רוז ואח' נ' ארנן ואח'

מבוא

1. תכנית מתאר ג' החלה על העיר תל אביב מעניקה זכויות בניה לבניית חדר על גגות בתים משותפים ברחבי העיר.
2. השאלה המרכזית העומדת להכרעה בפסק דין זה הינה – האם זכויות בניה אלו שייכות לבעלי דירת הגג בלבד, או שמא שייכות לכלל דיירי הבית המשותף?

רקע

3. התובעים הינם בעלים של שש יחידות דיור בבית משותף הבנוי ברחוב ארלוזורוב 4 בתל אביב (להלן: "הבניין"), ואילו הנתבעים הינם בעלים של אחת מדירות הגג באותו הבניין, דירה הידועה גם כחלקה 201/7 בגוש 6902 (להלן: "דירת הגג").
4. אין מחלוקת בין הצדדים כי הבניין רשום כבית משותף וכי בתקנון הבית המשותף נקבע ששטח הגג מוצמד לדירת הגג. עוד אין מחלוקת כי התקנון אינו קובע הצמדה של זכויות הבניה במקרקעין למי מהדירות בבניין.
5. הנתבעים הגישו בקשה להיתר לצורך הרחבת דירתם באמצעות בניית חדר על הגג וזאת מכוח תכנית מתאר מקומית ג' (להלן: "תכנית ג"), תכנית, אשר בין היתר, מעניקה תוספת זכויות בניה לשם בניית חדר על הגג וזאת כחלק בלתי נפרד מדירת הגג.
6. הוועדה המקומית דנה בבקשת הנתבעים ואישרה אותה, כאשר לאור אישור זה הונפק היתר בניה 16-0386. במאמר מוסגר אציין כי במקביל להליך הרישוי בעניין היתר הבניה 16-0386, הגישו הנתבעים בקשה נוספת להיתר בניה במתכונת שונה במקצת, בקשה אליה התנגדו התובעים. בקשה נוספת זו נזנחה.
7. ביום 3.8.16 פנו הנתבעים באמצעות בא כוחם אל התובעים במכתב אליו צורף היתר הבניה ובמסגרתו טענו כי זכויות הבניה לתוספת על הגג שייכות להם וכי בכוונת הנתבעים לממש את היתר הבניה. התובעים השיבו למכתב זה ביום 9.8.16 וטענו כי זכויות הבניה הינן רכוש משותף של כלל הדיירים ולכן הם אינם מסכימים לבנייה.
8. לאור מחלוקת זו הוגשה על ידי התובעים התביעה שלפני במסגרתה מבקשים התובעים סעד הצהרתי - כי זכויות הבניה מכלל התכניות החלות על הבניין, לרבות תכנית ג', שייכות לכלל דיירי הבניין לפי חלקם היחסי ברכוש המשותף.

ההליכים שהתקיימו

9. בד בבד עם הגשת התביעה הגישו התובעים בקשה לצו מניעה זמני האוסר על הנתבעים לממש את הבניה מכוח היתר הבניה.

בית המשפט קיים ביום 8.11.16 דיון בצו המניעה ולאחריו סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה.

10. ביום 21.11.2016 ניתנה החלטת בית המשפט בצו המניעה, כאשר בית המשפט בהחלטה מנומקת נעתר לבקשה וקבע כי הנתבעים אינם יכולים לנצל את זכויות הבניה מכוח תכנית ג' עד לסיום הליכי התביעה.
11. אציין כבר עתה כי ליבת החלטת בית המשפט בצו המניעה הינה ניתוח פרשני של הוראות החוק ותכנית ג', כאשר בית המשפט סבר שניתוח זה מוביל למסקנה כי זכויות הבניה לבניית חדר על הגג מכוח תכנית ג' הינן זכויות משותפות לכלל דיירי הבית המשותף. עוד אציין, כי לאחר ששמעתי ראיות בתיק זה ולאחר סיכומי הצדדים, לא מצאתי לנכון לשנות את עמדתי בעניין, והכל כפי שינומק בפסק דין זה.
12. לאחר ההחלטה בצו המניעה הזמני ביקשו התובעים כי התיק ייקבע לסיכומים היות ולטענתם לא קיימת מחלוקת עובדתית, אולם הנתבעים ביקשו כי יתקיים הליך בירור עובדתי. בית המשפט נעתר לבקשת הנתבעים וקבע כי הצדדים יגישו את ראיותיהם בדרך של תצהירי עדות ראשית בכתב.

מטעם התובעים הוגש תצהיר של גב' רונית כגן, אחת מבעלי הדירות בבניין.

הנתבעים הגישו תצהיר עדות ראשית של הנתבע 2 וכן חוות דעת שמאי של השמאי מר רן וירניק. עוד ביקשו הנתבעים לזמן שניים מהתובעים לעדות – הגב' פלונית והגב' סימונה אזוגי אמסלם.

13. התובעים הגישו בקשה להוצאת חוות הדעת השמאית מתיק בית המשפט וכן בקשה להורות על אי זימון חלק מהתובעים לעדות מטעם הנתבעים.

ביום 26.9.2017 ניתנה החלטת בית המשפט בבקשת הנתבעים. בית המשפט נעתר לבקשה בעניין הוצאת חוות דעת השמאי מהתיק, כאשר בית המשפט נימק את החלטתו בכך שהסעד המבוקש בתביעה הינו סעד הצהרתי מובהק ביחס לחלוקת זכויות הבניה ואין כל סעד הנוגע לשווי זכויות הבניה. מכאן קבע בית המשפט כי לחוות דעת שמאי המתייחסת לשווי הזכויות אין כל רלוונטיות למחלוקת נושא התיק.

לעניין הבקשה לזימון התובעים לעדות מטעם הנתבעים, קבע בית המשפט כי לאור כך שהתובעים שזימונם התבקש לא הגישו תצהיר עדות ראשית מטעמם, ולאור ההלכה המאפשרת העדת בעל דין על ידי בעל הדין שכנגד, ראוי להורות על זימונם.

14. ביום 2.7.18 התקיים דיון ההוכחות הראשון. במסגרת דיון זה נחקרה הגב' כגן, המצהירה מטעם התובעים. כמו כן, התיר בית המשפט לב"כ הנתבעים לחקור את מר ה.ג , שהינו האפוטרופוס של הנתבעת 5.

מטעם הנתבעים נחקר באותה ישיבה מר ישראלי יורם, הנתבע 2.

15. התובעת 6, אשר מתגוררת דרך קבע בחו"ל לא התייצבה לדיון ההוכחות (באישור בית המשפט). הנתבעים עמדו על זימונה לעדות ולפיכך נקבעה ישיבת הוכחות נוספת במהלכה נחקרה גם עדה זו.
16. הצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה.

תמצית טענות הצדדים

17. הטענה המרכזית של התובעים פשוטה בעיקרה והיא - כי זכויות הבניה מכוח תכנית ג' הינן זכויות משותפות לכלל דיירי הבית המשותף.

התובעים מבססים את טענתם על טעמי לשון תכנית ג' וכן תכליתה. עוד הפנו התובעים להחלטה המנומקת של בית המשפט בעניין צו המניעה הזמני, החלטה שאימצה את עמדתם.

18. טענתם המרכזית של הנתבעים היא כי הזכויות מכוח תכנית ג' מוקנות ספציפית לבעלי דירת הגג וזאת לצורך בניית חדר על הגג.
19. הנתבעים טענו, כמעין טענת סף, כי יש לדחות את התביעה גם לאור אי צירוף צד רלוונטי והוא בעל דירה הגג הנוספת (דירה מס' 8), מר צדוק צמח. לטענתם, קבלת התביעה, ומתן צו הצהרתי כמבוקש, עלול לפגוע בו, ולכן כאשר זה לא צורף אין מקום להיעתר לתביעה. הנתבעים אף הפנו לפסיקה בעניין.
20. טענה נוספת של הנתבעים נוגעת למשא ומתן בין הצדדים, כאשר לטעמם משא ומתן זה הבשיל לכדי הסכם ביחס לבניית החדר על הגג.

