צ'רלטון בע"מ נ' הוריש

התובעת על פי תביעתה , היא חברה פרטית המפיקה שידורי ספורט המשודרים בערוצים שבבעלותה.

הנתבע - בעלים של עסק בשם "כוח החשמל צלחות לוויין ותקשורת" במסגרתו הוא מוכר בין היתר ממירים לווייניים שיתופיים (להלן: ממירים).

התובעת הגישה תביעתה בטענה כי הנתבע הפר זכויות יוצרים שבבעלות התובעת בעת שמכר ממירים שמאפשרים בין היתר, לצפות בערוצי ספורט שמשדרים הפקות, שהופרו על ידי התובעת, אשר מהוות "יצירה דרמטית" כהגדרתה בחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: החוק) .

בגין ההפרה הנטענת התבקש ביהמ"ש לפסוק פיצויים לטובת התובעת.

התביעה הוגשה כתביעה לפיצוי בלא הוכחת נזק הקבוע בסעיף 56 לחוק.

בנוסף נטען כי התובעת זכאית לפיצוי גם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בטענה שהנתבע הפיק רווח כתוצאה ממכירת הממירים ללקוחות שונים והביא בכך לאובדן רווחים לתובעת, בטענה שלמעלה מ – 100 לקוחות בשנה, נמנעו מלרכוש את ערוצי הספורט לצורך צפייה בשידורים שמפיקה התובעת, מאחר והיו ברשותם ממירים באמצעותם, באופן בלתי חוקי, היה באפשרותם לצפות בשידורי הספורט ללא תשלום.

התובעת העריכה שהנתבע מכר למעלה מ – 200 ממירים בעלות של 1,300 ש"ח לממיר ובנוסף גבה תשלום נוסף בסך של 450 ש"ח לשנה עבור "שיתוף בעלות".

התביעה הועמדה על דרך האומדנה על סך של 300,000 ש"ח.

התביעה הוגשה לאחר שהתובעת איתרה פרסומים של הנתבע באתר אינטרנט שהפעיל, בדבר מכירת ממירים שיתופיים, ולאחר שחוקר פרטי אשר נשלח מטעם התובעת רכש ממיר שיתופי מהנתבע ותיאם התקנת הממיר בדירה.

לטענת התובעת, במהלך התקנת הממיר, הודיע הנתבע לחוקר כי באפשרותו לצפות גם בערוצים שהתובעת טוענת לבעלות בהם. זאת כמובן מבלי שיבוצע תשלום כלשהו לתובעת עבור הצפייה בערוצים אלו.

דיון והכרעה

הפרת זכויות יוצרים

אציין כי התובעת בחרה לתקן את כתב התביעה ולהשמיט את עילות התביעה לקיומן של זכויות יוצרים המבוססות על הסכם שנכרת בין התובעת לבין ה"פרמייר ליג" (ליגת הכדורגל הבכירה באנגליה) .זאת לאחר שנמנעה מלהמציא את ההסכם המלא, מתורגם נוטריונית לידי הנתבע ולתיק בית המשפט.

למקרא כתב התביעה המתוקן עולה הטענה שזכויות היוצרים בגינן הוגשה התביעה הן זכויותיה של התובעת בשידורי הספורט שהיא מפיקה ובמסגרתם משודרים אירועי ספורט שונים.

לצורך הוכחת טענת התובעת, הגיש המצהיר מטעם התובעת, מר עידו שנאור, מנהל תחום אנטי-פיראטיות, דוגמא למסמך הפקת שידור על ידי התובעת (נספח 1 לתצהירי התובעת) בו מפורט מהלך שידור של משחק שהתקיים ביום 24.6.2012 (להלן: מסמך ההפקה).

בתום החקירה הנגדית של המצהיר מטעם התובעת, נוכחתי כי אין ליתן כל משקל כ ל"מסמך ההפקה" שהציג המצהיר . המצהיר אישר בחקירתו כי עסקינן במסמך אקראי ששלף מתיקי העבודה של המשדרים, אשר לא נערך על ידו! ברם , עסקינן במסמך שאינו חתום ולא ניתן לדעת מי ערך את המסמך .

המצהיר אישר בעדותו כי אצל התובעת פעילים 10 עורכי תוכן וכ – 100 עובדים – כל זאת למרות שהעורך הראשי שהיה בתפקיד בתקופה הרלוונטית עדיין מועסק בתובעת [ראו: עמודים 16-17 לפרוטוקול מיום 24.1.2018] .על פניו נראה שלא הייתה כל מניעה להביאו למתן עדות בבית המשפט. הימנעות התובע מלהעיד את העורך הראשי, רובצת לפיתחה של התובעת!

מאחר שגם לראיה היחידה שמוכיחה לכאורה, או אמורה להוכיח את הפעולות שמבצעת התובעת במסגרת הפקת שידורי הספורט מצאתי שלא להעניק כל משקל, הרי שהתובעת לא הוכיחה קיומה של זכות יוצרים ב"יצירה דרמטית" כפי שטענה בכתב התביעה [ראו פסק דין שניתן לאחרונה שגם בו נדחו טענות התובעת לזכות יוצרים בהתבסס על מסמך ההפקה: ת"א 51396-02-17‏ ‏ צ'רלטון בע"מ נ' בית הבירה צ.ק.מ. בע"מ, 22.10.2018].

התובעת ניהלה במקביל לניהול התובענה שבפניי הליך דומה (ת"א (ת"א) 5190-01-15 צ'רלטון בע"מ נ' שמואל סרנו, 2.2.2017 – להלן "עניין סרנו") כנגד בעל עסק שמכר ממירים שיתופיים המאפשרים צפייה בערוצי הספורט ובין היתר בערוצים שבהם נטען על ידי התובעת כי היא מפיקה את שידורי הספורט השונים המשודרים באותם ערוצים באופן דומה לטענות שהועלו כנגד הנתבע דנן.

