צו הורות פסיקתי לפני הלידה

פתח דבר

האם ניתן לתת צו הורות פסיקתי קודם ללידת העובר, הקובע כי מעת הלידה תהא בת הזוג אשר אינה האם הביולוגית – הורה של הילוד?

שאלה זו מבקש המערער להציב לפני בית המשפט על אף, כפי שהוא עצמו מציין, היא תיאורטית בעיקרה שכן בנדון אף שתביעותיהן של  המשיבות למתן הצו הוגשו קודם ללידת הקטינים הרי שבין לבין, ועד למתן הצווים בפועל ע"י בתי המשפט לענייני משפחה שנדרשו להן, נולדו בשעה טובה ילדיהן של בנות הזוג המשיבות, והילודים נרשמו כילדיהן.   

אלא שלטענת המערער עסקינן בשאלה עקרונית המצדיקה את הדרשותו של בית המשפט אליה נוכח ריבוי התביעות בעניין זה המגיעות לפתחו של בית המשפט קודם ללידת הקטינים, ופסיקת בתי המשפט לענייני משפחה אשר, לטענת המערער, חורגת מן הדין ואינה מתיישבת עמו. 

כיוון שסברנו שעסקינן בסוגיה אשר "מבחינה מעשית אין בית המשפט יכול לפסוק בה הלכה, אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים" (בש"פ 8823/07 - פלוני נ' מדינת ישראל, (2010); בג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת, (1985); דנג"ץ 4110/92 הס נ' שר הבטחון,(1994) וזאת בהינתן שהשאלה מעשית רק במהלך תקופת ההריון, מצאנו לדון בערעור לגופו. 

יובהר ויודגש כבר בראשית הדברים, כי המשיבות בערעורים שבנדון לא עתרו למתן צו הורות לגבי העובר קודם לידתו אלא אך ורק מעת הלידה ואילך, החידוש בבקשתן הוא, כאמור, בכך שזו הוגשה עוד קודם ללידה על מנת שתהא שהות לבית המשפט לתת את פסק דינו באופן שמיד עם הולדתו של הילוד  תחול עליו הורותן של שתי בנות הזוג. 

הנדרש לנדון

1. עומדים לפנינו חמישה ערעורים בתיקי משפחה שונים שעניינם אחד – בקשה של בנות זוג חד מיניות לקבלת צו הורות פסיקתי לגבי הורות בת הזוג שאינו ההורה הביולוגי באופן שיהא מותלה ויחול מיד עם היוולדו של העובר אותו נושאת בת זוגה. בכל המקרים נושא הערעור נעתר בית המשפט לענייני משפחה למבוקש על אף שהתביעה הוגשה קודם ללידה.  ובקצרה –

בעמ"ש 32265-02-18 הוגש הערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת (כב' הש' י. גרינוולד-רנד) מיום 7.1.18 במסגרתו נעתר בית משפט קמא לבקשת המשיבות 1-2 ונתן צו הורות פסיקתי שתוקפו החל משעת הלידה, זאת אף שהבקשה הוגשה קודם ללידת העובר  (תמ"ש 18526-12-17).

בעמ"ש 32335-02-18 הוגש ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת (כב' הש' י. גרינוולד- רנד) אף הוא מיום 7.1.18 בו נעתר בית המשפט לבקשת המשיבות 3-4 ונתן צו הורות פסיקתי שתוקפו החל משעת הלידה, זאת אף שהבקשה הוגשה קודם ללידת העובר  (תמ"ש 18565-12-17).

בעמ"ש 27677-03-18 הוגש ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת (כב' הש'  ע. אליאס)  מיום 30.1.18 בו נעתר בית המשפט לבקשת המשיבות 5-6 ונתן צו הורות פסיקתי  שתוקפו החל משעת הלידה, זאת אף שהבקשה הוגשה קודם ללידת העובר (תמ"ש 29058-01-18).

בעמ"ש 45111-05-18 הוגש ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת (כב' הש' ע. אליאס) מיום 28.3.18 בו נעתר בית המשפט לבקשת המשיבות 7-8 ונתן פסק הורות פסיקתי  שתוקפו החל משעת הלידה, זאת אף שהבקשה הוגשה קודם ללידת העובר (תמ"ש 51726-02-18).

בעמ"ש 25660-04-18 הוגש ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת (כב' הש'  ע. אליאס) מיום 8.2.18 במסגרתו נעתר בית המשפט לבקשת המשיבות 9-10 ונתן צו הורות פסיקתי שתוקפו החל משעת הלידה, זאת אף שהבקשה הוגשה קודם ללידת העובר  (תמ"ש 44625-11-17).

בבסיס פסקי הדין הנזכרים של בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת, הן אלה שניתנו ע"י כב' הש' י. גרינוולד-רנד והן אלה שניתנו ע"י כב' הש' ע. אליאס, עמדו הנימוקים הבאים – בית המשפט שוכנע כי עסקינן בבנות זוג המנהלות חיי זוגיות ממושכים כתא משפחתי, הורתו של העובר הייתה בהחלטה משותפת של בנות הזוג ומתוך כוונה כי שתיהן תשמשנה כהורה לקטין לכשייולד,  טובת הקטין היא כי זהות הוריו תקבע בשלב המוקדם ביותר, ובענייננו מיד עם היוולדו.  לבד מטובתו של הקטין, צו הורות פסיקתי הניתן מיד עם לידת העובר מתבקש מתוך עקרון השוויון בין המינים כאשר אין לאבחן בין בני זוג חד מיניים לבני זוג אחרים. 

