2.15 לטענת הנתבעת, הגשת התובענה לביטול פסק הדין המתיר את ההגירה, הינו ניסיון
למנוע ו/או לסכל את ביצועו של פסק הדין המתיר את הגירתם של הקטינים עם אימם לניו זילנד, וכן סיכול ביצועו של פסק הדין של בית המשפט המחוזי אשר דחה את ערעורו של התובע.
2.16 הנתבעת מחזיקה בידה אפוא, פסק דין חלוט שאושר בערכאת הערעור המאשר את
המעבר שלה יחד עם הילדים "למדינתה שבניו זילנד ולהתאחד שם עם בני משפחתה".
2.17 לטענת הנתבעת, במשך שנתיים בחר התובע להשלים עם פסק הדין, ונמנע מלפנות
לבית המשפט בעתירה מסוג העתירה שהוגשה לביטול פסק הדין.
2.18 לטענת הנתבעת, עם החלטת בית המשפט מיום 04.12.17, במסגרתה הותר לנתבעת
להפקיד את כספי הערבות במזומן בקופת בית המשפט, עשו בני משפחתה של הנתבעת כל אשר ניתן לבצע – את העברת הכספים לקופת בית המשפט, כדי שיוכלו לחגוג יחד את חג המולד. אכן ביום 14.12.17 הועבר הסך של 50,000$ לקופת בית המשפט.
2.19 הנתבעת תיארה את אירוע השריפה שהתרחש ב- 27.01.13 בבית הצדדים, היא
נכנסה כדי לחלץ את הבן א. שנלכד באחד החדרים וסבלה כוויות בדרגה שניה ונזקי עשן, ואושפזה בטיפול נמרץ למספר ימים, בינתיים גילתה שלתובע רומן עם אישה אחרת, והוא היה משאיר אותה עם הילדים ללא אמצעים ליצירת קשר, ובלא ידיעת השפה.
2.20 לטענת הנתבעת, סוגיית ההגירה של הקטינים נבחנה בהתדיינות הקודמת, באמצעות
מומחית בית המשפט, הגב' הדרה בר, ונקבע בפסק הדין, כי טובתם של הקטינים להגר עם אימם לניו זילנד.
2.21 לטענתה של הנתבעת, במשך תקופה ארוכה, היא פעלה באמצעות בני משפחתה
שבניו זילנד, בניסיון להשיג ערבות בנקאית מבנק מקומי, להבטחת הוראות פסק הדין שניתן בישראל, ולקח זמן להציג טיוטה של ערבות כזו. הערבות הבנקאית הוצגה במזכירות בית המשפט, אך נמסר לנתבעת, כי אין כל אפשרות להציג ערבות בנקאית מבנק בניו זילנד, וכי עליה להציג ערבות בנקאית מבנק בישראל.
2.22 הנתבעת פנתה למספר בנקים, ובכולם נמסר לה שהבנק לא יוכל להנפיק ערבות
בנקאית לאדם חסר מעמד חוקי במדינה, ובצר לה – פנתה לבית המשפט להפקיד הערבות במזומן.
2.23 לטענת הנתבעת, החלטת בית המשפט, המתירה לה להמיר את הערבות הבנקאית
בהפקדת כסף מזומן בקופת בית המשפט "היא זו שהביאה את התובע להזדרז ולפתוח בהליכים חוזרים כנגדה בניסיון למנוע ממנה את מימוש פסק ההגירה".
2.24 הנתבעת הוסיפה וטענה, כי ניסיון התובע לפתוח במערכה נוספת, וחוזרת, של תיק
ההגירה שניתן בו פסק דין חלוט, הינו רשעות לשמה מצד התובע, מה גם שהתובע הינו סרבן מזונות ועושה כל שלאל ידו להתחמק מתשלום המזונות עבור ילדיו הקטינים חרף "דאגתו" אליהם. לטענתה של הנתבעת, משך מספר שנים מאז שנפסקו דמי מזונות זמניים (עוד בשנת 2013) לא משלם התובע את דמי המזונות ומפר ברגל גסה את פסק הדין בעניין המזונות.
2.25 לטענת הנתבעת, התובע חי בזוגיות עם אישה, אזרחית בריה"מ, שהגיעה ארצה
באשרת תיירת וממערכת זו נולד להם ילד כבן שנה וחצי, בשם א..
2.26 הנתבעת חזרה והדגישה, כי רצונה לעזוב את מדינת ישראל עם ילדיה לארץ הולדה
בהקדם האפשרי וללא כל דיחוי נוסף, לפיכך יש להותיר פסק ההגירה על כנו.
2.27 הנתבעת הוסיפה וטענה, כי טובתם של הקטינים הייתה ועודנה לעבור עם אימם
למדינת המוצא שלה – ניו זילנד, הקטינים הם אזרחיים אמריקאים ואזרחים ניו זילנדים, ונסיבות הגעתם לישראל היא בגדר "חטיפה" של הילדים ממקום מושבם הרגיל שהיה במדינת ניו יורק. לטענת הנתבעת, התובע רימה אותה, עת הסכימה לבקשת התובע ליטול את הילדים ולהצטרף אליו לנסיעה לישראל על מנת לסעוד את אמו החולה שהייתה על ערש דווי.
בניגוד לטענת התובע, טענה הנתבעת, כי הילדים נמצאים בישראל בעל כורחם, וכך גם הנתבעת.
2.28 לטענת הנתבעת, א. אינו זקוק לחינוך במסגרת החינוך המיוחד, ואף אינו סובל עוד
מקושי שפתי ואינו נזקק עוד לטיפול. לטענת הנתבעת א. לומד במסגרת החינוך הרגיל.
2.29 עוד טענה הנתבעת, כי עם מתן פסק ההגירה, בוטלה המשמורת המשותפת, והלכה
למעשה, ניתנה לנתבעת המשמורת בקטינים. לטענתה, גם בעתיד היא תעודד את הקשר של הקטינים עם אביהם וכך גם כתבה בשעתה המומחית הדרה בר (כי הנתבעת מודעת לחשיבות הקשר בין הקטינים לבין התובע).
2.30 הנתבעת הוסיפה, כי היא מודעת להמלצות ועדת ההשמה, כי א. ימשיך ללמוד
בכיתה קטנה, והדבר שונה מ"חינוך מיוחד" כפי שכתב התובע בתביעתו.
2.31 עוד הוסיפה הנתבעת, כי במהלך השנתיים שחלפו, אין ולא חל כל שינוי במצבם של
הקטינים, המצדיק בחינה מחדש של הליך ההגירה אשר נדון, נפסק, ואושר בערכאת
הערעור. הנתבעת טענה, כי התובע אינו "ההורה הדומיננטי" כפי שהוא טוען.
2.32 ועוד טענה הנתבעת, כי אין היא זכאית לכל מעמד בישראל, והיא שוהה בלתי חוקית
מזה 7 שנים, ואין ברצונה לגור בישראל.
2.33 הנתבעת טענה, כי אין כל מאום בטענות התובע כדי לגרום לביטולו של פסק הדין,
ובשל טובתם של הקטינים, יש לדחות התביעה.
- חוות הדעת הקודמת (נשוא פסק הדין)
3.1 בתיק נשוא פסק הדין (תמ"ש 21040-10-13) ניתן תסקיר מתאריך 26.01.14, בו נאמר
בין היתר כך:
"... בהתבוננות על סוגיית ההגירה מנקודת מבטם של הילדים, הרי שניתוק מהורה משמעותי, וקטיעת מהלכים טיפוליים משמעותיים לא. הינה בבחינת נזק, במקביל מעמדה הלא – מוסדר של האם, ואופן השותפות ההורית הלקוי עלול להכניס אותה למצוקה רגשית הישרדותית ולהשפיע לרעה על יכולותיה ההוריות, באופן של החלשות ומצמצום יכולותיה הקיימות.
דבר זה, יפגע באופן ישיר ומהותי בטובת הילדים, הקשורים אליה מאוד.
אי לכך, המלצותינו הן:
-לעניין ההגירה, אין ספק שזו סוגיה מורכבת ובה ממדים רבים. למותר לציין, כי כעת
לא ניתן להמליץ עליה, כמו כן, לא מן הנמנע למנות גם מומחה מטעם בית המשפט
לבחינת סוגיה זו".
3.2 בחוות הדעת של המומחית בתיק הקודם הפסיכולוגית הקלינית גב' הדרה בר מיום
17.12.14 נקבע בין היתר כך:
"דיון בנושא ההגירה
ככל שהפכתי באפשרויות העומדות בפני ההורים והילדים לא מצאתי פתרון טוב לסיטואציה האנושית המורכבת הנוכחית. כל אשר ניתן להציע במקרה הזה הוא מזעור נזקים להורים ולילדים. כמובן שהמצב האידיאלי היה לו היו שני ההורים גרים בארץ והילדים היו ממשיכים ללמוד כאן. שני הילדים מותשים מהמאבק בין הוריהם ומהטלטלות שעברו. ההתמודדות עם מעבר והגירה עולה בכוחות רבים. הילדים אינם במלוא כוחותיהם, למרות שמצבם הוטב מאוד.
טובתם של הילדים ממוצה במלואה כאשר שני הוריהם זמינים להם בחיי היומיום שלהם. פתרון זה הוא הטוב ביותר באופן מיוחד לא. אשר סובל מקשיים שפתיים ורגשיים ורק כעת החל לנשום מעט לרווחה ולהירגע מתהפוכות חייו. א. זקוק למסגרת חינוכית מיוחדת. יכולות ההסתגלות שלו לוקות בחסר והוא זקוק לסביבה מיטבית גמישה ורגישה המתאימה עצמה אליו. אז הוא במיטבו, שאחרת הוא נפגע באופן ישיר ברכישת כישוריי חיים. איני אומרת שהוא אינו מסוגל להתמודד עם מעבר ושינוי והסתגלות למקום אחר אך ההישארות במקומו עם שני הוריו פירושה חשיפתו המועטה ביותר לסיכונים.
אך לצערי פתרון זה אינו אפשרי. הילדים בעצם חסרי מעמד בארץ. האם עלולה להיות מגורשת בכל רגע ורגע, ופרידה פתאומית שכזו של הילדים מאמם תהיה טראומטית ותהווה פגיעה בלתי ניתנת לריפוי עבור הילדים. זאת מעבר לכך שהאם חיה פה בתנאים לא סבירים, לאל זכויות אזרח, ללא יכולת לנהל חיים רגילים, מיום ליום, יודעת את מעט השפה שקלטה ברחוב, נתונה לחסדיהם של אנשים טובים המוכנים להעסיקה ולהשכיר לה מקום לגור בו במצבה, ללא יכולת לתכנן את חייה מכל הבחינות: האישיות והכלכליות, בלי שליטה על חייה, בלי יכולת לצאת מן הארץ ולבוא אל הארץ, לבקר את משפחתה וכן הלאה, לעומת האב שהוא אזרח ישראלי, יוצא ובא מן הארץ כחפצו, ומתנהל כאן כבתוך ביתו.
על כן, הפתרון האפשרי הבא הוא: חזרתם של שני ההורים והילדים לניו יורק. איני יודעת אם הדבר הינו אפשרי מן הבחינה הטכנית שכן הילדים הם אמנם אזרחים אמריקאים אך ההורים היו בתהליך הסדרת אזרחותם האמריקאית עת גרו בניו יורק ולא השלימו אותו. לדעתי הם לא מסרו לי את כל המידע באשר לכך. מבין השיטין למדתי כי כל אחד מהם סבור שהוא ומשנהו יכולים להשיג חזרה את האפשרות לחיות בניו יורק, וכי אפילו הדירה בה גרו עדיין מושכרת בשכירות משנה. שני ההורים הביעו בפני משאלה לחזור לחיות בניו יורק. האב ירצה לעשות זאת כאשר הזמן יהיה מתאים, האם ביקשה לחזור לניו יורק בעבר, אך לדבריה משפחתה מוכנה לתמוך בה רק אם תחזור לניו זילנד והיא עצמה רוצה בעת הזו לחזור לניו זילנד.
פתרון החזרה לניו יורק הינו על פי עניות דעתי הדרך היחידה בה אפשר להבטיח לילדים נוכחות אינטנסיבית של שני הוריהם בשנות ילדותם, נוכחות שהיא קריטית להתפתחותם. איני סבורה שהילדים האלה מסוגלים לשאת העלמות של מי מהוריהם מחייהם. חזרה לניו יורק תדרוש מהילדים הסתגלות מחדש. לט. לא יהיה קושי מיוחד מעבר להתמודדויות הרגילות עם תהליכי הגירה. א. יצטרך למצוא מקום בבית ספר המתאים לצרכיו, ובעזרת תמיכה אינטנסיבית של שני הוריו אשר שניהם יהיו מסוגלים לתקשר עם המערכות יצליח הוא להסתגל ולהמשיך להתפתח ולשגשג כפי שקורה אתו בימים אלה. על מנת שאפשרות כזו תתרחש על שני ההורים לוותר על המאבק ביניהם, ולמצוא דרך לתקשר זו עם זה.
האפשרות הנוספת הבאה היא ששני ההורים יגורו בשתי מדינות נפרדות – אני רואה אפשרות זו כבעיתית עבור הילדים וקשה מאוד עבורם בשלב זה של חייהם עת הם עדיין כואבים את פצעי הפרידה והסכסוכים של הוריהם וטלטלות חייהם.
יחד עם זאת, בהעדר ברירה אחרת, אתייחס לבקשת ההגירה של האם:
אין ספק כי הסיבה לרצונה של האם להגר אינה שלילית. האם אינה רוצה להרחיק את הילדים מאביהם כלל וכלל, אלא היא רוצה לחיות במדינה בה נולדה ובה היא יכולה לחיות כאזרחית ולגדל בה את ילדיה בקרבת בני משפחתה. לדבריה משפחתה אשר בניו זילנד יכולה לעזור לה בבטוחות לביקורי הילדים את אביהם והיא תוכל לעמוד במימון ביקוריהם את אביהם ככל שיידרש ממנה. האם רואה את הקשר של הילדים עם האב כחשוב ומרכזי. משאלתה לחזור לניו זילנד היא פתרון למצבה הבלתי אפשרי בו היא חיה בארץ כשוהה בלתי חוקית ללא כל זכות ועלולה להיות מגורשת מהארץ בשל כך ומורחקת מילדיה בכל רגע ורגע. זו סיטואציית חיים בלתי נסבלת.
התרשמתי כי האם מודעת לחשיבות הקשר של הילדים עם אביהם. לעומתה האב אינו סבור כך. הוא חושב שהוא הורה טוב וכי האם הינה הורה רע. על כן, אם יוצר מצב שבו יהא צורך לבחור באיזו ארץ יגורו השניים עם אחד מהוריהם ללא ההורה השני אפשר לסמוך על האם כי תשמור על קשר עם האב בהתאם למה שנקבע יותר מאשר על האב אשר מאמין, כי האם מזיקה לילדים וכי מוטב להם בלעדיה. הניסיון לימדנו שכאשר האב סבור שדבר מה הוא נכון הוא פועל בהתאם למה שהוא מוצא לנכון ואינו שועה לדרישות חיצוניות ממנו.
באשר לרצון הילדים: פירטתי בגוף חוות הדעת את התייחסות הילדים לשאלת ניו זילנד: החל מפחד והימנעות מדיון בנושא ועד להבעת רצון לנסוע לניו זילנד. הפחד והקושי לשוחח על ניו זילנד הם התגובה האותנטית של השניים. הבעת הרצון לגור בניו זילנד הינה פרי של שכנוע של האם בעניין הזה. כך או כך אין לעמדת הילדים משקל בהחלטה לגבי התרת הגירתם בשל גילם הכרונולוגי ומצבם הקוגניטיבי והרגשי שאינו מאפשר להם להבין על מה מדובר לבד מההבנה שנושא זה מעורר לחץ אצל הוריהם ועל כן מעורר לחץ גם אצלם. אין ספק כי אף לא אחד מהילדים רוצה לחיות את חיי היומיום שלו בלי אחד מהוריהם.
יכולת הילדים לשרוד את ההגירה, להיפרד ממקומם כאן ולהיקלט במקום החדש: הילדים קשורים כאן להוריהם, למוסדות החינוך ולחבריהם. מן הבחינה של המשפחה המורחבת אין להם כאן קשרים אשר ניתוקם יגרום להם לסבל. אין להם קשר ממשי עם משפחתם בניו זילנד. ט. לא צפויה להראות קשיים בהגירה מעבר לקשיים המצופים. הגירה מהווה מצב של סיכון עבור א. אם יעברו שני ההורים ביחד לניו יורק ישרוד א. טוב יותר את המעבר מאשר אם יעבור עם אמו ללא אביו לניו זילנד.
