קליימן נ' גורמה אקספרס בע"מ

1.התובע הועסק על ידי הנתבע כמנהל מסעדת "שגב אקספרס" במשך כ- 7 שנים, עד לפיטוריו.

התובע הגיש תביעה לתשלום פיצוי על פיטורים שלא כדין, שכר עבור עבודה בשעות נוספות וזכויות נוספות.

2.בפנינו העידו התובע ומר יעקב ביטון ממנהלי הנתבעת.

התובע ביקש לזמן לעדות את מר שגב משה, מבעלי הנתבעת.

בהסכמה, הוגש תצהיר של מר שגב משה מטעם הנתבעת וב"כ התובע חקר אותו בחקירה נגדית.

בתום שמיעת העדויות הוגשו סיכומים בכתב.

3.אלה העובדות העולות מחומר הראיות:

א.הנתבעת היא חברה בע"מ המנהלת רשת של מסעדות.

ב.התובע הועסק על ידי הנתבעת מיום 1/12/08 ועד 4/5/15.

ג.בשנים האחרונות שימש כמנהל מסעדת שגב אקספרס.

ד.ביום 21/4/14 זומן התובע לשיחה עם מנהלי הנתבעת. בתום השיחה התבקש שלא להגיע לעבודה למשך שבועיים. בתקופה זו שולמו לו ימי חופש.

ה.ביום 4/5/15 התבקש להגיע לשיחה נוספת. בשיחה זו נאמר לו שהוא מפוטר.

ו.לתובע שולמו פיצויי פיטורים בסך 96,250 ₪.

4.נדון להלן בסוגיות השנויות במחלוקת.

5.נסיבות סיום יחסי עובד ומעסיק

התובע הוזמן לשיחה ליום 21/4/14, עם מנהלי הנתבעת.

לדבריו, בשיחה נדרש לתת הסבר לבעיות שיש במסעדה בחודשים האחרונים, וכן להציג תוכנית עבודה לפתרון הכשלים (סעיף 11 לתצהיר התובע).

בתצהיר התובע תיאר את השתלשלות העניינים בשיחה:

"12.ביקשתי להשיב לביקורת שהועלתה כנגד תפקודי באופן ענייני אולם במהלך השיחה מר משה שגב תקף אותי במילים קשות, בוטות, משפילות ומבזות וזאת על אף ששירתתי בנאמנות את הנתבעת משך כ- 7 שנים.

13.כך, במהלך השיחה הטיח בי מר משה שגב, בין היתר, את הדברים הבאים: "אתה אפס, אף אחד לא רוצה לעבוד איתך, אתה לא יודע לעשות כלום". בנוסף אמר לי כי: "המסעדה מצליחה בגללי, מי אתה חושב שאתה בכלל?". לבסוף דרש ממני ש"תעוף הביתה לשבועיים ושלא תתקרב למסעדה, מבחינתי אתה לא חוזר, אם השותפים שלי יחליטו אחרת זו בעיה שלהם".

6.מר ביטון מטעם הנתבעת סיפר על השיחה מיום 21/4/14:

"7.ביום 21.4.2015 זומן התובע לשיחת שימוע בנוכחותי ובנוכחות מנהלי קבוצת שגב, ובה נדרש לתת הסבר לבעיות שהתעוררו במסעדה בחודשים שקדמו לשימוע וכן להציג תוכניות פעולה לפתרונן. אדגיש כי השיחה אליה זומן התובע הייתה שיחת שימוע, והדבר היה ברור ומפורש מראש.

8.במסגרת השימוע הועלו טענות כלפי התובע לעניין תפקוד המסעדה. התובע הביע את עמדתו בנושא, קיבל את הביקורת שהועברה לתשומת לבו וביקש שהות בת מספר ימים ללמידת הנושא והצגת פתרונות אפשריים לבעיות שהועלו בפניו".

מר שגב משה שהגיש תצהיר לאחר שנשמעו כל העדים, חזר בתצהירו על האמור.

7.באשר לתוכן הפגישה העיד התובע:

" ש.תאשר שהתקיימו שתי שיחות עם ההנהלה?

ת.הייתי בשתי שיחות. הייתי בשיחה אחת. בשניה זרקתם אותי הביתה.

ש.אתה מכיר עוד פגישה שבה נכחו כל בעלי המניות עם מנהל ברשת?

ת.לא מכיר. הדלת של יעקב פתוחה גם לאינסטלטור וגם לטבח. לא יודע איזה שיחות הם מנהלים ועם מי.

ש.תסכים איתי שאם לא היתה בעיה אקוטית ברמת השירות לא היו נפגשים איתך כל בעלי המניות כדי למצוא פתרון?