דיון והכרעה

21. לאור טענות הצדדים כפי שהוצגו לעיל עומדות לפניי להכרעה שלוש סוגיות:

הסוגיה הראשונה והמרכזית, פרשנות תכנית ג' - האם זו מעניקה את הזכויות לבניית חדר על הגג לכלל הדיירים או רק לבעלי דירות הגג. הסוגיה השנייה, המשמעות של אי צירוף בעל דירת הגג הנוספת מר צמח להליך. הסוגיה השלישית, המשמעות של המשא והמתן שהתקיים בין הצדדים. 

22. אתחיל עם הדיון בסוגיה המרכזית העומדת על הפרק והיא פרשנות תכנית ג'.

זכויות הבניה לחדר על הגג מכוח תכנית ג' – האם שייכות לנתבעים או לכלל בעלי הדירות?

הכלל

23. אין מחלוקת בין הצדדים לתיק זה כי הבניין רשום כבית משותף וכי גג הבית המשותף מוצמד לדירת הגג של הנתבעים, כאשר אין אזכור בתקנון הבית המשותף להצמדה של זכויות הבניה למי מהדירות.

ההלכה הברורה במקרה שכזה הינה כי בהעדר אמירה מפורשת בתקנון הבית המשותף בדבר הצמדה של זכויות הבניה למי מהדירות, הרי זכויות הבניה משותפות לכלל הדיירים, וזאת אף אם קיימת הצמדה של שטח הגג עצמו למי מהדירות.

לעניין זה ר' ע"א 7156/96‏ שואעי נ' בכרך (פורסם במאגר נבו, 9.2.1996):

"נקודת המוצא לדיון בשאלה הראשונה היא, שככלל יש להבחין בין הצמדת חלק מחלקת הרכוש המשותף לאחת מן הדירות בבית המשותף, לבין זכות בעל הדירה לבנות על השטח הצמוד. הצמדת שטח לדירתו מקנה לבעל הדירה זכות בעלות בשטח המוצמד. אך מכאן לא נובע, שלבעל הדירה קמה זכות לבנות על השטח המוצמד.

זכויות הבנייה בבית משותף שייכות (מכוח בעלותם המשותפת בקרקע) לבעלי כל הדירות בבית, וניצולן על-ידי בעל דירה מותנה בהסכמת יתר בעלי הדירות."

24. בתי המשפט, לערכאותיהם השונות, חזרו על ההלכה על פיה הצמדת שטח הגג לדירת הגג אין משמעותה הצמדת אחוזי הבניה. ר', למשל: ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים נ' ננסי פליישמן (פורסם במאגר נבו, 11.3.2014), ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון ואח' (פורסם במאגר נבו, 27.8.2009), ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי (פורסם במאגר נבו, 18.7.2000), ע"א 467/14 שטינברג נ' חברת לילינבלום (פורסם במאגר נבו, 9.9.2015).

למען שלמות התמונה אציין כי זכויות הבניה אינן מהוות "רכוש משותף" כמובנו בחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אולם, כאמור, קיים בהן שיתוף של כלל הדיירים.

25. הנה כי כן, ההלכה הברורה הינה כי העובדה ששטח הגג מוצמד לדירת הנתבעים אין משמעותה כי זכויות הבניה מוצמדות אף הן לנתבעים. יתרה מזו, המשיבים עצמם מסכימים כי אילו היה מדובר בתכנית כללית המקנה זכויות בניה נוספות וכלליות לבניין, זכויות אלו היו זכויות משותפות לכלל הדיירים.

האם תכנית ג' מהווה חריג לכלל זה?

26. כאמור אין מחלוקת כי באופן עקרוני זכויות הבניה שמעניקה תכנית שייכות לכלל בעלי הדירות בבית המשותף. עם זאת, טענת הנתבעים הינה כי תכנית ג' יוצרת חריג לכלל האמור, כאשר התכנית היא זו אשר מקנה את זכויות הבניה לבעלי דירת הגג באופן ספציפי. ודוק, טענת הנתבעים אינה כי תכנית ג' מקנה זכויות הניתנות לניצול תכנוני על ידי דירת הגג בלבד, הרי על כך אין כלל מחלוקת, אלא כי תכנית ג' מעניקה מבחינה קניינית את זכויות הבניה הללו לבעלי דירת הגג באופן ספציפי, ובענייננו לנתבעים עצמם.
27. איני מקבל עמדה זו של הנתבעים.

לאחר ששקלתי בכובד ראש את טענות הנתבעים, הן אלו שהועלו במסגרת הסעד הזמני והן הטענות הנוספות של הנתבעים שהועלו במסגרת ההליך העיקרי, לא מצאתי לנכון לשנות מעמדתי ומנימוקי שניתנו במסגרת ההחלטה בסעד הזמני, ואני עדיין סבור כי הזכויות שמעניקה תכנית ג' שייכות קניינית לכלל דיירי הבית המשותף. ואנמק:

28. לטעמי ולשיטתי על אף שתכנית ג' מעניקה זכויות הניתנות לניצול מבחינה תכנונית אך ורק בקומת הגג וזאת כחלק מדירת הגג, הרי מבחינה קניינית תכנית ג' אינה עוסקת בחלוקה הקניינית של הזכויות וממילא אין היא מעניקה או מקצה זכויות אלו לבעלי דירת הגג.
29. הכרעה בשאלה דלעיל הינה למעשה הכרעה בשאלת פרשנות תכנית ג'. לעניין זה אבהיר כי בהתאם לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] תכנית מהווה דין ופרשנותה נעשית לפי כללי פרשנות הדין. ר' עת"מ (ירושלים) 1052/04 טאובר נ. הועדה המחוזית ירושלים ואח' (פורסם באתר נבו, 6.3.2005):

"טענה זו מתעלמת מכך שתכנית בניין עיר הינה "דין" וכשכזו יש לבחון את הפרשנות הראויה לה בדרכי הפרשנות המקובלות לכל דין. הפרשנות מבוססת על לשון החוק ועל תכליתו. שני המרכיבים האלו חיוניים ובעלי חשיבות לתהליך הפרשני."  

מכאן לצורך ההכרעה בשאלה הפרשנית יש לבחון את לשון התכנית ואת תכליתה על רקע עקרונות היסוד של השיטה.

30. מטרת תכנית ג' מוגדרת היטב בתכנית עצמה:
31. כלומר, מטרת ותכלית תכנית ג' הינה לאפשר בניה על גגות בנייני המגורים בעיר תל אביב. התכנית מגדירה אף כיצד תבוצע הבניה האמורה, וזאת באמצעות הרחבת דירת הגג וכחלק בלתי נפרד ממנה:
32. וכן:
33. כלומר, התכנית קובעת באופן מפורש כי ההרחבה תבוצע באמצעות חדרי יציאה לגג, אשר ירשמו כחלק בלתי נפרד מדירת הגג. נשים לב כי בסעיף 9(א)(2) המצוטט לעיל, קיימת גם הוראה קניינית מפורשת הקובעת כי במקרה של גג משותף תידרש הסכמת כלל בעלי הזכויות במקרקעין לבניה.
34. התכנית מתייחסת באופן ספציפי לזכויות הבניה (אחוזי הבניה) של החדר על הגג וקובעת:

כלומר, התכנית מוסיפה סך של 23 מ"ר לזכויות הבניה של כלל הבניין. יוטעם, מדובר על 23 מ"ר הנוספים לכלל שטחי הבניה.

35. מכאן מתחדדת השאלה הפרשנית שעומדת במרכז פסק דין זה - האם ניתן לפרש את התכנית כמעניקה את זכויות הבניה ("השטח הבנוי" כלשון התכנית) לנתבעים בלבד? כאמור, לטעמי, התשובה לכך שלילית, ואפרט:
36. ראשית אבהיר כי באופן עקרוני תכנית בניין עיר עוסקת בתכנון ולא בקניין. כלומר המטרה הראשונית והעיקרית של תכנית הינה קביעת נורמות תכנוניות ולא נורמות קנייניות. מהות חוק התכנון והבניה ככלל, והתכניות המאושרות מכוחו בפרט, הינה לקבוע ולמסד תכנון ולא קניין.