בעניין "סרנו" נדחו טענות התובעת באשר לקיומן של זכויות יוצרים מכוח הפקת שידורי הספורט. בין היתר משום שבית המשפט בעניין" סרנו" מצא שהתובעת לא הוכיחה אילו פעולות הפקה ועריכה ביצעה בכל אחד משידורי הספורט.

גם בעניין סרנו העיד מר עידו שניאור, אף שעל פי תפקידו הוא אינו עוסק בהפקה ועריכה של שידורי ספורט .

גם שם הוצג "מסמך הפקה" שלא ניתן ללמוד ממנו על מהות הפעולות שביצעה התובעת והאם הן עולות כדי קיומה של יצירה מקורית כפי שנטען בכתב התביעה.

על פסק הדין בעניין סרנו הוגש ערעור על ידי התובעת [ע"א (ת"א) 36356-03-17‏ ‏ צ'רלטון בע"מ נ' שמואל סרנו].

בית המשפט המחוזי דחה את הערעור תוך הבעת מורת רוחו בפתח פסק הדין מהאפשרות של מכירת מכשירים אלקטרוניים שבאמצעותם ניתן לצפות בערוצים שלא דרך החברות המפעילות את אותם ערוצים בתמורה לתשלום סמלי, הן כלפי יתר האזרחים שנדרשים לשלם מחיר מלא עבור האפשרות לצפייה בערוצים אלו, והן כלפי החברות שמפעילות את הערוצים. כך גם ביחס להתעשרות שלא כדין על חשבונן בעת שהן נדרשות לשלם תמורת הזכות לשדר את תכני הערוצים ולהפיק רווח מכך.

אלא שכאמור הערעור הנ"ל נדחה ובית המשפט המחוזי אישר את פסיקת הערכאה הדיונית כי התובעת לא הוכיחה את קיומן של זכויות יוצרים בשידורי הספורט המשודרים בערוצי הספורט.

לעניין זה הדגיש בית המשפט המחוזי כי הנטל על התובעת הוא להוכיח קיומה של זכות יוצרים בכל משדר ומשדר. זאת כל עוד לא הוכיחה את זכותה כאוחזת הבלעדית בישראל בזכויות המסחור והשידור למפעלי ספורט רבים.

יוער כי ביהמ"ש המחוזי קבע שהפקת שידורי ספורט עולה כדי יצירה מקורית לפי סעיף 4(א)(1) לחוק בהתבסס על פסק הדין שניתן בע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני (13.5.2012). מכאן התווה ביהמ"ש המחוזי את הדרך להוכחת זכויות היוצרים של התובעת במשדרים. הדרך הראשונה היא הוכחת בעלות על הערוצים שהרי אז תעמוד לה חזקת יוצר היצירה לפי סעיף 64(1) לחוק ביחס לכלל שידורי הספורט שהתובעת הפיקה ושידרה בערוציה מכוח בעלותה על הערוצים.

הדרך השנייה היא הוכחת זכות יוצרים בכל יצירה ויצירה שהופקה על ידי התובעת באמצעות ראיות המעידות על הפקת השידור.

ביהמ"ש המחוזי בעניין "סרנו" קבע שהתובעת לא הציגה ראיות מספקות להוכחת הבעלות על הערוצים ועל הסמלים המופיעים על היצירות. (לוגו עם שמות הערוצים – כ.ל). עוד נקבע כי בפסקי דין אליהם הפנתה התובעת לא נקבעה בעלות התובעת על ערוצי הספורט.

משכך נאמר שאין לקבוע כי קיימת חזקה לפיה התובעת היא יוצרת כלל היצירות המשודרות בערוצים אלו.

כמו כן קיבל ביהמ"ש המחוזי את מסקנות הערכאה הדיונית, כי לא הוכחה זכות יוצרים של התובעת בכל אחד ואחד מהמשדרים. שכן התובעת לא הוכיחה את טענתה כי היא האוחזת הבלעדית בישראל בזכויות המסחור והשידור למפעלי ספורט רבים וקבע כי לא הוכחה הפרת זכויותיה של התובעת בשידורי הספורט.

לבסוף התייחס ביהמ"ש למסמך ההפקה היחיד שהוגש כראיה לערכאה הדיונית ואישר את הכרעת הערכאה הדיונית כי לא ניתן לייחס משקל כלשהו למסמך ההפקה בין היתר משום שהמסמך אינו נושא חתימה של עורך המסמך ומאחר שהמצהיר לא היה שותף לעריכתו ואינו בקי בפעולות ההפקה המתוארות במסמך.

ביהמ"ש המחוזי סיכם את פסק דינו  בכך שמאחר ולא הוכחה הפרת זכות יוצרים אין מקום לדון ביתר טענות התובעת ובכלל זאת הטענה לעשיית עושר ולא במשפט.

בהליך שלפניי בחרה התובעת לטעון לקיומן של זכויות יוצרים בכלל השידורים שהפיקה התובעת באופן גורף ולא ביצירה ספציפית .

יצוין כי הטענות נגד הנתבע אינן עוסקות בשידור מסוים, בזמן מסוים, אלא נטען כי עצם מכירת הממיר השיתופי ללקוחות של הנתבע, באופן שמאפשר צפייה בכלל השידורים שהפיקה התובעת, מהווה הפרה של זכויות היוצרים.