ת.אני לא יודע מה הסיבה שכל בעלי המניות מגיעים. כשאני ביקשתי לנהל שיחה על רמת השירות יעקב היה אצלי במסעדה ואמר שהוא לא רואה שום בעיה אבל שגב רוצה לדבר, אז הגעתי לשיחה במשרד. השיחה היתה אמורה להיות עם יעקב ושגב אבל היו גם עופר וניר שהם שותפים חדשים שהיו בכל פינה וכל הזמן.

ש.בשיחה הראשונה, איזה בעיות הציגו בפניך שהיו במסעדה?

ת.ביקשתי לדבר על בעיית השירות במסעדה, נקלענו לבעיית כוח אדם ...

ש.מה הם הפנו כלפיך?

ת.בעיית כוח אדם. בעיית שירות.

ש.אתה טענת שאין לך מלצרים?

ת.נכון ואמרתי שאני אחראי גם להוציא מנות בעצמי והכל כדי שהמסעדה לא תפגע. זו בעיה שמכירים לפני לגבי ינואר, פברואר".

וכן העיד:

"ש.בשיחה הראשונה, אתה אומר ששגב אמר לך שמבחינתו אתה לא חוזר. אמרנו ששגב הוא הרוח החיה, למה היו צריכים לקיים איתך עוד שיחה?

ת.היתה שיחה מאוד מביכה ולא נעימה. שגב החליט חד משמעי ... אחרי שבועיים קראו לי שוב כי אחרי שהוא אמר לי שמבחינתו אני מפוטר, הוא תפס את עצמו והחליט להגיד לי את המשפט השני שמבחינתו אני מפוטר ואם השותפים יחליטו אחרת זו בעיה שלהם.

ש.אתה נמצא בשיחה ומבין שלא מרוצים מהתפקוד שלך, שאתה עומד בפני פיטורים ...

ת.אותי פיטרו כבר בשיחה הראשונה".

8.שגב משה נשאל מדוע זומנה הפגישה ביום 21/4/14 ומה היתה הבעיה בתפקוד של התובע.

כך השיב:

"... השיחה שהוא זומן אליה עם השותפים זו בתקופה שהעסק נמצא במצב ירוד, השותפים שלי הם שותפים פיננסיים, הם פחות כמוני מעורבים ורגשיים מול העובדים. אמרו לי שהוא לא מתאים לתפקיד והוא לא עושה את העבודה שלו, מגיע לא מגיע, אני המשכתי להגיד שזה גיא והוא אדם מדהים והוא חבר והוא עשה עבודה מדהימה עד עכשיו, אז יש כמה חודשים לא טובים, נפגשתי איתו בפטיו ואמרתי לו שאולי הוא צריך עזרה כי אישתו ילדה והוא עבר לדירה שקנה. אני צריך לתת תשובות לשותפים. אחרי כל זה אמרתי שתהיה פגישה עם כל השותפים, תבוא מוכן ותבוא מוכן להסביר. מנהל מסעדה זה תפקיד הכי בכיר שיש לנו בעסק והכי קשה להכשיר אותו. אנחנו לא מביאים מנהלים מבחוץ.

ש.אמרת שהשותפים אמרו שהוא לא מתאים לתפקיד. כמה זמן הוא היה בתפקיד?

ת.הרבה שנים. רוב הזמן הוא היה מדהים.

ש.מה אמרת לו שהוא צריך לתקן?

ת.הוא ניהל עסק של כ- 150 עובדים ולפעמים אפילו יותר. 150 עובדים לנהל במיוחד שהם צעירים, זה לא פשוט, צריך לדעת איך לנהל אותם. זה 7 ימים בשבוע. צריך ללמד אותם להיות שירותיים, להיות בהוואי חיובי. אמרתי לו שהתחילו לעזוב עובדים. יום אחד הוא התקשר ואמר שהוא בבעיית מלצרים ועובדים ואין לו איך לנהל משמרת כמו שצריך. זה משהו שבחיים לא קרה לנו. פניתי לכל הרשת ... . הצגתי לו את הבעיות שעובדים עוזבים, הדוחות על הפנים, לקוחות לא מאושרים, אני שומע תלונות של אחראי משמרת. שאלתי מה קרה, אולי הוא צריך כסף או חופש. איפה גיא שאני מכיר?".

9.בתום השיחה הראשונה, התובע נשלח לביתו, לשבועיים.

מר שגב משה נשאל מדוע "העיף" את התובע לשבועיים הביתה. בתשובתו לא הכחיש ש"העיף" את התובע, אלא השיב לגופו של עניין:

"ש.מדוע העפת אותו לשבועיים הביתה?

ת.בסוף אני מנהל עסק, שאני אחראי שהעסק הזה ידפוק. אני לא מתערב בדברים האלה אבל אני כן חתום בבנק. הספינה לא יכולה לשקוע. העסק לא עבד ולא תיפקד. הייתי צריך להביא מהרשת עוד אנשים שיצילו את הרשת. פעם, פעמיים אני אומר לשותפים , אבל העובדים עוזבים ומנהלים עוזבים".