עם זאת, מובן כי הנושא הקנייני אינו זר להליך התכנוני ואכן קיימים מקרים בהם ההליך התכנוני מוביל לתוצאה קניינית. כך, למשל, נעשה במסגרת תכנית "איחוד וחלוקה" מכוח סימן ז' לפרק ג' לחוק התכנון והבניה. אולם, וזה העיקר לענייננו, קביעה קניינית במסגרת תכנית הינה החריג, כאשר הכלל הינו כי התכנית עוסקת בתכנון ולא בהקצאה קניינית, אלא אם נכתב אחרת.

לעניין היותה של תכנית איחוד וחלוקה החריג בנושא קביעה קניינית ביחס לתכניות מכוח חוק התכנון והבניה, ר' שרית דנה ושלום זינגר 'דיני התכנון והבניה' (מהדורה ראשונה, 2015), בעמ' 112:

"ההוראות בדבר האיחוד והחלוקה בחוק מיוחדות וחורגת מעיקרי ההסדרים הכלולים בו"

לפיכך, לטעמי, כאשר אין בתכנית מסוימת אמירה מפורשת לעניין קביעה קניינית, או כאשר אין בתכנית הקצאה קניינית מפורשת (כמו שיש למשל בתכנית איחוד וחלוקה), הנטייה תהיה שלא לתת לתכנית פרשנות כי הוראותיה חורגות מתחום התכנון וכקובעות הקצאת זכויות קנייניות.

37. על רקע עקרון זה, עיון בלשון תכנית ג' מגלה כי זו אינה קובעת כל קביעה קניינית לגבי שיוך זכויות הבניה וזאת להבדיל מהדרך התכנונית לנצלן.

כך, התכנית קובעת מפורשות כי הזכויות ("השטח" בלשון התכנית) יתווסף על כלל זכויות הבנייה החלות על הבניין, אולם נמנעת מלקבוע כי זכויות אלו יהיו שייכות דווקא לבעלי דירת הגג.

אציין כי בנקל ניתן היה לנסח את סעיף 3(א) בתכנית, אשר צוטט לעיל, אחרת, כאומר: "שטח זה יהיה בנוסף לשטחי הבניה העיקריים...ויוקצה לבעלי דירת הגג". אלא, וזה העיקר לענייננו, המילים "ויוקצה לבעלי דירת הגג" לא נכתבו בתכנית. לטעמי אין מדובר בהשמטה מקרית, אלא שבכוונת מכוון נמנעה התכנית מלעסוק בהקצאה הקניינית של זכויות אלו.

38. עיון בסעיף 9(א)(2) לתכנית מחזק מסקנה זו. סעיף זה בתכנית אכן מגדיר כי הזכויות יהיו ניתנות לניצול תכנוני רק כתוספת לדירת הגג וכחלק בלתי נפרד ממנה, אולם מדובר בהוראה שניתן לראותה כהוראה תכנונית ולא כהוראה קניינית. כלומר, מטרת ההוראה היא למנוע יצירת יחידת דיור נוספת ונפרדת על הגג ואין מדובר בהוראה שמטרתה להעשיר קניינית את בעלי דירת הגג על ידי הקצאה קניינית של הזכויות דווקא לדירה זו.
39. אף אם היה ספק בדבר פרשנות זו לסעיף 9(א)(2), הרי הסיפא של סעיף 9(א)(2) מחזקת לטעמי את הפרשנות כי הקביעה כי החדר על הגג יהיה חלק בלתי נפרד מדירת הגג הינה קביעה תכנונית ולא קביעה קניינית, וזאת כאשר סיפא זו דווקא עוסקת בנושא קנייני והיא דנה במקרה קנייני בו הגג אינו מוצמד קניינית לדירת הגג.

במקרה שכזה, כלומר במקרה שאין הצמדה קניינית של הגג לדירת הגג, קובעת התכנית בסיפת סעיף 9(א)(2) דנן כי בעל דירת הגג יידרש להסכמת כל בעלי הזכויות בבית המשותף לבניה המבוקשת. מכאן ניתן ללמוד כי במקרים בהם התכנית ביקשה לקבוע קביעה שאינה קביעה תכנונית טהורה היא עשתה זו במילים מפורשות, וקבעה כי רק כאשר הגג מוצמד לדירת הגג, בעל דירת הגג יהיה זכאי לבנות ללא הסכמת כל הדיירים, ואילו כאשר הגג אינו מוצמד תידרש הסכמת כלל הדיירים.

40. אמירה ברורה זו מהווה נדבך נוסף בהכרעה במחלוקת שלפניי. כאמור, תכנית ג' שותקת לגבי הקצאת זכויות הבניה שניתנות מכוחה, אולם מסדירה את נושא הבניה ביחס להיות שטח הגג עצמו צמוד או לאו. לטעמי עצם שתיקת התכנית ביחס להקצאת זכויות הבניה מלמדת כי התכנית לא התכוונה להתערב קניינית בנושא זה לכאן או לכאן, ובפרט לא ניתן לקבוע על סמך שתיקתה של התכנית כי התכנית בחרה להקצות את זכויות הבניה דווקא לבעלי דירת הגג.

אולם אף אם נדחה תזה זו, ולא נראה בשתיקת התכנית כהסדר שלילי לגבי הקצאת זכויות הבניה, הרי לכל היותר, ראוי ונכון להחיל על נושא חלוקת זכויות הבניה את אותו ההסדר שנקבע לגג עצמו. כלומר, כאשר מדובר בזכויות בניה השייכות לדירת הגג מכוח תקנון הבית המשותף (וזאת כאמור במקרים בהם נרשם בתקנון הבית המשותף באופן מפורש כי זכויות הבניה על הגג שייכות לדירת הגג) לא יהיה צורך בהסכמת כלל הדיירים לבניה, ואילו במקרה בו מדובר בזכויות משותפות (בין היתר כאשר לא נאמר כלום בתקנון לעניין זה) נדרשת הסכמת כלל הדיירים.

בכל מקרה, לטעמי, לא ניתן לקבל פרשנות כי זכויות הבניה שמעניקה התכנית יקבלו יחס קנייני שונה מאשר שטח הגג, כך שבעל דירת הגג יוכל לנצל את זכויות הבניה ללא הסמכת הדיירים וזאת על אף שהן לא שויכו לו מכוח תקנון הבית המשותף.

41. אטעים כי הפרשנות שהנתבעים מבקשים לייחס לתכנית יוצרת אבסורד, כך שבבתים בהם הגג הינו גג משותף, ומכאן תכנית ג' קובעת כי נדרשת הסכמת כל בעלי הדירות לבניה, עדיין לשיטת הנתבעים זכויות הבניה מכוח תכנית ג' יהיו שייכות אך ורק לבעלי קומת הגג.

לטעמי פרשנות הנתבעים כי תכנית ג' כוננה מצב אפשרי בו שטח הגג אינו צמוד לדירת הגג והינו שטח משותף ואילו זכויות הבניה שייכות רק לבעלי דירת הגג אינה פרשנות הגיונית ואינה פרשנות רצויה. הפרשנות הראויה הינה כי יש לקבוע דין שווה לשטח הגג ולזכויות הבניה. כך שכל עוד שהשטח או הזכויות הינן משותפים מכוח תקנון הבית המשותף נדרשת הסכמת כלל הדיירים לניצול השטח ו/או הזכויות. כאמור, במקרה שלפניי שטח הגג אכן מוצמד לדירת הגג, אולם, וזה העיקר להליך זה, זכויות הבניה אינן משויכות לדירת הגג בתקנון ומכאן והינן משותפות.