המלצות
מן הבחינה של החזקת הילדים וחלוקת זמן השהיה עימם אמליץ כי הילדים ישהו עם האם בימים ראשון שלישי ורביעי ועם האב בימים שני וחמישי וכל סוף שבוע שני בסדר מתהפך. ההורים ייקחו את הילדים ממוסדות החינוך ויחזירום למוסדות החינוך. חלוקת החגים והחופשות תהיה חצי בחצי בין שני ההורים כפי שנעשה עד כה. פקידת הסעד אשר בקהילה תפקח על קיום סדרי הראיה ותציע פתרונות במצבי מחלוקת.
על האב להנגיש את הביטוח הרפואי של הילדים לאם ולשתפה בכל מידע רפואי ואחר שבידיו בעניין הילדים.
מן הבחינה של התרת הגירת הילדים בראי טובתם:
החלופה הראשונה: טובת הילדים תמוצה באופן מירבי אם ימשיכו הוריהם להיות זמינים להם בחיי היומיום בארץ אם אפשרי הדבר שמעמדם של הילדים יוסדר ומעמדה של האם יוסדר כך שתוכל לחיות בארץ ללא סכנת גירוש, טוב הדבר, כאמור, בגלל מצבו של א.
החלופה השנייה: בהעדר אפשרות להסדיר את מעמד הילדים ואת מעמד האם בארץ יחזרו שני ההורים לניו יורק.
על מנת לממש חלופה א' וחלופה ב' על ההורים לשתף פעולה. לצורך זה יטופלו בשירותי הרווחה על ידי הגורמים המתאימים בשירותי הרווחה.
החלופה השלישית: בהעדר הסכמה או בהעדר היתכנות של שתי החלופות הקודמות תותר הגירת הילדים עם אימם לניו זילנד. הילדים יבקרו את אביהם בארץ ישראל פעמיים בשנה, למשך כל החופש הגדול ועוד כחודש בפסח. האב יבקר את הילדים פעם בשנה בניו זילנד.
האם תדאג לשמירת הקשר של הילדים עם האב בכל האמצעים הטכנולוגיים העומדים לרשותה. לצורך יישום החלופה השלישית אין צורך בתהליך קידום שיתוף הפעולה בין ההורים אלא רק בתהליך הכנה של הילדים להגירתם, שיבוצע אף הוא תחת חסות שירותי הרווחה. אני מאחלת להורים שישכילו להתגייס ולגלות אחריות הורית על מנת למנוע מילדיהם פרידה מאחד מהוריהם.
בכבוד רב,
הדרה בר, פסיכולוגית קלינית, מדריכה"
3.3 המומחית בתיק הקודם נחקרה על חוות דעתה אמרה בין היתר (בעמוד 30 לפרוטוקול תמ"ש 21040-10-13) "אני ערה לבעייתיות של ההמלצות שלי, ואין זאת אלא שהן משקפות את המצב כפי שראיתי אותו, מפני שלצערי במצב הנוכחי אין פתרון טוב". בהמשך החקירה, התעקשה המומחית שהצדדים ילכו לגישור, וזאת גם שלחצתי עליה, ושאלתי במפורש (להלן אצטט מתשובותיה בעמוד 31 לפרוטוקול):
"משיבה לשאלות בית המשפט:
ש. אני חוזרת על שאלתי הקודמת. מה את בכל זאת ממליצה – ניו זילנד
או ישראל?
ת. אני לא יכולה לחשוב על מצב שבו זוג הורים לא יכולים להושיב את עצמם בחדר אחד עם איש מקצוע ולנסות ולמצוא פתרון שיאפשר לילדים שלהם לגדול במקסימום בריאות הנפש. אולי המבחן בלהתיר את ההגירה או לא להתיר את ההגירה, יהיה המבחן שמי מההורים יהיה מוכן להתגשר. במחשבה שניה, יש לי תשובה. אני פירטתי שלוש אפשרויות: אפשרויות א' וב', הן אפשרויות שניתנות לביצוע בתנאים של שיתוף פעולה וגישור. אפשרות ג' היא האפשרות השלישית בהנחה שאפשרויות א' וב' לא צלחו, ולכן התשובה היא אפשרות ג', כלומר להתיר את הגירת הילדים...".
בהמשך, דבריה, הוסיפה ואמרה המומחית, לגבי אפשרות ג' שהיא חלופת ההגירה, שהיא החלופה הפחות טובה. שוב אצטט מעמוד 31 לפרוטוקול את הדברים המדויקים:
"הצעתי שלוש חלופות – חלופה א': שמעמדם של הילדים ושל האם יוסדרו והיא תוכל לחיות בארץ; חלופה שניה, אם המשפחה תחזור ותחיה בניו יורק. חלופות א' וב' ניתנות לביצוע בתנאים של גישור ושיתוף פעולה. הנטייה לחלופה ג', שהיא הפחות טובה בעיניי, אבל היא החלופה שחשבתי עליה שהיא הבאה בתור אם חלופת א' או ב' לא יכולות לצאת אל הפועל...".
3.4 הבאתי את הדברים באריכות מה, כדי להראות שבתיק זה, הלבטים היו קשים.
קשים מאוד אפילו. בית המשפט מתוקף תפקידו אינו יכול, "לפסוח על שתי הסעיפים" (בהשאלה מלשון המקרא מלכים א' י"ח כ"א) ולכן, בסופו של יום ניתן פסק דין, על פי החלופה האפשרית, מבחינת הצדדים נכון לעת מתן פסק הדין, ואולם דווקא הנתבעת, לא ביצעה את פסק הדין, וכך הגענו למצב שבו עלי לשקול הדברים פעם נוספת.
3.5 בסופו של יום, משהנתבעת לא היגרה עם הילדים, התובע הגיש את תביעתו הנוכחית
בה ביקש לבטל את פסק ההגירה, והתמנתה מומחית נוספת בהסכמת הצדדים, היא
הפסיכיאטרית ד"ר טלי וישנה.
- חוות הדעת הנוכחית של המומחית ד"ר וישנה
להלן אצטט מתוך חוות דעת המומחית את האמור בסיכום:
"סיכום, מסקנות והמלצות
כפי שהוזכר לעיל, ק.מ. ילידת ניו זילנד נפגשה עם א.ב.ז יליד ישראל שעה ששניהם התגוררו בניו יורק לצורך עבודתם. נולדו להם שני ילדים, א. (יליד 2007) וט. (ילידת 2009). הם עברו לישראל בשנת 2010 ללא כוונת הגירה בשל מחלה קשה של אמו של א.
שנפטרה לאחר מספר חודשים. לאחר מכן בשל נסיבות שונות נשארו בארץ. המערכת הזוגית הסתיימה וק. עזבה את דירתם המשותפת (או אולצה לעוזבה) במאי 2013. האם הגישה תביעה להגר עם הילדים המשותפים לניו זילנד בתאריך 9/10/13. תביעתה התקבלה ובית המשפט קבע שהיא תוכל להגר עם הילדים תוך דאגה שישמר קשר עם האב. א. ערער על החלטת בית המשפט, אך ערעורו לא התקבל. לאחר שא. נישא בשנית ונולד בנו הצעיר א., הוא הגיש שוב ערעור על פסק הדין הקודם, וביקש לשקול שוב את סוגית ההגירה בשל שינוי הנסיבות בתיק (הולדת אח לא. וט.). במסגרת ערעור זה מונינו בתאריך 31/12/17 על ידי כבוד השופטת שפרה גליק מבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו לחוות דעה בנושא הגירת הקטינים בנסיבות שנוצרו מאז פסק הדין הקודם. ברור לנו כי הן א. והן ק. אוהבים את ילדיהם ורוצים בטובתם, וכפי שאמרו מומחים קודמים בתיק זה, לא ניתן למצוא חלופה שתיתן מענה לכל הצרכים, בפרט שק. רוצה לשהות בחיק משפחתה בניו זילנד, ואילו א. רוצה להישאר בישראל, ומרחק זה – פיזית – אינו ניתן לגישור פשוט. ברור שיידרשו ויתורים והתאמות על מנת לתת מענה מקסימלי לצרכי הילדים. כמעט בכל נושא שנבדק, היו הגרסאות של א.ב.ז. וק. שונות זו מזו באופן מהותי. אפילו לסוגיות עובדתיות פשוטות (מי נכנס לחדר הבוער שבו היה א.) ניתנו תיאורים הפוכים. עם זאת, מעבר ל"עלילה" ניכרו הבדלים אישיותיים בין ההורים. הבדלים אלה בלטו בהערות שלנו, אך קיבלו ביטוי גם בהערכות קודמות. כך למשל נכתב לגבי האב בהערכה פסיכולוגית קודמת: "תמונות חוזרות של השלכת הרע החוצה, יחוס הטוב לעצמו, התכחשות לחלקים של עצמו, יחוס רוע ורשע ואטימות וחוסר אכפתיות והתנשאות לאחר, התייחסות לאחר בהתנשאות בביקורתיות ובבוז, העדר אמון בזולת, חוסר אמון באישה, ייחוס רוע ורשע ובוגדנות לאישה, נטייה להתנגדות פאסיבית כאשר רוצה להימנע מדבר, נסיגה מפעילות ואי עמידה באחריות ורגרסיה לבהייה וחלימה, רמת פעילות ועשיה לא יציבה, תנודתיות בין עשיה לחלימה, פעילות בלתי תכנית, האשמת האחר". ואילו לגבי האם נכתב:" מוחצנת הן הבחינה הרגשית, לעיתים קרובות מוצפת, מרבה במלל, נרגשת, מצבי הרוח שלה סוערים ונראים היטב, יש מנגנוני ריסון אשר קורסים בעת לחץ. [...] כוחות התמודדות והסתגלות טובים, תמונת עולם פנימית חיובית, רואה את החיוב באדם ובעולם, יודעת ליצור קשרים קרובים וחמים ולגייס סביבה חמה ואוהדת, עולם פנימי עשיר ועולם דמיון עשיר, מנעד רגשי רחב המוצא ביטוי במילים ובמימיקה, רצון להגיע להישגים ולפעילות בעולם, אישה אקטיבית ופעילה, חרוצה, מראה יחס של חמלה כלפי האחר, חמה, התפקיד המרכזי שלה הוא טיפול באחר". כאמור, דפוסים אלה עלו גם בבדיקות שלנו. א. ידע להקסים את שומעיו, אך התקשה לקחת אחריות אמתית. הוא לא ראה שום צורך לשמור על הילדים מפני הסכסוך ההורי, ונראה היה אפילו שהוא מערב אותם בכוח בפרטי הקונפליקט, שלא בטובתם. בין היתר התקבל לא פעם הרושם שהילדים מעדיפים את האב הן משום שבביתו אין דרישות או גבולות ברורים, והן משום שהם חווים אותו כשביר יותר, ואת האם כתוקפניות יותר (נגד האב), והם נסים לשמור על האב מהתפרקות במעין היפוך תפקידים. בנוגע לאח הצעיר, שמשמש עילה לערעור על פסק הדין שניתן, הרושם שהתקבל הוא כי הילדים אכן אוהבים מאוד את אחיהם הקטן, אך שהוא הפך גם למעין כלי להשגת הילדים, ותפקידו זה מועצם על ידי האב. שני ההורים הם נוודים במידה רבה. הם נדדו בעולם, גרו במשך שנים בארץ שאינה מולדתם. א. ילד מאומץ, שני הוריו כבר נפטרו, ואחיו אינם מהווים גורמי תמיכה ואף להיפך (הוא היה מסוכסך עם אחיו בענייני ירושה זמן רב). ק. בת להורים גרושים שנדדה לארה"ב כילדה, שבה לניו זילנד, ושוב יצאה לעבוד סביב העולם כאופר. עם זאת נראה כי ק. תהיה מסוגלת להציע לילדים בית יציב בניו זילנד, בעוד א. אינו מסוגל לכך. זאת ועוד, בעוד ק. תשמור להערכתנו על קשר בין האב לילדים, אין לסמוך על א. שידאג לקשר כזה אם הדבר יהיה באחריותו. א. וט. משלמים מחיר כבד על הסכסוך ההורי שהם עומדים במוקד שלו. בנוגע לא., לאורך השיחה עמו ניכר היה כי הוא מושפע מאוד מהשיחות עם אביו, וכי האב משתף אותו בסכסוך הזוגי (בעוד האם נמנעת מכך). הוא היה מודע מאוד לנושא הכלכלי בשל שיחות אלה, והדבר עורר בו חרדה קיומית כמעט ותחושת מצוקה עזה. א. הוא ילד מרצה, ועל כן הוא מתקשה מאוד להתמודד עם הקונפליקט ההורי. הרשום שהוא בוחר במה שיפגע פחות בהורים, ולא במה שהוא היה רוצה. א. סיפר שהוא רוצה להיות קרוב לאחיו הפעוט כל הזמן, עובדה נכונה, ככל הנראה, אך גם דרכו להסביר את הבחירה באב. ייתכן שתחושת הניכור וחוסר השייכות שחווה האם בארץ משפיעה אף היא על ההעדפה של א. להיות אצל אביו. העניין הכספי מסתמן כמרכיב עיקרי בבחירה של א. ובהעדפה של האב, שכן הוא מאמין שאמו פגעה באביו מבחינה כלכלית ושעליו "לתקן" את המצב ולאזן את הדברים. החשיפה של א. לנושאים האלה משפיעה על עמדותיו וגם מקשה עליו מאוד מבחינה רגשית. בנוגע לט., הרושם לכל אורך השיחה היה כי אף היא מושפעת מאוד מהדעה הרווחת בבית אביה. גם מהשיחה עם ט. עלה שבניגוד לאמה, אביה מאפשר שיח המערב את הילדים בנושא הסכסוך ההורי לצורך "צבירת נקודות". כל דבר שעושה האם מצטייר על ידי א. כרגע (חוג ההתעמלות של האם לא טוב, א. ירשום את ט. לחוג טוב יותר, וכן הלאה). ט. חזרה מספר פעמים על רצונה לגור עם אביה, ולהישאר לגור בארץ אמה אמנם נוכחת בחייה, ויש לה רגשות חיוביים כלפיה, אך הרושם שהתקבל הוא שט. עושה מאמץ לשמור על ריחוק רגשי מאמה כדי להתמודד עם פרידה במידת הצורך, שכן היא בחרה באביה. למעשה התקבל הרשום לניצניו של תהליך ניכור הורי. מכל האמור לעיל נגזרות מסקנותינו:
- אנו ממליצים לאפשר הגירה של הקטינים א. וט. ... עם אמם לניו זילנד.
- אנו ממליצים על שמירת קשר בין האב לילדים בהתאם למתווה שנקבע בעבר על ידי בית המשפט, ויכלול קשר באמצעים אלקטרוניים באופן תדיר, שני ביקורים של הילדים בארץ בכל שנה (סביב חופשת פסח וסביב החופש הגדול) ושני ביקורים של האב אצל הילדים במהלך השנה.
- על האם לדאוג למסגרות לימודים מתאימות לילדים בניו זילנד, בפרט כיתה קטנה עם אוריינטציה רגשית עבור א. יש להימנע מהכנסה של א. למסגרת רגילה, שכן הוא לא יעמוד בעומד מבחינה רגשית, בפרט שעצם ההגירה עשויה להקשות עליו מלכתחילה. אנו, החתומים מטה, נותנים בזאת את חוות דעתנו להלן במקום עדות בבית המשפט. הרינו מצהירים בזאת כי ידוע לנו היטב, שלעניין החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה בבית המשפט, דין חוות דעת זו, כשהיא חתומה על ידינו, כדין עדות בבית המשפט.
(-)
ד"ר טלי וישנה"
- שיקולי בית המשפט בתיקי הגירה
5.1 ההכרעה בתיק הגירה, קשה הוא, לעיתים כ"קריעת ים סוף" (ראה דברי כבוד
השופטת חיות, כתוארה אז, בבע"מ 9358-04 פלונית נ' פלוני (2.5.05) (פורסם
במאגר "נבו").
5.2 כבוד השופטת ע' ארבל קבעה בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני (7.5.06) (פורסם במאגר
"נבו") כך:
"החלטה על קבלת בקשה להתיר הגירתו של קטין קשה היא. היא קשה משום שהיא טומנת בחובה לבטח קושי לקטין הנעקר מארצו, אשר נגזרים עליו מרחק ופירוד מהורהו האחר, כמו גם מחלק מבני משפחתו, מחבריו, מן המסגרת החינוכית אליה הוא משתייך – ממציאות חייו כפי שהיא מוכרת לו. מציאות חיים זו משמעה לא אחת יצירות שהינה חיונית להתפתחותו ולשלומו של הקטין ועל כן, לא בנקל יאושר שינוי כה דרמטי בחייו של קטין. ועם זאת, משתדל להתקיים התא המשפחתי בו גדל הקטין עם אביו ועם אימו תחת קורת גג משותפת, משאין מנוס מכך שהוא יימצא במשמורתו של אחד מהוריו, הרי ששקילת טובתו של הקטין אינה אלא בחינת הרע במיעוטו, שכן טובת הילד היא כי יגדל בתא משפחתי יציב, תומך, חם ומגונן וזה אינו קיים עוד... (ראה דברי כבוד השופטת דורנו רע"א 4575/00 הנ"ל, בעמד' 332..."