2. עמדת המערער, ב"כ היועמ"ש, היא כי בהתאם לדין הקיים, לא ניתן לדון בבקשה ליצירת הורות משפטית ולהכריע בה בטרם בא הקטין לעולם. כך, כדוגמה, כעולה מהוראות החוק, אין לעובר כל זכויות קודם להיוולדו (סע' 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962 (להלן – חוק הכשרות והאפוטרופסות); סע' 11 לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו 1996 (להלן- חוק הפונדקאות), חוק אימוץ ילדים התשמ"א -1981 (להלן- חוץ האימוץ) וכך גם על פי פסיקת בתי המשפט אין אף מעמד להורה הביולוגי הנוסף, זה אשר אינו נושא את העובר, בכל הקשור לקבלת החלטות בעניינו. ראוי להשוות את כלל ההסדרים הנוגעים להורות שאינה ביולוגית לפיכך בהשוואה לחוק האימוץ ולחוק הפונדקאות ואין כל מקום למתן צו הורות קודם ללידה.

עוד טוען ב"כ היועהמ"ש כי נפלה שגגה אצל בית משפט קמא בקבעו כי צו ההורות הפסיקתי הוא דקלרטיבי ולא קונסטיטוטיבי, היינו הצהרתי ולא מכונן, וזאת בניגוד לפסיקה של בתי המשפט המחוזיים. 

3. המשיבות טענו מנגד כי אין בקשתן מכוונת למתן צו הורות לעובר בעודו בשלב העוברי, אלא אך ורק לילוד מעת היוולדו. למעשה כל שהן עותרות לו הוא שבית המשפט יתן פסק הורות מותנה ומותלה, המותנה בלידת הקטין/קטינה, ואשר תחולתו תהא אך ורק מעת הלידה וזאת על מנת שלא ימצא פרק זמן, או "חלל משפטי" כלשון המשיבות, בו ימנע מבן הזוג שאינו ההורה הביולוגי לשמש כהורה. ואם לצטט מדברי ב"כ המשיבות 1-8 בתגובתה (סע' 21-22 לתגובה) –

"הצווים שניתנו על ידי בית המשפט קמא נועדו, בין היתר, למנוע חלל משפטי מועד לפורענות הנובע מכך שכל עוד לא ניתן צו ההורות, אין בין האם הלא ביולוגית לקטין/נה שילדה זוגתה, כל קשר הורי ובאופן שמסכן את הקטין/נה, פוגע בזכויותיו/ה ובטובתו/ה כמו גם בזכויותיהן של האמהות...רק צו מותלה, אשר יכנס לתוקפו עם הלידה, בכפוף ללידת חי, מונע, הלכה למעשה, את החלל המשפטי המסוכן שנוצר כתוצאה מן הפער שבין הלידה לבין מועד מתן הצו" 

ב"כ המשיבות הוסיפה ונתנה מספר דוגמאות לצורך הנטען בצו ההורות המבוקש במתכונתו -  כך, כדוגמה, באחד המקרים (אשר אינו מהמקרים הנדונים לפנינו) נדרשה האם הביולוגית לניתוח חירום קיסרי בשל רעלת הריון בה לקתה, התאומות שהובאו לעולם בשלב הפגות אושפזו בפגיית בית החולים ונוכח מצבה הרפואי של אימן הביולוגית, האחריות נפלה על האם הלא ביולוגית, אשר נדרשה לעתור לבית המשפט על מנת שזה יורה כי היא מוסמכת לקבל החלטות בעניין הקטינות, ובית המשפט נתן סעד זמני המתיר לה לקבל החלטות הנוגעות למצבן הרפואי של הקטינות עוד קודם להכרעה בסוגית צו ההורות (ראו החלטת בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת מיום 31.10.18 בתמ"ש 10847-09-18). לטענת ב"כ המשיבות, לו היה ניתן באותו מקרה צו הורות קודם ללידה אשר חלותו מעת הלידה, לא הייתה נדרשת בת הזוג להידרש לבקשות הדחופות להן נדרשה בסופו של יום. המשיבות מסבות את שימת הלב לכך שחולף פרק זמן משמעותי מהגשת הבקשה למתן צו הורות ועד לתגובת המערער וממילא עד למתן הצו ע"י בית המשפט, עניין שאינו עולה בקנה אחד עם טובת הקטינים והוריהם.

נבחן, אפוא, את טענות הצדדים. 

צו הורות פסיקתי – התפתחותו של דין

4. 4. קודם להכרת מוסד הפונדקאות, אשר המחוקק הישראלי היה הראשון בעולם שקיבעו לתוך כלליו של החוק, תביעות בעניין הורות נחלקו לשניים: פסקי-דין המצהירים על הורות קיימת - ביולוגית (דוגמת קביעת אבהות אחר בדיקה גנטית) ופסקי דין היוצרים קשר של הורות בדרך של אימוץ. דומה כי באותה עת ההבחנה בין פסק דין קונסטיטוטיבי – המקים ויוצר הורות, לבין פסק דין דקלרטיבי – המצהיר ומאשר הורות קיימת, הייתה חד משמעית וברורה לכל.

אלא שהתא המשפחתי חווה שינויים מהירים ומטלטלים בשנים האחרונות.  וכך אנו עדים למנעד רחב ביותר של מִבְנֵי משפחה דוגמת משפחות חד הוריות, חד מיניות, משולבות, רב דוריות ועוד (וראו – סילביה פוגל ביזאוי, משפחות בישראל בין משפחתיות לפוסט מודרניות, מין מגדר פוליטה 107, 1999).