42. לפיכך, לשיטתי, בהעדר קביעה מפורשת בתכנית ג' לגבי הקצאת הזכויות מכוחה לדירת הגג דווקא, לא ניתן לקבל פרשנות כי התכנית מקצה זכויות אלו, בדרך של שתיקה, לנתבעים. קל וחומר שכך הם פני הדברים כאשר התכנית קובעת הוראות מפורשות לגבי הבניה על שטח הגג המוצמד לדירת הגג לעומת בניה על גג שהינו משותף.
43. מכאן, לכל היותר, ניתן לאמץ הוראות אלו העוסקות בבנייה על שטח גג צמוד או שאינו צמוד, גם לגבי זכויות הבניה, באופן שבו במקרים בהם אין הצמדה מפורשת של זכויות הבניה לדירת הגג תידרש הסכמה של כלל דיירי הבניין לשימוש בזכויות בניה אלו.
44. הנתבעים טענו בנוסף כי לאור ההוראות התכנוניות של תכנית ג', הוראות המאפשרות ניצול של הזכויות רק לבעלי דירת הגג כחלק בלתי נפרד ממנה, יש לפרש את התכנית כמעניקה זכויות אלו לבעלי דירת הגג בלבד.

איני מקבל טענה זו. ראשית, איני סבור כי ניצול הזכויות הינו אך ורק של בעלי דירת הגג. כך, למשל, ייתכן וניתן לנצל את זכויות הבניה הללו שמעניקה התכנית לבניית יחידת דיור נוספת על הגג וזאת בהליך של הקלה מהוראות התכנית לגבי היות החדר חלק בלתי נפרד מדירת הגג וכן הקלה לתוספת יחידת דיור. הקלות אלו הינן באופן עקרוני בסמכות הוועדה המקומית. אציין כי לאור התיקונים שנערכו לאחרונה בחוק התכנון והבניה ובתקנות מכוחו, הליך אישור הקלה לתוספת יחידות דיור הפך קל יותר.

זאת ועוד, אף אם לא ניתן לעשות שימוש בזכויות אלו בדרך של הקלה, הרי בוודאי שבתכנית נקודתית בסמכות הוועדה המקומית ניתן להכשיר זאת.

כלומר, אף אם באופן מידי זכויות הבניה מכוח תכנית ג' לא ניתנות לניצול על ידי יתר הדיירים אלא רק על ידי בעלי דירת הגג, הרי בהליך תכנוני נוסף ושאינו מורכב ניתן לנצלן לטובת כלל הדיירים, ומכאן יש להן ערך כלכלי של ממש גם עבור הדיירים שאינם בעלי דירות הגג.

45. עוד אוסיף לעניין זה כי אף אם הייתי מקבל את טענת הנתבעים כי אין כל אפשרות כי בעלי הזכויות האחרים בבניין יוכלו לנצל את זכויות הבניה הללו, הרי הדבר אינו מוליך באופן מוחלט לפרשנות כי זכויות אלו הוקצו רק לדירת הגג, או כי אין להן ערך כלכלי כלל. עמד על כך בית המשפט בעניין ה"פ (ת"א) 38388-04-12‏ אסא גוטקין נ' טירת בנימין בע"מ (פורסם במאגר נבו, 24.4.2014):

"אכן, במצב הנוכחי גוטקין איננו יכול לממש את זכויות הבניה על הגג לפי תוכנית ג', שכן רק מי שהוא הבעלים של דירה בקומה האחרונה בבנין יכול לעשות כן, אך עדיין, פוטנציאל הניצול עודנו קיים, שכן בעל הדירה מתחת לגג עשוי לרכוש את זכויותיו של גוטקין בגג ולהיפך, ובכך ייפתח הפתח למימוש פוטנציאל הבניה של גוטקין."

והדברים ברורים.

46. בחינת מישור תכלית התכנית ופרשנות לאור עקרונות היסוד של השיטה, אינו סותר את המסקנה הפרשנית אליה הגעתי לעיל - כי הזכויות שמעניקה התכנית הינן זכויות משותפות לכלל בעלי הדירות בבניין, אלא אם נקבע אחרת בתקנון הבית המשותף, ואבאר:

אכן, מטרתה העיקרית של תכנית ג' הינה לאפשר בניה על הגגות בעיר תל אביב. מכאן ברור כי הפרשנות של הנתבעים מתיישבת יותר עם תכלית זאת, היות והליך קבלת הסכמת בעלי יתר הדירות בבניין הינו הליך המקשה על הבנייה והפיתוח מכוח התכנית.

אולם, אל מול תכלית זו, יש להציב עקרונות של שוויון ושל צדק חלוקתי, אשר הינם בגדר עקרונות היסוד של השיטה, ואשר ראוי להעניק להם מקום ראוי בהליך הפרשני, ר', בג"ץ 244/00‏ עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות (פורסם במאגר נבו, 29.8.2002): 

"דברים אלה מלמדים כי הערך של צדק חלוקתי הינו ערך כבד משקל, אשר כל רשות מינהלית חייבת לתת לו משקל ראוי בכל החלטה שלה בדבר חלוקת משאבים ציבוריים."

ודברים אלו נכונים גם לעניין פרשנות הדין.           

47. אדגיש. אין מחלוקת כי לזכויות הבניה על הגג יש שווי כלכלי, מכאן עומדות בפני הפרשן שתי אפשרויות: האפשרות הראשונה, לפרש את תכנית ג' כמעניקה זכויות אלו על מלוא ערכן הכלכלי אך ורק לבעלי הזכויות בדירות הגג. האפשרות האחרת הינה לפרש את תכנית ג' כשותקת לעניין הקצאת הזכויות הללו, ומכאן בבניינים אשר בהם אין הסכמה מפורשת בתקנון לגבי זכויות הבניה, יראו את הזכויות כזכויות בניה השייכות לכלל דיירי הבניין.

מכאן, קבלת פרשנות הנתבעים משמעותה הינה כי תכנית ג' התכוונה להעשיר באופן ממשי את בעלי דירות הגג בעיר תל אביב על חשבון יתר בעלי הדירות בעיר וזאת על אף שבתקנון הבית המשותף אין הוראה לעניין חלוקת זכויות הבניה. לעומת זאת, קבלת פרשנות הנתבעים משמעותה כי הערך הכלכלי הגלום בזכויות הבניה יתחלק בין כלל דיירי הבניין וזאת כל עוד לא נקבע אחרת בתקנון הבית המשותף.

לטעמי, בהינתן כי אין הבדל מובנה בין בעלי דירות הגג לבעלי דירות בקומות אחרות, הרי פרשנות התובעים יוצרת הבחנה אסורה, עד כדי אפליה של ממש, בין בעלי דירות הגג לבין בעלי הדירות האחרים בבניין.

48. מכאן, לעניין פרשנות התכנית מונחים לפניי אינטרסים מנוגדים המצריכים איזון. מצד אחד, קביעה כי התכנית מקצה את הזכויות לבעלי דירות הגג בלבד תקצר את הזמן הנדרש להוצאת היתר בניה על הגג ובכך תגשים את מטרת התכנית- לאפשר בניה על הגגות. מצד שני, פרשנות שכזו משמעה חלוקה שאינה צודקת של משאב זכויות הבניה, כך שהוא יוצר העדפה ברורה של בעלי דירות גג על פני יתר בעלי הדירות.
49. לטעמי, תוצאת האיזון נוטה באופן מובהק לטובת הצדק החלוקתי ושמירה על עיקרון השוויון, ואסביר: ראשית אבהיר לעניין זה כי קבלת פרשנות התובעים אין משמעותה העדר אפשרות לנצל את זכויות הבניה שהעניקה תכנית ג', אלא שפרשנות זו רק מחייבת קבלת הסכמה קניינית או חוזית לניצול האמור, כלומר מדובר בעיכוב בלבד במימוש הזכויות ולא באיונן.

בכל מקרה, בהתייחס לעיכוב שעלול להיגרם במימוש הבניה לאור קבלת פרשנות התובעים (שהינה כאמור צודקת חלוקתית ושומרת על השוויון), אין לטעמי בעיכוב זה בכדי להצדיק העדפה כלכלית כה ברורה של בעלי דירות מסוג אחד (דירות הגג) על בעלי דירות מסוג אחר (יתר הדירות).