5.3 הלכה היא כי: "בקשת הגירה של הורה עם ילדיו תיבחן לאור עיקרון טובת הילדים
בלבד" [ראה: רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני פ"ד נה(2) 321 (להלן: "עניין פלונית")]. אין על כן מקום להעניק במקרים אלה משקל עצמאי לשיקולים אחרים, כגון השאלה האם ההגירה "מוצדקת" אם לאו (ראה: שם, 332; וכן ראו והשוו: ע"א 2784/95 טריף נ' טריף (לא פורסם); ע"א 630/77 בולשטיין נ' בולשטיין פ"ד לב(1)378). גישה זו מעוגנת בהוראותיו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית") המונה בין תפקידי ההורים כאפוטרופסיים את "הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו" (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית) וכן הוא קובע כי מקום שבו לא הגיעו הורים החיים בנפרד
לכלל הסכם בענייני האפוטרופסות, רשאי בית המשפט להכריע בדבר כפי שייראה לו לטובת הקטין (סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית). הנה כי כן, ההכרעה בשאלות של משמורת ובשאלות הנוגעות למקום מגורי קטינים, צריך שתוכרענה על פי טובת הקטינים [ראה: סעיף 3 לאמנה משנת 1989 בדבר זכויות הילד, כ"א 1038 כרך 31, 221. כן ראה: דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה (חלק כללי, תשס"ד) 127 (להלן: "דו"ח הוועדה שם, 132") ראה בע"מ 9358-04 (שם).
5.4 מהו עיקרון "טובת הילד"? בפסק הדין בעניין רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני פ"ד
נ"ח(2) 321, נקבעו קריטריונים כלליים שיש להביא בחשבון לצורך ההכרעה בתיקי הגירה. וכך נקבע שם (עמוד 333):
"בעניין זה יתחשב בית המשפט בדעת הילדים; באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים; ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו, אם תאושר הגירת הילדים ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה; ובמסוגלות הילדים להיקלט בסביבה אליה מתבקשת ההגירה.
אמות מידה אלה יישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. כך לדוגמא, ככל שהילדים פיתחו זיקה חזקה יותר לסביבתם, תקטן הנטייה לנתקם ממנה. אם ההורה שבידיו המשמורת נישא בשנית, יש לבחון את מערכת היחסים בין בן הזוג החדש לילדים ונכונותו של בן הזוג החדש לקלוט את הילדים לתא המשפחתי החדש. כמובן, אף בדיון בבקשה להגירת הילדים, שהם עדיין בגיל הרך, יש להוסיף לשיקולים אלה את חזקת הגיל הרך שעליה עמדתי לעיל"
5.5 ועוד קבעה הפסיקה [ראה בע"מ 9358/04 (שם)] כי קבלת חוות דעת מומחה הינה אמצעי מרכזי שבידו של בית המשפט הדן בבקשת הגירה להסתמך עליו. אך מאידך נקבע בפסק הדין בבע"מ 27/06 (שם) כך:
" יחד עם זאת, הגם שככלל מטבע הדברים יינתן במסגרת הבחינה השיפוטית משקל רב ביותר לעמדתם של מומחים מקצועיים, הרי ההכרעה השיפוטית ידו של השופט היא יוצאת, לא מתחת ידו של המומחה המקצועי. כבכל תחום בו מתבקשת קבלת חוות דעת מומחה, אין בית המשפט משמש "חותמת גומי" לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת, אלא המלצה אשר ככלל יש לתת לה משקל רב ביותר אך לא מכריע, האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה או מומחים מקצועיים, יהיו אלה רבים ככל שיהיו. לפיכך משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה, וגם אם תהא זו נחרצת, ברורה וחד משמעית, אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו. אכן, בתחום רגיש, עדין ומורכב זה, נדרש בית המשפט לגבש הכרעה עצמאית תוך שהוא נעצר בחוות דעת הגורמים המקצועיים שמונו ע"י בית המשפט, בראיות נוספות אשר הובאו בפניו, ואשר את המשקל שיש לתת להן הוא בוחן באמות המידה שהתווה המחוקק בפסיקת בתי המשפט, ואולי יותר מכל, תוך שהוא מדריך עצמו, בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה. סיכומה של נקודה זו, האחריות הכבדה המוטלת על כתפי בית המשפט, מחייבת אותו לבחון את חוות הדעת לגופה, ואין הוא מסיים מלאכתו בעיון בחוות הדעת ובקבלת המלצת המומחים...כובד משקלה של ההחלטה בעניינים כגון דא, מצדיק ומחייב כאמור, כי בפני בית המשפט יובא מידע מלא ועדכני ככל הניתן, על בית המשפט להשתכנע, כי די בחומר שבפניו כדי להכרעי בטובתו של הקטין. יחד עם זאת, אין נובעת מכך המסקנה, כי אל לו לבית המשפט לקבל החלטתו בהתבסס על חוות דעתו של המומחה מקצועי אחד בלבד. הדבר תלוי בהתרשמותו של השופט מחוות הדעת, מיסודיות הבדיקות שנערכו ע"י המומחה ובהתרשמותו מן המומחה עצמו ומתשובותיו לשאלות שהוצגו בפניו עת נחקר בבית המשפט..."
5.6 אציין, כי בהמשך פסק דין זה נאמר בין היתר: "... גם להליכים בעניין שכזה ראוי
שיהיה קו סיום. מצב בו ההליכים מתמשכים לאין קץ אינו רצוי ככלל, ובפרט הוא אינו רצוי כאשר בעניינים עדינים ורגישים כענייני משפחה מדובר. אין זה מתקבל על הדעת להותיר את הצדדים תלויים בין שמיים לארץ, כשעניינם אינו מוכרע ואין להם אפשרות של ממש לקבל החלטות באשר לגורלם ולהמשך חייהם. מכאן, שככל שמתמשכים ההליכים, אם בשל התדיינויות ממשוכות, אם בשל הליכי ערעור לערכאות גבוהות יותר, וכאשר סבור בית המשפט כי חוות הדעת שבפניו עדכנית דיה וכי די בה לצורך קבלת החלטה, אין מתחייבת בהכרח קבלת חוות דעת עדכנית יותר, שאל הזו ראוי לה שתוכרע לאור נסיבותיו של כל מקרה, בשים לב לפרק הזמן שחלף מאז ניתנה חוות הדעת, לגילם של הקטינים, לאירועים משמעותיים שיכול ואירעו בחייהם בפרק הזמן שחלף ולפרק הזמן שיידרש להכנתה של חוות דעת נוספת".
5.7 מצאתי לנכון לצטט מתוך ספרם של המלומדים שמואל מורן, אלון עמירן והדרה בר
"הגירה וחטיפות ילדים" – דברים היפים לענייננו: (עמוד 369):
"... על בתי המשפט להבין היכן מצוי הילד ברגע שאחד מהוריו מבקש להגר עמו. חשוב, לא רק להתחשב בזכויותיהם של ההורים אלא גם להתייחס לגילו של הילד ולצרכיו ההתפתחותיים. לילדים בגילאים שונים צרכים התפתחותיים שונים ביחס ליחסיהם עם הורים המתגרשים; קיימים ביניהם הבדלים אינדיבידואליים באופיים, ברגישויות, בתגובות לגירושין ולקונפליקט בין הוריהם. יש להעריך את צורכי הילד לאורך התפתחותו. יציבות וביטחון מושגים לא רק דרך קביעות במקום מגורים. יציבות ובטחון מושגים גם ביציבות סיפוק הצרכים ההתפתחותיים של הילדים. על בתי המשפט לכבד את זכותו של הילד, להביא בחופשיות את עמדותיו בקשר להגירה, ולתת לעמדותיו משקל ראוי, בהתאם לגילו ולמידת התבגרותו, תחושותיו, רגשותיו, עמדותיו ורצונותיו של הילדים צריכים להיות לב העניין בהגירה. גם לילדים צעירים מאוד, תחושות, רגשות, עמדות, הבנות, דעות ומסקנות משלהם בנוגע למשבר במשפחתם. עמדותיהם ורצונותיהם, אינם משקפים בהכרח את התחושות והעמדות של המבוגרים במשפחה, או שהיו מושתלות בתוכם ע"י המבוגרים במשפחה. אין להתייחס לילד כאילו הוא בובה על חוט המופעלת ע"י אחר. הדבר אינו מכבד את הילד כא., ומתייחס אליו כאל יצור חסר נפש וחסר דעה משל עצמו. על בתי המשפט לשמוע את קולו של הילד באופן ישיר, או כפי שהוא מושמע דרך מבוגרים מיומנים בכך. לפני שבתי המשפט יאפשרו מהלכים שיש להם השפעות עמוקות וארוכות טווח על טובתו ועל חייו של הילד בהווה ובעתיד. כאשר ילדים הם צעירים מאוד, קולם צריך להישמע ע"י מומחים ריגשיים ובעלי מיומנות גבוהה, בלתי תלויים ונטולי אינטרסים, אשר לפניהם יבטא הילד את עמדותיו ותחושותיו בפרטיות, בביטחון, ללא פחד מתוצאות התבטאויותיו. ילדים בוגרים יותר, יכולים להישמע באופן ישיר ע"י בית המשפט..."
5.8 את המבחנים שהבאתי לעיל מתוך פסקי הדין של בית המשפט העליון באשר לשיקולי
בית המשפט בתיקי הגירה, סיכם יפה כבוד השופט אסף זגורי בתמ"ש (נצ)
4126-01-12 ש.ב. נ' s.b (2.7.13) (פורסם במאגר "נבו"), המבחנים הם כדלקמן:
5.8.1 התחשבות ברצון הילדים.
5.8.2 התחשבות במינם של הילדים.
5.8.3 איכות הקשר של הילדים עם כל אחד מההורים.
5.8.4 מסוגלותם ההורית של ההורים.
5.8.5 היכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר עם ההורה האחר.
5.8.6 מסוגלות הילדים להיקלט בסביבה אליה מתבקש המעבר.
5.8.7 מידת הזיקה שפתחו הילדים כלפי סביבתם הנוכחית.
5.8.8 מערכת היחסים בין ההורה ובן זוגו ומידת הנכונות של בן הזוג לקלוט
הילדים לתא המשפחתי החדש.
5.8.9 ניבוי באשר להתמודדות הפסיכולוגית של הילדים עם כל אחד מהפתרונות.
5.9 אגש אפוא לבדוק את המבחנים האמורים, באספקלריה של התשתית הראייתית
שהונחה בפני.
- מבחני הפסיקה בראי התשתית הראייתית
6.1 התחשבות ברצון הילדים
6.1.1 אקדים ואומר, כי ראיתי את הילדים יחד עם עו"ס מיחידת הסיוע, הריאיון
כפי שהובטח לילדים הוא חסוי ודו"ח הריאיון שמור בכספת בית המשפט, בהתאם לתקנות סדר הדין.
6.1.2 הילדים הביעו רצונם המפורש להישאר בארץ ולא להגר. ראה חוות דעתה
של המומחית בעמודים 30 ו-33 לחוות הדעת:
"א. ילד מופנם ורגיש. הוא מכונס מאוד בבדיקה, התקשה לדבר והרבה לבכות, ניכר כי קשה כי קשה לו מאוד העיסוק בשאלות הקשורות לסכסוך ההורי ולבחירת מקום מגורים.. לדבריו הוא אוהב לגור בישראל והיה רוצה להישאר בארץ עם אביו, אמו החורגת ואחיו הקטן, משום שהוא אוהב את אחיו הקטן, גם עם אחותו הוא מסתדר, לדבריו. אבל לפעמים היא מעצבנת... א. ידע לספר שאמו רוצה לחזור לניו זילנד אתו ועם אחותו כי החיים שלה בארץ קשיים. הוא סיפר גם כי אמו באה לארץ לחופשה, ולא התכוונה להישאר הרבה זמן.. אמו עובדת פה בגן ילדים. הוא סיפר (במצוקה ניכרת) הוא רוצה להישאר לגור בארץ, אבל לא אמר לאמו שלא רוצה לעבור לניו זילנד כי פחד לפגוע בה. הוא הסביר שוב ושוב שהוא רוצה להישאר עם אחיו הקטן. א. סיפר כי גם אחותו אמרה לו שהיא רוצה לחיות עם אבא שלהם בארץ.
ובעמוד 33 נאמר בחוות הדעת לגבי ט.:
"...לגבי מקום מגורים. ט. סיפרה כי כיף לה אצל אבא, והסבירה שהסיבה היא
"כי יש שם אח קטן שהוא חמוד מאד" לגבי המגורים אצל האם, היא סיפרה "גם
אצל אמא כיף אבל אצל אבא יותר כי יש שם אח קטן וכלב, אצל אמא יש גם כלבה,
אבל היא זקנה. ט. ידעה לספר כי אימה רוצה לחזור לגור בניו זילנד כיון שלא
טוב לה פה, ולא מקבלים אותה. "אין לאמא ממש עבודה רצינית יש משהו שחברה
סידרה לה..."
ט. הוסיפה, כפי שמצאה המומחית בחוות דעתה (עמוד 33 לחוות הדעת)
"מבחינה הייתה רוצה לגור אצל אביה ושאימה תבוא לבקר כל הזמן או שהיא תבוא לבקר אצל אימה.."
6.1.3 גם בתשובות המומחית לחקירה הנגדית, היא הודתה כי הילדים אמרו שהם
מבקשים להישאר בארץ, אביא מדבריה בעמוד 12 לפרוטוקול, ישיבת 23.7.18:
"ש: האם הילדים דיברו בנוכחותך על ניו זילנד והיה שם את אותו
סטרס?
ת: היה סטרס אבל פחות קיצוני. ט. מסוגלת לדבר על זה
בחופשיות בלי להתחבא ובלי להסתובב והיא אומרת שהיא
מעדיפה לא להגר.
ש: ומה א. אומר?
ת: הוא גם אומר שהוא מעדיף לא להגר...".
6.1.4 המומחית נשאלה על ידי בעמודים 66-67 לפרוטוקול ישיבת 6.9.18:
"שאלת בית המשפט: איזה משקל נתת בהמלצת שלך בחוות הדעת למה שאמרו הילדים? אם היית יכולה לקמט (צ"ל לכמת- ש.ג.) לי את זה באחוזים?
ת. מה שהילדים רוצים יש לו משמעות בוודאי, אם הם היו אומרים שהם לא אוהבים את אמא ולא מסתדרים עם אמא, אבל זה לא מה שנאמר, אבל אנחנו רושמים שהם לא במקום שהם יכולים להחליט.
ש. זה ברור שהם לא יכולים להחליט.
ת. הראית עולם שלהם היא ראיה ילדותית מאוד וגם שניזונה
ממקורות לא מאוזנים.
ש. אז באחוזים את מנכה את החלק של הסתה, ואת החלק הילדותי, איזה משקל את נתת בהשתקפות שלך?
ת. אני מאמינה שזה מגיע ל10% הרצון שלהם, לא מדויק...".
6.1.5 מעניין לציין את השינוי שחל (לפחות בהבעת הרצון החיצונית של הילדים)
מאז חוות הדעת של הפסיכולוגית הקלינית הגב' הדרה בר, בתמ"ש 21040- 10-13 (התיק הקודם נשוא פסק ההגירה) להלן אצטט מחוות הדעת (עמוד 17):
"באשר לרצון הילדים: פירטתי בגוף חוות הדעת את התייחסות הילדים לשאלת ניו זילנד: החל מפחד והימנעות מדיון בנושא ועד להבעת רצון לנסוע לניו זילנד. הפחד והקושי לשוחח על ניו זילנד הם התגובה האותנטית של השניים. הבעת הרצון לגור בניו זילנד הנה פרי של שכנוע האם בעניין זה. כך או כך אין לעמדת הילדים משקל בהחלטה לגבי התרת הגירתם בשל גילם הכרונולוגי ומצבם הקוגנטיבי והרגש שאינו מאפשר להם להבין על מה מדובר, לבד מההבחנה שנושא זה מעורר לחץ אצל הוריהם ועל כך מעורר לחץ גם אצלם..."