5. דומה כי את ראשיתה של המהפכה ניתן לזקוף לפסק הדין שניתן בבג"ץ 1779/99 פלונית ו-2 אח' נ' שר הפנים,(2000) שם מצא בית המשפט להורות על חיובו של פקיד רישום לרשום אימוץ שאושר ע"י בימ"ש בארה"ב כאשר המאמצת היא אישה החיה עם אמו של המאומץ, בכך הכיר לראשונה בית המשפט הישראלי באפשרות של בת זוג לאם ביולוגית להירשם כאם נוספת במרשם על יסוד צו אימוץ מחו"ל  שניתן לאזרחים ישראלים שאינם תושבי ישראל, ובלשונו של בית המשפט באותו עניין - 

"בהעדר טענה, שאיננה מוטלת בספק, כנגד תוקפו של צו האימוץ הזר או נכונות פרטי המבקשים - ובענייננו אין כל טענה כזו - על פקיד הרישום לרשום את פרטי העותרים על יסוד צו האימוץ, ובהתאם למדיניותו ביחס לרישום לפי צווי אימוץ זרים בדרך כלל" .

כחמש שנים לאחרי כן,  בע"א 10280/01 פלונית נ. היועהמ"ש (2005) הכיר בית המשפט העליון, בדעת רוב, באפשרות בת זוג לאמץ את בנה של בת זוגה - האם הביולוגית.  בית המשפט קבע כי אין לקבוע ככלל ומלכתחילה כי אימוץ ע"י הורים חד מיניים אינו תואם את טובת הקטין המאומץ וכי יש לבחון כל מקרה לגופו. 

ואם כן, מאז שנת 2005 יכולה בת זוג לאם ביולוגית לנקוט בהליך של בקשה לצו אימוץ של ילדה של האם הביולוגית מכח חוק האימוץ,  וככל שכך יעשה הרי שצו האימוץ חלותו ממועד מתן הצו ואילך. 

6. בשנת 2012 הוסיפו בתי המשפט וצעדו צעד נוסף ופיתחו מתווה של מתן צווי הורות פסיקתיים לבני זוג חד מיניים.  כך בתמ"ש (ת"א) 60230/07 ת.צ נ. היועהמ"ש (2012)  אושרה תרומת ביצית מתורמת לבת זוגה, וזאת בשל נסיבות רפואיות שונות שהתקיימו באותו עניין,  בת הזוג היולדת נרשמה כאם הילוד  ע"פ הוראת הדין הרואה באם היולדת כאם הילוד (והשוו אף להוראת הדין הנוהגת היום – סע' 42 לחוק תרומת ביציות, התש"ע – 2010 (להלן- החוק תרומת ביציות)). בית המשפט קבע כי יש להכיר אף בהורותה המשפטית של בעלת הביצית בהליך משפטי הדומה לזה הנהוג בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן- חוק הפונדקאות), החל בין בני זוג – איש ואישה -  ובכלל זה קבלת תסקיר רשויות הרווחה לצורך בחינת טובת הקטין. 

מתווה חדשני זה  של קימום הורות חד מינית באמצעות צו הורות פסיקתית אושר וקבל את ברכתו של  בית המשפט העליון בעניין בג"ץ 566/11 דורון ממט מגד נ. משרד הפנים (2014) אשר הכיר במתן צו הורות פסיקתי לגבי בני זוג שילדם נולד בהליכי פונדקאות שבוצעו בחו"ל וזאת אחר שנמצא כי לאחד מבני הזוג זיקה גנטית לילוד ובאחר מתקיימת "זיקה לזיקה" היינו הוכח קיומו של קשר זוגי עם בעל הזיקה.  כך כב' הש' ג'ובראן ציין באותו עניין כי:

 "בית המשפט הכיר בכך שישנה חשיבות ממעלה ראשונה לכך שהסטטוס המשפטי ישקף את מערכת היחסים האמיתית שבין הורים לילדיהם וכי אי הכרה משפטית במערכת יחסים זו, עלולה לפגוע בילד עצמו. זאת, לצד הפגיעה בשוויון המגולמת באי הכרה זו" (ובדומה ראו דברי כב' הש' נ. הנדל בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה (2015))

7. דומה כי מאז הלכת ממט הפכה ההכרה בהורות חד מינית לקטין שנולד במסגרת פונדקאות חו"ל  על דרך של מתן צו הורות פסיקתי כדבר שבשגרה, כאשר מעת לעת הקלו בתי המשפט אף באשר לעצם הצורך בקבלת תסקיר רשויות הרווחה וזאת כאשר הזוגיות והמחויבות לקטין של שני בני הזוג הייתה ברורה  מתוך הראיות שהוצגו לפני בית המשפט (וראו כדוגמה - תמש (תל אביב) 21182-04-13 – פלונים נ. פלוני(2014); תמש (תל אביב) 4355-08-13 - מ.א.ד. נ' היועץ המשפטי לממשלה, (2014); תמש (ראשון לציון) 50794-01-14 - פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה - לשכת העבודה והרווחה תל אביב, (2014) ורבים אחרים). ההכרה בהורות בדרך של צו פסיקתי התפרסה לא רק על קטינים שנולדו בדרך של פונדקאות חו"ל אלא אף באלו שנולדו לבנות זוג חד מיניות אשר אחת מהן נושאת העובר הייתה אמו הביולוגית ואלו בת זוגה - אמו ההסכמית. וכך נשחק בפסיקת בתי המשפט לענייני משפחה היסוד הגנטי של ההורות לטובת מנעד של יסודות שונים ומגוונים ובכללם ההורות החברתית וההסכמית (וראו לעניין זה – ד"ר יחזקאל מרגלית, הורות משפטית מן הדין ומן הצדק- גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי, משפטים כרך מ"ז, עמ' 113 – להלן – מרגלית, הורות משפטית)