50. יתרה מזו, לתוצאה זו המעדיפה את הצורך בקבלת הסכמת יתר הדיירים על פני יישום מהיר של הבנייה ניתן כאמור למצוא עיגון לשוני בתכנית ג' עצמה, אשר קבעה כי במקרה של גג משותף יהיה צורך בהסכמת כלל הדיירים לבנייה. הינה כי כן התכנית עצמה העדיפה את שיקולי הצדק החלוקתי בנושא זה, על העיכוב העלול להיגרם מהחובה לקבלת הסכמת כלל הדיירים.

השפעת הפסיקה בעניין היטל ההשבחה על הפרשנות הראויה

51. הנתבעים טענו כי לאור מדיניות הוועדה המקומית בגביית היטל השבחה, וכן פסיקה בנושא גביית היטל השבחה, יש להעדיף את הפרשנות שלהם לתכנית ג'. טענתם של הנתבעים בהקשר זה היא כי במצבים בהם נמכרת דירה בקומה נמוכה בבית משותף, כאשר הגג צמוד לבעלי דירת הגג, לא גובה הוועדה המקומית היטל השבחה בגין תכנית המתירה בניה על הגג מבעלי הדירה בקומה הנמוכה. לעומת זאת, מבעלי דירת הגג גובה הוועדה המקומית היטל השבחה המלא בעת מכר הדירה. מכאן מבקשים הנתבעים ללמוד כי לדעת העוסקים בהיטל ההשבחה, זכויות הבניה המאפשרות בניית חדר על הגג שייכות לבעלי דירות הגג בלבד.

איני מקבל טענה זו, ואנמק:

52. ראשית, ובאופן עקרוני, אציין כי שיקולי המדיניות בגביית היטל השבחה שונים מהשיקולים בסכסוך אזרחי ולא ניתן להקיש באופן ישיר מהתנהלות הוועדה המקומית בעניין גביית היטל השבחה לצורך פרשנות תכנית בעניין סכסוך אזרחי בין שני בעלי דירות.
53. בכל מקרה גם לגופם של דברים, הדין בנושא הטלת היטל השבחה בגין תכנית ג' אינו כה ברור כפי שטוענים הנתבעים, ולמעשה הדעות לעניין חיוב בעלי דירות בבית המשותף בהיטל השבחה בגין תכנית ג' חלוקות, כאשר ואין הכרעה ברורה בנושא.

בכל מקרה, וזה העיקר, ההכרעה המקובלת כיום בנושא זה, תומכת דווקא בעמדת התובעים, ואבאר:

54. בעבר הגישה הנהוגה הייתה כי יש לחייב את בעלי הדירות בקומות הנמוכות בגין חלקם היחסי בהיטל ההשבחה הנובע מאפשרות לבניית חדר על הגג. ר', לדוגמא, ערר (ת"א) 85091/10 דוידוב בנימין וגלית נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון (פורסם במאגר נבו, 24.4.2012), אשר במסגרתו הכירה ועדת הערר בכך כי תכנית המעניקה זכויות בניה לחדר על הגג (באותו המקרה דובר על העיר חולון ועל תכנית דומה במהותה לתכנית ג' כאן) מעניקה את הזכויות לכלל דיירי הבניין, כך שניתן לחייב כל דירה ודירה בבית המשותף בהיטל השבחה בגין זכויות אלו, וזאת למעשה פרשנות התואמת את פרשנות התובעים במקרה שלפניי.
55. בשלב מאוחר השתנתה הגישה של ועדות הערר לסוגייה, ונקבע כי היטל השבחה בגין תכנית גגות, כדוגמת תכנית ג' שלפניי, ייגבה היטל ההשבחה אך ורק מבעלי הדירות בקומת הגג.

לכאורה גישה זו מאמצת את פרשנות הנתבעים בעניין הקצאת זכויות הבניה. אולם, וזה העיקר למקרה שלפניי, גם כאשר קבעה ועדת הערר קביעה זו היא נמנעה באופן מפורש לקבוע כי הזכויות מכוח תכנית "גגות" מוקנות קניינית לבעלי דירת הגג ולא לכלל הדיירים והתבססה על נימוק תכנוני ולא קנייני. ר', למשל, ערר (תל אביב-יפו) 85090/11 ברגר רחל נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון (פורסם בנבו, 29.05.2014):

"בענין זה, מאמצים אנו את האמור בפסק הדין, כי יש להבחין בין זכויות קנייניות לבין זכויות תכנוניות, היינו: החיוב בהיטל השבחה יעשה לא על פי הזכויות ה"קנייניות" של הנהנה  ההשבחה, לא על פי חלקו ה"קנייני", אלא על פי חלקו ה"תכנוני" במקרקעין. כך למשל, אם תימכר דירה בקומה העליונה, ויימצא כי המוכר הינו החייב בהיטל השבחה על פי חוק בגין אישור תכניות אלו, חיובו בהיטל השבחה יגזר, לא על פי חלקו היחסי ברכוש המשותף אלא, על פי ההשבחה של המקרקעין, וכפי שנפסק בפסק הדין, מלוא היטל ההשבחה, 50%, יוטל עליו." (הדגשה שלי - ג.ה.).   

כלומר, ועדת הערר נמנעה באופן מפורש מלקבוע כי הזכות הקניינית בזכויות הבניה שמעניקה התכנית הינה שייכת לדירת הגג. מכאן, הטענה של הנתבעים כי בעניין היטל השבחה אומצה העמדה הפרשנית של הנתבעים, אינה נכונה.

56. דברים מפורשים עוד יותר בעניין ההבדל בין השבחה תכנונית להשבחה קניינית נפסקו על ידי ועדת הערר בתל אביב לעניין תכנית ג' עצמה, כאשר ועדת הערר אימצה בהחלטה מנומקת את חוות דעת השמאי המכריע, אשר קבע כי לצורך חיוב בהיטל השבחה של בעלי דירת הגג יש להביא בחשבון את התשלום שעל בעל דירת הגג לשלם ליתר בעלי הדירות, ר' ערר (ת"א) 85042/15 רמה חל שנקלר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב (פורסם במאגר נבו, 8.7.2018):

"לצורך הבנייה בעליית הגג, בהתאם לסעיף 10(ב)(4) לתכנית, נדרשת הסכמת כל בעלי הזכויות במקרקעין.         

יש להביא בחשבון דחיה להשגת הסכמת השכנים ותשלום בגין הזכויות."

כלומר, ועדת הערר קובעת באופן מפורש כי בעת חישוב היטל ההשבחה החל על בעל דירת הגג בגין תכנית ג' בתל אביב, יש להביא בחשבון תשלום של בעל דירת הגג ליתר בעלי הדירות. מכאן, ברור כי ועדת הערר לעניין היטל השבחה דוחה את פרשנות הנתבעים ומקבלת את פרשנות התובעים - כי הזכויות מכוח תכנית ג' הינן זכויות משותפות - וזאת כאשר היא מביאה בחשבון תשלום נדרש של בעלי דירת הגג ליתר הדיירים בגין רכישת הזכויות. אציין כי היה ופרשנות הנתבעים הייתה נכונה והזכויות אכן הוקצו להם בלבד, הרי הם לא היו אמורים לשלם בגין הזכויות ליתר הדיירים.

57. עוד עולה מקביעה זו של ועדת הערר כי לא ייגרם כל "עוול" במישור היטל ההשבחה לנתבעים כתוצאה מהקביעה כי זכויות הבניה מכוח תכנית ג' אינן מוקצות להם ועליהם לרכוש אותן מכלל הדיירים, היות והיה וירכשו זכויות אלו מיתר הדיירים אזי בעת קביעת היטל ההשבחה יובא בחשבון תשלום זה.
58. אציין כי ההחלטה של ועדת הערר הינה מהעת האחרונה ממש (יולי 2018) כך שהיא מביאה בחשבון את פסקי הדין בעניין רע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' אליק רון (פורסם בנבו, 15.7.14) בר"מ 505/15 אופל קרדן השקעות בע"מ נ 'הוועדה המקומית לתכנון ובניה, אשקלון (פורסם בנבו, 20.04.2016), אשר עסקו במטריה דומה.
59. לפיכך, בפסיקות ועדת הערר בעניין היטל השבחה לא רק שאין בכדי לסייע לנתבעים, אלה שאלו תומכות בפרשנות התובעים.