10.כעולה מהראיות, במהלך השבועיים, נאסר על התובע ליצור קשר עם עובדי המסעדה או להגיע למסעדה. כמו כן, נשכר עובד אחר, אחיין של מר ביטון, לנהל את המסעדה.

כך העיד שגב משה:

"ש.למה בשבועיים ששלחת אותו הביתה אמרת לו שלא ידבר עם אף אחד?

ת.העסק הוא כמו משפחה. העובדים עובדים 11 שנה ויותר. אנחנו הולכים לכל האירועים ולהכל. היום כולם שותפים שלנו בלי שיביאו כסף מהבית. זו המערכת שלנו וככה היא עובדת. ברגע שהשף עוזב את המערכת, יתחילו דיבורים וכל מיני דברים ואני אמרתי רגע אולי אחרי השיחה הוא יבוא ויתעשת על עצמו ויציג איך הוא פותר את הבעיות. אני לא רציתי לחתוך את העסק".

11.בחלוף שבועיים, הוזמן התובע לשיחה נוספת, באמצעות SMS (כך נטען בתצהיר התובע ולא נסתר).

לטענת התובע, בשיחה זו שנמשכה מספר דקות, אמר לו שגב משה:

"אנחנו לא מכונים לקבל ביקורת בשלב הזה ואני לא מוכן לקבל ביקורת אף פעם".

עוד טען התובע כי בסיום השיחה פוטר ונאמר לו שינתנו לו המלצות, לאור העובדה שבמרבית תקופת העבודה היתה שביעות רצון מעבודתו.

12.בעדותו טען התובע שהוא פוטר כבר בשיחה הראשונה ומשנשאל מדוע, אם כן, הגיע לשיחה השניה, השיב:

"הוא שלח אותי לשבועיים ולמדתי ממך שפיטורים לא יכולים להיות בשיחה כזאת אלא צריך לתת זמן. אולי עופר שהוא עו"ד ובעל מניות עצר אותו והחליטו לתת לי שבועיים ... מבחינתי רציתי להיות עדיין חלק מהקבוצה. המסעדה היתה חשובה לי ולא רציתי לסיים".

וכן העיד:

"רציתי לחזור ולעבוד ולהמשיך את מה שהתחלתי בו".

13.עד הנתבעת מר יעקב ביטון, העיד לגבי השיחות שהתקיימו עם התובע:

"ש.בשיחה הזאת לפי העדות של גיא נאמר לו על ידי מר שגב שהוא הולך הביתה לשבועיים, ושלא יתקרב ושהוא מפוטר. האם אתה מאשר שאתה ניסית לשכנע את שגב לחזור בו.

ת.אם הוא פוטר למה הוא הולך לשבועיים? היתה כוונה לפטר אותו. השבועיים האלה פסק זמן שהוא יבוא ויגיד שהוא ממשיך קדימה. ולא סתם חיכינו לאחר שבועיים, ציפינו למשהו אחר ממה שגיא בא איתו. הוא בא אחרי שבועיים ובמקום להציג לנו משהו, הוא הוציא מחברת עם רשימת האשמות לנו כמה לא עוזרים לו. ואז באותו מעמד הפגישה הרגשנו שאיבדנו את זה ומסיימים פה.

ש.אני חוזר על השאלה. האם ניסיתם לשכנע את שגב לחזור בו.

ת.עד אחרי הפיטורים של גיא אני רציתי שהדבר יתהפך וגיא יחזור לעבוד.

ש.האם אתה מאשר לי שהשיחה השנייה ארכה כ- 5 דקות.

ת.לא. אבל היא היתה לא ארוכה.

ש.האם אתה מאשר את מה שגיא אמר פה היום שאחרי השיחה אתה ניגשת אליו ואמרת שאתה מאוד מופתע ואתה לא יודע מה עבר בינו לבין גיא ושאתה מקווה שתעבדו ביחד.

ת.בפגישה הראשונה היתה סערת רגשות ואני הגורם הממתן בעסק הזה קיוויתי שירגעו הרוחות ונחזור לשגרה וזה לא צלח בידי".

14.הנתבעת טענה כי השיחה הראשונה היתה שיחת שימוע וכי לאחריה נדרש התובע לבוא עם תוכנית עבודה לשיפור עבודתו. משהגיע לשיחה השניה ללא תכניות לשיפור, פוטר.

15.מהראיות עולה שהתובע היה מודע לטענות של מנהלי הנתבעת אודות עבודתו במסעדה.

כאשר התכנסה הפגישה הראשונה, ביום 21/4/14, התובע ידע לומר בדיוק לשם מה התכנסה.

יחד עם זאת, התובע לא ידע שבפגישה זו אמורה לעלות לדיון סוגיית המשך עבודתו במסעדה. התובע לא קיבל זימון בכתב לפגישה. הוכח אמנם שהתובע ידע מה תוכנה של הפגישה, אך בשום מקום לא נאמר לו שמדובר בשימוע לפני פיטורים.