8. 8. ביום 26.6.17 ניתן ע"י המותב דכאן פסק הדין בעניין סול (עמ"ש 60269-01-17 היועהמ"ש נ. סול (2017). בפסק דין זה נקבע כי על דרך הכלל תחולתו של צו הורות פסיקתי תהא מעת הינתנו בלבד ואולם בסמכותו של בית המשפט בנסיבות מסוימות להקדים אף למועד לידת הקטין. כך כתבנו באותו עניין –

"אנו סבורים כי מידת המתינות והזהירות  היא המידה אותה עלינו לנקוט אף בכל הקשור לקביעת מועד תחילת חלותו של צו ההורות הפסיקתי לבת זוג שאינה ההורה הגנטי. הורות שאינה גנטית היא אומנם הורות לכל דבר וענין ושווה להורות גנטית מעת שהוכרזה ההורות ואולם ברי כי יש לנהוג בה מנהג זהירות ולבחון בחון היטב את טיבה וכשרותה קודם קביעתה שאם לו כן אפשר שהאפשרות לרכישת הורות שאינה גנטית תנוצל באופן שאינו ראוי מן הפן המוסרי והחברתי כאחד.  מידת זהירות זו אותה עלינו לאחוז בכל הקשור לקביעת ההורות יש בו להצדיק את הקביעה כי ככלל תהא תחולתו של צו ההורות אך ורק מרגע הינתנו, ואולם בשיקול דעתו של בית המשפט יהא להקדים את מועד הצו למועד הלידה"

עוד הוספנו וציינו באותו עניין את מערך השיקולים אותו ישקול בית המשפט לצורך חריגה מהכלל המורה כי תוקפו של צו הורות פסיקתי הוא רק מעת הינתנו –

"בית המשפט יבחן לצורך הקדמת מועד חלותו של הצו למועד הלידה, בין השאר, את העובדות הבאות – מועד הגשת הבקשה להורות ופרק הזמן שחלף ממועד הלידה ועד להגשתה (ראו לעניין זה הרציונל הנזכר בתמ"ש (נצרת) 13637-06-15 הנ"ל), אופן הורותו של הקטין (תרומת זרע מגורם אנונימי או בקיום יחסים), אופן קבלת ההחלטה באשר להורותו של הקטין (האם בהחלטה משותפת של שני ההורים המיועדים או בהחלטת אחד מהם אשר חברו הצטרף לרצונו זה במהלך ההליך), ועיקר העיקרים -  בחינת טובתו של הקטין בנסיבות הגשת הבקשה. אכן הדעת נותנת כי, על דרך הכלל, כאשר ימצא כי עסקינן בבנות זוג אשר זוגיותן מוכחת ומבוססת וההחלטה לעניין הורתו של הקטין, לרבות עצם הורותם של שני בני הזוג לגביו, התקבלה במשותף, והבקשה הוגשה בפרק זמן סביר בהתייחס לנסיבותיו העניין לאחר הלידה - יעתר בית המשפט לבקשת ההורים  למתן פסק דין רטרואקטיבי מעת הלידה"

אם נבוא להוסיף ולהבהיר את האמור בפסק הדין בעניין סול הרי שהעולה ממנו הוא כי צו הורות פסיקתי הוא בעיקרו צו מכונן ומקִים ועל אף שכך, נוכח מהותו של העניין, תהא לבית המשפט הסמכות להקדים את תחולתו בהתקיים נימוקים המצדיקים זאת. 

9. דומה כי ברוח זו פסקו אף שופטי בית המשפט המחוזי בחיפה בעמ"ש 28901-03-17 היועץ המשפטי לממשלה חיפה נ' פלונית (2018). באותו עניין נקבע בלשון ברורה, בדעת הרוב, כי צו ההורות הפסיקתי הניתן לבת-הזוג של האם הגנטית/ביולוגית הוא צו מכונן ולא הצהרתי. מתן הצו מצריך הפעלת שיקול דעת של בית המשפט והוא יקבע האם בנסיבות המקרה תוקף הצו הוא ממועד נתינתנו או רטרואקטיבית ממועד הלידה. כך הובהר באותו עניין כי ההורות של בן הזוג של ההורה הגנטי אינה הורות קיימת מבחינה ביולוגית/גנטית, ועל-מנת שהיא תוכר משפטית נדרש צו שיקבע זאת. לפיכך, צו ההורות הפסיקתי הניתן לבת-הזוג של האם הגנטית/ביולוגית הינו צו המכונן את האימָהוּת ולא צו הצהרתי.

10. אף שופטי בית המשפט המחוזי בתל אביב נדרשו לסוגיה. כך בעמ"ש 36564-02-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונים (2018), סברה דעת הרוב כי בנסיבות אותו עניין יש לקבוע שצו ההורות הפסיקתי יהא בעל תחולה רטרואקטיבית וזאת ביחס להורות של שני בני זוג גברים ישראלים שחתמו על הסכם פונדקאות אל מול אישה אזרחית ארצות הברית שהסכימה לשאת עבורם את ההיריון מבלי שתהיה לה זיקה גנטית לילדים שייוולדו, וכאשר ברחמה של אותה פונדקאית הושתלו שתי ביציות מופרות של תורמת ביצית שהופרו בזרעו של המשיב 2, כאשר גם תורמת הביצית חתמה על ויתור על זכות הורית. אלא שבאותו עניין התחולה הרטרואקטיבית נקבעה לא למועד לידת הקטינים, אלא למועד בו ניתן פסק-הדין האמריקאי שניתק את הקשר בין האם הפונדקאית לקטינים.