סיכום ביניים

60. לאור האמור והמנומק לעיל, אני מקבל את עמדת התובעים, כי תכנית ג' לא העניקה זכויות בניה ספציפיות לנתבעים. מכאן, ובהעדר קביעה מפורשות אחרת בתקנון הבית המשותף, הזכויות מכוח תכנית ג' הינן זכויות בניה השייכות לכלל בעלי הדירות.

אי צירוף מר צמח - בעל דירה מס' 8

61. הנתבעים טענו כי התובעים לא צרפו את בעלי דירה מס' 8, דירת הגג הנוספת, לגביה נטען כי בוצעה בה הרחבה דומה והדבר מצדיק את דחיית התביעה.

עוד הפנו הנתבעים בהקשר זה לפסק הדין בעניין ע"א 6919/15 ‏שאול ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ (פורסם במאגר נבו,  17.7.2017) (להלן: "עניין ברגרזון"), אשר לטעמם מאפשר דחיית תביעה אזרחית בגין אי צירוף כל הצדדים הרלוונטיים.

62. אני סבור כי אי צירוף מר צמח אין בו להביא לדחיית התביעה, ואבאר:

כללי:

63. ראשית, אציין כי יש להבחין בין הליך מנהלי, אשר מתנהל בין האזרח לרשות שלטונית, במסגרתו קיימת חובה לצרף כל צד שעלול להיפגע מההליך, לבין תביעה אזרחית המתנהלת בין שני פרטים. כאשר לגבי הליך אזרחי, באופן עקרוני, התובע הוא זה הבוחר את הצד אשר כנגדו מבוקש הסעד, ואין לתובע כל חובה שבדין לצרף פרטים אחרים להליך.

מכאן, ההלכה שנפסקה בעניין הינה כי בעוד כאשר מדובר בהליך בנושא מנהלי קיימת חובה לצרף כל צד העלול להיפגע, הרי כאשר מדובר בתביעה אזרחית המבחן הינו אחר, והחובה לצרף צד תחול רק במקרה בו לא ניתן להיעתר לסעד המבוקש בתביעה בהיעדרו של אותו הצד. 

עמד על כך בית המשפט המחוזי בעניין אשר עובדותיו דומות במקצת למקרה שלפניי וזאת בה"פ (ת"א) 27241-01-11‏ פנחס פאר נ' אלפרד כהן (פורסם במאגר נבו,  25.5.2014):

"בכתב התשובה, כמו גם בסיכומי טענותיו, טען ב"כ המשיבים כי "הלכה ידועה היא, מימים ימימה, כי אי צירוף צד רלבנטי לתובענה, שעניינה מתן סעד הצהרתי, דינו אחד – דחיית התובענה על הסף".

בכל הכבוד, האמירה דלעיל של ב"כ המשיבים אינה "הלכה" כלל ועיקר והיא אינה מעוגנת לא בדין ולא בפסיקה.

אי צירוף צד לתובענה, שבהעדרו של אותו צד, לא ניתן להיעתר לסעד המבוקש בתובענה, יכול ויביא לסילוקה של התובענה באיבה.

ברם, מקום שניתן להעניק לתובע את הסעד המבוקש בתביעתו, בלא צירופו של "צד מעוניין" או "צד בעל אינטרס בתוצאות המשפט" – אין באי צירופו כדי להקים עילה למחיקת התובענה או דחייתה על הסף." (הדגשה שלי - ג.ה.).

כלומר, אי צירוף צד במשפט אזרחי, על אף שהוא צד רלבנטי, אינו מהווה כשלעצמו עילה לסילוק התביעה, ורק כאשר בהעדרו של הצד לא ניתן להיעתר לסעד המבוקש בתביעה, יהיה בכך להביא לסילוק התביעה.

לקביעה דומה של הערכאה הדיונית, ר': ת"א (חי') 34364-01-15‏ רמת טבעון-נוף עכו בע"מ נ' עירית עכו (פורסם במאגר נבו,  4.4.16) ות"א (נצ') 9176-06-14‏ עיריית מגדל העמק נ' ע.ע.אבו ראס חברה לעבודות בניין ופיתוח בע"מ (פורסם במאגר נבו,  20.4.2015).

64. אציין כי גם פסק הדין בעניין ברגרזון, עליו כאמור הסתמכו הנתבעים, אינו קובע כי בהליך אזרחי אי צירוף נתבע שעלול להיפגע מוביל אוטומטית לדחיית התביעה, אלא כי אי צירוף כאמור "עשוי" להביא לדחיית התביעה, ואצטט:

"כידוע, אי צירוף צד שעלול להיפגע, עשוי כשלעצמו להוות עילה לדחיית בקשה על הסף, וכך ראוי היה לטעמי לעשות גם במקרה דנן." (הדגשה שלי - ג.ה.).

אציין כי בעניין ברגרזון דנא דובר על צד שלא רק שעלול היה להיפגע מההליך, אלא במקרה בו בית המשפט כבר העיר בעבר שראוי לצרפו: "אין זו הפעם הראשונה שהמשיבה נוקטת הליכים הנוגעים לפז מבלי לצרף אותה כצד לדיון".

65. על רקע הלכות אלו יש לבחון את המשמעות של אי צירוף בעל דירה מס' 8 להליך זה.

מן הכלל אל הפרט:

66. לאור ההלכות המפורטות לעיל לא מצאתי כי יש מקום לדחות את התביעה רק על רקע אי צירוף בעל דירה מס' 8, ואנמק:
67. ראשית, כלל לא הוכח כי בעל דירה מס' 8 עלול להיפגע מהסעד המבוקש, סעד המורה על חלוקה שווה של זכויות הבניה מכוח התכניות החלות על המקרקעין לרבות תכנית ג'. הנתבעים לא הציגו את מצבת הזכויות של בעל דירה מס' 8 כיום, ואין בראיות הנתבעים הוכחה כלשהי לכך כי בעל דירה מס' 8 עלול להיפגע ממתן הסעד המבוקש בתובענה.
68. שנית, אף אם אניח כי בעל דירה מס' 8 עלול להיפגע באופן תיאורטי מהסעד המבוקש, כך שלאחר קבלת הסעד, חלקו בזכויות הבניה יהיה קטן מהזכויות שהוא סבור כי קיימות לו כיום, הרי עדיין אין מקום לאיין את ההליך כולו לאור פגיעה אפשרית זו ודי בקביעה כי תוצאות הליך זה מחייבות רק את הצדדים לו ואין הן מחייבות את בעל דירה מס' 8, ואבהיר:

אין עוררין כי לב המחלוקת בתיק זה הינה בין התובעים לבין הנתבעים, כאשר הנתבעים הם הטוענים לבעלות משותפת בזכויות הבניה מכוח תכנית ג' והתובעים טוענים לחלוקה שווה של זכויות אלו, לפיכך הצדדים המרכזיים למחלוקת מצויים לפניי.

מכאן, בהנחה שמתן הסעד עלול להשפיע גם על בעל דירה מס' 8, הרי שקיימות שתי דרכים לפתור את הסוגיה: הדרך הראשונה, להיענות לבקשת הנתבעים ולסלק את התביעה, ואילו הדרך השנייה, לקבוע (את מה שממילא קובע הדין) כי תוצאות ההליך שלפניי אינן מחייבות את בעל דירה מס' 8.

אני סבור כי הדרך הראויה הן מהותית והן דיונית הינה הדרך השנייה, ואבאר: מבחינה מהותית, דרך זו מבטיחה כי המחלוקת בין היריבים המרכזיים, אלו אשר ניהלו הליך מלא בבית המשפט, תבוא לידי הכרעה כאן ועכשיו, וזאת תוך הבהרה כי זכויות בעל דירה מס' 8 לא יפגעו גם באופן תיאורטי, כך שההכרעה בהליך זה אינה מהווה מעשה בית דין כלפיו.

