קנטר נ' ועדת ערר המחוזית לתכנון ובניייה מחוז מרכז ואח'

ביום  1.7.2017 ניתן על ידי פסק דין בעתירה שבכותרת, במסגרתו התקבלה העתירה והוריתי על ביטול החלטת ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר") מיום 10.4.2016 בערר מס' 349/15/41 לאשר פתיחת והפעלת גן ילדים על ידי המשיבים 3-4 (להלן: "המשיבים", או "ה"ה גורביץ") בבית המיועד למגורים על פי תכנית המתאר החלה עליו.

ועדת הערר היא זו (ולא ה"ה גורביץ) שהגישה ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון (במסגרת עע"מ 7612/17).

ביום 6.9.2018 ניתן פסק הדין בבית המשפט העליון שהורה על קבלת הערעור, לצורך בחינת סמכות ועדת הערר לדון de novo  בבקשה לשימוש חורג, כפי שיפורט להלן.

משהתקבל הערעור ולשם שלמות התמונה, פסק דין זה כולל עובדות, פרטים, טענות ומסקנות - כפי שהופיעו בפסק הדין מיום 1.7.2017 וכן את התוספת הנדרשת על פי פסק הדין של בית המשפט העליון בערעור (המופיעה בסעיפים 21-14 (עמ' 20 ש' 9 – עמ' 22 ש' 20);  26 סיפא (עמ' 24, ש' 28-23); 28 (עמ' 25, ש' 7-3); 36 (עמ' 28 ש' 31 – עמ' 29 ש' 5); 38 (עמ' 29 ש' 22-19); 40 סיפא (עמ' 30 ש' 21 – עמ' 31 ש' 13) בפרק הדיון להלן).

הרקע והצדדים לעתירה:

1. העותרת היא רופאה בכירה בבית חולים "השרון", הממלאת תפקידים בבית החולים, ומעידה על עצמה כי שעות עבודתה הן רבות ובלתי שגרתיות.
2. המשיבה 1, היא ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר"), אשר בהחלטתה מיום 10.4.2016 התירה למשיבים 3 – 4 – ה"ה גורביץ אלי ואינה, לבצע שימוש חורג בבית הדו – משפחתי, הצמוד לביתה של העותרת, לצורך הפעלת גן – ילדים.
3. החלטת ועדת הערר הפכה את החלטת המשיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה (להלן: "הוועדה המקומית") מיום 2.6.2015, במסגרתה דחתה הוועדה המקומית, את בקשת המשיבים לקבלת היתר לשימוש חורג לפתיחת גן הילדים.
4. המשיבים 5 – 8, מתגוררים בשכנות לבית נשוא העתירה והינם, לטענת העותרת, 4 נציגים מבין כ – 30 שכנים המביעים התנגדות נחרצת לפתיחת גן בבית הדו – משפחתי.
5. ביום 27.05.2014 שכרו המשיבים את בית המגורים הצמוד לבית העותרת, ברחוב מהרש"ק 1 בפתח תקווה, שהוא בית דו-משפחתי (להלן: "המושכר" או "הבית").
6. לטענת העותרת, מיד לאחר שכירות הבית, פעלו המשיבים לשיפוצו כדי להכשירו להפעלת גן ילדים, לרבות, קירוי החניה במושכר כדי שתשמש, ככל הנראה, חדר נוסף לגן המיועד.

לטענתה, המשיבים ביצעו את הפעולות לשיפוץ הבית מבלי ליידע אותה כי השיפוץ נעשה לצרכי פתיחת גן ילדים במושכר ולא לצרכי מגורים. פעולות אלו נעשו ללא קבלת אישורים כדין וללא קבלת היתר לשימוש חורג ומבלי שהוגשה בקשה מתאימה לוועדת התכנון והבניה המקומית.