דעת המיעוט מפי כב' השופטת יהודית שבח, סברה כי המדובר בצו מכונן הקובע מעמד משפטי חדש שלא היה קיים קודם לכן, ועל כן תחולתו, בהעדר נסיבות חריגות, היא ממועד נתינת. בהקשר לכך סברה כב' השופטת שבח, כי אין מקום לרומם את צו ההורות הפסיקתי שניתן לבן-זוג שאין לו זיקה גנטית לילד מעל ומעבר לצווי ההורות הניתנים מכוח חוק האימוץ או חוק הפונדקאות, ויש לשאוף להלימה בין הוראות החוקים השונים, הנותנים מענה להורות שאינה הורות גנטית/ביולוגית. עוד ציינה כב' השופטת שבח, כי בטרם מתן צו הורות פסיקתי, אמנם היה קיים קשר רגשי בין הילד לבין אותה בת-זוג של האם הגנטית, המבקשת להיות אמו השנייה, אולם לא היה קיים קשר של הורות בראיה משפטית. 

דעת הרוב באותו עניין סברה, מאידך, כי יש להותיר את עצם השאלה האם צו ההורות הפסיקתי הוא מכונן או הצהרתי - בצריך עיון, ואולם אף  כב' השופט יונה אטדגי, אשר הצטרף לכב' השופט שוחט בסוגיית  מועד התחולה של צו ההורות באותו עניין ספציפי, הבהיר  כי באופן עקרוני הוא נוטה לומר שאכן צו ההורות הפסיקתי הינו צו מכונן/קונסטיטוטיבי, ולא צו הצהרתי בלבד, כפי שסברה כב' השופטת שבח.

ואם כן נמצאו למדים כי רוב שופטי הערכאה המחוזית אשר דנו בסוגיית מהותו של צו ההורות הפסיקתי סברו כי יש לראות בו צו מכונן ומקים ולא צו דקלרטיבי. 

11. לעמדה זו ניתן למצוא תימוכין אף במאמרי המלומדים. כך ד"ר יחזקאל מרגלית, הורות משפטית מן הדין ומן הצדק - גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי, משפטים, (מז), 113, הביע עמדתו כי מתן פסק-דין הצהרתי, אשר יקבע כי בת-הזוג היא הורה נוסף של הילוד מבלי שמתקיים בין ההורה הנוסף לבין הילוד קשר גנטי כל שהוא, הוא שגוי, שכן המדובר בצו הורות קונסטיטוטיבי היוצר את האימהות הנוספת, מבלי שהתקיים קודם לכן קשר גנטי/ביולוגי/פיזיולוגי בין השניים. כך מצאנו בדבריו - 

"... בנידון דנן מדובר בצו הורות קונסטיטוטיבי המבקש ליצור יש מאין את האימהות הנוספת חרף העדרה של הזיקה הגנטית בין האם הנוספת ובין הילוד... לדידי, מתן פסק דין הצהרתי מתאים רק כאשר יש זיקה גנטית, ואין נדרש בית המשפט אלא להכריז דקלרטיבית על קיומה של האימהות המשפטית הנובעת מכך. אולם כאשר  דובר בצורך קונסטיטוטיבי של יצירת אימהות משפטית, הדרך הכבושה לרבים לשם השלמת הכרה זו היא רק צו ההורות הפסיקתי..."

ד"ר מרגלית אף הצביע במאמרו כי:

 "הפיצול ההולך וגובר בין המציאות הביולוגית ובין המציאות המשפטית הנקבעת על פי הרישום במרשם האוכלוסין מערער את המשמעות העמוקה והרחבה יותר שיש לקשרי הורים-ילדים במדינה יהודית ודמוקרטית, שבה ההלכה היהודית ותובנותיה בדבר ההורות הטבעית-ביולוגית, היא עדיין שחקן מרכזי מאד הן בהיבט המשפטי והן בהיבט החברתי. אשר על כן, לכל הפחות בהקשר של רישום ההורות המשפטית, יש לעשות כל מאמץ לשמר את הזיקה שבין ההורות הביולוגית גנטית ובין ההורות המשפטית הנרשמת במרשם."

12. דברים אלו מוליכים אותנו הישר לעניין לו אנו נדרשים בנדון והוא האם ניתן להקדים את מתן צו ההורות הפסיקתי עוד קודם ללידת הקטין ולתת הצו עוד בהיותו בשלב העוברי על מנת שתחולתו תותלה ותותנה בלידה עצמה, היינו תחולתו תהא מעת הלידה בלבד ובלבד שאכן יוולד ילוד חי.

אנו סבורים כי יש להשיב לשאלות אלו בשלילה. 

13. כפי שהובהר לעיל, אנו סבורים כי צו ההורות הפסיקתי בעניינם של זוגות חד מיניים הוא צו מכונן וככזה תחולתו על דרך הכלל היא מעת הינתנו ואילך, מעת שכך פשוט וברור כי אין מקום ליתן צו שכזה קודם להולדתו של הקטין ואין מקום להידרש ולדון כלל בבקשה שכזו קודם להולדתו. אומנם בעניין סול קבענו כי נוכח מיוחדותו של הצו וחשיבותו לקטין ולתא המשפחתי בכללותו ראוי ליתן בידי בית המשפט את הסמכות ושיקול הדעת להקדמת תחולתו ואולם זאת לכל המוקדם למועד הלידה עצמה אך בוודאי שלא קודם לכך ובוודאי שאין להידרש לכך קודם למועד הלידה בדיוק כשם שאיננו נדרשים למזונותיו של קטין שטרם נולד ותביעה שתוגש לעניין זה על מנת שבית המשפט יפסוק את מזונותיו מעת הולדתו ואילך – תדחה על הסף.