דברים אלה תואמים גם את אשר נאמר בחוות הדעת על פי שיחה עם הגב' ן.פ , הפסיכותרפיסטית של א. אצטט מתוך עמוד 29 לחוות הדעת:
"..בשנה האחרונה לטיפול עלה כל הזמן הנושא של האם הוא יהיה או לא יהיה בהמשך כאן (בארץ)..בזמנו הוא הרבה "לדקלם" איזה כיף אני אהיה עם המשפחה בניו זילנד, ואני אבוא לבקר בארץ. בשנה שעברה הוא נרגע קצת בנושא זה ונראה כי הוא מקורקע יותר למקום"
המסקנה המתבקשת הילדים בגרו הם יכולים כעת להביע דעתם, באופן עצמאי. רצונם של הילדים השתנה זה כבר לא "כיף" לעבור לניו זילנד...הם רוצים להישאר בארץ.
6.1.6 אין בידי לקבל בעניין זה את גישתה של המומחית (היינו אם לדייק את מסקנתה להבדיל מן הממצא שלה) כי ניתן משקל של כ-10% לרצון
הילדים ולהלן אפרט:
6.1.6.1 בהתחשב בהנחיות הפסקה והספרות, נראה כי לכאורה לא ניתן לרצונם של
הילדים המשקל הראוי בחוות הדעת, שהרי כפי שכבר צוטט לעיל זה "לב העניין" ולהן אצטט מהפרק על הגירה בספר "הגירה וחטיפת ילדים (שם) דברים היפים לענייננו:
"תחושותיו, רגשותיו, עמדותיו ורצונותיו של הילד צריכים להיות לב העניין בהגירה...".
6.1.6.2 הילדים הם גדולים יחסית (בני 9 ו-11). אצטט להלן דברים היפים לענייננו
מפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין בבע"מ 10480/05 פלונית נ' פלוני (5.12.2005) (פורסם במאגר "נבו"):
"... לדידי, יש ככלל מקום לשמוע את דעתו של קטין אף קטין בגיל 10 למשל, ולא כל שכן ככל שהוא מתבגר והשנים נוקפות, ויש לייחס משקל רב לעמדתו, כמובן על פי שיקול דעת והשכל הישר, לא לגחמות ובוודאי לא לעניינם שאינם דרך הישר חלילה, אך לא בכך עסקינן. זו גם גישת האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד, שישראל הצטרפה אליה, החל מ-1991 (כתבי אמנה 31, 1038) וסעיף 12 בה, מקנה לילד זכות להישמע ולהביע דעה; "מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעתה משלו את הזכות להביע דעה זו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד (2) למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מנהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי". כך גם המלצות ועדת השופטת רוטלוי בהצעת חוק שהגישה לעניין ייצוג ילדים ונוער...".
6.1.6.3 המומחית הבהירה בחקירתה, כי לכאורה, נתנה משקל "נמוך" לרצון
הילדים, עקב העובדה, שגילתה, כי האב מסית את הילדים כנגד האם, בעוד האם אינה עושה כך, ואינה מדברת בנוכחות הילדים סרה באב (ראה חקירתה הנגדית של המומחית בעמודים 65 לפרוטוקול, המפנה לעמוד 35 בחוות הדעת, כן ראה תשובת המומחית בעמ' 66 לפרוטוקול). ספק בעיני אם העובדה שהקטינים מושפעים מאביהם יותר מאשר מאימם היא סיבה מהותית שיש בה כדי ל"הקטין" כל כך את משקל רצונם של הילדים, אך מנגד אין גם להמעיט כל כך במשקל רצונם של הילדים.
6.1.7 בהתאם ל"אזהרה העצמית", שיעצה כבוד השופטת א' אלון לשופט הדן
בטובתו של קטין (ראה תמ"ש (קר)13560/05 א.א. נ' א.י. (26.12.07)
(פורסם במאגר "נבו") אני סבורה שיש מידה של השפעה על הקטינים החפצים כביכול "לגונן" על אביהם, אולם קולם נשמע ברור וצלול גם מעבר לכך, ולפיכך "כימות" של 10% - הוא מועט מדי בעיני.
6.2 התחשבות במינם של הילדים
6.2.1 בספרם של המלומדים מורן, עמירן והדרה בר "הגירה וחטיפת ילדים" (שם)
נאמר בעמוד 381, כי כאשר מדובר בילדים גדולים (ולא בגיל הרך) אין משמעות לאבחנה מי המטפל העיקרי בילדים, בעמוד 377 נאמר:
- "בנים נושאים עימם פגיעות גבוהה יותר לגירושי הוריהם, הם מגובשים לאובדן הקשר עם האב כמודל התנהגותי, הם חסרים גבר שאתו יוכלו להזדהות, הם מרגישים מופקרים, הם חשופים יותר לעימותים בין הוריהם מתוך אמונה של הוריהם שהבנים הם קשוחים יותר ויכולים להתמודד עם אלימות, מיתוס מוטעה ומזיק להתפתחות הילד...".
אכן, א. פגיע יותר, הוא ילד מופנים ורגיש, והסייעת העידה שהרבה פעמים הוא בוכה בבית הספר (עומד ליד החלון ובוכה.. "הוא אומר שההורים שלו רבים מאוד רבים בבית המשפט") (ראה עמוד 32 לפרוטוקול ישיבת 23.7.18) נראה אפוא שא. כבן זכר זקוק מאוד לדמות האב.
6.2.2 המומחית כלל לא הביאה בחשבון שיקול זה.
6.2.3 המסקנה: מתוך התחשבות בהיבט זה של מינם של הילדים (ולו מבחינתו
של הקטין א.,) יש להסיק כי אין לאפשר ההגירה.
6.3 התחשבות באיכות הקשר של הילדים עם כל אחד מההורים
6.3.1 בחוות הדעת של המומחית בעמוד 36 נכתב:
"א. נצמד לאביו וחיבק אותו. ט. עברה לשבת ליד א. (האח הקטין ש.ג.) וקרוב לאביה. הילדים המשיכו את נושא השיחה הקודם. הם סיפרו כי עם אביהם הם הולכים למקומות, למשל חברים של אבא שיש להם ילדים והם משחקים איתם. מעניין לציין, כי א. נראה כמי שקם לתחייה (יחסית) ליד אביו. ט. הוציאה את א. מהחדר לאמו, לבקשתו. א. סיפר כי א. הרגיש לא טוב בימים האחרונים. ט. סיפרה עם שובה כי הם מבשלים עם אבא ויש דברים שהיא יודעת להכין לבד...".
כבר מכאן נראה כי לילדים קשר טוב עם אביהם.
6.3.2 לילדים גם קשר טוב עם אימם. לגבי הבת ט., נאמר בעמוד 33 לחוות
הדעת:
"לגבי מקום מגורים, ט. סיפרה כי כייף לה לגור אצל אבא, והסבירה שהסיבה היא "כי יש שם אח קטן שהוא חמוד מאוד", לגבי מגורים אצל האם, היא סיפרה "גם אצל אמא כייף אבל אצל אבא יותר כי יש שם אח קטן וכלב. אצל אמא יש גם כלבה אבל היא זקנה". ט. ידעה לספר כי אימה רוצה לחזור לגור בניו זילנד, כיון שלא טוב לה פה, ולא מקבלים אותה "אין לאמא ממש עבודה רצינית, יש משהו שחברה סידרה לה". ט. אמרה שאינה רוצה לעבור לגור בניו זילנד, אך היא לא שיתפה בזה את אימה כי פחדה לפגוע בה. היא אמרה כי אם אימה תשאל אותה היא כן תגיד לה את האמת. היא הייתה רוצה מאוד שאימה תישאר לגור בארץ. לפי דעתה, היא אוהבת את אימה ואת אביה "באותה רמה", היא ציינה שהיא גם אוהבת את בת הזוג של אביה, "כי היא ממש חמודה, וכי היא אמא של אחי הקטן".
בעמוד 35 לחוות הדעת נאמר:
"שני דברים שבלטו באינטראקציה היא שמצד אחד, הייתה תחושה של חום וקירבה בין ק. לילדים, וניכר היה שא. נאחז בה כדי להרגיש ביטחון; עם זאת, ולא בסתירה, ט. הרגישה ביטחון מספיק ליד אימה, כדי שתוכל לומר לה בחופשיות את העדפתה מבלי לחשוש מהשלכות מבחינת האם".
6.3.3 נראה, שלכאורה, איכות הקשר עם האב, טובה יותר לילדים מאשר עם
האם, גם נוכח דבריה של ט. אם כי כזכור, המומחית הגדירה אותה כ"ילדה הורית" הן לגבי אביה והן לגבי אחיה, כך שהיתרון היחסי של האב – הוא מזערי.
6.3.4 המומחית ציינה (וכך ציינה בשעתו גם המומחית בתיק הקודם הפסיכולוגית
הקלינית גב' הדרה בר) כי לכאורה, האב משתף את הילדים בפרטי
הסכסוך, אך לפחות, מתוך דברי הילדים נראה שהאם (וגם האב) משתפת את הילדים בקשייה הכלכליים.
6.4 התחשבות במסוגלותם ההורית של ההורים
6.4.1 המומחית לא ערכה בדיקה של מסוגלות הורית, והסתפקה בראיונות
הקליניים שנעשה כפי שהסבירה זאת המומחית בעמודים 8-9 לפרוטוקול, אביא מדבריה את הסברה לכך:
" ש: האם יש מבחנים מקובלים כאשר נעשית בדיקה למסוגלות הורית?
ת: לא.
ש: אז היא יכולה לא לכלול לא מבחן, רורשך, אין בעיה מהבחינה הזאת?
ת: יש מבחנים שהרבה פעמים עושים טסטים והרבה פעמים לא עושים. במקרה הזה לא הייתי יכולה לערוך טסטים כי המשפחה עברה טסטים בעשור האחרון לכן המהימנות של הטסטים יורדת בכל מקרה. בנוסף יש מחקרים שמראים שבדיקה קלינית ואינטראקציה חשובים בהרבה מאשר טסטים פסיכולוגים. עוד צריך להוסיף שבמקרה הזה בגלל שהשפה של האם היא לא עברית, יש מבחנים שהתקנון שלהם שונה ושיש קושי טכני לבצע אותם, אם הם חיוניים אנחנו עושים אותם ועשינו אותם בשפות רבות אחרות לפי הצורך, כאן לא היה מקום לעשות
ש: למה לא היה מקום לעשות?
ת: בדיוק בגלל 2 הסיבות שאמרתי לפני רגע, המשפחה עברה כבר טסטים בעשור האחרון והבדיקה הקלינית, נערכו פה הרבה בדיקות קליניות, הייתה משמעותית בהרבה".
6.4.2 אכן, צודק התובע בסיכומיו (ראה סעיף 24) הטוען שחוות הדעת של
המומחית הוכתרה בכותרת "בדיקת מסוגלות הורית" בשעה, שלא ערכה מבחנים פסיכודיאגנוסטיים, והסתפקה בראיונות קליניים. המומחית, נשענה במידה רבה גם על ממצאיה של המומחית הקודמת, הפסיכולוגית הקלינית הדרה בר, שערכה, הלכה למעשה, בדיקת מסוגלות הורית להורים באמצעות מבחנים פסיכודיאנגונסטיים, שכללו: ציורים, בנדר, ציורים ס.א.ט ומבחן השלמת משפטים, כן נערכו ביקורי בית בשני בתי ההורים. בין יתר ממצאיה של המומחית הפסיכולוגית הקלינית הגב' הדרה בר נקבע כי "מדובר בשני הורים טובים, חמים וזמינים רגשית ובעלי כישורים הוריים טובים" (ראה עמוד 15 לחוות הדעת). ואכן, לילדים יש משמורת משותפת והילדים חולקים זמן שווה בשני הבתים, של האב ושל האם.
6.5 היכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית של כל הורה לגרום לשמירת קשר עם ההורה האחר
6.5.1 המומחית ציטטה בחוות דעתה (עמוד 17) את דבריה של האם שאמרה,
"... שהיא באמת מאמינה שהיא תהיה אמא יותר טובה לילדים, בנוסף בניגוד לא., שמונע תקשורת בינה לבין הילדים, היא לא תמנע מהילדים תקשורת עם א.".
אין ספק שזו דעתה הסובייקטיבית של האם. באופן אובייקטיבי, דווקא טענתה כי התקשתה לגייס את הערבות הבנקאית, מעוררת שאלה, האם תוכל לאפשר, ביקורי הילדים בארץ במידה שפסק ההגירה יעמוד על כנו. זו גם מסקנתה של המומחית בעמ' 38 לחוות הדעת, להערכת המומחית האב "...לא ראה שיש צורך לשמור על הילדים מפני הסכסוך ההורי, ונראה שהוא מערב אותם בכוח בפרטי הקונפליקט, שלא בטובתם. בין היתר, התקבל לא פעם הרושם שהילדים מעדיפים את האב , משום שבביתו אין דרישות או גבולות ברורים והן משכך שהם חווים אותו כשביר יותר, ואת האם כתוקפנית יותר (נגד האב) והם מנסים לשמור על האב מהתפרקות במעין היפוך תפקידים...".
6.5.2 הנימוק היחידי שמנמקת המומחית היא העובדה שהאב משתף את הילדים
בפרטי הקונפליקט שלא בטובתם, נימוק זה אינו עונה על הסוגיה, של שמירת הקשר עם ההורה האחר, ונראה לי לפחות שגם האם לא חסכה מהילדים את מצבה הכלכלי הקשה, כי אין לאמא כאן "עבודה רצינית" (עמוד 33 לחוות הדעת).
6.5.3 להערכתי גם בנושא זה איני מוצאת יתרון של הורה אחד על משנהו.
6.5.4 האם הצהירה כי אין לה עניין להסדיר את מעמדה בארץ. ראה דבריה בעמוד
81 לפרוטוקול (ישיבת 24.7.18) אביא מתשובותיה בחקירה הנגדית:
" ש: מי אמור להביא את הילדים לארץ כשאת טסה לניו זילנד?
ת: אני.
ש: איך תיכנסי לארץ?
ת: להביא את הילדים פעמיים בשנה, אני מצפה שאני אקבל משהו בשביל להראות לאבטחה.
ש: בדקת לגבי זה?
ת: לא עדיין לא.
ש: את כרגע שוהה בלתי חוקית בארץ?
ת: כן...".
כלומר – נראה כי באם האם תהגר עם ילדיה, היא תתקשה להביא הילדים ארצה לביקור.
6.5.5 בחקירתה הנגדית של האם, עמוד 82, לפרוטוקול ישיבת 24.7.18 עלה גם
קושי סובייקטיבי נוסף של האם, והוא עניין גיוס הכספים, וכך העידה האם:
" ש: מאז פסק הדין באוקטובר 2015, עד נובמבר 2017, לא גייסת את הכסף
לערבות נכון?
ת: זה נכון. למען האמת לא, זה חצי נכון, אני רוצה להסביר, ההורים שלי עזרו לי בקטע הזה, לקח להם הרבה זמן לאסוף את הכסף, זה היה סכום גדול ממה שחשבתי שזה יהיה, אמא שלי הייתה צריכה למכור רכב ולהזיז כספים מכל מיני כיוונים ולעבוד עם עו"ד כדי לעשות ערבות בנקאית ובמשך הזמן הזה לא היה לי דרכון, לא תעודת לידה, אז הייתי צריכה ליצור קשר עם משרד בניו יורק כדי להשיג תעודת לידה חדשה ובגלל שלא היה לי כרטיס אשראי ופנקס צ'קים על שמי, וכתובת מייל, הייתי צריך להודעה כספית מארה"ב כדי לשלם עבור זה...".
בהמשך החקירה הסתבר שאין לה חשבון בנק גם בשום מקום אחר בעולם, כך שגישה פסיבית כזו, תקשה עליה, באופן אובייקטיבי לגרום ליצירת קשר מועיל בין הילדים לאב, אם יותר לה להגר לניו זילנד.
6.5.6 גם אצל האב אני מוצאת קושי אובייקטיבי, לאפשר קשר לילדים עם האם,
במידה שלא תותר ההגירה, שכן, המומחית קבעה שהוא משתף את הילדים בקשיים, באופן לא מותאם לגילם, ויתכן שיש בכך קושי גם לאפשר הקשר במקרה כזה.
6.6 מסוגלות הילדים להיקלט בסביבה אליה מתבקש המעבר
6.6.1 בחוות הדעת של המומחית, מצוטט "סיכום התערבות פסיכולוג המסגרת
החינוכית מתאריך 17.11.2016" אותו אצטט להלן, ואשר יש בו כדי להשליך על ענייננו:
"א.ב.ז (9.2) לומד בכיתה ג' באפיון רגשי התנהגותי, בביה"ס נופי ים, זו השנה השלישית. א. מתואר כילד רגיש, חם, בעל דמיון עשיר. הוריו מתארים רגישות גבוהה לשינויים ולמעברים, ומציינים לטובה את המשכיות והיציבות אשר הוא חווה בכיתה הנוכחית. בהגיעו לביה"ס, בכיתה א', היה מופנם ומסוגר, והפגין תחושות ערך עצמי ירודות ורגישות גבוהה, עם הזמן יצר קשרים מיטיבים עם דמויות מבוגרים משמעותית וכן בני גילו, ולצד זאת ביטחונו העצמי השתפר...".