7. משנודע לדיירי השכונה ולעותרת על הקמת גן הילדים הפרטי, בסמוך לבתיהם, הביעו האחרונים התנגדות נחרצת לכך וחלקם אף חתמו על טופס התנגדות להפעלת הגן, אשר הוגש לעיריית פתח תקווה.
8. עקב הפעולות כאמור, ביום 23.7.2014, התריעה הוועדה המקומית בפני בעלי הבית המושכר על "חשד לעבירה על חוק התכנון והבניה" בקשר לסגירת החניה ופתיחת גן ילדים מבלי שהוגשה בקשה לשימוש חורג כדין.
9. ביום 27.7.2014 שלחה הגב' אורלי ששון - רכזת פניות ציבור באגף רישוי ופיקוח על הבנייה, לבעלת המושכר מכתב התראה שכותרתו: "בנייה פיראטית של גני ילדים באזור שנועד למגורים בלבד", המתריע על פתיחת גן ללא האישורים הנדרשים.
10. משראתה העותרת כי המשיבים ממשיכים בהכנותיהם לפתיחת הגן, פנתה העותרת לבית המשפט ביום 24.8.2014 בבקשה למתן צו מניעה זמני נגד פתיחת הגן.
11. לאחר דיון שנערך בבית משפט השלום בפתח תקווה החליטה כב' השופטת יעל קלוגמן על הוצאת צו מניעה זמני האוסר על המשיבים לעשות פעולה כלשהי לשם הקמה או הפעלה של גן ילדים (להלן: "התביעה האזרחית", או בהתאמה "צמ"ז").
12. רק לאחר שהוצא צו המניעה כאמור, פנו המשיבים לוועדה המקומית, לאחר מעשה ובדיעבד, בבקשה ליתן היתר לשימוש חורג לפתיחת הגן בצמוד לבית מגוריה של העותרת.
13. בנוסף, לאחר שהגישו את הבקשה למתן היתר לשימוש חורג, ביום 28.9.2014 הגישו המשיבים בר"ע לבית המשפט המחוזי, על החלטת בית משפט השלום למתן צו מניעה נגד פתיחת הגן.

בהתאם להמלצת בית המשפט המחוזי, מחקו המשיבים את הבר"ע וניתן פסק דין הקובע כי הצו הזמני שניתן בבית משפט השלום יהיה צו קבוע ואם יינתן היתר לשימוש חורג, יתבטל הצו.

14. לאחר כל אלה, ביום 30.4.2015 התקיים דיון בפני הוועדה המקומית בבקשת המשיבים לקבלת היתר לשימוש חורג.

לאחר שנשמעו כל טענות הצדדים, החליטה הוועדה המקומית כי:
"אין מקום לפתיחת גני ילדים במתחם ואין להוסיף מטלה ציבורית נוספת מעבר לשפע השימושים הציבוריים הקיימים באזור (בתי"ס, בית אבות, גנ"י) ולהשלכות במצטבר על עמוס התנועה ובעיות חניה על הסביבה".

(ההדגשות בקו בפסק דין זה אינן במקור, אלא אם ייאמר אחרת. י.ש.).

15. על החלטת הוועדה המקומית, הגישו המשיבים ערר לוועדת הערר.

ביום 2.3.2016 התקיים דיון בפני ועדת הערר וביום 10.4.2016 ניתנה החלטת ועדת הערר (בניגוד להחלטת הוועדה המקומית) כי יינתן היתר לשימוש חורג לפתיחת גן ילדים במושכר לתקופה של 3 שנים, בכפוף לתנאים מסוימים.

על החלטה זו של ועדת הערר הוגשה העתירה שבפניי.