קיומו של הליך דיוני משפטי בעניינו של קטין שטרם נולד יש בה להביא לזילות ההליך. בית המשפט אינו יכול באמת לבדוק טובתו של קטין שטרם בא לעולם ודומה כי תפקידו במסגרת הליך בו נבדקת הורותו האפשרית של המבקש קודם שנולד הקטין יהא במתן חותמת המאשרת את הבקשה מבלי שניתן היה לבדוק ולברר הדברים עד תומם. לא זו מידת הזהירות הראויה בבחינת הורותו של הורה שאינו ההורה הביולוגי לקטין. ככלות הכל, היתרון הבולט בצו ההורות הפסיקתי הוא יכולתו של בית המשפט לנהל הליך שיפוטי מסודר ומובנה תוך שמיעת טענות הצדדים ועמידתו על שמירת זכויות הצדדים כולם , לרבות ובעיקר בחינת טובת הקטין עצמו ושמירת זכויותיו  העתידיות, עניין שאינו מעשי בשלב הקודם ללידתו.

מכל מקום, ועל מנת שלא ימצאו ההורים והקטין ניזוקים מתוצאותיו של הניתוח המשפטי בו הארכנו לעיל, ברי כי באם יתעורר צורך דחוף או מיוחד למתן הצו מעת הלידה ניתן יהא לפנות לבית המשפט המוסמך לצורך קבלת צו שכזה ובית המשפט במסגרת סמכותו אף יהא רשאי ליתן סעדים זמניים, דוגמת סעד המתיר לבת הזוג הלא ביולוגית לחתום על מסמכים רפואיים ואחרים הנוגעים לילוד, ואולם ככלל בקשה למתן צו מכונן עוד קודם ללידת הקטין חורגת מסמכותו של בית המשפט. 

14. זאת ועוד, על פי הוראת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אין לעובר כשרות משפטית לזכויות ולחובות (א' שוחטמן, דרישת ההסכמה המודעת משפטים כט , תשנ"ט, עמ' 769; י. אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962 (1995) עמ' 32). מתוך שכך נמנעו בתי המשפט ממתן זכויות לעובר קודם היוולדו, כך, כדוגמה וכפי שציינו לעיל, לא נפסקו מזונות לעובר (ה"מ 249/98 פלוני נ. אלמוני (1998); ט. שטרסברג-כהן, מעמד העובר במשפט הישראלי רפואה ומשפט, גליון 28, מאי 2003; ש. שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965, כרך א, עמ' 52).

בדומה,  כעולה מהוראת סע' 14 לחוק הכשרות והאפוטרופסות, הורי העובר אינם אפוטרופוסיו על פי דין מעת הורתו אלא מעת היוולדו בלבד (ב"ש (חי) 290/78 חנה כהן נ. דניאל אוחנה (1979).

דברים ברוח זו עולים אף מהוראות חוק הפונדקאות המורה בסע' 11 כי בקשה למתן צו הורות בעניינה של פונדקאית תוגש אך ורק לאחר הלידה וממילא ברי שאף הצו ינתן אך ורק לאחריה, למרות שבפרק הזמן שמהורתו של העובר עד ללידתו אפשר שיארעו אירועים חריגים כמתואר בתגובת המשיבות, דוגמת אירוע רפואי חריף לפונדקאית המצריך את עמדת ההורים באשר לגורלו של העובר וכיוצ"ב. 

15. ראוי שנשים לנגד עינינו את הוראות סע' 11 ו – 12 לחוק הפונדקאות, שכן הזהירות בה נוסחו הוראות אלו ע"י המחוקק ראוי שתהא להם השלכה אף בעניינו של צו הורות פסיקתי, וזו לשון הסעיפים הנזכרים –

.     11(א)     תוך שבעה ימים מיום לידת הילד יגישו ההורים המיועדים בקשה למתן צו הורות; לא הגישו ההורים המיועדים בקשה כאמור, תוגש בקשה על ידי עובד סוציאלי לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים באמצעות נציג היועץ המשפטי לממשלה.

      (א1) הוגשה בקשה לפי סעיף קטן (א) וסבר עובד סוציאלי לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, כי קיים חשש לפגיעה בטובת הילד שבעניינו הוגשה הבקשה או נודע לעובד סוציאלי כאמור כי האם הנושאת מתכוונת להגיש בקשה לחזור בה מההסכם לפי סעיף 13, יודיע על כך לבית המשפט ובית המשפט לא יחליט בבקשה אלא לאחר קבלת תסקיר מאת העובד הסוציאלי; בית המשפט רשאי לדרוש קבלת תסקיר כאמור בסעיף קטן זה בכל עת לפני ההחלטה בבקשה, אם ראה צורך בכך.

      (ב)   מצא בית המשפט כי הילד שבעניינו הוגשה בקשה לפי סעיף קטן (א) נולד כתוצאה מביצוע הסכם לנשיאת עוברים שנעשה ואושר בהתאם להוראות חוק זה, ייתן צו הורות להורים המיועדים, אלא אם כן נוכח, לאחר קבלת תסקיר עובד סוציאלי לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים שהוגש לפי סעיף קטן (א1), כי הדבר נוגד את טובת הילד; נוכח בית המשפט כאמור ייתן צו לפי סעיף 14.

12. (א) עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר וענין.