6.6.2 המומחית גם ציטטה את ו.פ הפסיכותרפיסטית של א. מטעם בית
הספר, דברים אותם אביא להלן:
"ו. תיארה את א. מספר פעמים כ"חשופות" – ילד בלי עור, עם רמת רגישות ופגיעות גבוהה ביותר. הוא מגיב לכל שינוי בעוצמות עמוקות. יש לו חרדות גבוהות בכל הנושא של אי-צדק ותחושת אי צדק גורמת למצוקה עזה...".
6.6.3 המומחית נחקרה בנושא ראש פרק זה, ולהלן אביא מדבריה בעמוד 63
ישיבת 6.9.18:
" ש: האם בדיון דנתם בשאלה איך הילדים ישרדו את ההגירה כחלוף הזמן
של שנתיים לעומת פסק הדין הקודם?
ת: כן. אני אדייק, דנו בשאלה איך הם ישרדו את ההגירה עכשיו, זה מה שעומד בפנינו והתשובה היא שזה יהיה מאוד קשה, אין פתרון אופטימלי אין דרך להקטין את הגלובוס. אז הפתרונות בכל מקרה יש להן חסרונות גדולים, זאת האמת, כל פתרון שלא נציע הוא לא מושלם ולכן הצענו את הפתרון שבעיני הוא האופטימלי לנסיבות, קל מאוד להגיד, אני יכולה להגיד שיש לו חסרונות, לילדים לא יהיה קל אבל המצב הנוכחי שבו הילדים נמצאים בעימות מתמיד הוא גרוע יותר ובני הזוג האלה הרבה מאוד זמן לא מצליחים לצמצם את העימות הזה, הסיטואציה הנוכחית היא יותר גרועה באופן משמעותי".
6.6.4 גם המומחית בתיק הקודם הפסיכולוגית הקלינית הגב' הדרה בר, ציינה
בחוות דעתה:
"א. הוא ללא ספק ילד של חינוך מיוחד, מן הבחינה ההתנהגותית הרגשית וצרכיו המיוחדים כלמידה".
וכך ציינה בסיכום חוות דעתה:
"... ילד, הסובל מבעיה שפתית עם פגיעות של כישורי הסתגלות שלו, זקוק להתאמה מירבית של הסביבה אליו ולצרכיו המיוחדים ולמידה מותאמת ומתווכת ברגשות בתנאים מקסימליים".
6.6.5 נראה אפוא, שחרף ממצאי המומחית שמיניתי, מסקנותיה שונות לטעמי
ולא נובעות מן הממצאים. המסקנה שהייתה מתחייבת מן הממצאים שלפני, שלא. יהיה קשה מאוד להסתגל למעבר לניו זילנד, ומשנה תוקף יהיה לכך, כאשר אין כל ביטחון, מה תהיה מסגרת הלימודים שתוצע לו שם.
6.6.7 תמיכה לאמור לעיל, מצאתי גם בחקירתה הנגדית של הפסיכותרפיסטית של
א', הגב' ו.פ, מעדותה אביא להלן: אקדים ואציין, כי עדה זו העידה על עצמה, שהלכה למעשה, היא מרפאה בתנועה וכך אמרה בעמוד 42 לפרוטוקול ישיבת 23.7.18:
"...א. הוא ילד מאוד מאוד רגיש, שינויים קשים לו, כשהייתה מחשבה להעביר אותו לכיתות רגילות, שיעורי ספורט ואמנות, היה לו קשה, אני חושבת שיהיה לו קשה, זה ילד שקשיי, ההסתגלות שלו קשה עם הרבה מאוד תיווך, הוא מאוד לא פשוט, הוא ילד שכל דבר הוא לוקח בעוצמות מאוד מאוד גבוהות, לשאלתך אני חושבת ש-קשה".
6.6.8 המסקנה העולה מן המקובץ, לפחות לא., בשלב הזה, הגירה תהיה קשה
מאוד, הן מבחינה רגשית, והן מבחינה חברתית, שלא לדבר על הקושי לקרוא ולכתוב באנגלית, והכל כשאין בעצם תוכנית מדויקת איזו מסגרת חינוכית תקדם את פני א. שם. גם צרכיו הרגשיים המיוחדים של א. משליכים על יכולתו להיקלט בחברת ילדים חדשה, ובסביבה חדשה.
6.6.9 באשר לילדה ט.- כפי שפירטתי בהמשך בסעיף 6.9.10 ט. עברה ועדת
שילוב. טוב לה בבית הספר והיא שמחה. ט. הביעה רצונה המפורש להישאר בארץ עם אביה ולא להגר.
6.6.10 זאת ועוד: האם לא הגישה כלל תוכנית הגירה ולא ברור לאן תיסע, איפה
תעבוד, לאיזה בית ספר תרשום את הילדים האם א. ילמד בכיתה רגשית?
עובדת העדרה של תוכנית הגירה שונה בתכלית מאשר נפסק בערכאת
הערעור בבית המשפט המחוזי בתיק זה (ראה עמ"ש (ת"א) 60789-11-15) שם הנתבעת הציגה תוכנית הגירה אמנם לא מפורטת ביותר, ותוכנית הגירה
ששורטטה בקווים כללים בלבד (ראה סעיף 43 לפסק הדין של בית המשפט
המחוזי) כדי להמחיש זאת אצטט מדברי הנתבעת בעמוד 78 לפרוטוקול ישיבת 24.7.18:
"שאלת בית המשפט: אפשר לומר שהדברים לא ברורים לך?
ת. במה שקשור לעבודה ולשכר, הדברים לא ברורים אני מתכוונת להגיע לשם לקבל עזרה, למצוא בית קרוב לבית הספר, קודם להסדיר את הילדים כמובן, שהמשפחה שלי ושל אחותי יעזרו לי ואחותי מאוד מעורבת בכל התהליך היא עובדת כפסיכולוגית.
המשך חקירה
ש. איפה אחותך גרה?
ת. בלנהיים
ש. שני ההורים שלך גרים שם?
ת. אמא שלי גרה בבלנהיים ואבא שלי גר בקומרה יש לו בית בקומרה אבל יש לו קרוון שהוא נוסע ומבקר את כולנו כל הזמן.
ש. מה המרחק בין הבית של אחותך לבין הבית של אמא שלך?
ת. בערך שעתיים טיסה.."
6.6.11 המסקנה העולה מן המקובץ – מאחר שהאם, היא זו המבקשת "לחולל שינוי
דרמטי" בחייהם של הקטינים (בלשון בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (1.5.06) (פורסם במאגר "נבו") היה עליה להראות כיצד יקויים הקשר בין האב (שיהפוך להיות ההורה הלא- משמורן, אם תותר ההגירה) לבין הקטינים ושקשר זה "יהא יציב ורציפתו תישמר ככל שניתן". המומחית סברה, כי מכיוון שהאב משתף את הילדים בהליכים המשפטיים בעוד האם אינה עושה כן, יש בכך כדי להטות את הכף, אך זו מסקנה ולא ממצא ובכל הכבוד, אני סוטה ממסקנת המומחית שלא שקלה כיצד הלכה למעשה תשמור האם (אם תותר ההגירה) על קשר בין ילדיה לאביהם, היא לא פרטה כמה פעמים בשנה יבואו הילדים ארצה, כיצד יעמדו בקשיי טיסה ארוכה של 30 שעות, והאמנם היא תלווה אותם? (כפי שהעידה בעמוד 81 לפרוטוקול ישיבת 24.7.18). הקושי הפיננסי שלה לגיוס 50,000 דולר (שדרוש להישאר כאן כבטוחה) אף הוא מעיב כצל כבד על שיקוליה, שהרי עלות הטיסות, פעמיים בשנה, לשני הקטינים ולאם אינן זולות כלל ועיקר.
6.6.12 שיקול אחרון זה (האם הילדים ישרדו את המעבר לניו זילנד) אשר כלל לא
נשקל ע"י המומחית, היה צריך להיות השיקול "ממעגל הראשון", ורק אם התשובה לשאלה בדבר הישרדות ההגירה הייתה חיובית, ניתן היה לבחון שיקולים אחרים כמו אם יש "זרע" של ניכור והקושי לפיכך בשמירת קשר עם ההורה האחר, בדומה לפסק דין בעניין ע"מ (ב"ש) 119/08 פלוני נ' פלונית (13.1.08) (פורסם במאגר "נבו") שם נאמר כך:
"... לפיכך, מן הראוי היה שהמומחה, ייתן חוות דעתו לאחר שיבחן המלצתו משני מעגלים. במעגל הראשון, יש לבחון את יכולת הקטינים לעשות את המעבר. במעגל השני, תיבחן השאלה, האם יש בהקשר שלהם, עם מי מן ההורים, גורם המונע ניתוק מאותו הורה, או הישארות עימו, ומה האפשרות הטובה ביותר עבורם במצב שנוצר ברי כי הבדיקות במעגל השני מתבצעות רק אם נקבע כי לקטינים יכולת לעשות את המעבר...".
6.7 מידת הזיקה שפתחו הילדים כלפי סביבתם הנוכחית
6.7.1 המומחית תיארה בחוות דעתה, את אשר עלה בשיחה עם הגב' ו.פ, הפסיכותרפיסטית של הקטין א. מטעם בית הספר, (למעשה מטפלת בתנועה) אצטט הדברים מסעיף 5.3 בחוות הדעת:
"ו. נפגשה עם א. מזה שלוש שנים, במסגרת של קבוצה טיפולית הכוללת את א. ושני ילדים נוספים. היא סיפרה כי א. "ילד רגשי" ללא בעיות התנהגותיות. יש לו יחסי חברות מצויינים, הוא יודע להביע את עצמו ולהיות קשוב לאחר. הוא מחובר לבית הספר ולכיתה, ואוהב את בני כיתתו. עם זאת, לקח לו זמן להיפתח לילדים ולצוות בית הספר...".
ובהמשך:
"... בשנה הראשונה לטיפול, עלה כל הזמן הנושא של האם הוא יהיה או לא יהיה בהמשך, כאן (בארץ) חוסר הוודאות לגבי מקום המגורים, היה הנושא מרכזי
ביותר בתמו(נ)ות שהוא העלה. בזמנו הוא הרבה "לדקלם" איזה כיף, אני אהיה עם המשפחה בניו זילנד, ואני אבוא לבקר בארץ, בשנה שעברה הוא נרגע קצת בנוגע לנושא הזה, ונראה היה "מקורקע, יותר למקום".
6.7.2 הגב' א.ק.פ קרימינלוגית קלינית, שהמומחית מינתה אותה בין "עורכי חוות הדעת" (ראה הכותרת בעמוד 1 לחוות הדעת) ערכה, במפרט בעמוד 6 לחוות דעת של המומחית, ביום 18.03.18 אנימנציה והערכה קלינית לקטינים, (החומר נמסר בתשובה לשאלות הבהרה ונסרק בתיקיית חוות דעת מיום 04.09.18), ובין היתר נכתב כך:
"... חשוב לציין כי נראה שהילדים מעדיפים את אביהם על אימם גם עקב הזיקה לארץ שאותה אוהבים מאוד, ומרגישים מאוד נוח כאן, להבדיל מאמם שמרגישה לא שייכת"
6.7.3 המומחית נחקרה על נושא זה וכך ענתה בעמוד 25 לפרוטוקול ישיבת 23.07.18:
" ש. למה הם אמרו לך שהם רוצים להישאר בארץ?
ת. טוב להם בארץ, אלה נחמדה, אמא לפעמים כועסת, ט. אמרה שבמקרה אחד אמא נתנה לה כאפה.
ש. וזאת הסיבה שהם רוצים להישאר בארץ?
ת. הסיבה העיקרית היא האח הקטן ושהם מכירים כבר..."
6.7.4 הגב' א.ב.ג שהינה אם לילד בכיתתו של א., וחברה של האב, הצהירה בתצהיר עדותה בסעיף 11 כך:
"במהלך השנים, א. וט., הפנימו את הסדרי הראייה הקיימים בין ההורים, וזה נותן להם הרגשה של יציבות בחיים. אם בכיתה א' א. לא היה בטוח, מתי הוא אצל אמא ומתי הוא אצל אבא, היום הוא יודע להגיד חד משמעית, מתי הוא נמצא אצל אחד מהוריו, והוא חולק את זמנו בין שני הבתים"
6.7.5 נראה, כי מכל האמור, הילדים היכו שורש בארץ, והדבר שונה מאוד מן הנאמר בחוות דעתה של הגב' הדרה בר (ראה עמוד 17 בחוות דעתה) שכאשר בחנה את יכולת הילדים לשרוד את המעבר היה המצב אז כפי שאמרה "אין להם כאן קשרים אשר ניתוקם יגרום להם סבל..."
6.7.6 אכן צודק התובע בסיכומיו, באמרו, שחוות הדעת כלל לא בחנה את נושא מידת הזיקה של הקטינים לארץ.
6.8 מערכת היחסים בין כל הורה ובן זוגו ומידת נכונות בן הזוג לקלוט הילדים לתא המשפחתי
6.8.1 המומחית, לא בדקה את בני הזוג של ההורים. היא אישרה זאת בחקירתה הנגדית (ראה עמוד 16 לפרוטוקול ישיבת 23.07.18).
בעניין זה סברה המומחית משום מה שזה לא היה במסגרת "המנדט" שקיבלה, ואכן צודק התובע בסיכומיו בעניין זה, המומחית טעתה ולא הפעילה את אחד המבחנים שיש להפעיל על פי הפסיקה כדי לשקול את נושא ההגירה.
6.8.2 חרף העובדה שהמומחית לא בדקה את בני הזוג, היא התייחסה בחוות דעתה לממצאים בנושא זה מתוך ראיונות קליניים עם הילדים.
כך למשל ציטטה המומחית מפיו של א., בעמוד 30 לחוות דעתה:
"... לדבריו, הוא אוהב לגור בישראל, והיה רוצה להישאר בארץ עם אביו, אימו החורגת ואחיו הקטן..."
ובעמוד 31 לחוות דעתה:
"... מבחינתו של א., יש לו שתי אימהות, אחת רגילה ואחת חורגת. אמא שלו (הלא חורגת) טובה, אבל לפעמים היא כועסת וצועקת...".
גם ט., התייחסה לבני הזוג של הוריה והמומחית ציטטה מפיה בעמוד 32 לפרוטוקול:
"...אביה של ט. , גר עם אשתו החדשה, ועם בנם התינוק, אמה של ט. גרה עם בן זוג, שלדברי ט. "מדי פעם מרים את הקול (כתוב הכל ש.ג.) אך סך הכל, הוא נחמד מאוד".
ובעמוד 33 לחוות הדעת צוטט מפי ט.:
"...לפי דעתה היא אוהבת את אימה ואת אביה "באותה רמה", היא ציינה שהיא גם אוהבת את בת הזוג של אביה, "כי היא ממש חמודה, וכי היא אמו של אחי הקטן".
6.8.3 עדויות נוספות נשמעו התומכות ביחסים הקרובים של הילדים עם בת הזוג של האב, כך הגב' ר.א, הסייעת בכיתתו של א., עמודים 29, 35 לפרוטוקול ישיבת 23.7.18.
6.8.4 המומחית הוסיפה בחקירתה הנגדית (עמוד 15 לפרוטוקול ישיבת 23.7.18) כי לא דיברה עם בן הזוג של האם, כיוון שהאם אמרה שאם תחזור לניו זילנד, בשלב ראשון זה יהיה בלעדיו.
6.8.5 יצוין כי בעניין זה, לא התייחסה המומחית למבחן המתחייב על פי הפסיקה, אם כי בעמוד 17 לפרוטוקול ישיבת 23.7.18 אמרה, שאכן בני הזוג של האב והאם הן דמויות משמעותיות בחיי הילדים, ומתוך הממצאים שנחשפו, ניתן להיווכח, שהילדים "מסתדרים" עם שני בני הזוג של הוריהם, אם כי יש עדיפות לבת הזוג של האב, ולפחות נראה כי תהיה יותר נכונות שהילדים יקלטו בתא משפחתי זה, ובעיקר כאשר א. ציין בפני המומחית כי "יש לו 2 אימהות".
6.9 ניבוי באשר להתמודדות הפסיכולוגית של הילדים עם הפתרונות האפשריים
6.9.1 הפסיקה ראתה את הקושי שיש ב"ניבוי" המתבקש, וכך כתב כבוד השופט גרוניס (כתוארו אז) בפסק דין בעניין הגירה בדנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית (5/4/09) (פורסם במאגר "נבו"), כן ראה בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (שם).