במהלך הפגישה דנו התובע ומנהלי הנתבעת על תפקוד המסעדה ועל תפקודו של התובע כמנהל המסעדה.

שגב משה הודיע לתובע, כבר במהלך הפגישה, שהתובע מפוטר. המנהלים האחרים ביקשו ארכה של שבועיים, כדברי מר ביטון, על מנת לנסות להרגיע את הרוחות.

התובע התבקש להגיש עם תכנית עבודה מסודרת לפגישה השניה, אולם בפועל, במהלך השבועיים שחלפו בין שתי הפגישות, נאסרה כניסתו למסעדה ואף נשכר עובד אחר במקומו ולכן לא יכול היה להכין תכנית מסודרת.

הנתבעת זקפה את השבועיים על חשבון ימי החופש של התובע, אף ששני מנהלי הנתבעת הודו כי התובע זכאי לתשלום עבור שבועיים אלה.

הפגישה השניה נמשכה מספר דקות והסתיימה בפיטורי התובע והפעם על דעת כל המנהלים.

16.מסקנת כל האמור לעיל היא כי לתובע לא נערך הליך שימוע תקין ומסודר קודם לפיטוריו.

לא נמסר לתובע זימון בכתב לשימוע. לא התאפשר לתובע להיות מלווה בשימוע על ידי נציג מטעמו. למעשה, לא הוכח שמי ממנהלי הנתבעת הודיע לתובע כי מדובר בשימוע לפני פיטורים.

לישיבה המדוברת לא נערך פרוטוקול.

17.מהראיות עולה כי הנתבעת בראשות מנהלה שגב משה, קיבלה החלטה על הפיטורים כבר במהלך הפגישה הראשונה וכי התובע פוטר למעשה כבר באותו מועד.

אמנם מנהלי הנתבעת ביקשו ארכה של שבועיים, אך בפועל, כאמור, התובע לא עבד עוד במסעדה ואף נשכר עובד אחר במקומו.

התובע נשאל מדוע הגיע לפגישה השניה אם פוטר כבר בראשונה. לדבריו, ביקש להמשיך לעבוד והיה מעוניין בכך. ואולם הוכח כי הנתבעת באמצעות מנהליה, לא רצתה עוד להעסיקו.

נציין כי אף לו היינו קובעים שהפגישה הראשונה היתה למעשה שימוע וכי לאחריה נקבעה פגישה נוספת על מנת לבחון הצעות לשיפור מטעם התובע, הרי שעה שהנתבעת מנעה את כניסתו של התובע למסעדה באותם שבועיים, היא עצמה סיכלה את האפשרות של התובע להגיע לפגישה השניה עם תשובות מסודרות.

18.התובע זכאי לפיצוי בגין הליך הפיטורים, שנעשה באופן בלתי תקין.

התובע עתר לפיצוי בגובה 12 משכורות.

בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, הפיצוי יקבע על פי מכלול הנסיבות ולאו דווקא בהתייחס לגובה המשכורת. ע"ע (ארצי) 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' יונתן רון (מיום 6/9/18)

בשים לב לתקופת העבודה ולתפקיד הבכיר שמילא התובע במסעדה וכן לפגמים שנפלו בהליך, אנו מעמידים את הפיצוי על סך 30,000 ₪.

19.שעות נוספות

התובע טוען להעסקה של מאות שעות בחודש ותובע תשלום עבור עבודה בשעות נוספות בסכומים גבוהים.

הנתבעת טענה כי התובע הועסק בתפקיד ניהולי וכי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לא חלות על העסקתו.

20.התובע הודה שהועסק בתפקיד ניהולי.

התובע העיד:

"ש.מה תפקידך במסעדה?

ת.בהגדרה מנהל המסעדה, כל התחום התפעולי של המסעדה".

התובע אישר כי היה אחראי על כל עובדי המסעדה, למעט עובדי המטבח.

לדבריו, לכל מחלקה יש מנהל מחלקה שהוא אחראי על גיוס אנשי צוות ואולם אישר:

"אני הייתי אחראי על האחראי משמרת עם משמעויות רחבות יותר".

אמנם טען שהיו אחראים בקבוצה על כל תחום ותחום וכי כל אחראי קבע בתחום שלו, אך אישר שהוא זה שהיה מפקח שהדברים יעשו בפועל.

התובע אישר כי פעלו תחתיו שלושה עד שישה מנהלי משמרת, שהוא היה מעליהם בהררכיה.

עוד אישר:

"ש.תאשר שטרם כניסתם של עובדים לעבודה הם עוברים ראיון של אחמשים או שלך.

ת.לרוב, תשעים אחוז, זה ראיון אצל האחמשים או אצל מנהלי המטבח.