      (ב)   אין בצו הורות כדי לפגוע בדיני איסור והיתר לעניני נישואין וגירושין (ההדגשות שלנו)

ואם כן למדים אנו מתוך הוראות סעיפים אלו על מידת הזהירות בה נקט המחוקק קודם להוצאת הצו המכונן בעניין ההורות לילד שנולד בהליך פונדקאות - הגשת הבקשה לצו הורות תעשה אך ורק לאחר לידת הקטין, יש צורך בתסקיר סוציאלי שיאבחן האם מתן צו ההורות המבוקש עלול בנסיבות לפגוע בטובת הקטין וכן יש מקום לבחון השלכת רצונה של הפונדקאית לחזור מההסכם.  מנהג זהירות זה אותו אימץ המחוקק ואשר עמדנו על חשיבותו ארוכות בעניין סול, ראוי שיחול אף לעניינו באשר להורות ההסכמית של זוגות חד מיניים. אין כל מקום להקדים את מועד מבחן מתן הצו לשלב הטרום לידתי עניין זה עלול לטמון בחובו שאלות רבות – דוגמת מה יהא ככל שילך בן הזוג שאינו ההורה הביולוגי לעולמו קודם ללידת הקטין, האם נכפה על הקטין הורות של מי שאינו הורו הביולוגי ואשר לא שימש בפועל כהורה לו ולו יום אחד? שאלה זו מצריכה עיון ובחינה ובוודאי שאין לקבוע בה מסמרות מראש בדרך של מתן צו מקדים עוד קודם ללידת הקטין,  כך גם יכולות להיות השלכות כאלה ואחרות לפרידת בנות הזוג קודם ללידה – ברי כי לעניין זה יש לבחון את נסיבות הפרידה והשלכתן על הקטין ולא יהא זה מן הראוי ליתן צו קודם ללידתו מבלי לדעת האם בעת הלידה עצמה ראוי לקיים את ההורות ההסכמית אם לאו – עניין שוודאי דורש בחינה מדוקדקת ולא פשוטה של טובת הקטין, וניתן להעלות על הדעת עוד מקרים רבים המציבים ומציפים קשיים בכל הקשור למתן הצו קודם ללידת הקטין. 

ויושם על לב, בכל הקשור להורות בהליך פונדקאות על פי חוק הרי שעל אף שהסכם נשיאת העוברים אושר זה מכבר עובר לתחילת הליכי הפונדקאות בידי ועדת האישורים, עדיין נדרשים ההורים המזמינים – גם אם הם ההורים הגנטיים של העובר הנמצא ברחמה של הפונדקאית -  לפנות בתוך 7 ימים לבית המשפט לצורך קבלת צו ההורות אשר אך ורק בהינתנו הם יהפכו למחזיקים ולאפוטרופסים הבלעדיים של הילד ובעלי זכויות וחובות כלפיו (זאת על אף שלפי הוראת בסע' 10 לחוק הפונדקאות המשמורת בקטין מועברת לידי ההורים מיד עם היוולדו). 

16. הבאנו כדוגמה את ההסדר הקיים בחוק הפונדקאות על מנת להדגיש את זהירותו של המחוקק הישראלי בכל הקשור למתן צו הורות הנוגע להורות שאינה רגילה ובדרך הטבע, המחוקק הישראלי בניגוד להסדרים הקיימים במדינות אחרות המכירות בהליך הפונדקאות, דורש אישור כפול להורות ההורים המזמינים – ראשית נדרשת בדיקתה של ועדת אישורים אדמיניסטרטיבית האמורה לבחון ראשית דבר את תנאי החוזה ולוודא שאינו פוגע בטובתם ובזכויותיהם של הצדדים השונים לו, ולאחרי כן נדרש אשרור כפול הן של הועדה האדמניסטרטיבית בתחילת ההליך והן של בית המשפט בתום ההליך, זאת בניגוד לפרקטיקות הנוהגות בעולם, כך יש מדינות המסתפקות באישור מוקדם של בית המשפט לשם מתן תוקף להסכם נשיאת העוברים וקביעת המזמינים כהוריו של הילוד אף קודם ללידתו (!) (כך , כדוגמה, הוא הדין באילינוי, טקסס, ורג'יניה וניו המפשיר וראו לעניין זה מאמרו הנ"ל של מרגלית, הורות משפטית הערה קטנה 40), ואילו ההסדר הבריטי מסתפק בצורך לקבל את אישור בית המשפט לאחר לידת הקטין לצורך יצירת ההורות המשפטית. 

כך או כך אין בנמצא את אותה מידת זהירות לגביה התעקש המחוקק הישראלי באשר לאישרור הכפול הנדרש, כאשר בכל הקשור ליצירת ההורות זהה דרישת המחוקק לדרישת הדין האנגלי שאינה מאפשרת את אישורה קודם ללידת הקטין (נעיר כי מרגלית במאמרו מציין את השבחים הרבים להם זוכה החוק הישראלי מפי מלומדים רבים בארץ ובחו"ל, עניין המקבל את תוקפו מעצם העובדה כי עד כה לא הובא לפתחו של בית המשפט סכסוך בין הורים מזמינים לפונדקאית, סכסוכים שהתגלעו לא מעט בחו"ל – Matter of Baby M 109 N.J 396 (N.J 1988)  והמקרים הרבים המפורטים בהערה קטנה 45 למאמרו הנזכר של מרגלית).