תמצית קביעות ועדת הערר בהחלטתה מיום 10.4.2016

16. ועדת הערר החליטה לקבל את הערר, להתיר בתנאים שציינה, שימוש חורג לגן ילדים לתקופה של 3 שנים שלאחריהן, ככל שיתבקש חידוש ההיתר, ייבחנו הדברים שוב.
17. צורך ציבורי - הפסיקה ראתה צורך ציבורי חיוני במכשיר השימוש החורג, להפיכת דירות מגורים לגני ילדים, נוכח היעדר מענה תכנוני לגנים בגילאים אלה בתכניות השונות. ועדת הערר ראתה בכך פתרון הכרחי, למרות התנגדויות שמועלות תדיר על ידי שכנים החוששים להפרה כתוצאה מכך. ככלל, באיזון בין הצורך בשימושים חורגים אלה לבין עוצמת הפגיעה שנגרמת לציבור בסביבת הגן, ככל שמדובר בפגיעה סבירה שאינה חריגה בסביבה עירונית, ניתן לאשר את השימוש החורג, תוך קביעת תנאים ומגבלות לצמצום הפגיעה באופן סביר.
18. נציגי הוועדה המקומית ציינו, כי הוועדה המקומית נוהגת לאשר שימושים חורגים לגני ילדים עד גיל 3, מאחר ואין מספיק מגרשים ביעוד שב"צ עבור צרכי הציבור לשימושים אלה.
19. אין בטענות המשיבים השונים כדי להצדיק סירוב לבקשה והוועדה המקומית נתנה משקל יתר בשיקוליה להתנגדויות השכנים וחששותיהם.
20. אין לקבל את הטענה כי תושבי השכונה אינם זקוקים לשימוש זה וכי הוא ישרת אנשים מחוץ לשכונה ולפיכך, אין לו הצדקה במיקום זה והוועדה המקומית לא הציגה פרוגרמה התומכת בכך. קיים שימוש לגן פעוטות של ויצ"ו בשכונה והדבר מלמד על כך שנמצא צורך בשימוש כזה בשכונה. גן יחיד לפעוטות האזור מרשת ויצ"ו (שלא כל אחד יכול להתקבל אליו) אינו יכול לספק את מלוא הצורך בשימוש האמור. קיימים בשכונה מוסדות חינוך נוספים לא מעטים לילדים בוגרים ונוער והדבר מלמד על סביבה המשרתת צרכי חינוך גם של משפחות צעירות ועל צורך ציבורי גם למסגרת חינוך לפעוטות.
21. כפי שעלה בסיור שקיימה ועדת הערר במקום לאחר הדיון (במועד שלא תואם עם מי מהצדדים ולא הודע מראש), קיימים בסמוך ממש מבנים בבנייה רוויה ומעט רחוק יותר (בטווח סביר להליכה), מצויים בניינים גבוהים נוספים והדעת נותנת שיש בסמוך ממש, אוכלוסייה הנזקקת לשירות זה.
22. העותרת צירפה לתשובתה לערר, רשימה של 15 ילדים שנרשמו לגן והדבר מעיד על ביקוש הקיים לשירות במיקום המבוקש. גם העוררים (ה"ה גורביץ) צרפו מכתבי הורים הרואים נחיצות בגן במיקום זה וחלקם מציינים כי הוא מצוי במרחק הליכה מביתם.
23. אגב דיון בתיק אחר, הצביעה ועדת הערר על הצורך שהיא רואה במציאת פתרונות ברחבי העיר פתח תקווה לשימושים חורגים לגני ילדים, מעבר לריכוז הוותיק והצפוף של גנים אלה ברחוב האחים ישראלית וגם שיקול זה, מחזק את הצורך הציבורי באישור השימוש במקום שעד כה לא "נשא בנטל" במילוי הצורך הציבורי האמור.
24. בניה צמודת קרקע עם חצר, מתאימה להסבה משימוש של מגורים לשימוש של גן ילדים. העובדה שמדובר במבנה פינתי, הגובל רק בשני נכסים, תומכת באישור המיקום.