ש.אם אחמש קיבל מלצר אז אתה סמוך ובטוח שברמה המקצועית הוא בסדר?

ת.אני מאמין שלכל אחד מגיעה הזדמנות ואפשר ללמד כל אחד. לגבי השאלה ששאלת – אני מאשר".

21.התובע אישר שזימן עובדים לשימועים וכי הוא ערך שימועים לעובדים לפני פיטורים. לדבריו, ככל שמדובר בעובד שעבד מעל שנה, הוא זה שערך את השימוע אך ההחלטה אם לפטר אותו או לא, התקבלה על ידי המנהלים הבכירים יותר.

מעדותו עולה שעובדים שהועסקו עד שנה – הוא זה שהיה מחליט אם יפוטרו.

התובע אישר שכאשר התקבלה החלטה על פיטורים, הוא זה שמסר לעובד את מכתב הפיטורים.

22.התובע לא החתים כרטיס עבודה בעוד שמרבית עובדי המסעדה נדרשו להחתים כרטיס.

התובע אישר שהיה אחראי למלא בטבלה את שעות העבודה של כלל העובדים ולהעביר להנהלת חשבונות להכנת משכורות.

עוד אישר:

"ש.תאשר שכל עובד שיצא לחופשה, מחלה, מפרעה שקיבל, היית מטפל מול מירי מהנהלת חשבונות.

ת.כל מה שקרה במסעדה ברמת העובד, הייתי מעביר בסוף החודש להנהלת חשבונות".

התובע אישר שהוא קבע לעצמו את מועדי החופשות אך לטענתו, נדרש לקבל על כך אישור.

23.התובע היה אחראי כלפי ההנהלה על תקציב המסעדה.

כך העיד:

"ש.תאשר שבמסגרת תפקידך כמנהל אתה כל הזמן בוחן ונבחן על פי מדדים של כוח אדם מול הכנסות, שאתה עומד בתקציב מול ההכנסות של המסעדה.

ת.זה נמדד בין השאר גם על זה. יש תקן למסעדה. התקן בא ואומר אחוז מסויים עלות עובדים ואחוז מסויים עלות אוכל ותחזוקה שוטפת, הוצאות קבועות. זה לא נקבע על ידי אלא על ידי ההנהלה. אני הייתי צריך לדאוג לשמור על הנתונים האלה.

ש.היית צריך לדאוג לכל הדברים האחרים חוץ מעלויות מזון שזה באחריות השף?

ת.המטבח בערך בעלויות שלו 30 עד35 אחוז וכוח אדם זה סדר גודל של 50 אחוז.

ש.תאשר שהיית אחראי להכנסות המסעדה, קופה, חיובים, זיכויים חשבוניות של לקוחות.

ת.אחראי משמרת. נכון שאם האחראי משמרת לא הצליח לפתור זה היה עובר אליי".

התובע נדרש לבדוק את מחזור המכירות של המסעדה ברמה יומית וחודשית.

התובע השתתף בישיבות חודשיות עם מנהלי המסעדות ועם מנהלי קשרי לקוחות ומנהלי הנתבעת.

24.מבחינת שכר התובע, מתלושי השכר עולה כי השכר האחרון עמד עד כ- 12,000 ₪ (התובע טוען לשכר גבוה יותר והסוגיה תבורר בהמשך).

25.מבחינת שעות עבודה של התובע, התובע טען שעבד 300 שעות עבודה לחודש ואף יותר.

מנהל הנתבעת מר ביטון העיד:

"ש.האם אתה מאשר שהתובע היה נדרש להיות נוכח ברוב השעות של המסעדה.

ת.בפירוש לא. הוא לא חייב לנו שום דבר בנושא שעתי. הוא יכול לבוא וללכת מתי שהוא רוצה.

ש.איך המסעדה מתנהלת בלעדיו.

ת.יש לו משרה והוא מנהל וזה לא לפי שעות, אלא אמון ויש 6 מנהלים מתחתיו שעושים את העבודה"

העד שגב משה העיד שלא היתה דרישה מהתובע להיות נוכח במרבית שעות הפעילות של המסעדה או בשעות קבועות, אולם היתה עליו חובה להפגין נוכחות במסעדה, לרבות בימי שישי ושבת.

26.התובע הגיש לתיק דו"ח איכון של הטלפון הסלולרי שלו, לגבי חלק מהחודשים. לאחר שהגישו, טען שהדו"ח אינו משקף בהכרח את כל שעות העבודה, אלא רק את אלה שבהן דיבר בטלפון.

הנתבעת הראתה מתוך הדו"ח, כי בחלק מהימים התובע הגיע למסעדה לאחר השעה 9:00 בבוקר.

כך, ביום 10/2/15 הגיע למסעדה בשעה 14:00 ויצא בשעה 17:21.