המצהיר מטעם התובעת הציג אמנם מסמך הפקה לגבי שידור אקראי. אף שזה הוצג לא על מנת להוכיח הפרת זכויות יוצרים בנוגע לשידור זה, אלא כדוגמה לפעולות השונות שמבצעת התובעת במסגרת הפקת שידורי הספורט.

משכך , אבחן האם במסגרת התובענה שבפניי הוכיחה התובעת את בעלותה על ערוצי הספורט הרלוונטיים שאז תוכל ליהנות מחזקת "יוצר היצירה" הקבועה בסעיף 64(1) לחוק.

אעיר כי התובעת בחרה לוותר על טענתה שהופיעה בכתב התביעה המקורי לפיה היא "האוחזת הבלעדית בזכויות המסחור והשידור למפעלי ספורט רבים" .זאת בשל דרישת הנתבע להצגת הסכמים בין התובעת לבין בעלי זכויות השידור בחו"ל . כך שבכתב התביעה המתוקן טענה זו נמחקה.

ואחזור ואדגיש, בהתייחסות התובעת לטענות הנתבע שהוגשה ביום 15.2.2016 נטען על ידי התובעת, כי תביעתה אינה מוגשת מכוח הסכם כלשהו של התובעת עם בעלי זכויות השידור שכן התביעה מבוססת על הטענה שהנתבע פרץ את ערוצי חברת "יס" ואפשר צפייה ישירה ללקוחות רבים בערוץ התובעת "ספורט 1 HD" [ראו סעיף 14 להתייחסות התובעת].

לתצהירו של מר עידו שניאור לא צורפה ראיה כלשהי ממנה ניתן להסיק על בעלות התובעת בערוצים בהם הפיקה לטענתה את שידורי הספורט .כל טענות התובעת לעניין זכויותיה נטענו באופן כללי .מכאן שהתובעת לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש.

כאן המקום לציין שהתובעת, בהיותה "שחקן חוזר" בבית המשפט במסגרת הליכים רבים שניהלה בטענה להפרת זכויות יוצרים, כפי שניתן ללמוד גם מרשימת פסקי הדין שצורפה לסיכומי התובעת עצמה, מודעת או אמורה להיות מודעת, לנטל ההוכחה המוטל עליה על מנת להוכיח את קיומן של זכויות יוצרים כטענתה.

חרף זאת היא נמנעה מחשיפת הסכמים מכוחם רכשה את זכויות השידור כטענתה , או רישיונות שניתנו לתובעת מבעלי זכויות השידור . כן נמנעה מזימונם של עדים מטעמה שביכולתם להעיד על האופן שבו רכשה התובעת את זכויותיה או לחילופין להעיד על תהליך הפקת השידורים ביצירה מסוימת על מנת להוכיח את זכות היוצרים והפרתה.

פסק הדין בערעור בעניין סרנו ניתן ביום 23.11.2017 במקביל לניהול ההליך שבפניי ובטרם החלה שמיעת הראיות. (ישיבת הוכחות ראשונה התקיימה ביום 24.1.2018).

ברם, התובעת לא ביקשה לתקן את תביעתה או להוסיף ראיות לתיק דנן, לאור פסק הדין בערעור בעניין סרנו בו פרט ביהמ"ש המחוזי מהו נטל ההוכחה המוטל על התובעת ומהן שתי הדרכים להוכחת קיומן של זכויות יוצרים (הוכחת בעלות על הערוצים מכוח חזקת יוצר היצירה או הוכחה זכות יוצרים לגבי כל יצירה ויצירה).

לסיכומיה צירפה התובעת מס' החלטות של המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין (להלן: המועצה) שעיקרן מתן אישור לחברת די.בי.אס שרותי לווין (1998) בע"מ (בשמה המסחרי חברת YESׂ) לשדר את ערוצי התובעת ,מהן ניתן לכאורה ללמוד על בעלותה של התובעת בערוצים הרלוונטיים.

צירוף החלטות המועצה לסיכומי התובעת נעשה ככל הנראה על מנת לעמוד בנטל ההוכחה הנדרש שנקבע בערעור בעניין סרנו. דהיינו , הוכחת בעלות על הערוצים כתנאי להוכחת זכות יוצרים בשידורים המופקים במסגרתם. אלא שבהחלטתי מיום 13.5.2018 לא אישרתי את צירופן של הראיות הנוספות בשלב הסיכומים .משכך, נגרעו ראיות אלו מתיק בית המשפט.

בעניין זה אפנה לפסה"ד שניתן בת"א 7159-04-11 צ'רלטון בע"מ נ' שי בן תורה (22.6.2014), ממנו עולה כי התובעת ניסתה כבר לבסס את תביעתה על החלטות המועצה. אלא שטענותיה בעניין זה נדחו שכן תוקפו של האישור שהוצג מכוח החלטות המועצה היה מוגבל בזמן ולא חל במועד ההפרה הנטענת .

שמכאן ניתן להסיק שהתובעת בחרה באופן מודע שלא להציג החלטות אלו גם בהליך שלפניי אף שהיו ברשותה עובר להגשת התביעה.

קושי נוסף הרובץ לפתחה של התובעת הוא פסק הדין שניתן בע"א 5097/11 ‏טלראן תקשורת (1986) בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ, 2.9.2013 ("עניין טלראן"), שם נקבע כי מכירת אמצעי "עקיפה" טכנולוגיים אינה נחשבת כהפרת זכות יוצרים במצב המשפטי הנהוג לאחר חקיקת חוק זכות יוצרים הנוכחי ולפניו. בנסיבות אלו עצם מכירת הממירים השיתופיים על ידי הנתבע גם אם ניתן לצפות באמצעותם בערוצים בהם מתאפשרת הצפייה רק בכפוף לתשלום לתובעת, אינה מהווה הפרת זכות יוצרים על פי הדין בישראל.