25. היבט תחבורתי / חניה – ועדת הערר הגיעה למסקנה, כי נושא זה אינו מהווה מטרד כה חריג המונע את אישור השימוש החורג. הסיור במקום קוים ביום 28.3.2016 בשעה 8:20 בבוקר וממנו עלה, כי רוב מקומות החניה ברחוק מהרש"ק – שהוא רחוב צר, לא ארוך וללא מוצא – היו פנויים ולרבות מול המבנה. לפי השילוט שהוצב על ידי העירייה, ברחוב זה מותרת חניה חופשית בין השעות 8:30 – 18:00. כן, קיימים מקומות חניה לא מעטים נוספים בקרבת מקום במרחק של 30 – 40 מטר מהמבנה ולפי השילוט העירוני שם, מותרת חניה חופשית בין השעות 7:30 – 18:00. כן קיים מפרץ חניה נוסף ברחוב צה"ל בו ניתן למצוא מקומות חניה ומצריך את חציית הרחוב ברגל. לכן, על סמך התרשמות ועדת הערר בסיור, שאישש במידה רבה את האמור בחוות דעת של יועץ התנועה מטעם ה"ה גורביץ, לא ניתן לדבר על מצוקת חניה כה קשה באזור בשעות הבוקר שאינה מאפשרת את השימוש החורג האמור. בשעה בה נערך הסיור, נראה כי יש די חניות לשימוש המבוקש, באופן שלא תגרם הפרעה של ממש בהיבט זה לשכנים ויש להעריך שגם לבאים מוקדם יותר תמצא חניה.
26. כתנאי להיתר נקבע, שחניה נוספת בחצר תעמוד גם כן לרשות ההורים באי הגן בשעות הבוקר ולא תשמש את צוות הגן. ה"ה גורביץ וצוותם לא יחנו ברחוב מהרש"ק בשעת הבאת הילדים לגן ואיסופם. כן יחתימו ה"ה גורביץ את ההורים על התחייבות להימנע מחניה כפולה ברחוב מהרש"ק או על המדרכות וכן ברחוב צה"ל באזור המסומן באדום לבן ויוודאו את קיום ההתחייבות.
27. יש להניח כי הבאת הילדים ואיסופם לא נעשית בשעה אחידה, אלא נפרסת לאורך פרק זמן של שעה בבוקר ובמהלך אחה"צ. חלק ממשתמשי הגן יוכלו להגיע רגלית מהמבנים הקיימים בסמוך בבנייה רוויה ואין לצפות לבעיית חניה מיוחדת או חריגה.
28. הגם שהתנועה ברחוב צה"ל במועד הסיור הייתה ערה ואין מדובר ברחוב שקט בשעות הבוקר ואפשר שבשעות אחרות הרחוב עמוס יותר ואף פקוק, אישור השימוש החורג, בהתחשב בכמות הילדים הצפויה והתפרסות שעת ההגעה והאיסוף ובתנאים שנקבעו, לא יובילו לבעיות תנועה חריגות.
29. תוספת הרעש – תוספת הרעש הצפויה מגן לפעוטות עד גיל 3, שרוב שעות היום ישהו בתוך הבניין, אינה מהווה מטרד חריג לסביבה עירונית. תנאי נוסף שיש לקבוע להיתר הינו, כי ה"ה גורביץ יחויבו לצפות את הגדר המפרידה בין שני חלקי המבנה הדו משפחתי עם שכנתם הרופאה, בציפוי אקוסטי מתאים שיפחית ככל הניתן את הרעש בשעות בהן ישהו הפעוטות בחצר וכן להתקין בידוד כפול בחלונות הבית. הוועדה המקומית רשאית לדרוש גם הגבהת הגדר הקיימת.
30. אין מקום להגביל את שעות השהות והפעילות של הילדים בחצר הגן. יש לאפשר זאת בהתאם לשיקולים של צוות הגן ולרווחת הילדים.
31. אי עידוד עבריינות – נימוק זה לא עמד בבסיס נימוקי הוועדה המקומית. בנסיבות המקרה, אין מדובר בשיקול המכריע את הכף לחובת ה"ה גורביץ שאכן ביצעו עבודות מסוימות הטעונות היתר בלא היתר, כהכנה לפתיחת הגן. יש להצטער על כך, אך עם זאת, ועדת הערר סברה כי לא מדובר באי חוקיות במידה המצדיקה כשלעצמה לדחות את הבקשה למרות יתר השיקולים.
32. תנאי נוסף שקבעה ועדת הערר הוא כי מספר הילדים המקסימלי בגן יהיה 25 וכי שעות פעילות הגן לא יחרגו מהשעות 7:00 עד 17:30 ובימי שישי בין 7:00 – 13:30.