כמו כן הוצגו בסיכומי הנתבעת דוגמאות נוספות אשר המשותף לכולן הוא שלא היו לתובע שעות עבודה קבועות וכי לא בכל יום עבד מכסה של יום עבודה מלא.

התובע אישר שבחלק מהתקופה נהג לצאת לביתו בצהריים משעה 17:00 עד 20:00 כדי להיות עם ילדיו.

מהראיות עולה כי מנהלי הנתבעת לא התערבו בשעות העבודה של התובע וכי התובע לא דיווח למי בנתבעת על שעות עבודתו. מהראיות עולה שהתובע הוא זה שקבע את שעות העבודה שלו וכי לא היו לו שעות קבועות.

27.עד הנתבעת מר ביטון, אישר שהתובע לא קבע את התפריט של המסעדה, לא קבע את שעות הפתיחה והסגירה וכן לא קבע את מצבת העובדים והספקים.

לעניין שכר העבודה של העובדים, אישר מר ביטון שיש מסגרת קבועה, ואולם יחד עם זאת העיד שהתובע לעיתים פנה וביקש להעלות שכר לעובדים מסויימים.

לגבי תקני העובדים העיד שהתובע אמנם לא קבע את התקנים אולם יכול היה לבקש כח אדם נוסף ומנהלי הנתבעת בדרך כלל נעתרו לבקשתו.

28.באשר לתום הלב של התובע, התובע אישר שנכח בדיונים שבהם הוגשה תביעה לשעות נוספות וכי הוא התלווה לב"כ הנתבעת, כנציג הנתבעת.

התובע נשאל האם הוא עצמו פנה לנתבעת לגבי זכאותו לשעות נוספות.

כך השיב:

"ש.אתה עובד כל חודש 300 שעות. כל חודש אתה מקבל תלוש שכר ואתה לא שואל?

ת.פניתי.

ש.יש לך מסמך שפנית?

ת.לא התנהלנו עם מיילים. כשדיברתי עם יעקב ועם שגב הם אמרו שהכל יהיה בסדר, אנחנו נדאג לך, שגב אמר לי שאלך לעבודה ויש לי מסעדה לנהל ושהם לא יכולים לשלם לי את השעות כי אין לזה הצדקה קיומית.

ש.נניח שהוא אמר לך את זה בשנה הראשונה, בשנה השניה שוב. שבע שנים אומרים לך את זה והייתי מצפה שתגיד שזה לא מתאים לך ותלך.

ת.אני לא התפטרתי. שגב פיטר אותי. לא פעם ולא פעמיים פניתי לגבי השעות גם כלפיי וגם כלפי שאר העובדים. לי נינתו הבטחות שאחכה. אח"כ הפכתי להיות אבא. אתה לא ממהר לקום וללכת ממקום שמבטיחים לך הבטחות ואומרים לך שזה הבית שלך. גם בחיים לא חלמתי שככה יעיפו אותי".

התובע נשאל האם היה מגיש תביעה לשעות נוספות לו לא היה מפוטר.

כך השיב:

"ש.אם הפיטורים לא היו נעשים כפי שנעשו יתכן שלא היתה תביעה לשעות נוספות?

ת.אני לא יודע מה היה קורה אבל אני אדם רציונלי והגיוני ואם היו מזמינים אותי לשימוע כמו שצריך ... עבדתי שם 300 שעות לחודש ועשיתי כל מה שרצו ...

ש.אם לא היו מפטרים אותך כמו שפיטרו לא היית תובע שעות נוספות?

ת.זה משהו שגיליתי בעקבות הצורה המבישה שפיטרו אותי".

29.בפסיקת בתי הדין לעבודה נדונה השאלה אימתי יקבע שעובד הועסק במשרת אמון כזו, המחריגה אותו מתחולת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה .

בעניין ע"ע (ארצי) 61148-08-16 כ.ש. מרכזי מפעל לרכב בע"מ נ' עטיאס (מיום 5/6/18) הפנה בית הדין הארצי לפסיקה הקודמת בה נקבעו המבחנים לסיווג לתפקיד הנהלה והם מיקום בהררכיה הארגונית, סמכות לקבוע מדיניות, גובה השכר, תנאי העבודה, טיב התפקיד.

וראו גם ע"ע (ארצי) 30933-09-16 קבוצת פיטרו הכט בע"מ נ' דהן (מיום 7/5/18).

30.יישום ההלכות שנקבעו על ענייננו, מעלה כי התובע הוא מסוג העובדים שהוראות חוק עבודה ומנוחה אינן חלות עליהן, בהיותו נושא בתפקיד ניהול הדורש אמון מיוחד.

התובע שימש כמנהל המסעדה. התובע היה אחראי על תקציב המסעדה.

התובע הזמין סחורה מספקים. התובע השתתף בישיבות עם מנהלי מסעדות נוספים ועם הנהלת החברה.