אותה מידת זהירות בה נהג המחוקק בעניינה של הפונדקאות ראוי שתאומץ אף למקרים אחרים בהם מעורבים בני זוג שאינם ההורים הביולוגים של הקטין, כפי שהרחבנו לעניין זה בעניין סול.  כשם שבלידת פונדקאית היו מסקנות הועדה הציבורית שישבה על המדוכה כי כל עוד לא נרכש ניסיון נוסף בהפעלת החוק, ולא התקבלו תוצאות מחקרים בין לאומיים עתידיים בשאלת טובת הילד הנולד מהריון פונדקאי, אין מקום לשינוי ההיתר החקיקתי המוגבל. הוא הדין באשר להורות חד מינית כאשר אחד ההורים אינו ההורה הביולוגי. 

כאן נעיר כי בהצעת חוק שהוגשה לכנסת וטרם אושרה בעניינה של פונדקאות חו"ל, צויין בסע' 17 כ"ו להצעה לגבי פונדקאות חו"ל בעניינם של זוגות חד מיניים-

"בתוך שבעה ימים מיום כניסתו של הילד לישראל, יגישו ההורים המיועדים בקשה למתן צו הורות בהתאם להוראות סע' 11; בית המשפט רשאי לתת צו הורות גם למי שפנה בבקשה למתן צו כאמור יחד עם הורה מיועד יחיד, ובלבד שניתן לפונה כאמור אישור מאת ועדת האישורים כי מתקיימים לגביו התנאים הנדרשים מהורה מיועד..."

גם בעניין זה, אפוא, אין מקום להגשת הבקשה קודם ללידתו של הקטין. 

17. אכן אין להתעלם מכך שבפונדקאות נוצר ניתוק בין העובר לאם הנושאת, מה שאין כן בנדון, ועל אף שכך דומה כי ראוי ליצור הסדר אחיד ודומה בנוגע לכלל צווי ההורות הפסיקתיים הנוגעים לייחוסו של ילוד למי שאינו הורהו הביולוגי ואין מקום לחלק בין צו ההורות הנוגע לנולד לפונדקאית מצו הורות לזה הנולד להורה שאינו ההורה הביולוגי (וראו עמ"ש 23003-12-16 פלוני נ. היועהמ"ש (2016)).

יתר על כן, מתן צו קודם ללידה, גם אם הוא מותנה בלידה עצמה, עשוי ליצור  זיקה משפטית לכאורית בין ההורה שאינו ההורה הנושא לבין העובר, ואף בכך יש כדי להוות סטייה וחריגה מההסדרים הקיימים בדין, שכן  על פי חוק אין לאב גנטי מעמד לקבל החלטות ביחס לעובר במהלך ההיריון. כך בע"א 413/80 פלונית נ. פלוני (1981), כדוגמה, דחה בית המשפט העליון בקשתו של אב למנות אותו לאפוטרופוס לעובר אך ורק על מנת שיוכל להופיע לפני ועדת ההריונות שדנה בהפלות (וכן ראו – בע"מ 5082-05 היועהמ"ש נ. פלוני (2006); דנ"א 2401-95 נחמני נ. נחמני (1996). בדומה נדחתה בקשת אב להורות לאם להפסיק את הריונה  תוך שהובהר שלאב אין זכות בהחלטות הקשורות בהריון (תמ"ש 10708-02-09 פלוני נ. פלונית (2009)).

18. נסכם ונאמר - אנו סבורים כי מתן צו הורות פסיקתי המכונן את ההורות בין בן הזוג שאינו בן הזוג הביולוגי לבין הקטין הוא מכשיר נכון וראוי לחיזוק התא המשפחתי באמצעות גושפנקא משפטית המכוננת את החיובים והזכויות המשפטיות שבין ההורים לקטין. ואולם, מעת שניתן בידנו מכשיר זה אין להפריז ולעשות בו שימוש החורג מגבולותיו. כיוון שעסקינן בצו מכונן, חלותו , ככלל, היא מעת הינתנו – לא קודם לכך (אלא אם כן התקיימו נסיבות המצדיקות הקדמתו כמפורט בעניין סול) ולא למפרע, אין כל עילה והצדקה להידרש לצו הורות קודם ללידת הקטין, בעודו בשלב העוברי, תוך יצירת זיקה או אפשר אף מערכת חובות וזכויות משפטיות הנוגעות לעובר – אשר אינן קיימות ביחס לבני זוג שאינם חד מיניים.  ואם כן, כשם שבמערכות היחסים המשפחתיות בין זוגות הטרוסקסואלים הסתפקו בתי המשפט בנקיטת סעדים זמניים לשמירת עניינו של העובר עד ללידה ונמנעו ממתן זכויות למי שטרם בא לעולם, כך באשר לזוגות חד מיניים ינתן הצו לכל המוקדם ממועד הלידה, ככל שתהיינה נסיבות המצדיקות זאת (וראו לעניין הנסיבות והשיקולים את האמור בעניין סול ועניין פלונית). ואם יקום צורך מיוחד, דוגמת צורך רפואי של הילוד, יינתן המענה בדרך של סעדים זמניים ולא בקביעה גורפת המעניקה צו הורות מעת הלידה.

סוף דבר, אין מקום למתן צווי הורות מותלים ומותנים  קודם ללידה, בהיות צו ההורות הפסיקתי צו מכונן המקים את ההורות מעת הינתנו. 

19. אשר למקרים בהם דן ערעור זה, כיוון שבין לבין נולדו ילדיהן של המשיבות, איננו מוצאים מקום להתערב בצו ההורות הפסיקתי שניתן על ידי בית משפט קמא, ולמעשה פסק דיננו הוא להלכה מכאן ואילך.

לעניין זה הערעור מתקבל. 

בנסיבות העניין אין צו להוצאות. 

20. ניתן לפרסום ללא פרטי המשיבות.

ניתן היום,  י"ח כסלו תשע"ט, 26 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.