לסיכום עד כאן ,התובעת לא הוכיחה את זכות היוצרים הנטענת בשידורי הספורט וממילא גם לא הוכחה הפרת זכות יוצרים על ידי הנתבע . אשר על כן  טענות התובעת בעניינים אלו נדחות.

התייחסתי בפירוט לסוגיית הפרת זכות היוצרים בשל חשיבותה וחזרתה בהליכים רבים שמנהלת התובעת אף כי ניתן לראות שהתובעת בעצמה במסגרת סיכומיה זנחה טענות אלו שכן כלשונה, שערי בית המשפט נעולים בפני התובעת לקבלת פיצוי בעילת הפרת זכות יוצרים. ועל רקע זה עתרה לפיצוי במסגרת ההליך שלפניי , מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

עשיית עושר ולא במשפט

התובעת מבססת את טענותיה לפיצוי בגין עשיית עושר ולא במשפט על פסק הדין שניתן בעניין טלראן. שם כאמור נקבע כי לא הוכחה הפרת זכות יוצרים אך בית המשפט העליון הורה על השבת הדיון לבית המשפט המחוזי-הערכאה הדיונית, על מנת שידון בשאלה האם קיימת לתובעת עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

ההליך אכן הוחזר לבית המשפט המחוזי אך מאחר שהצדדים להליך חתמו על הסדר פשרה בסיומו של הליך גישור שקיבל תוקף של פס"ד ביום 2.2.2014 ,בו הוסכם כי חברת טלראן תשלם פיצוי לתובעת. בפועל, לא הוכרעה לגופה השאלה בנוגע לעילת עשיית עושר ולא במשפט.

הכרעת השופטים בעניין טלראן התבססה על ההלכה שנקבעה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן הלכת א.ש.י.ר) שעסקה בתחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט לצד דיני הקניין הרוחני . בגדר פסק דין זה נקבעו היסודות הנדרשים לצורך החלת דיני עשיית עושר ולא במשפט במקרים אלו.

הממשק בין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין הענפים השונים של דיני הקניין הרוחני ושאלת הזכות לתבוע בעילת עשיית עושר ולא במשפט מקום שלא הוכחה הגנה מכוחם דיני הקניין הרוחני, נזכרה במס' פסקי דין שבחנו את גבולות הלכת א.ש.י.ר. . כך, בע"א 10717/05 פלוריסט דה קוואקל ב.וו נ' ברוך חג'ג, נקבע כי לכאורה קיים קושי להיזקק לתרופות מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט לצורך מתן הגנה למטפח שזכותו בזן לא נרשמה לאור הוראה מפורשת בסעיף 62 לחוק זכות מטפחים של זני צמחים, התשל"ג-1973, אלא שבית המשפט מצא שלא להכריע בשאלת תחולת הלכת א.ש.י.ר בעניין שם.

בע"א 7629/12 ‏אלעד מנחם סוויסה נ' ‏TOMMY HILFIGER LICENSING LLC (16.11.2014) שדן בשימוש אסור בסימן מסחר על ידי סוחר שביצע יבוא מקביל, הביעה כב' השופטת ד' ברק-ארז את דעתה בעניין:

"חשוב, אם כן, להדגיש כי דיני עשיית עושר ולא במשפט לא נועדו ליצור נתיב "עוקף" לדיני הקניין הרוחני אשר יאפשרו להרחיב את כוחם המונופוליסטי של בעלי זכויות המוגנות בקניין רוחני אף מעבר לאיזונים הפנימיים הקבועים בדינים אלה (לממשק שבין דיני הקניין הרוחני לבין דיני עשיית עושר ולא במשפט ראו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, פ"ד נב(4) 289 (1998); ניבה אלקין-קורן "על כלל ועל  'נחלת הכלל': מקניין רוחני לעשיית עושר ולא במשפט" עיוני משפט כה 9 (2001); עופר גרוסקופף "הנשר והנסיכות: על היחס שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני זכויות יוצרים" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכויות יוצרים 201 (מיכאל בירנהק וגיא פסח, עורכים, 2009) (להלן: הנשר והנסיכות))."

בע"א 1248/15 ‏Fisher Price Inc‏ נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (31.8.2017) דן בית המשפט העליון בהעתקת מוצר מסוג כיסא נדנדה ושאלת הפרת זכויות יוצרים בשל העתקה זו, אך גם בפסק דין זה בחר המשנה לנשיאה (בדימ') השופט ׁא' רובינשטיין להותיר בצריך עיון את השאלה בדבר תחולת הלכת א.ש.י.ר כאשר עסקינן בתחום המשיק לקניין רוחני. זאת משנמצא כי לא התקיימה דרישת ה"יסוד הנוסף" שנקבעה בהלכת א.ש.י.ר. מסיבה זו נפסק כי לא קמה עילה לפיצוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

יש לציין כי במסגרת הליך זה התקבלה עמדת היועץ המשפטי לממשלה אשר סבר כי "פסק הדין בפרשת א.ש.י.ר יצר עמימות רבה, ואין בכוחם של דיני עשיית עושר ליצור זכות או הגנה שאינן מוכרות, בין במפורש ובין במשתמע, במסגרת התחומים המוסדרים על ידי דיני הקניין הרוחני. זאת, משום שבמקרים אלה אין מתקיים היסוד "שלא במשפט" לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן חוק עשיית עושר), וכן משום שקיים הסדר שלילי המונע תחולת חוק זה כאמור בסעיף 6(א) לחוק. החלתם של דיני עשיית עושר במקביל לדיני הקניין הרוחני ובנוסף להם עלולה, לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, לחתור תחת תכליותיהם ויסודותיהם של דיני הקניין הרוחני".