התובע היה אחראי על כלל עובדי המסעדה, למעט עובדי המטבח. התובע היה בעל סמכות לשכור עובדים, לזמן לשימוע לפני פיטורים, לערוך שימועים ואף לפטר עובדים.

התובע היה כפוף לבעלי הנתבעת והמנהלים הבכירים.

התובע אמנם לא קבע את התפריט ואת עיצוב המסעדה, אך זאת מטבע הדברים עת מדובר ברשת של מסעדות.

ואולם הוכח שבהררכיה הארגונית, היה התובע מוצב במקום גבוה ביותר, בכפיפות ישירה לבעלי העסק.

התובע השתכר שכר גבוה – כ- 12,000 ₪ לחודש.

התובע היה אדון לעצמו בכל הנוגע לשעות העבודה. התובע קבע לעצמו את השעות ולא נדרש לדווח על כך לאיש. הנתבעת לא התערבה בשעות העבודה של התובע, אף באותם ימים שבהם לא השלים מכסת שעות של משרה מליאה.

התובע לא ראה את עצמו, במהלך תקופת העבודה, כמי שזכאי לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות. בעדותו אישר שהנושא עלה רק לאחר שפנה ליעוץ משפטי בעקבות פיטוריו.

31.למעלה מהדרוש נציין כי אף לו היינו קובעים שחלות על העסקתו הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, הרי שהתובע לא הוכיח את מכסת השעות שלה הוא טוען. הנתבעת הראתה, באמצעות דוחות האיכון, להוכיח כי השעות שלהן טוען התובע, לא היו נכונות במהלך כל תקופת העבודה.

36.לאור האמור, התביעה לשעות נוספות נדחית.

37.חוסרים בהפרשות לפנסיה

התובע טוען כי הנתבעת החלה להפריש לפנסיה מחודש אוגוסט 2009 ולא מחודש יוני 2009 (שאז חלפה חצי שנה להעסקתו) בגין כך תובע 259 ₪.

בנוסף, תובע להפרשים לחודשים מסויימים, ומפנה בעניין זה לתלושי השכר.

מר ביטון נשאל על כך בעדותו ואמר בתשובה שאינו יודע להסביר את הסיבה להפרשות בשעור נמוך מהנדרש וכי אם קיים פער, הנתבעת תשלים אותו.

38.עיון בחישובים שבסיכומים מעלה כי התובע דורש פיצוי בגין חלק העובד וחלק המעסיק. התובע לא נימק מדוע על הנתבעת לפצות אותו בגין חלק העובד, שאמור להיות משולם על ידו.

בסיכומי הנתבעת, הודתה בקיומם של הפרשים, בגין חלק המעסיק בלבד, בסך 2,600 ₪.

סכום זה על הנתבעת לשלם לתובע.

39.הנתבעת לא התייחסה לתביעה לגבי חודשים יוני ויולי 2009. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע בנוסף, סך 259 ₪.

40.ימי חופש

בין השיחה הראשונה לשיחה השניה, התבקש התובע על ידי מנהלי הנתבעת, לשהות בביתו ולא להגיע למקום העבודה.

הנתבעת זקפה ימים אלה על חשבון החופשה הצבורה של התובע.

כאשר נשאלו מנהלי הנתבעת, השיבו שניהם כי התובע זכאי לתשלום שכר עבור ימים אלה.

מר ביטון אמר:

"קשה לי להאמין שלא שילמנו, אני לא זוכר".

ומר שגב משה העיד:

"אני לא יודע על דבר כזה..."

41.ההחלטה על הוצאה לחופשה היתה של הנתבעת. התובע לא ביקש חופש בימים אלה ולמעשה אולץ לשהות בחופשה.

בנסיבות אלה מתקבלת טענת התובע, כי היה על הנתבעת לשלם לו שכר עבודה עבור ימים שהיא זו שמנעה את עבודתו.

על הנתבעת לשלם לתובע שכר עבודה עברו 12 ימים לפי שכר חודשי בסך 11,991 ₪ (יומי – 480 ₪) סה"כ 5,760 ₪.

42.הסכם עבודה

הנתבעת לא הציגה הסכם עבודה או טופס הודעה לעובד.

לטענתה, התובע הוא זה שהיה אחראי על מסירת טופסי הודעה לעובדים שמועסקים במסעדה. התובע אישר זאת בעדותו, אך טען שעשה זאת רק בשנתיים באחרונות, לאחר שנערכה ביקורת במסעדה מטעם משרד התמ"ת.

הנטל להוכיח קיומו של הסכם עבודה או הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה, מוטל על כתפי המעסיק. משלא הוצג מסמך כאמור, זכאי התובע לפיצוי מכח הוראות החוק.