מבחינה דיונית, אכן בדרך זו קיים חשש כי בעתיד יהיה צורך לנהל הליך דומה כנגד בעל דירה מס' 8, אולם מדובר בחשש ערטילאי בלבד, כאשר כאמור לא הוכח כלל כי בעל דירה מס' 8 יפגע מהסעד המבוקש, ואם אכן יפגע כי אכן זה לא יסכים עם תוצאות פסק הדין.

לעומת זאת הדרך של מחיקת התביעה לאור אי צירוף צד כדרישת הנתבעים (וברור כי אין מקום לדחות את התביעה רק בשל אי צירוף הצד ולכל היותר מדובר על מחיקה) תגרור בהכרח כמעט הליך שלם נוסף, אליו יצורף גם הנתבע 8, ומכאן ייגרם עוול דיוני לצדדים, או חלקם, ולציבור.

69. שיקול נוסף שיש להביא בהקשר זה הינו שיקול תום הלב. הנתבעים העלו את הטענה בדבר הפגיעה האפשרית בבעל דירה מס' 8 שלא צורף להליך עוד בכתב התשובה מטעמם, כאשר התובעים הבהירו את עמדתם במסגרת הליכי הסעד הזמני כי הם לא סבורים שיש לצרפו להליך והם לא מתכוונים לעשות זאת.

בנסיבות אלו, כאשר התובעים הבהירו את עמדתם בנושא אי הצירוף, הרי אילו זכויות בעל דירה מס' 8 היו חשובות לנתבעים, הם אלו שיכולים היו לבקש את צירופו מכוח תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984. אולם אלו הנתבעים טרחו לעשות זאת, ובכך נפגם תום ליבם בהקשר של טענה זו.

70. למען הסר ספק אוסיף ואבהיר בהקשר זה, כי אף אם בעל דירה מס' 8 עלול להיפגע ממתן הסעד (כאשר כאמור ובכל מקרה תוצאות ההליך אינן מחייבות אותו), הרי ברור כי לנתבעים עצמם לא נגרם כל עוול מהותי או דיוני כתוצאה מאי צירוף בעל דירה מס' 8, ובכל מקרה אילו סברו אחרת יכולים היו לבקש לצרפו.
71. לאור האמור לעיל, אני קובע כי אין מקום לדחיית או מחיקת התביעה בשל אי צירוף בעל דירה מס' 8. עם זאת, אני שב ומבהיר כי תוצאות ההליך אינן מחייבות את בעל דירה מס' 8.

המשא ומתן בין הצדדים

72. טענה נוספת של הנתבעים נוגעת למשא ומתן אשר התנהל בין הצדדים ביחס לבניה על גג דירת הנתבעים.
73. בשלב הראשון ראוי לשים את הטענה בהקשר הראוי שלה. הסעד המבוקש בתביעה זו הינו סעד הצהרתי בלבד, סעד העוסק אך ורק בהצהרה על חלוקת זכויות הבניה בבית המשותף. לא התבקש כל סעד כספי במסגרת התביעה ולמעשה לא התבקש צו מניעה קבועה כנגד הבניה (ר' סעיף 18.א. לכתב התביעה).

מכאן, יש לבחון את רלוונטיות המשא ומתן והסכמות הצדדים הנטענות ביחס לסעד המבוקש, ולא ביחס לטענות כספיות בין הצדדים.

74. ברור מטענות שני הצדדים כי אין למשא ומתן רלוונטיות לנושא הבעלות בזכויות הבניה, וזאת כאשר לעמדת שני הצדדים לא התנהל משא ומתן על "מכירת" זכויות הבניה לנתבעים וממילא לא הושגה הסכמה שכזו.

אדגיש לעניין זה כי הנתבעים טוענים כי זכויות הבניה מכוח תכנית ג' היו שייכות להם, ומכאן ברור כי אלו לא ניהלו משא ומתן לרכוש זכויות אשר הם טוענים כי הינן שלהם, וממילא לא השיגו הסכמה על רכישת זכויות אלו.   

אציין כי הנתבעים בהגינותם אף לא טוענים בסיכומים מטעמם כי רכשו את זכויות הבניה מידי התובעים במסגרת המשא ומתן.

75. בנסיבות אלו, ניתן היה לדחות כבר בשלב זה את טענות הנתבעים בדבר משא ומתן והסכמות בין הצדדים, כאשר למעשה אין מחלוקת כי במסגרת המשא ומתן כלל לא נדונה מכירת או העברת זכויות הבניה מכוח תכנית ג' לידי הנתבעים, וכאשר הסעד המבוקש הינו הצהרה ביחס לחלוקת זכויות הבניה.

בכל זאת, טוענים הנתבעים, כי יש משמעות לניהול משא ומתן ולהסכמות שהושגו לטענתם וזאת במישור תום הלב, כאשר לטענת הנתבעים ניהול משא ומתן יכול לייצר מניעות להגשת התביעה וזאת לאור דיני תום הלב.

איני מקבל טענה זו של הנתבעים, ואנמק: 

76. הצדדים אינם חולקים כי נוהל משא ומתן בין הצדדים וכי אף היו הסכמות עקרוניות וזאת ביחס למתן אפשרות לנתבעים לבצע את הבניה על הגג בעבור תמורה מסוימת. אלא, שאין מחלוקת כי הסכמות אלו לא הבשילו לכדי חוזה מחייב.

אבהיר, הנתבעים עצמם אינם טוענים כי הושגה הסכמה ביחס לאישור בניה על הגג כנגד תמורה מסוימת, אלא רק טוענים כי התובעים נהגו בחוסר תום לב במסגרת המשא ומתן ודרשו דרישות "סחטניות" על מנת לאשר את הבניה המבוקשת.

77. לעניין טענה זו של הנתבעים אבהיר, כי אף אם הייתי סבור כי התנהלות הנתבעים במסגרת ניהול המשא ומתן הייתה "סחטנית" וב- "חוסר תום לב" (ואיני סבור כך) הרי עדיין אין בכך להוות נימוק לדחיית התביעה. כפי שהבהרתי לעיל, התביעה עוסקת בהצהרה עקרונית לגבי חלוקת זכויות הבניה בין דיירי הבית המשותף, ואיני סבור כי התנהגות של דיירי הבית ביחס לבניה של אחד מהדיירים, אף אם זו הייתה התנהגות בחוסר תום לב, יש בה להשפיע על חלוקת זכויות הבניה מכוח התכנית.

במילים אחרות, איני סבור כי התנהגות חסרת תום לב, ואף "סחטנית", של דייר או דיירים בבית המשותף יכולה לשנות את חלוקת זכויות הבניה בין דיירי הבית המשותף ואינה יכולה להפקיע מידי דיירים אלו את הזכויות שלהם.

אכן ייתכן כי להתנהגות שכזו קיימת משמעות במסגרת תביעה כספית בין הצדדים, אולם, כאמור, אין בה בכדי להפקיע זכויות בניה קיימות של בעלי דירות בבית המשותף.

78. בכל מקרה, איני סבור כי התנהגות התובעים במקרה זה עולה כדי חוסר תום לב או כדי התנהגות "סחטנית". כפי שציינתי לעיל, התובעים סבורים כי זכויות הבניה מכוח תכנית ג' הינן של כלל דיירי הבניין (וכאמור כך גם אני קובע בפסק דין זה) ומכאן, לטעמי, היו אלו רשאים לבקש תמורה בעבור הסכמתם כי הנתבעים יבנו חדר על גג הבית המשותף תוך שימוש בזכויות אלו.
79. כפי שעולה מתצהיר הנתבע 2 עצמו, במסגרת ניהול המשא ומתן עם הדיירים, הוא אכן הציע תמורה מסוימת עבור הסכמת הדיירים לבניה ותמורה זאת אף אושרה על ידי מספר דיירים. יתרה מזו, הנתבע 2 מצהיר כי הסכמה עקרונית זו מצאה ביטויה בפרוטוקול אספת הדיירים שצורפה כנספח ה'1 לתצהיר הנתבע 2, כאשר התובעים אינם מכחישים זאת.