בסקירת פסקי הדין שניתנו בבתי המשפט המחוזיים נראה כי לצד פסקי דין בהם נדחתה תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט נפסקו פסקי דין אשר קיבלו תביעות בעילה זו ואף נפסק פיצוי על דרך האומדן במקרים מסוימים [ראו: ת"א (חי') 14982-09-16‏‏ אי.אר.אס. גרופ בע"מ נ' סימן טוב קטן, 7.10.2018 – נדחתה טענה בעילת עשיית עושר ולא במשפט בגין עילות של קניין רוחני וגניבת עין, ת"א (מרכז) 22098-06-14 מיכל שולמן נ' מייד פיננסים בע"מ – דחיית טענה אודות זכויות יוצרים הביאה לדחיית הטענה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ת"א (ת"א) 48664-11-12 זרמון DDB בע"מ נ' אדלר חומסקי ו – ורשבסקי, 15.11.2016– התקבלה תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט חרף דחיית עילות התביעה מכוחם של דיני הקניין הרוחני, (ערעור שהוגש לביהמ"ש העליון נמחק בהסכמת הצדדים), ת"א (מרכז) 16634-07-16‏ ‏מאסיב תקשורת בע"מ נ' מורן פריגוזין, 28.8.2016 – התקבלה טענת עשיית עושר ולא במשפט בשל הפרת כללי התחרות ההוגנת, ת"א (מרכז) 11740-03-13‏‏Fundacio Gala Salvador Dali ‎ נ‎'‎ וי.אס.מרקטינג (ישראל 2005) בע"מ – התקבלה טענה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט שכן נקבע כי הזכות לפרסום הינה זכות עצמאית שדיני הקניין הרוחני אינם מתיימרים לטפל בה ולכן אינם יוצרים הסדר שלילי, ת"א (ב"ש) 3025/09‏ ‏ ‏V&S Vin & Sprit Aktiebolag (publ)‏ נ' ניר ברזילי - ניתן פיצוי על דרך האומדן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כנגד אדם שהורשע בזיוף מוצר.

מסקירת פסקי הדין שניתנו בערכאות השונות עולה כי גם אם קיימות דעות הקוראות לצמצם את הלכת א.ש.י.ר או למצער לעיין מחדש בהלכה זו, הרי שכל עוד לא השתנתה ההלכה יש מקום לבחון מתן סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כנדבך משלים לדיני הקניין הרוחני בכפוף לקיומם של יסודות עילת עשיית עושר ולא במשפט ובהתקיים ה"יסוד נוסף" המצדיק מתן סעד זה.

לעיון נוסף בנושא הקושי ביישומה של הלכת א.ש.י.ר כעילה שיורית בתביעות מתחום דיני הקניין הרוחני ראו: פרופ' עופר גרוסקופף (כיום שופט בית המשפט העליון) במאמרו "הנשר והנסיכות – על היחס שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני זכויות יוצרים", בתוך יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים (מ' בירנהק וג' פסח עורכים, תשס"ט-2009) 201].

ומהכלל אל הפרט : השאלה - האם ראוי במקרה שלפניי לקבל את התביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט לאור קביעתי כי התובעת לא עמדה בנטל להוכחת הפרת זכות יוצרים, מהסיבה שלא הוצגו הראיות הנדרשות לצורך הוכחת בעלותה על הערוצים ולא הובאו הראיות הנדרשות להוכחה זכות יוצרים ביצירה מסוימת (משדר ספורט) מעצם הפקת השידורים על ידי התובעת.

בעניין א.ש.י.ר נקבע כי יסודות עילת עשיית עושר ולא במשפט הם ארבעה:

(א) קבלת נכס, שירות או טובת הנאה – היינו: התעשרות;

(ב) ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה;

(ג) ההתעשרות הושגה על-ידי הזוכה שלא על-פי זכות שבדין;

(ד) ככל שהתנהגותו הנטענת של הזוכה איננה עוולה ואינה פוגעת בקניין רוחני של המזכה, או ביחסי אמון או בסוד מסחרי, נדרש יסוד נוסף או דבר מה נוסף, לביסוס היסוד השלישי דלעיל.

הדעות באשר למהותו של ה"יסוד הנוסף" נחלקו בין השופטים שדנו בעניין א.ש.י.ר. יחד עם זאת ניתן לומר כי ככלל הוכחת התקיימות ה"יסוד הנוסף" נדרשת מקום שבו תובע אינו זכאי להגנה במסגרת דיני הקניין הרוחני. לכן, לצורך הוכחת היסוד השלישי לפיו ההתעשרות הושגה שלא על פי זכות שבדין מוטל נטל על התובע להוכיח שהזוכה התעשר שלא כדין באמצעות התנהגות פסולה, בחוסר תום לב בנסיבות של תחרות בלתי הוגנת.

ה"יסוד הנוסף" הוא למעשה מעין נדבך נוסף, במסגרתו על הטוען להתעשרות שלא כדין להצביע על התעשרות המתעשר בשל התנהגות פסולה שאף שאינה חוסה תחת דיני הקניין הרוחני עדיין יש בה כדי להצדיק חיוב המתעשר שלא כדין וחיוב בהשבת הרווחים בשל פגיעה בקניינו של הזולת.

29. עילת התביעה בתביעה שבפני היא מכוח חובת ההשבה הקבועה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן – "חוק עשיית עושר") המורה, כי מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן-"הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן-"המזכה"), חייב להשיב למזכה את הזכייה, וכל זאת כאמור בתנאי שהתקיימו 4 התנאים שפורטו מעלה בסעיף 29.