תמצית טענות העותרת:

יש לבטל את החלטת ועדת הערר למתן היתר לשימוש חורג ולהשיב את החלטת הוועדה המקומית על כנה, מהנימוקים הבאים:

33. חומרת העבירה על חוקי תכנון ובניה - ועדת הערר שגתה משלא נתנה משקל ראוי לחומרת העבירות שביצעו המשיבים כדי לפתוח את הגן ולחוסר תום ליבם, המצדיקים כשלעצמם את דחיית הבקשה למתן היתר. המשיבים בנו בניה בלתי חוקית, לצרכי הגן. הם סגרו את חניית המושכר בלוחות עץ והנמיכו את גובהה, כדי שתשמש חדר נוסף לגן. בנוסף, הם שכרו דירה בבית דו - משפחתי, הכינו אותו לקראת פתיחת "גן ילדים" ותכננו לפתוח את הגן בראשית חודש ספטמבר 2014, מבלי שיפנו קודם לכן לוועדה המקומית בבקשה למתן היתר לשימוש חורג, כל זאת, במשך כשלושה חודשים. יתרה מכך, המשיבים התעלמו מהוראות העירייה שדרשה להפסיק את הקמת הגן הבלתי חוקי ואת הבניה הבלתי חוקית והמשיכו בפעולותיהם לפתיחת הגן וברישום ילדים אליו.
    לכן, לא נותרה לעותרת ברירה, אלא לפנות לבית המשפט השלום בבקשה למתן צו מניעה. רק הגשת בקשה לצמ"ז מטעם העותרת, מנעה מהמשיבים לפתוח את הגן, מבלי שיש בידם היתר לשימוש חורג, ומבלי שכלל הגישו בקשה לקבלת היתר לשימוש חורג באותו מועד. רק לאחר כל אלה, המשיבים הגישו לראשונה את הבקשה למתן היתר לשימוש חורג לוועדה המקומית. בנוסף יצוין, כי בדיון שהתקיים ביום 2.3.2016 בפני ועדת הערר, טען ב"כ הוועדה המקומית, כי גם גן נוסף שבבעלות המשיבים המופעל ברח' היהלום בפ"ת פועל ללא היתר לשימוש חורג. משכך, מסתבר כי המשיבים הינם לכאורה עוברי חוק, בכל הקשור לפתיחת/ניהול גני ילדים ללא היתר. וכבר נקבע, כי קיומה של עבירת הבנייה יכולה להוות שיקול מספיק ועצמאי לדחיית הבקשה להיתר.
34. צורך תכנוני / ציבורי - הטיעון העובדתי של ועדת הערר על קיום "צורך" בגן ילדים במקום, היה ללא כל בסיס ראייתי, שהוא גם היסוד לגוף מעין שיפוטי, ליתן החלטה שכזו.
    הוועדה המחוזית אינה מכירה היטב את האזור ואת צרכי הגנים בעיר ולכן חייבת לברר נתונים רבים כדי לדעת זאת. משכך, טעתה ועדת הערר, כאשר התעלמה מטיעון מהותי זה של הוועדה המקומית על העדר "הצורך" בגן באזור.
    מהיכרותה של הוועדה המקומית את השכונה בה מבוקש לפתוח את הגן, הבהירה הוועדה המקומית, כי אין כלל צורך בפתיחת גן באזור זה. בדיון שהתקיים בפני ועדת הערר, ביקשה הוועדה המקומית להגיש מסמך מהאגף לתכנון אסטרטגי של עיריית פ"ת מיום 8.11.2015, המוכיח כי אין צורך בפתיחת גנים בשכונה אולם, עקב התנגדותו של ב"כ המשיבים להגשת המסמך, הודיע ב"כ הוועדה המקומית, כי אין לו צורך בהגשת המסמך מאחר שפירט זאת בתגובתו לערר, וגם ציטט מתוך מסמך האגף האסטרטגי כי: "אין צורך במיקום זה בגן ילדים בשל אופי השכונה...".
35. נטל השכנוע בצורך לשימוש חורג - ועדת הערר טעתה כאשר התעלמה מחובת מבקש ההיתר להוכיח את ה"צורך" בשימוש החורג. בנוסף, חרגה ועדת הערר מסמכותה כאשר העבירה את נטל ההוכחה מכתפיו של מבקש ההיתר לכתפיה של הוועדה המקומית, ודרשה ממנה להוכיח כי לא קיים "צורך" תכנוני בשימוש החורג.
    המשיבים  צירפו מכתבים של הורים אשר מוענו כביכול אל המשיבים. במכתבים הנ"ל כתבו ההורים על "הצורך" בפתיחת הגן, על רצונם לרשום את ילדם לגן, שיפתח על ידי המשיבים, ועל קרבת הגן למקום מגוריהם. בדיון שהתקיים ביום 2.3.2016 בפני ועדת הערר, טען המשיב 5 כי יצר קשר עם 9 הורים מתוך 14 ההורים שכתבו את המכתבים, שציינו את מספר הטלפון שלהם וכולם הודו בפניו כי ילדיהם נמצאים בגן אחר בבעלות המשיבים - ברח' יהלום 28 בפ"ת. מדובר, אם כן, במכתבים פיקטיביים.     
    ועדת הערר הסתמכה בהחלטתה על המכתבים הפיקטיביים שהוגשו על ידי המשיבים והתעלמה לחלוטין מדברי המשיב 5.
36. נטל ההוכחה - ועדת הערר קבעה כי: "איננו מקבלים את הטענה כי תושבי השכונה אינם זקוקים לשימוש זה והוא ישרת אנשים מחוץ לשכונה ולפיכך אין לו הצדקה במקום זה (ויצוין, כי הוועדה המקומית לא הציגה בפנינו פרוגרמה התומכת בכך)".
    ועדת הערר, תוך חריגה מסמכות העבירה את נטל ההוכחה לוועדה המקומית, להוכיח באמצעות פרוגרמה כי אין צורך בפתיחת גן במקום. בדיון בפני ועדת הערר, ב"כ הוועדה המקומית הפנה לתשובת הוועדה המקומית, שבה טען ופירט את אי הצורך בגן במקום. ועדת הערר התעלמה מתשובת הוועדה המקומית והציגה זאת כאילו הוועדה המקומית לא טענה ולא פירטה את העדר הצורך בגן, במפגש הרחובות צה"ל-מהרש"ק.
37. מידת ההכבדה / מטרד - ועדת הערר התעלמה משיקולים רלוונטיים ונתנה משקל לא ראוי לשיקולים שאינם רלוונטיים.