אולם, עיון בנספח ה'1 זה מגלה כי אין מדובר ב- "הסכם" בין הדיירים לבין הנתבע 2, היות וברור ממנו כי התמורה בדמות ביצוע מטלות שהציע הנתבע 2 טעונה בירור על ידי הנתבע 2 והוא לא התחייב לביצוע אותן מטלות בטרם יתקיים אותו בירור נוסף.  

אדגיש, הנתבע 2, בהגינותו, לא מצהיר בתצהירו כי אכן הסכים לבצע את כלל המטלות שהוצעו שיבצע בנספח ה'1, אלא רק כי הנספח קובע כי יברר ביחס לעלות מטלות אלו.

לאחר אסיפה זו, ולפי האמור בתצהיר הנתבע 2 עצמו, סרבו הדיירים או מי מהם לחתום על הסכמה (ר' ס' 13 לתצהיר הנתבע 2), כאשר לאחר מכן ביקשו כי שמאי ייכנס לדירת הנתבע 2 להעריך את שווי הזכויות (ר' סעיף 14 לתצהיר הנתבע 2).

80. לטעמי ולשיטתי אף אם אקבל את גרסת הנתבע 2 בתצהירו במלואה, לא עולה ממנה כל חוסר תום לב של הדיירים התובעים ובוודאי שלא השתק המונע את הגשת תביעה זו, ואבאר:

אכן הדיירים ניהלו משא ומתן לאישור הבניה של הנתבעים וזאת כנגד תמורה מסוימת. ברור כי הסכם שכזה באופן עקרוני אינו מהווה "סחטנות" או חוסר תום לב של מי מהצדדים.

לאחר מכן במסגרת אסיפת הדיירים כפי שמשתקף מנספח ה'1 לתצהיר הנתבע 2, הוצעו תמורות מסוימות של הנתבעים תמורת אישור הבניה, אולם במסגרת הישיבה לא הושגה הסכמה לגבי התמורות הללו, ושני הצדדים הלכו לעשות "שיעורי בית". ודוק. במסגרת פרוטוקול ה'1, הנתבע 2 אינו נותן הסכמה למימון המטלות שהוצעו, אלא נרשם באופן ברור "יורם (הנתבע 2 –ג.ה.) יברר..."  לגבי העלויות.

מכאן, כאשר הצדדים הלכו לעשות "שיעורי בית" וכאשר לא הושגה הסכמה לאחר מכן, לא רק שהדיירים לא פעלו שלא בתום לב כאשר ביקשו ששמאי יעריך את שווי הזכויות עליהן הם אמורים לוותר, אלא שמדובר בפעולה הגיונית, סבירה ונדרשת בנסיבות העניין.

יש לזכור כי מדובר בבית משותף ולמעשה במעין "כספי ציבור", לכן כאשר הדיירים מתקשרים בהסכם שכזה, ראוי ונכון שתונח לפניהם חוות דעת שמאי לגבי שווי הזכויות. לא מצאתי כל אלמנט של "סחטנות" בכך שהתובעים ביקשו לנהל את המשא ומתן עם הנתבע 2 על סמך חוות דעת שמאי מטעמם ולא על סמך השערות כלליות.

עוד אציין כי הנתבע 2 עצמו לא הסכים באסיפת הדיירים לקחת על עצמו את ביצוע כלל המטלות שהועלו וביקש לברר, בין היתר, את עלותן, כדוגמת עלות התקנת השירותים במקלט.

מכאן נשאלת השאלה, מדוע סבור הנתבע 2 כי ראוי היה שיבצע בירור של עלות המטלות האמורות לחול עליו ואילו כאשר הדיירים ביקשו להעריך את שווי הזכויות עליהן הם היו צפויים לוותר, מהווה הדבר "סחטנות" וחוסר תום לב? אני סבור כי לאור הפרוטוקול ה'1 הן התובעים והן הנתבעים היו רשאים לבצע הערכה של שווי הזכויות אל מול עלות המטלות, ואין בכך כל חוסר תום לב של מי מהצדדים.  

81. הנתבעים טענו בסיכומים כי על התובעים היה לזמן את יו"ר ועד הבית באותה העת הגב' ורדה שקאפ וכי אי זימונה פועל לרעת התובעים. איני מקבל עמדה זו של הנתבעים. כאמור, לטעמי, על בסיס המצע העובדתי כפי שמציג אותו הנתבע 2 בעצמו לא היה כל חוסר תום לב של התובעים במשא ומתן ולא היה צורך בזימון עדים נוספים ביחס לאלו שזומנו והעידו.
82. טענה נוספת של הנתבעים בהקשר זה הינה לעניין ההסכמה שניתנה בעבר על ידי התובעים או מי מהם לבעל דירה מס' 8 לבניה על הגג. ראשית אציין כי לעמדת הנתבעים עצמם מדובר על הסכמה שניתנה בתמורה, כך שיש בעניין זה תמיכה לטענת התובעים כי מדובר בזכויות משותפות ולא בזכויות של בעלי דירת הגג בלבד. לעניין היקף התמורה שנתן בעל דירה מס' 8, הרי אף אם בשעתו עשו הדיירים טעות והסכימו על תמורה נמוכה בגין הזכויות (ואין לפניי ראיות בנושא זה), הרי הדיירים בהחלט רשאים לתקן טעות זו ולנהל כעת, אל מול דירת הגג הנוספת, משא ומתן על סמך חוות דעת שמאי ולקבל ערך מלא עבור הזכויות שלהם.
83. לאור האמור לעיל, כאשר אין מחלוקת כי לא נכרת הסכם למכירת או העברת הזכויות לנתבעים, הרי אין במשא ומתן שנוהל ובדרישת התובעים לקבל תמורה המבוססת על חוות דעת שמאי משום חוסר תום לב היוצר השתק להגשת תביעה זו.

למען הסר ספק אבהיר כי אין בפסק דין זה בכדי להוות קביעה כלשהי לגבי השווי הראוי של הזכויות הללו, כאשר נושא זה אינו נכלל בגדר המחלוקות הנדרשות להכרעה בתיק.

סיכום

84. לאור האמור והמפורט לעיל, אני קובע כי דין התביעה להתקבל.
85. אשר על כן, ניתן בזאת צו הצהרתי כי התובעים, במשותף עם יתר בעלי הדירות בבית המשותף, הינם בעלי הזכויות בכל זכויות הבניה הקיימות ו/או העתידיות של הבניין, ובפרט בזכויות הבניה מכוח תכנית ג', וזאת בהתאם לחלקו של כל בעל דירה ברכוש המשותף.
86. לעניין הוצאות, הרי הוצאות המשפט אמורות להשתלם לצד הזוכה במשפט, כך שעל צד שטענותיו נדחו לשלם לצד שטענותיו התקבלו את הוצאות המשפט שהוצאו על ידו.

עוד נקבע בהלכה הפסוקה כי נקודת המוצא לפסיקת ההוצאות לצד הזוכה הינה כיסוי ריאלי של ההוצאות שהוצאו לצורך המשפט, ר' פסק הדין המנחה בעניין ע"א 2617/00‏ מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נצרת עילית (פורסם במאגר נבו, 30.6.2005). עם זאת, יש לבחון כי ההוצאות שהוצאו הינן סבירות לניהול ההליך ובפרט להביא בחשבון את הסעדים שהתבקשו בתביעה לעומת הסעדים שבית המשפט אישר בפועל.

87. אשר על כן, כאשר התביעה התקבלה במלואה, ולאור טענת התובעים ביחס לתשלום שכר טרחה לבאי כוחם, אני פוסק כי הנתבעים יישאו בשכר טרחת מייצגי התובעים בסך של 30,000 ₪ (כולל מע"מ), וזאת לאחר שהבאתי בחשבון את ההוצאות שנפסקו כנגד הנתבעים בסעד הזמני.

לעניין הוצאות המשפט [כלומר – אגרות, נסיעות, תצלומים וכיוצא בזה], יישאו הנתבעים בסכום גלובלי בסך של 4,000 ₪.

88. שכר הטרחה והוצאות המשפט ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

ניתן היום,  י"ז טבת תשע"ט, 25 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.