30. דרישת ה"יסוד הנוסף" פורשה בפסיקה כהתנהגות מצד הזוכה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן. בחינת ההתנהגות נעשית בכל מקרה לפי נסיבותיו. כב' הנשיא ברק, ב"עניין א.ש.י.ר", קבע שיקולים שונים המצביעים על תחרות בלתי הוגנת, או על הפרה של הלכות המסחר ואלו הם: ככל שהיצירה חשובה יותר, חדשנית יותר וייחודית יותר, תגדל הנטייה לראות בחיקויה או בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת.

במניין השיקולים יבואו בין היתר גם המאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק, מצבו הנפשי של המתחרה המעתיק, קיומן של חלופות סבירות לייצור מוצר דומה פונקציונאלית אך שונה בצורתו, וכן נסיבות היוצרות תמריץ שלילי ליצרנים שבשל ההעתקה יירתעו מלפתח מוצרים ומלהשקיע בטכנולוגיות חדשות לקידום התחרות.

עוד נקבע, כי שיקול חשוב למניעת הגנה לתובע, מכוח דיני עשיית עושר, יהא בעובדת קיומה של אפשרות לרשום את זכותו בהתאם לדיני הקניין הרוחני, כאשר התובע נמנע מלעשות כן ("עניין א.ש.י.ר", ע' 479-474).

31.בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי שדן בערעור בעניין "סרנו" שהוזכר לעיל נקבע כי מאחר שהתובעת לא הוכיחה את זכויות היוצרים שלה באשר להפקות המשודרות בערוצים אלו, הרי שאין מקום לדון בטענותיה הנגזרות מהטענה להפרת זכויות יוצרים ובכלל זאת הטענות מכוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט.

נראה כי קביעה דומה ניתן לקבוע גם במקרה שלפניי הן בשל הדמיון שבין המקרים (מכירת ממירים שיתופיים על ידי מתקין) והן בשל כך שהתובעת כשלה בהוכחת זכות יוצרים באשר להפקות של משדרי הספורט בהיעדר ראיות להוכחת הזכות.

ברם אני עדיין סבורה כי יש מקום לערוך דיון במקרה שלפניי בשאלת תחולתה של הלכת א.ש.י.ר על המקרה שנדון בפניי.

32.בעניין טלראן החזיר ביהמ"ש העליון את הדיון לערכאה הדיונית על מנת שיתקיים דיון בעילת עשיית עושר ולא במשפט במקום שבו נקבע כי לא התבצעה הפרה של זכות יוצרים לאחר שנקבע כי מכירת אמצעי "עקיפה" טכנולוגיים אינה מהווה הפרת זכות יוצרים על פי הדין הקיים. התובעת מבקשת כי ביהמ"ש זה ילך בנתיב שהותווה בעניין טלראן.

ראשית, מעיון בפסק הדין בעניין טלראן ניתן ללמוד כי אינו כולל קביעה פוזיטיבית בדבר האפשרות לתבוע בעילת עשיית עושר ולא במשפט כעילה חלופית. כב' השופט צ' זילברטל הפנה בפסק דינו לספרו של פרופ' דניאל פרידמן, עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה, 1998) שבו נערך דיון בסוגיה דומה – מכירת מכשיר שניתן לצפות בו בשידורים של הזולת בשעה שאחרים נדרשים לשלם עבור הצפייה בשידורים אלו – ואם קיימת במקרה זה עילה מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט.גם לגישתו של פרופ' פרידמן ההכרעה בשאלה זו אינה קלה אך ציין כי אם יימצא שלמכשיר אין שימוש חוקי לבד מפענוח קוד השידורים הרי שאז נטייתו היא לקיומה של עילת תביעה מכוח עשיית עושר ולא במשפט.

כב' השו' א' רובינשטיין שהצטרף לדעתו של כב' השופט צ' זילברטל הוסיף כי כאשר הנתיב המשפטי מכוח דיני הקניין הרוחני פתוח בפני בעל הדין אך העובדות לא הצדיקו את התביעה אין לאפשר ללכת בדרך צדדית כאשר דרך המלך לא צלחה והפנה לפסק דינו בע"א 9191/03 V&S נ' אבסלוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869, 888. זאת להבדיל ממקום שבו דרך המלך חסומה בשל מכשול משפטי ועל כן ניתן לפנות לדרך הצדדית של עשיית עושר ולא במשפט.

33.מניתוח עמדות השופטים דלעיל מצאתי כי במקרה שלפניי התובעת אינה יכולה להסתמך על עניין טלראן כמבסס תשתית משפטית ברורה לתביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט שכן לגישתו של פרופ' פרידמן ,עליה הסתמך במידה רבה כב' השופט צ' זילברטל, יש להבחין במקרה בו למכשיר אין תפקיד חוקי אחר למעט צפייה בשידורים, שכדרך הכלל יש לשלם עבור הצפייה בהם. מה שאינו נכון במקרה שלפניי .שכן גם המצהיר מטעם התובעת אישר בחקירתו הנגדית שקיימים ערוצים שפתוחים לצפייה ללא תשלום וישנם ממירים שמותרים בייבוא ונדרשת פעולה אקטיבית באמצעות תכנות של המכשיר לצורך צפייה בערוצים מוצפנים או חסומים (עמ' 9, שו' 27-32 לפרוטוקול מיום 24.1.2018).