"הקושי בהחלטות מסוג זה, אינו נובע רק מההשלכות מרחיקות הלכת שיש להכרעה על חייהם של הצדדים לעניין. החלטות בענייני משמורת, ובענייני הגירה בפרט מחייבות את בית המשפט לחזות את טובתו של הקטין בשנים העתידות לבוא "מיומנות נבואית" מעין אלה, אינן ממיומנויותיו הטבעיות של בית המשפט, אשר מכריע בדרך כלל בסכסוכים שבמוקדם אירועים שבעבר...".
6.9.2 אקדים ואומר, כי האם לא הציגה כל תוכנית הגירה, ודבר זה אינו מאפשר ל"נבא" מה תהא ההתמודדות הפסיכולוגית של הילדים עם ההגירה.
6.9.3 יתירה מזאת, המומחית עצמה, לא בחנה את הסוגיה הקונקרטית הזאת.
6.9.4 אוסיף ואומר, כי הדבר שונה, אפילו מן המצב שהיה בפני ערכאת הערעור בתיק זה בפסק דין בעמ"ש (ת"א) 60781-11-15 (שם) צוין בסעיף 43 כך:
"... לגבי תוכנית ההגירה, אמנם האם לא הציגה תוכנית מפורטת, ברם היא הציגה תוכנית הגירה, כעולה ממכתבה של אחותה שהינה פסיכולוגית קלינית (ת/15) וממכתבה של האמא של האם (ת/14) וכן הציגה מסמכים מהרשויות בניו זילנד (מוצג 12), כאשר בית משפט קמא ציין שטבעי, שעקב התמשכות ההליכים ואם ידיעה מה תהא ההכרעה השיפוטית, תוכנית ההגירה שורטטה בקווים כללים בלבד...".
6.9.5 ולא רק שהאם לא הציגה תוכנית הגירה קונקרטית (אפילו כללית), נראה היה מחקירתה הנגדית כי אין לה ידיעה ממשית איך וכיצד יקרו הדברים. היא אינה יודעת כמה עולה שכר דירה בניו זילנד (ראה תשובתה בעמוד 77 לפרוטוקול) לדבריה בעמוד 78 לפרוטוקול (ישיבת 24.7.18) היא תקבל קצובה מהממשלה בתור אם חד הורית, אך היא אינה יודעת באיזה סכום מדובר. בתגובה לדבריה אלה, הפניתי אליה שאלה ישירה: (עמוד 78 לפרוטוקול):
"שאלת בית המשפט: אפשר להגיד שהדברים לא ברורים לך?
ת. במה שקשור לעבודה ובשכר, הדברים לא ברורים, אני מתכוונת קודם להגיע לשם, לקבל עזרה, למצוא בית קרוב לבית הספר, קודם להסדיר את הילדים, כמובן שהמשפחה שלי ואחותי יעזרו לי ואחותי מאוד מעורבת בכל התהליך, היא עובדת כפסיכולוגית".
דברים אחרונים אלה תמוהים, כיוון שאחותה של האם גרה באי הצפוני טאורנגה, והמרחקים לעומת מקום מגורי האם מחייבים טיסה של שעתיים, או נסיעה של 5 שעות והיכן בדיוק ילמדו הילדים? אין לאם, שמץ של מושג, היא רק אמרה שכוונתה לגור ב"כפר...".
6.9.6 הפסיכותרפיסטית של א., הגב' ו.פ, נחקרה אף היא על כך, והציגה עמדה, לפיה הגירה, עבור א. מהווה מצב של סיכון פסיכולוגי, להלן אצטט מחקירתה הנגדית בעמוד 42 לפרוטוקול ישיבת 23.7.2018:
" ש. אני שואל איך לדעתך הוא יגיב?
ת. אני מנסה לחשוב, א. הוא ילד מאוד מאוד רגיש, שינויים קשים לו, כשהייתה מחשבה להעביר אותו לכיתות רגילות, שיעורי ספורט ואמנות, היה לו קשה, אני חושבת שיהיה לו קשה, זה ילד שקשיי, ההסתגלות שלו קשה עם הרבה מאוד תיווך, הוא מאוד לא פשוט, הוא ילד שכל דבר הוא לוקח בעוצמות מאוד מאוד גבוהות, לשאלתך אני חושבת ש-קשה".
6.9.7 הסיכון האמור לעיל, נראה אף גדול יותר, נוכח העובדה, שמאז פסק הדין האחרון לא טרחה האם לברר, ולהראות היכן תגור? כמה יעלה שכה"ד, היכן תעבוד? איזה בי"ס יהיה לילדים, האם לא. תהיה כיתה טיפולית קטנה?
6.9.8 המומחית מצטטת את סיכום ההתערבות של פסיכולוג המסגרת החינוכית לקראת עדכון ועדת ההשמה מיום 17.11.2016 (עמוד 28 לחוות הדעת) להלן אביא מדבריה:
"... ההורים והצוות החינוכי והטיפולי בבית הספר מסכימים כי א.מפיק הרבה מההתערבות ומהמענה הגמיש והמותאם בכיתה בה הוא נמצא כעת, וכי היציבות של המסגרת, תורמת לתחושת הביטחון שלו, ולזולתו להמשיך ולהתקדם הן מבחינה לימודית והן מבחינה רגשית והתנהגותית. ישנה תמימות דעים לגבי הצורך להמשיך באותה מסגרת".
הנה כי כן, כך עלול להיות שניתוקו של א. מן המסגרת החינוכית העכשווית, יגרום לו לנסיגה משמעותית, משנה תוקף יש לדברים אלה כאשר אין בפני כל מידע, מה מצפה לא. בניו זילנד, אם וכאשר, תאושר ההגירה.
6.9.9 המומחית הוסיפה וציטטה בחוות דעתה, את אשר אמרה לה, מורתו של א. (עמוד 30 לחוות הדעת):
"... מבחינה חברתית, א. מצא את מקומו החברתי, ויודע להתחבר לילדים האחרים, בזמן האחרון נראה שהוא מגבש זהות, יותר עומד על שלו, וזה לא תמיד לטובתו, כי לא פעם נלחם על דברים לא משמעותיים, הוא נפגע בקלות רבה ומגיב בעוצמה....מבחינת מסגרת הלימוד, המורה סבורה כי הוא מוכרח להמשיך במסגרת של כיתה קטנה, רגשית, בכיתה גדולה הוא "ילך לאיבוד", הוא ייפגע, יהיה בחוץ, לא ימצא את מקומו".
גם ממצאים אלה של המומחית, נראה כי המסקנה המתחייבת היא הישארותו של א. בארץ.
6.9.10 המומחית שוחחה גם עם המורה של ט. להלן אצטט ממצאיה (עמוד 32 לחוות הדעת) דברים המדברים בעד עצמם:
"בתאריך 5.6.18 נערכה שיחת טלפון עם ר. המורה המחנכת של ט., ר. סיפרה כי באופן כללי ט. מגיעה לבית הספר שמחה, וטוב לה בבית הספר. היה פער לימודי בינה לבין יתר תלמידי הכיתה, והיא אף עברה ועדת שילוב, בשל הקושי ברכישת הקריאה. בסופו של דבר, הוחלט להשאירה עם בני גילה, ואכן היא מתקדמת יפה, סוגרת את הפער הלימודי, ומגיעה לרמת הכיתה, בימים אלה...".
6.9.11 במסקנותיה של המומחית (ראה עמוד 38 לחוות דעתה) נאמר, כי "האם ... תהיה מסוגלת להציע לילדים בית יציב בניו זילנד", בעוד שהאב "אינו מסוגל לכך". עם כל הכבוד, לא נראה כי דווקא מתוך ממצאיה של המומחית המסקנה נכונה. עיקר נימוקיה של המומחית "נשענו" על כך שהאב יעכב את הילדים בהליכים, אולם כפי שכבר הראיתי לעיל, האם משתפת אותם בקשייה הכלכליים, דבר שאף הוא בעל השפעה רבה עליהם. דווקא בראייה עתידית, חוסר הוודאות של האם לגבי מגוריה ותעסוקתה בניו זילנד אינם מבטיחים לעניות דעתי בית יציב, אך אדון בכך בנפרד בפרק המתייחס לחוות הדעת של המומחית.
- תוצאה משוקללת של מבחני הפסיקה
7.1 התוצאה המשוקללת של מבחני הפסיקה מטה את הכף לכך שהילדים לא יהגרו, ויישארו עם אביהם בארץ.
7.2 חלק ממבחני הפסיקה כלל לא הובאו בחשבון או נבדקו ע"י המומחית, כמו למשל מסוגלות הילדים להיקלט בסביבה אליה מתבקש המעבר או מידת הזיקה שהילדים פיתחו לארץ, או מערכת היחסים של כל הורה ובן זוגו, או ניבוי באשר להתמודדות הפסיכולוגית של הילדים בכל אחד מהפתרונות האפשריים או התחשבות במינם של הילדים, או התחשבות באווירת הקשר של כל אחד מהילדים עם כל אחד מההורים; הילדים, ובחלק אחר כמו התחשבות ברצון הילדים לא ניתן למבחן זה המשקל הראוי. בשולי האמור כאן, אזכיר כי בחקירתה הנגדית, הודתה המומחית בהגינותה, כי כלל איננה מכירה את מבחני הפסיקה כדי לבדוק מהי "טובת הילד" בתיק הגירה (ראה תשובתה לחקירה הנגדית בעמוד 8 לפרוטוקול ישיבת 23.7.18.
7.3 הלכה למעשה, המומחית התחשבה רק במה שהיה נראה לה כ"ניצני ניכור" (ראה חקירתה הנגדית בעמוד 25 לישיבת 23.7.18) וכן כפי שנכתב בעמוד 38 לחוות דעתה של המומחית:
"... זאת ועוד, ק. תשמור להערכתנו על קשר בין האב לילדים, אין לסמוך על א.שידאג לקשר כזה, אם הדבר יהיה באחריותו".
7.4 הענקת משקל כה גדול למבחן זה, בכל הכבוד, אינו נכון בעיני, בראיה הכוללת של טובתם של הקטינים.
7.5 משנה תוקף יש לאמור לעיל, בהתחשב בכך, שיש אמצעים לטפל ב"ניצני ניכור" אלה, ובדעתי להורות על נקיטת אמצעים כאלה.
7.6 עוד אוסיף, כי בחקירתה השנייה של המומחית (עמודים 63-64 לפרוטוקול ישיבת 6.9.18) נשאלה המומחית באשר לניבוי העתידי של מצב הילדים אם תאושר ההגירה. אביא מדבריה:
" ש: האם בדיון דנתם בשאלה, איך הילדים ישרדו את ההגירה בחלוף הזמן של
שנתיים לעומת פסק הדין הקודם?
ת: כן. אני אדייק, דנו בשאלה איך הם ישרדו את ההגירה עכשיו, זה מה שעמד בפנינו, והתשובה היא שזה יהיה מאד קשה, אין פתרון אופטימלי, אין דרך להקטין את הגלובוס... אז הפתרונות בכל מרה יש להם חסרונות גדולים, זאת האמת, כל פתרון שלא נדע הוא לא מושלם ולכן הצענו את הפתרון שבעיני הוא האופטימלי לנסיבות, קל מאוד להגיד, אני יכולה להגיד שיש לו חסרונות, לילדים לא יהיה קל, אבל המצב הנוכחי, שבו הילדים נמצאים בעימות מתמיד, הוא גרוע יותר, ובני הזוג הרבה מאוד זמן, לא מצליחים לצמצם את העימות הזה. הסיטואציה הנוכחית היא יותר גרועה באופן משמעותי...".
אין ספק, שהמומחית סברה שיש לבצע "הפרדה" בין האב והאם, אך שאלת ההגירה, וניבוי איך ישרדו אותה הילדים – לא נשקלה.
- בחינת חוות הדעת בראי הפסיקה:
8.1 הכללים הנוגעים לחוות דעת מומחה ידועים הם. אצטט מן הפסיקה דברים היפים
לענייננו:
"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדין, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה, כדי להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט, אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של מומחה, בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעו לעשות כך"
ראה: ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא, פ"ד נ"ו (2) 936
(950-051).
8.2 עוד קבעה הפסיקה כי בית המשפט אינו משמש כ"חותמת גומי", ואין שיקול דעתו
של המומחה, מחליף ומאיין שיקול הדעת של בית המשפט.
ראה: עמ"ש (חי) 31035-09-16 ש.ג נ' ד.ג (20.4.17) (פורסם במאגר "נבו").
8.3 הפסיקה חזרה והדגישה כי מסקנות המומחה, לעולם אינן באות במקום מסקנות
בית המשפט. בית המשפט הוא המכריע בסופו של דבר על פי מכלול הראיות שבפניו,
לרבות מסקנות המומחה מטעמו, ורשאי בית המשפט לדחות את מסקנות המומחה, או לבור חלקים מחוות דעתו.
ראה: ע"א 974/91 עמידר חב קבלות לבניין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה, פ"ד נ (5) 104.
שם גם נקבע בין היתר כך:
"אם כשבאות לפני בית המשפט חוות דעת של מומחים אשר יש בהן, על פי מהימנותן וכוחן המשכנע, לאפשר לבית המשפט לפלס את דרכו ולהגיע לממצאים ולמסקנות כנדרש להכרעת הדין, אין מוטלת עליו כל חובה למנות מומחה מטעמו, רק מכיוון שאין הוא מוכן לסמוך על אף אחת מחוות הדעת במלואה, והסתמכותו היא בחלקה על חוות הדעת האחת ובחלקה על חוות הדעת האחרת. כך בענייננו"
8.4 גם במקרה הנדון בפני, אין בידי לקבל את מסקנותיה של המומחית, אך בהחלט אני
מקבלת את חלקם של הממצאים כפי שהראיתי לעיל, בפסק דיני, שרצונם של הילדים כפי שהובע בראיון הקליני עימם, וכך דברי המטפלת בתנועה (פסיכותרפיסטית), כל אלה הובאו בחוות הדעת, וסקרתי אותם לעיל, וכך גם בעדויות שנשמעו בפני.
8.5 אזכיר, כי הכלל שקבעה הפסיקה הוא כי סטייה מחוות דעת מומחה, הממונה ע"י
בית המשפט, והמהווה ידו הארוכה, תיעשה במשורה ובמקרים חריגים ומנימוקים כבדי משקל.
ראה: ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי מ נ' רבי (31.12.88) (פורסם במאגר "נבו"), ע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי (11.2.18) (פורסם במאגר "נבו").
8.6 כפי שכבר אמרתי לעיל, "הסטייה" שלי מחוות הדעת היא רק במסקנות המומחית,
שכן אני מקבלת את רוב הממצאים, לעניות דעתי, המומחית לא הסיקה ממצאים אלה את המסקנה המחייבת. כידוע, סטייה מחוות דעת של מומחה שמינה בית המשפט, כאשר עולה ממכלול הראיות שמסקנת המומחה הושתתה על עובדות לא נכונות, או שהתשתית עליה נשען המומחה לא הייתה מהימנה.
ראה: ע"א 2541/12 לנגר נ' יחזקאל פ"ד נ"ח (2) 583 (2004), ע"א 2160/90 רז נ'
לאץ פ"ד מ"ז (5) 170, 173 (1993).
8.7 להלן אפרט את הטעמים, לסטייתי מהמלצות המומחית בחוות דעתה:
8.7.1 המומחית לא ידעה כלל מהם מבחני הפסיקה אותו יש לשקול עת ממליצה
על הגירה, או ממליצה שלא להגר. אצטט מתשובותיה בחקירה הנגדית ב עמוד 8 לפרוטוקול ישיבת 23.7.18:
" ש. מה המבחנים של בית המשפט העליון לבחינת הגירה של ילדים? את
מכירה אותם?
ת. לא יודעת."
נראה כי הדברים מדברים בעד עצמם. כשם שבית המשפט אינו מסביר למומחה שהוא ממנה, בסוגיה של צוואות, מהם מבחני הפסיקה (למשל שהמצווה ידע היקף רכושו, מי הם יורשיו, השפעה של ציווי לחלק מהם וכיוצא בזה) כן גם במקרה דנן עם הסוגיה שעל המדוכה היא הגירה, על המומחה לדעת מהם מבחני הפסיקה, כפי שפירטתי בפרק 6 לפסק דיני לעיל.