43.בקביעת גובה הפיצוי נתנו דעתנו לכך שהתובע היה מנהל בנתבעת וידע בדבר הצורך להחתים עובדים על הסכם עבודה או למסור להם הודעה לעובד. התובע לא הוכיח שפנה לנתבעת בדרישה לקבל הסכם עבודה וכן לא הצביעה על נזק שנגרם לו כתוצאה מאי מסירת הודעה לעובד כנדרש בחוק.

בנסיבות אלה אנו מעמידים את הפיצוי על סך 2,500 ₪.

44.תלושי שכר פיקטיביים

התובע עתר לפיצוי בסך 50,000 ₪ בגין רישום כוזב בתלושי השכר.

עיון בתלושים מעלה כי נרשמו רכיבים שאינם משקפים את המציאות.

כך, בחלק מהחודשים נרשם רכיב שעות נוספות, אף שבפועל התובע לא מילא דו"ח נוכחות (תלושים לשנת 2014).

מר ביטון נשאל לגבי הרכיבים בתלושי השכר והשיב:

"המשכורת של גיא היא גלובלית ומה שכתוב בפנים זה לא משהו שהייתי כותב... המשכורת היא גלובלית. התוכן הפנימי הוא הגדרה".

45.התובע הוכיח כי נפלו פגמים בתלושי השכר וכי הרשום בהם אינו בהכרח משקף את המציאות.

באשר לגובה הפיצוי, נתנו דעתנו לכך שהתובע היה מנהל המסעדה וככזה, היתה לו גישה להנהלת החשבונות. התובע יכול היה לפנות בעניין זה אך לא הוכיח שפנה. בנוסף, לא בכל התלושים מופיע רכיב שעות נוספות.

בשים לב לאלה, אנו קובעים שהתובע זכאי לפיצוי בגין רישום לא נכון בתלושי השכר, בסך 5,000 ₪.

46.טענת קיזוז – תשלום פיצויי פיטורים ביתר

הנתבעת טוענת כי שילמה לתובע פיצויי פיטורים ביתר. לטענתה, התובע היה זכאי לפיצויי פיטורים בסך 70,365 ₪ ואילו בפועל שולם 96,250 ₪.

מר ביטון נשאל לפשר הסכום ששולם לתובע והשיב:

"ש.אני מפנה אותך לסעיף 13 לתצהירך, אתה טוען ששילמתם פיצויי פיטורים בסכום גבוה יותר. אפשרות ראשונה שאתם נדיבי לב ושילמתם 26,000 ₪ יותר או אפשרות שנייה הכפלתם את השכר האחרון בוותק.

ת.שלחנו לגיא את הגמר חשבון ושאלנו אם יש לו הערות. גיא קבע את הסכום והוא אמר שמגיע לו 96,000 ₪ וזה מה שהוא קיבל. אני אישרתי את זה לתשלום.

ש.אתה מאשר כל מה שהוא מבקש.

ת.כמעט."

התובע טען מנגד, כי מעבר לסכום הנקוב בתלושי השכר, שולמו לו סכומים נוספים מידי חודש במזומן, כמפורט בנספח 3 לתצהירו.

איננו נדרשים להכריע בסוגיה זו, זאת לאור העובדה שהתשלום ששולם לתובע, לא בא כנגד חתימה שלו על כתב ויתור וסילוק.

הנתבעת, מטעמיה, בחרה לשלם לתובע פיצויי פיטורים בסכום גבוה מהסכום המגיע בהתאם לתלושי השכר.

הנתבעת אינה טוענת שמדובר בטעות. ממילא, לא פעלה מעולם לתיקון טעות כזו או אחרת. טענתה לתשלום ביתר עלתה רק כתגובה לכתב התביעה שהגיש התובע. מעדות מר ביטון עולה שהסכום שולם בהכרה מליאה, ללא דרישה לוויתור על תביעות.

לאור האמור, אין מקום לקזז סכומים המגיעים לתובע, מסכום פיצויי הפיטורים.

47.סוף דבר

התביעה מתקבלת באופן חלקי.

הנתבעת תשלם לתובע:

 א.פיצוי בגין הליך פיטורים לא תקין בסך 30,000 ₪.

ב.הפרשי גמל בסך 2,859 ₪.

ג.פדיון חופש בסך 5,760 ₪.

ד.פיצוי בשל העדר הודעה לעובד על תנאי עבודה בסך 2,500 ₪.

ה.פיצוי בשל רישום לא נכון בתלושי השכר בסך 5,000 ₪.

כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

48.לעניין הוצאות משפט, נתנו דעתנו לכך שחלק הארי של התביעה, שעניינו שעות נוספות, נדחה. כמו כן נתנו דעתנו לטענת התובע בדבר הצורך לקבוע דיון הוכחות נוסף בשל מחלת העד מטעם הנתבעת.

בשים לב להליכים בתיק ולאמור לעיל, אנו קובעים כי הנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך 6,000 ₪.

ניתן היום, 17/2/19,  בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.