עוד הצהיר המצהיר מטעם התובעת כי הנתבע הציע למכירה ממירים שניתן לצפות בהם בתכנים שונים ובכללם ערוצי הספורט של התובעת (סעיף 9 לתצהירו). מכאן שכאשר מדובר במכשיר שיש לו שימוש חוקי השאלה האם קמה עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט אינה פשוטה גם לגישתו של פרופ' פרידמן. בעניין טלראן דן ביהמ"ש במכירת כרטיס המאפשר פענוח שידורי לווין מקודדים המשודרים על-ידי רשתות זרות ונראה כי זה ייעודו העיקרי. לכן מקרה זה תואם את גישתו של פרופ' פרידמן יותר מהמקרה שלפניי.

גם האמור בפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין מציב קושי בפני התובעת שכן לגישתו הפניה לעילת עשיית עושר ולא במשפט ("הדרך הצדדית") לא תעשה במקרה שבו בעל דין יכול היה להוכיח את תביעתו מכוח דיני הקניין הרוחני ובמקרה שלפניי מכוח זכות יוצרים של התובעת על יצירותיה בין בדרך של הוכחת בעלות על הערוצים ובין באמצעות הוכחת זכות יוצרים בכל יצירה ויצירה (השידורים המופקים על ידי התובעת) שזהו מקרה שבו העובדות לא הצדיקו את התביעה ("דרך המלך").

34.התובעת אינה מתמודדת עם קשיים אלו לא בכתבי טענותיה. לא באמצעות הראיות והעדויות שהגישה ואף לא במסגרת סיכומיה שכן נקודת המוצא של התובעת כי בעקבות פסק הדין בעניין טלראן נפתחה דרכה של התובעת להגשת תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט. אלא שכאמור איני סבורה כי זהו אכן המצב המשפטי בנסיבות המקרה שבפניי.

לטענת התובעת ביצע הנתבע פעולת קידוד ("פריצה") בעת שהתקין את הממיר השיתופי בדירה אליה הוזמן על ידי החוקר הפרטי. התובעת ביססה טענות אלו על תיאור אופן פעולת הממיר השיתופי באמצעות חוות דעת מומחה, אך מאחר שחוות הדעת נגרעה מהתיק (החלטתי שניתנה בדיון שהתקיים ביום 24.1.2018 בעמ' 5 לפרוטוקול) הרי שלא הוכחו טענות התובעת ביחס לאופן פעולת הממיר השיתופי או לשיטת "קידוד" או "הצפנת" ערוצים.

כמו כן, מעיון בתמליל השיחה שצורף לתצהיר החוקר הפרטי שבה נוצר הקשר עם הנתבע לצורך הזמנתו להתקנת הממיר ניתן לראות שבשיחה לא דובר באופן מפורש על ערוצי התובעת אלא דובר על אפשרות לצפייה ב"משחקי כדורגל" או ב"ליגה האנגלית" והנתבע משיב כי הדרך לצפות בתכנים שבהם היה מעוניין החוקר היא בין היתר באמצעות קידודם למדינות באירופה.

35.בחקירתו הנגדית של החוקר הפרטי התגלעו בקיעים במהימנותו ביחס לסרטון שתיעד את התקנת הממיר השיתופי על ידי הנתבע.

החוקר הפרטי טען שאינו זוכר שהנתבע הציג בפניו אפשרות לצפייה בערוץ איטלקי ואמר כי הדבר דומה לצפייה בערוצי חברת "יס" ולאחר שהושמעה בפניו ההקלטה אישר כי הנתבע אמר את הדברים (עמ' 21, שו' 2-9 לפרוטוקול מיום 24.1.2018), החוקר השיב כי צילם את הסרטון בעצמו ולאחר מכן אישר את נוכחות אישה נוספת במקום שאף נגעה במצלמה שתיעדה את ההתקנה (עמ' 21, שו' 14-30), נוסף על כך אישר החוקר כי לאחר שהנתבע עזב את הדירה אדם אחר שאינו הנתבע כיוון את שלט הטלוויזיה אל עבר מכשיר הטלוויזיה ואז נשמע קולה של אותה אישה שנכחה בדירה ורק לאחר כ – 8 דקות צולם ערוץ התובעת על גבי מסך הטלוויזיה (עמ' 22 לפרוטוקול מיום 24.1.2018) וזאת למרות שהתברר כי בדירה היה חיבור לערוצי חברת "יס" ללא קשר להתקנה שביצע הנתבע (עמ' 20, שו' 20-21 לפרוטוקול מיום 24.1.2018) ומכאן שלא ניתן לשלול את האפשרות שערוץ לו טוענת התובעת שהוצג בסרטון נצפה במסגרת חבילת ערוצי חברת "יס" באמצעות הממיר שהיה קיים בדירה ולא באמצעות הממיר השיתופי שהתקין הנתבע.

36.מסקנה: התובעת לא עמדה בנטל הנדרש על מנת להוכיח שהנתבע ביצע את פעולת ה"פריצה" המיוחסת לו במהלך התקנת הממיר השיתופי בדירה אליה הוזמן על ידי החוקר הפרטי.

מחקירתו הנגדית של הנתבע ניתן להסיק כי הוא מודע לכך שבאמצעות הממירים שמכר ניתן לצפות בשידורים שמוגנים באמצעות קידוד כגון ערוצים שנמכרים על ידי חברת "יס" אך לא מצאתי כי בחקירתו הודה הנתבע כי הוא הגורם שביצע "פריצה" של אותם ערוצים "מקודדים" שאפשרה את הצפיה בהם.

37.התובעת בסיכומיה, טענה שהנתבע מכר את רכושה, פירות עמלה והשקעתה של התובעת בניגוד לדין וזאת מבלי שנדרש לכל הוצאה או השקעה כלשהי ובכך עשה עושר ולא במשפט על חשבונה של התובעת.