8.7.2 לא רק שהמומחית לא ידעה מהם מבחני הפסיקה, הלכה למעשה היא לא
בחנה את רוב המבחנים, כך למשל לרצון הילדים שלגביו, קבעה הפסיקה שהוא "לב ליבו" של העניין העניקה המומחית רק משקל של 10%, משקל שאינו מספק לילדים בגילם (ראה האמור בסעיף 6.1 לפסק דיני לעיל), המומחית כלל לא הביאה בחשבון את המשקל של התחשבות במינם של הילדים, המומחית לא הביאה בחשבון את איכות הקשר בין כל אחד מהילדים להורים, כך גם באשר לשיקול של התחשבות במסוגלותם ההורית של הצדדים (ראה האמור בסעיפים 6.3 ו6.3 לפסק דיני לעיל) יצוין גם שהמומחית לא ערכה לקטינים מבחנים פסיכודיאנוסטיים אם כי היה לה הסבר לכך, שאין עושים פעמיים מבחנים כאלה ולו בהפרש שנים. אזכיר כי דווקא בחוות דעתה של המומחית הקודמת (שערכה מבחנים פסיכודיאנוסטיים לקטינים) צוין כי שני ההורים הם הורים מיטיבים לילדים. המומחית לא בדקה ישירות את השיקול של מידת הזיקה שהילדים פיתחו כלפי סביבתם הנוכחית, ובעניין זה ראה האמור בסעיף 6.7 לפסק דיני לעיל, ואף לא בדקה את מערכת היחסים בין כל הורה ובן זוגו, ומידת הנכונות של בין הזוג לקלוט הילדים – ראה האמור בסעיף 6.8 לפסק דיני לעיל. כל החוסרים המנויים לעיל מהווים אף הם שיקול המאפשר סטיה מהמלצות המומחית, ודווקא בעיקרבעיקר שיש לכאורה ממצאים בנושאים אלה בחוות הדעת והכל כפי שמיניתי לעיל.
8.7.3 הנימוק היחידי, לכאורה אותו הביאה המומחית בחשבון, הוא העובדה שיש
"ניצני ניכור" מצידו של האב כלפי האם. נימוק זה, מחייב טיפול, כפי שכבר כתבתי לעיל, אך אינו יכול להכריע את הכף. אזכיר שאין אנו עוסקים בתיק משמורת אלא בתיק הגירה ועל המומחית היה להביא בחשבון את מכלול השיקולים המנויים בפסיקה. אמנם המומחית הייתה בדעה כי האב יטה פחות לגרום לשמירת הקשר של הילדים עם האם, אם לא אתיר את ההגירה, אך בנושא זה ניתן לטפל ע"י הדרכה הורית, ומה גם שהנזק הצפוי לכאורה מהיבט זה, קטן ביחס לנזק ולסיכון הטמון בהגירה- לילדים.
8.7.4 צודק התובע בסיכומיו (ראה סעיף 61 מהם) בהם נטען כי המומחית לא
ערכה מבדקים או מבחנים לצדדים או לילדים, וכל מסקנותיה מבוססות על ראיון קליני עם ההורים, וראיון קליני עם הילדים, שהמומחית עצמה לא נכחה בהם וכן בדיקת אינטראקציה. המומחית לא ערכה ביקורי בית, לא בדקה את בני זוגם של כל אחד מההורים, היא ערכה שיחות עם גורמים מטפלים כמו המטפלת בתנועה (פסיכותרפיסטית) של א. עם המורה של א., כל אלה ממצאים אותם כאמור אימצתי, אך סטיתי, כאמור לעיל מהמלצות או ממסקנות המומחית.
8.7.5 למרבה הצער, נתפסה המומחית לכמה שגיאות מהותיות שלא היה להן
מקום:
8.7.5.1 כך למשל כתבה המומחית בחוות דעתה (עמוד 6 לחוות הדעת) כי "... לאחר
לידת הבן הצעיר, .. א. הגיש שוב ערעור על פסק הדין הקודם במסגרת ערעור זה מונינו לחוות דעתנו בתיק..." וכן בעמוד 37 לחוות הדעת כתבה המומחית "לאחר שא. נישא בשנית ונולד בנו הצעיר א., הוא הגיש שוב ערעור על פסק הדין הקודם וביקש לשקול שוב את סוגיית ההגירה בשל שינוי נסיבות בתיק (הולדת אח לא. וט.) במסגרת ערעור זה מינינו בתאריך 31.12.17 ע"י כבוד השופטת שפרה גליק, מבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב, לחוות דעת בנושא הגירת הקטינים בנסיבות שנוצרו מאז פסק הדין הקודם" במסגרת הראיות בתיק, הוכח כי האח א.ד לא נולד לאחר פסק הדין, שכן א. נולד בספטמבר 2015 טרם מתן פסק הדין... הובהר כי אין המדובר בהליך "ערעור", וכי גם הולדתו של א. אינה שינוי הנסיבות הנטען...
8.7.5.2 למשל כתבה המומחית בחוות דעתה (עמוד 38) כי "שני ההורים הם נוודים
במידה רבה, הם נדדו בעולם, גרו במשך שנים בארץ שאינם מולדתם..." הוכח, כי לאחרונה, האב הקים משפחה והתיישב, הוא אף קיבל עבודה קבועה בתיאטרון הקאמרי, וכך ענה בחקירתו הנגדית בעמוד 59 לפרוטוקול:
" ש. נכון להיום אתה עובד בקאמרי?
ת. נכון במשרה קבועה.
ש. באיזה תפקיד?
ת. אני איש הסאונד.."
8.7.5.3 בהחלטתי מיום 31.12.17 מיניתי את המומחית "שתיתן לי חוות דעת בנושא
הגירת הקטינים בנסיבות שנוצרו מאז מתן פסק הדין הקודם"...היינו על המומחית היה לבחון את הנסיבות שנוצרו מאז פסק הדין הקודם. היא לא בחנה נסיבות אלה כלל. אם היא סברה ששינוי הנסיבות הוא הולדת האח הקטין, סברה שהיא כמובן שגויה, אפילו סברה כן, מן הדין היה שתבדוק את הקשר של הילדים עם האח הקטן, אומנם יש לה ממצאים בעניין זה, אך אין לה מסקנות. אין לה מסקנות ואף לא מממצאים באשר לשינוי נסיבות כלשהן, שנוצרו מאז פסק הדין. וזה בוודאות שגיאה מהותית.
8.7.5.4 המומחית כאמור לא ערכה ביקורי בית, ולא בדקה לא את בת הזוג של האב
למרות שהילדים התייחסו, אמרו כי יש להן "שתי אימהות" ועוד הוסיפו כי "א.- נחמדה"(ראה עמוד 31 בחוות הדעת של המומחית) בעניין זה- חרגה המומחית אף מן המתחייב על פי הפסיקה, שכן עליה לבדוק גם את בן הזוג של האם וגם את בת הזוג של האב.
8.7.5.5 יתירה מזאת- המומחית שגתה לסבור שהמנדט שניתן לה כלל הוראה שלא
לפגוש את בני הזוג של הדורש (ראה חקירתה הנגדית של המומחית, בעמוד 15 לפרוטוקול ישיבת 23.7.18, כן ראה עמוד 17 לפרוטוקול 23.7.18).
8.7.5.6 כאמור לעיל, המומחית, העניקה משקל של 10% לרצונם המפורש של
הילדים שלא להגר, וזאת כאשר רצונם של הילדים, בגיל זה, ולאחר שהם נקלטו בארץ, והספרות והפסיקה קובעים כי רצון הילדים הוא "ליבו" של העניין ביחוד בהתחשב בגילם של הילדים, צרכיהם ההתפתחותיים, תחושותיהם ורגשותיהם בעניין זה ראה האמור בסעיף 5.7 לפסק דיני לעיל,
וכאמור לעיל רצונם המפורש של הילדים הוא להישאר בארץ.
8.7.5.7 יש לציין שרצונם הברור והמפורש שונה בתכלית, לעומת המצב ששרר בעת
מתן חוות הדעת הקודמת שם נאמר (בעמוד 17 לחוות הדעת של הפסיכולוגית הדרה בר) "באשר לרצון הילדים: פרטתי בגוף חוות הדעת, את התייחסות הילדים לשאלת ניו זילנד, החל מפחד והימנעות מדיון בנושא ועד להבעת רצון לגור בניו זילנד הינה פרי שכנוע האם בעניין הזה. כך או אחרת, אין לעמדת הילדים משקל בהחלטה לגבי התרת הגירתם בשל גילם הכרונולוגי ומצבם הקוגניטיבי הרגשי שאינו מאפשר להם להבין על מה מדובר לבד מההבנה שנושא זה מעורר לחץ אצל ההורים, ועל כן מעורר לחץ אצלם".... (הקו המדגיש אינו במקור ש.ג.)
8.7.6 המומחית השיבה בחקירתה הנגדית, כי הלכה למעשה גיבשה את מסקנתה
עוד ביום 23.3.18 עוד טרם נסתיימה ההערכה הפסיכיאטרית של ההורים, ובטרם קיבלה את כל המידע מן הגורמים המקצועיים השונים שהיו בקשר עם הקטינה, כמו המורה, הפסיכיאטרית וכו'. לדברי המומחית בחקירתה הנגדית אמרה המומחית כי היא וד"ר בחטניסקי עימה ערכה את האינטראקציה, סברו "כשערכנו את האינטראקציה, שנינו סברנו שצריך הגירה" (עמוד 67 לפרוטוקול ישיבת 6/9/18). אומנם המומחית וד"ר בחטניסקי שהיא פסיכיאטרית ילדים שוחחו בנוסף גם בטלפון, אך בכל זאת נראה שכבר אז גובשו ההמלצות, דבר שאינו תקין, ובעיקר כפי שהראיתי לעיל בלא שהובאו בחשבון, מבחני הפסיקה. פגם זה, הוא מסוג הפגמים שניתן לראות בו פגם מהותי.
8.7.7 המומחית לא בחנה כלל אם חל שינוי נסיבות מאז מתן פסק הדין הקודם,
או אפילו מאז פסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי, ואפילו לא מאז מתן חוות הדעת הקודמת, וזאת חרף העובדה שבכתב המינוי של המומחית היינו בהחלטתי מיום 31.12.17 , הורתי למומחית לתת חוות דעת "בנושא הגירת הקטינים בנסיבות שנוצרו מאז מתן פסק דין הקודם".
8.7.8 צודק הנתבע בסיכומיו, כי חוות הדעת איננה כוללת דיון בחלופות
אפשריות, אלא מציגה מסקנות- לאחר תיאור ממצאים (אינטראקציה, שיחה עם גורמים המקיפים את הילדים) ואכן הוראות הפסיקה הן כי, חוות דעת בענייני הגירה, חייבת לכלול דיון ובחינה של כלל האפשרויות.
להלן אצטט, מפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין בבע"מ 1896/16
פלוני נ' פלוני (31/3/16) (פורסם במאגר "נבו")
"...ברי כי כלל, רצוי שבפני בית המשפט המכריע בתיק, תבוא חוות דעת מקצועית, רחבה הכוללת את האפשרויות השונות שעל הפרק בהתאם לנסיבות הקונקטיות של כל תיק ותיק". בהתאם לכך בענייננו היה על המומחית, כשם שנבחנות אופציות "הקצה" לבחון גם את האפשרות שהמשיבה תישאר לגור בארץ, ושני בני הזוג יקבלו משמורת משותפת על ילדיהם, וכך עשתה. לטעמי, הדבר מתחייב מן הנסיבות, ואלמלא הייתה עושה המומחית כן, נדמה כי לא הייתה בפני בית המשפט התמונה המלאה הנדרשת לשם הכרעה בתיק. (ראה בנסיבות דומות גם בע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני (פורסם במאגר "נבו") פסקה 23 (2006), י, דנ"א 9210/08 פלוני נ' פלוני (פורסם ב"נבו") פסקה 25 (2009).
8.7.9 ובכלל חוות הדעת אינה כוללת דיון אלא מציגה מסקנות, לא רק שאין
חלופות, אין גם דיון באפשרויות השונות, אין דיון בטובת הקטינים, בראי
האפשרויות השונות העומדות בפני בית המשפט, ואין ממצאים של ממש גם בדבר מסוגלותם ההורים של הצדדים. אזכיר כי בחוות הדעת הראשונה של ד"ר הדרה בר, כאשר מומחית זו דנה בחלופות השונות, היא הציעה כי החלופה הטובה היא שכל הצדדים יישארו בארץ, אך נוכח העובדות (הילדים וגם האם לא היו אז אזרחים והיו למעשה "שוהים בלתי חוקיים") הייתה חלופה זו בלתי אפשרית. להלן אצטט מעמוד 18 לחוות דעתה של הפסיכולוגית הדרה בר:
"... החלופה הראשונה: טובת הילדים תמוצה באופן מירבי, אם ימשיכו ההורים
להיות זמינים להם בחיי היום יום בארץ. אם אפשרי הדבר שמעמדם של הילדים
יסודר, ומעמדה של האם יסודר, כך שתוכל לחיות בארץ, ללא סכנת גירוש. טוב
הדבר, כאמור, בגלל מצבו של א."...
8.7.10 אין בחוות הדעת כל הסבר, או ניתוח, מדוע מצב שנמשך כ-9 שנים, של
שהיית הילדים בארץ- הוא מצב שאינו עולה –לכאורה- בקנה אחד עם
טובתם של הילדים וכי לכאורה עדיפה הגירה על פני הישארות הקטינים בארץ, ובכלל מדוע הגירה תביא לילדים יציבות בחייהם בשעה, שדווקא המומחית הקודמת ציינה שהגירה מהווה מצב של סיכון לפחות לא.
8.7.11 המומחית לא ערכה כל מבחנים פסיכודיאגנוסטיים למי מהצדדים. אומנם
לדבריה אין מקום לעשות מבחנים כאלה לאחר 3 שנים שחלפו מאז
מבחנים הקודמים, אך בשאלה כה הרת גורל כמו הגירה וגם לפי המקובל בפסיקה, מן הדין שייערכו מבחנים כאלה.
8.8 נוכח כל האמור לעיל אני סבורה, שלאור הנחיות הפסיקה והספרות יכולה אני לסטות מהמלצות חוות הדעת. משנה תוקף יש לדברים, כאשר את הממצאים שהונחו בחוות הדעת- אני מקבלת ברובם כפי שהסברתי לעיל. כל הטעמים המנויים בפסק דיני (ראה הפרק על מבחני הפסיקה, והתוצאה המשוקללת שלהם, ואף הפרק בפסק דיני לעיל, על בחינת חוות הדעת בראי הפסיקה מהווים להבנתי "טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי" (בלשון פסק הדין בבע"מ 9358/04 ) המצדיקים סטייה מאותה המלצה.
8.9 המסקנה העולה מן המקובץ- איני מקבלת את המלצת המומחית בחוות דעתה,
וקובעת כי הילדים לא יהגרו לניו זילנד וזאת מחמת טעמים של טובתם, על פי מבחני
הפסיקה (ראה פרק 6 לפסק דיני לעיל) ומטעמים של בריאותם הנפשית, והיציבות לה הם זקוקים. (בעניין היציבות וכדי שלא לחזור על הדברים שאמרתי אפנה לסעיף 5.7 לפסק דיני לעיל)
8.10 כזכור, וכפי שפרטתי בפרק 5 לפסק דיני, האחריות בקבלת ההחלטה, מוטלת על
כתפי, ואינני פטורה מהפעלת שיקול דעתי (ראה בע"מ 21/06 פלוני נ' פלוני (שם) וכך עשיתי.
8.11 בשולי האמור בראש פרק זה, מצאתי לנכון להתייחס לבקשתו המפורשת של התובע
לפסול את חוות דעת המומחית (ראה בקשה מס' 34 בתיק זה שהוגשה ביום 5.11.18). יצוין כי ביום 11.11.18 דחיתי את הבקשה, וציינתי כי אתייחס לגוף העניין בפסק
הדין, ואכן כך אני עושה.
חוות דעתה של המומחית כוללת ממצאים וכוללת מסקנות. הממצאים הם למשל: מצבם של הילדים בבתי הספר, התערותם בין חבריהם, מה אומרת המורה, הפסיכוטרפיסטית, מידת הזיקה של הילדים לארץ, הקשר של הילדים עם בני הזוג של הוריהם, ומה הילדים חשים כלפיהם, מה איכות הקשר שלהם עם כל אחד מהוריהם, היכולת האוביקטיבית והסוביקטיבית של כל אחד מההורים לשמירת קשר עם ההורה האחר נוכח מצבם הפסיכולוגי של הילדים, התייחסות לשאלה- מסוגלות הילדים להיקלט בסביבה החדשה. והמימצא העיקרי בעיני- מהו רצונם של הילדים.
באומרי שחוות הדעת כוללת מימצאים כפי שציינתי לעיל גם העדרם של מימצאים (בהתאם למבחני הפסיקה כפי שציינתי לעיל) חייב מצידי שיקול דעת והסקת מימצאים אחרים (כמו ההתייחסות למידת היכולת של הילדים להיקלט בסביבה החדשה הבאתי בחשבון את העדר תוכנית ההגירה, ואת הקושי הרגשי והפסיכולוגי של א.) את העובדה שהקטינים היכו שורש בארץ, הם קשורים למשפחתם- הן לבת הזוג של האב, והן לאחיהם הקטן ולחבריהם. יתרה מזאת, ועדת ההשמה ייעדה לקטין א. לימוד בחינוך מיוחד במסגרת קטנה ותומכת רגשית תוך טיפול פרטני לשלוש השנים הקרובות, דבר שיעזור לו מאוד, ובהעדרו יש סיכון רב עבורו, לא כל שכן, במקום לא ידוע וחדש.
כאמור בחלק האחר של חוות הדעת יש מסקנות, למעשה המלצות, שבהתאם לכל הנימוקים שהבאתי לעיל בפסק דיני, מצאתי לנכון לסטות מהן.
עוד אוסיף טעם פרקטי ומוחשי להחלטתי, פסילתה של חוות הדעת (אפילו הייתי מקבלת את דעתו של התובע בעניין זה בבקשה 34 ובסיכומיו, ואינני מקבלת את דעתו) הייתה מחייבת קבלת חוות דעת אחרת, ותהליך זה לרבות שאלות הבהרה חקירת המומחה סיכומים ופסק דין עלול לקחת כמעט שנה, והכל כאשר המתח הכרוך באי הידיעה גורם נזק רב לילדים, והכל כאשר כאמור לעיל בידי מימצאים הן של המומחית הנוכחית והן של המומחית הקודמת מהן יכולה אני להסיק מסקנות כפי שעשיתי לעיל בפסק דיני.
בשולי האמור כאן, אוסיף שממילא אני נמצאת כבר בחופשה לפני שבתון ארוך ופרישה, פסילתה של חוות הדעת כאמור לעיל הייתה מחייבת מותב חדש לשמוע התיק, ושוב נמצאו הקטינים נפגעים.
על היותו של נימוק אחרון זה נימוק רלבנטי ראה לדוגמה פסק הדין של כבוד השופט בדימוס מנחם נאמן ת"א (חי) 690/02 הקק"ל נ' א.כ.א חברה לעבודות הנדסה (14.10.07) (פורסם במאגר "נבו").
סיכומה של נקודה זו: השתמשתי במימצאים שהעלתה המומחית בחוות דעתה, והסקתי מהם את המסקנות על פי שיקול דעתי, תוך סטייה ממסקנות המומחית: גם זה טעם שלא לבטל את חוות הדעת של המומחית אלא רק לסטות מהמלצותיה.
- בחינת השאלה האם יש מקום לביטול פסק הדין והאם יש שינוי נסיבות:
עד כה בדקתי את השאלה האם ניתן היה לקבל ההמלצה של התרת ההגירה גם היום, בנסיבות שנוצרו בתיק זה. כזכור, הגעתי למסקנה שאין לאפשר ההגירה.
בפרק זה של פסק הדין, אבדוק האם ניתן לבטל את פסק הדין הקודם, שכן כזכור התביעה שבפני, היא לביטול פסק הדין עקב שינוי נסיבות. ומסקנתי היא שיש מקום לבטל פסק הדין, להלן אפרט את טעמי:
9.1 הוראות הדין:
כידוע, קובעות הוראותיו של סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב- 1962 כדלקמן:
"בית המשפט רשאי לשנות או לבטל החלטותיו לפי חוק זה, אם נשתנו הנסיבות, או נתגלו עובדות נוספות לאחר שניתן החלטתו."
אומנם הוראות סעיף זה, עוסקות במשמורת קטינים, אך ניתן להקיש ממנו, גם לעניינו ולקבוע כי באופן כללי, וכן גם בעניין הגירה, ניתן לשנות, או לבטל פסק דין, עקב שינוי נסיבות, ואכן כפי שאמשיך ואפרט, אני מוצאת שהיה שינוי נסיבות – המצדיק את ביטול פסק הדין.
9.2 חלוף הזמן:
אין ספק שניתן לומר שחלף זמן ניכר מאז מתן פסק הדין הקודם (7.10.15) וגם מאז מתן פסק הדין של ערכאת הערעור (13.1.2016) ובוודאי מאז מתן חוות הדעת של המומחית הפסיכולוגית הקלינית הגברת הדרה בר, בתאריך 14.2.2014.
פרק זמן כה ארוך, הוא משמעותי בחייהם של שני קטינים, שבעת מתן פסק דין זה הם בני 9 ו-11.
יש לזכור כי בעת הגעתם של הקטינים ארצה עם אימם הייתה ט. בת 11 חודשים וא. כבן שנתיים וחצי (ראה עמוד 15 בחוות הדעת של הגב' הדרה בר). היינו עיקר חייהם של הילדים עברו עליהם בארץ, ואין דומה החלטה על הגירה, כאשר הקטינים היו קטינים יותר וטרם התערו ממש בארץ. לעומת החלטה בשלב זה, כאשר הקטינים, היכו שורש בארץ והתערו בה.
גם הפסיקה התייחסה לגורם חלוף הזמן, כגורם היכול להשפיע על שיקול בית המשפט. בפסק הדין בעניין דנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית (5/4/09) (פורסם במאגר "נבו") קיבל כבוד השופט גרוניס, טעמים של חלוף הזמן כטעם משינוי פסק הגירה:
"... השלישי, כי עקב חלוף השנים, שילובו של הקטין במסגרת בית ספר והידוק הקשר עם העותר, גדלים הקשיים כתוצאה מהגירה. מחוות הדעת גם עולה כי מקורו של הקושי העיקרי בחייו של הקטין בעת הזו הוא אי-הוודאות בה הוא שרוי והתמשכות ההליכים המשפטיים בעניינו. אכן, המצב בו הליכים משפטיים בעניין רגיש כדוגמת שאלת המשמורת על קטין מתמשכים זמן כה רב אינו תקין..." בהמשך פסק הדין נקבע כי "חלוף הזמן הוא בעל משמעות גדולה אף יותר כאשר המדובר בהחלטה בעניינו של קטין (ראו למשל, בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פסק דינו של המשנה לנשיא מ' חשין (טרם פורסם, 26.10.2005); בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני, פיסקה 18 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (טרם פורסם) (פורסם ב"נבו" 8.4.2008(".
בע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני (שם) נקבע ע"י כבוד השופטת ארבל בין היתר כי "... אין לכחד כי שנה חלפה, פרק זמן שאין חולק כי הוא משמעותי בחייו של ילד", קל וחומר בעניינו כאשר המדובר הוא בשלוש שנים מאז מתן פסק הדין הקודם או שנתיים מאז מתן פסק הדין בערכת הערעור.
9.3 שינוי ברצונם ובהבעת רצונם של הילדים בנוגע להגירה
בעת מתן חוות הדעת הקודמת של הפסיכולוגית הקלינית, הגב' הדרה בר, נקבע (עמוד 17 לחוות הדעת) "...כך או כך, אין לעמדת הילדים משקל בהחלטה לגבי התרת הגירתם בשל גילם הכרונולוגי ומצבם הקוגניטיבי והרגשי שאינו מאפשר להם להבין על מה מדובר, מלבד מההבנה שנושא זר מעורר לחץ אצל הוריהם..." לעומת זאת, בחלוף הזמן, יכולים הילדים ואף מביעים את עמדתם באופן חופשי ועמדתם ורצונם המפורש הוא להישאר בארץ. יש לכבד את רצונם של הילדים.
המומחית ד"ר וישנה, ציינה בחוות דעתה (עמוד 29) כן בהתייחס לא.:
" בשנה הראשונה לטיפול, עלה כל הזמן הנושא של האם הוא יהיה או לא יהיה ובהמשך, כאן (בארץ) חוסר הוודאות לגבי מקום המגורים הוא נושא מרכזי ביותר בתמות שהוא העלה, בזמנו, הוא הרבה "לדקלם" איזה כיף אני אהיה עם המשפחה בניו זילנד, ואני אבוא לבקר בארץ. בשנה שעברה, הוא נרגע קצת בנוגע לנושא הזה, ונראה יותר מקורקע למקום"...
אין ספק שיש שינוי ברצונם של הילדים, וביכולתם להביא דעתם, בהתחשב בגילם, ומצבם הקוגניטיבי גם שינוי זה- הוא שינוי נסיבות.
כדי שלא לחזור על הדברים שאמרתי כבר בפסק דיני, אפנה לנימוקים בפרק 6 לפסק דיני לעיל ולעניין רצונם של הילדים.
9.4 תוכנית הגירה:
בעת מתן פסק הדין בערכאת הערעור, הוצגה תוכנית הגירה אומנם לא מפורטת אך בכל זאת תוכנית (ראה סעיף 43 לפסק הדין של ערכאת הערעור) (עמ"ש 60789-11-15). לעומת זאת בענייננו לא הוגשה כל תוכנית הגירה וכעולה מכך גם לא נבחנה תוכנית כזו...העדרה של תוכנית הגירה- אף היא מהווה שינוי נסיבות.
9.5 מעמדם של הקטינים:
בעת מתן פסק הדין הקודם, הילדים היו שוהם בלתי חוקיים בארץ, מעמדם כלל לא הוסדר, הם לא היו אזרחים ישראלים, ואפילו הכרה באבהות של התובע לא הייתה.
המצב שונה כעת, ניתן פסק הדין בתביעת האבהות, הילדים הוכרו כאזרחים ישראלים, ומעמדם בארץ הוסדר.
גם נושא זה- הינו שינוי נסיבות.
9.6 שיקולי "יציבות":
בעת מתן פסק הדין הקודם, נחשבו האם והאב "כנוודים" במידה רבה שניהם חיו בניו יורק, שם נפגשו והולידו ילדיהם, ואולם כעת המצב שונה, האב נישא מחדש, נולד לו ילד נוסף, אליו הילדים קשורים מאוד, והוא גם עובד במשרה קבועה. נראה כי האב מספק לילדים את מה שהם זקוקים בחייהם, בעוד האם מקנה להם תחושה של ארעיות, ומצפה שיסעו איתה אל הלא נודע.
על חשיבות הקביעות והיציבות בחייהם של הילדים ראה ספרים של מורן עמירן והדרה בר "הגירה וחטיפת ילדים" היבטים משפטים ופסיכולוגים בעמוד 377.
משנה תוקף יש לדברים אלה עקב תיאורו של א. כ"חשופית" ורגישותו הרבה לשינויים. גם בהיבט זה אני מוצאת שינוי נסיבות, והכל כאשר הילדים התערו בסביבתם, יש להם חברים, והם אוהבים את בית הספר.
9.7 מחדליה של האם בעניין ההגירה:
אכן, צודק התובע בטענתו, כי פסק דין הגירה אינו מהווה "שיק פתוח". האם בחרה שלא לפעול בהתאם לפסק הדין, ובהתאם לתוכנית ההגירה שהוגשה בשעתה, מטעמה. לטענת האם, היא לא היגרה כיוון שלא היה באפשרותה לגייס כספים לערבות בנקאית, אך נימוק זה משמש לחובתה- שכן, לו הייתה מותרת ההגירה היא הייתה צריכה לגלות גמישות רבה, בענייני כספים וערביות. זאת ועוד: לא רק שבמשך שנים (מאז פסק הדין בערכאת הערעור) לא עלה בידי האם להעמיד את הערובה שנקבעה, אלא במשך 3 שנים, לא פעלה האם, כדי לגבש תוכנית הגירה סדורה, ואפילו לא החליטה היכן יתגוררו הקטינים, האם באי הדרומי של ניו זילנד או דווקא באי הצפוני, באיזה בית ספר ילמדו הילדים, היא לא בדקה לעצמה אפשרויות תעסוקה, ולא בחנה כל אפשרות טיפול עבור הבן א..
אכן צודק האב בסיכומיו: האם בחרה מיוזמתה שלא להגר לניו זילנד, ולהמשיך לחיות כתושבת הארץ, כשהיא מנהלת זוגיות קבועה מזה כ-3 שנים עם בן זוג, אותו מכירים הילדים ורואים בו דמות משמעותית בחייהם.
האם גם לא פנתה לגורמי הרווחה על מנת להכין את הילדים למעבר, כמתחייב מהוראות פסק הדין, ולמעשה גילתה אזלת יד או אף מעין פסיביות בכל הנוגע למצבם של הילדים, לסוגיית ההגירה.
דווקא אצל הבן א., עקב ההשתלבות בכיתתו, והטיפול שהוא עובר, חלה הטבה, ואף אושרה לו בוועדת ההשמה כיתת חינוך מיוחד לשלוש שנים נוספות, הגירה תסכן את ההטבה שהחלה במצבו של א., ואת מצבו הרגשי והנפשי בכלל.
גם בכל אלה יש ממש שינוי נסיבות המצדיק את ביטול פסק הדין הקודם.
אוסיף ואומר, כי בניגוד לנאמר בסיכומי האם, העובדה כי לכאורה (ולכאורה בלבד) מחזיקה האם בפסק הדין חלוט להגירה אין בכוחה להועיל לה, משנמצאו נימוקים שלא להתיר ההגירה ולבטל פסק הדין. משנה תוקף יש לדברים אלה, נוכח אי ביצוע פסק הדין ע"י האם במשך 3 שנים.
9.8 ההסתה כשינוי נסיבות:
אין בידי לקבל את טענות האם בסיכומיה כי יש "הסתה פרועה" מצד האב, או כי האב חושף את הילדים ל"סינדרום הניכור ההורי" אכן המומחית התבטאה בחקירתה נגדית כי יש בהתנהלות האב "ניצני ניכור" אך בוודאי לא הסתה פרועה. גם המומחית הקודמת הבהירה כי באותה עת כאשר הילדים רצו לנסוע לניו זילנד נבע הדבר משכנועה של האם.
מכל מקום, אין בכך דבר חדש המטה את הכף לטובת הגירה, ובניצני הניכור יש לטפל, ואחייב את ההורים במסגרת פסק דין זה, לקבל הדרכה הורית.
אוסיף עוד כי שני ההורים משתפים את הילדים שלא לצורך בדברים שונים: כך האב באשר להליך המשפטי, וכן האם ביחס לקשייה הכלכליים.
9.9 סיכומו של דבר:
אני סבורה, כי כל המנוי לעיל, הינו הוכחה לכך שחל שינוי נסיבות המצדיק את ביטולו של פסק הדין הקודם בעניין ההגירה וכך אני מורה. נימוק אחרון זה, מצטרף כמובן ליתר הנימוקים השוללים את ההגירה בעת הזאת.
9.10 סוף דבר:
פסק הדין להגירה מתבטל.
- סיכומו של דבר והוראות ביצוע:
10.1 כל האמור לעיל בפסק הדין מוביל למסקנה אחת פסק הדין בתמ"ש 21040-10-13
מיום 7.10.15 בטל. ההגירה בטלה והילדים יוסיפו ויגדלו בארץ בהתאם להוראות
ובכפוף להן כפי שאקבע בהמשך.
10.2 האמור בסעיף 10.1 לעיל, מותנה וכפוף לאמור להלן:
10.2.1 הסדרת חוב המזונות של האב לאם אם יש כזה תוך 45 יום מהיום.
10.2.2 קבלת הדרכה הורית ע"י האב מגורמים מקצועיים עליהם תורה עו"ס לסדרי דין
במקום מגורי האב. ההדרכה ההורית תהיה פעם בשבוע למשך 6 חודשים לפחות.
10.2.3 בכל מקרה, ובין אם האם תסע לחו"ל או לא מתן אפשרות זמינה בכל אמצעי
אלקטרוני, לילדים לשוחח עם אימם בטלפון הנייד שברשות בילדים, והטלפון הנייד
שברשות הילדים לא יחסם לשיחות עם האם אשר תוכל לדבר עם הילדים לפחות פעם ביום.
10.2.4 התקנת אמצעי אלקטרוני במחשב הילדים כדי שהאם תוכל לשוחח עם הילדים
ב"סקייפ" או בכל תוכנה אפשרית בו ניתן לראות הילדים גם ויזואלית.
10.2.5 במידה שהאם לא תיסע מן הארץ, תמשיך המשמורת המשותפת של ההורים בילדים.
10.2.6 במידה שהאם תיסע מהארץ. הרי בכל עת שתגיע לביקור יוכלו הילדים לשהות עימה
ולפחות שבוע בכל פעם.
10.3 האם תוכל לקבל חזרה את הפיקדון שהפקידה בקופת בית המשפט.
10.4 במידה שהאם תחזור לניו זילנד או תתגורר בארצות הברית יוכלו הילדים לנסוע
לבקרה למשך שבועים ב"חופש הגדול", בכפוף להפקדת סך של 50,000 דולר ארצות הברית באמצעות ערבות בנקאית לטובת האב ו/או מזומן בקופת בית המשפט, כדי להבטיח שובם ארצה.
10.5 עיכוב היציאה כנגד הילדים ישאר על כנו ויוסר רק לצורך נסיעה לביקור של האם
בכפוף לאמור לעיל בפסק דיני.
10.6 לאחר ששקלתי בדברים ומתוך התחשבות בצדדים, איני עושה צו להוצאות.
10.7 ניתן לפרסום בהשמטת שמות הצדדים.
ניתן היום, ד' כסלו תשע"ט, 12 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.