אני סבורה כי התובעת לא הניחה את התשתית העובדתית הנדרשת להוכחת היסודות הנדרשים על פי עניין א.ש.י.ר. כאמור לעיל בדיון על הפרת זכויות היוצרים קבעתי שהתובעת לא הוכיחה את בעלותה על הערוצים או את זכויותיה בשידורי הספורט. נוסף על כך התובעת לא הציגה ראיה כלשהי ולא זימנה לעדות בעל תפקיד רלוונטי בתובעת כדי להוכיח את השקעותיה ואת עמלה לצורך הפקת השידורים. התובעת הפנתה לפסקי דין שמהם ניתן ללמוד לכאורה על בעלות התובעת בערוצי הספורט או כי הוכחו זכויות יוצרים בשידורים מסוימים ברם אין הדבר עולה כדי ידיעה שיפוטית ולכן היה על התובעת להציג ראיות גם בהליך שלפניי.

בעניין זה אציין כי התובעת ציינה אמנם כי העלות החודשית לצופה שמעוניין לצפות בערוצים אלו היא 67 ש"ח אך נמנעה מלהציג תשתית ראייתית בדבר התמורה שמקבלת התובעת מחברות הכבלים והלוויין שבאמצעותן נמכרים ערוצי התובעת כדי לעמוד על הפסדיה (עמ' 10, ש' 12-22 לפרוטוקול מיום 24.1.2018) וכן לא הציגה דו"חות שמהם ניתן ללמוד על הפסדי הכנסות (עמ' 9, ש' 19-20 לפרוטוקול מיום 24.1.2018).

38.בתצהירו של עידו שניאור נרשם בסעיף 10 לתצהיר כי להערכת התובעת מכר הנתבע למעלה מ – 200 ממירים שיתופיים ללקוחותיו ואילו בסעיף 34 לתצהירו נרשם כי לכל הפחות 100 מלקוחותיו של הנתבע בחרו שלא לרכוש את ערוצי התובעת בשל האפשרות לצפות בערוצי התובעת בעלות נמוכה יותר באמצעות הממירים השיתופיים.

בחקירתו הנגדית התבקש עידו שניאור ליישב את הסתירה בעדותו וטען כי מדובר בהערכה בלבד והוסיף כי מבין שני הנתונים שעליהם הצהיר במסגרת עדותו, ההערכה של התובעת מדברת על מכירת 100 ממירים שיתופיים על ידי הנתבע.

אני סבורה כי השוני בין הנתונים מלמד כי גם לשיטתה של התובעת לא כל לקוח שרכש ממיר שיתופי עשה כן במטרה לצפות בערוצי התובעת ללא תשלום או בתשלום נמוך יותר שכן גם התובעת העריכה כי רק מחצית מהממירים השיתופיים נמכרו ללקוחות שהיו מעוניינים בין יתר הערוצים שניתן לצפות בהם באמצעות הממיר השיתופי גם בצפייה בערוצים המשדרים את שידורי הספורט של התובעת. ברם עסקינן בהערכה בלבד וללא שהוצגה תשתית ראייתית כלשהי ממנה ניתן ללמוד על האופן שבו ביססה התובעת את הערכותיה לצורך קביעת שיעור ההשבה על פי עילת עשיית עושר ולא במשפט.

39.מאחר שמצאתי לעיל שלא הוכח על ידי התובעת שהנתבע אכן ביצע "פריצה" בממיר השיתופי לצורך צפייה בערוצים שנדרש תשלום לצורך צפייה בהם הרי שגם לא הוכח הרכיב של ה"יסוד הנוסף", דהיינו ההתנהגות הפסולה וחסרת תום הלב שנדרש להוכיח אותה כחלק מיסודות עילת עשיית עושר ולא במשפט.

ממכלול הנימוקים והשיקולים דלעיל  אני קובעת כי התובעת לא הוכיחה כי במקרה דנן קמה לה עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט . גם  לגופו של עניין לא הוכחו יסודות העילה שנקבעו בעניין א.ש.י.ר.

סיכום

1. לאור דחיית טענות התובעת הן מכוח דיני הקניין הרוחני והן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אני דוחה את התביעה .

    

2. אמת, לא ניתן להתעלם ממורת הרוח שקיימת מכך שהנתבע לכל הפחות תרם לכך גם אם בעקיפין שתתאפשר צפייה ללא תשלום או בתשלום זניח בערוצים שעל מנת לצפות בהם כדרך הכלל נדרש תשלום לבעלי הערוצים או לבעלי הזכויות היוצרים בשידורים. מורת רוח דומה הובעה על ידי בתי המשפט בפסקי הדין שדנו הן בעניינה של התובעת [לדוגמה פסק הדין בערעור בעניין סרנו] והן במקרים שונים שבהם נמצא כי מי שזכותו הקניינית הופרה אינו זכאי לסעד מכוח דיני הקניין הרוחני וזאת מאחר שההפרה שהתבצעה אינה חוסה תחת המקרים שהמחוקק בחר לקבוע כזכויות שיש להגן עליהן.

   בשל כך מצאתי לקבוע כי חרף דחיית התביעה לא תחויב התובעת בהוצאות הנתבע וכל צד יישא בהוצאותיו.

    

3. המזכירות תשיב לתובעת באמצעות באי כוחה את הערובה שהפקידה בקופת בית המשפט להבטחת הוצאות הנתבע על פי החלטתי מיום 18.6.2017.

   המזכירות תשלח העתק פסק הדין בדואר רשום אל באי כח הצדדים

    

   ניתן היום, ט' טבת תשע"ט, 17 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.