בנוסף לדרישת ה"צורך" בבחינת בקשה ל"שימוש חורג", שיקול מרכזי ששוקלות ועדות התכנון, כאשר הן מאשרות היתר לשימוש חורג לגני ילדים, הוא מידת ההפרעה או ההכבדה שתיגרם לשכנים מהשימוש החורג. 

ועדת הערר התעלמה לחלוטין מכך שהעותרת, המתגוררת בבית הדו-משפחתי הצמוד לבית בו צפויים המשיבים לפתוח גן, הינה רופאה בכירה בבית החולים השרון, אשר עובדת בשעות בלתי שגרתיות וגם במשמרות לילה, וכמי שזקוקה בימים רבים של מנוחה ושינה דווקא בשעות הבוקר; בשעות בו פעילות הגן הינה בשיאה. 

גם הוועדה המקומית, בדומה להחלטת בית משפט השלום בצמ"ז, סברה כי יש להתחשב בכך כי העותרת עובדת במשמרות לילה, וקבעה בהחלטתה בבקשה להיתר לשימוש חורג, כך:

"הוועדה מקבלת את הטענה למטרדי רעש מהגן והפעילות הסובבת אותו לדיירת הגובלת, אשר בעיסוקה כרופאה נאלצת מעת לעת לעבוד במשרות לילה ולשינה בשעות הבוקר, בעת שפעילות הגן בשיאה".

38. שיקולים תחבורתיים / חניה - ועדת הערר נתנה משקל שגוי ולא נכון למקומות החנייה שנמצאים בקרבת המושכר. ועדת הערר ביקרה באזור המושכר בתאריך 28.3.2016 בשעה 8:20, כאשר על פי החלטתה, שעות פעילות הגן יהיו החל מהשעה 7:00 בבוקר. לטענת העותרת, השעה 8:20 אינה שעה מייצגת.

ועדת הערר טעתה בתשתית העובדתית, כאשר התעלמה מטענות הוועדה המקומית ומקביעות בית המשפט, באשר לבעיות התנועה ושינוי אופי האזור בעקבות פתיחת גן במושכר. ועדת הערר ביקרה בשטח שבו המושכר, פעם אחת בלבד בשעה 8:20 בבוקר, כשידוע שבשעה זו מוסדות החינוך כבר בפעילות מלאה וציינה בהחלטתה כי: "התנועה ברחוב צה"ל הייתה ערה". לעומת זאת, הוועדה המקומית כתבה בתגובתה לערר כי: "השכונה בה מבוקש הגן נשוא הערר כבר רוויה במבנים ציבוריים של בתי אבות, גני ילדים ובתי ספר והוספה של גן ילדים נוסף בשכונה, תחריף את בעיות התנועה והחניה אשר קיימות כבר ממילא באזור".

39. חוסר סבירות התנאים למתן ההיתר - בנוסף, העותרת טוענת לחוסר סבירות בתנאים שקבעה ועדת הערר למתן ההיתר. כאשר בוחנים את ה"תנאים" שועדת הערר התנתה במתן היתר לשימוש חורג, יש להגיע למסקנה כי מדובר ב"לעג לרש":

• מספר הפעוטות - כאשר מדובר בפעוטון, הרי שגם כמות של 25 פעוטות נחשבת לכמות עצומה המייצר רעש הרבה יותר מגן רגיל.
• חנייה - בהבאת תינוק או בלקיחתו יש צורך בחנייה של דקות ספורות. ניסיון החיים מלמד שרובם ככולם, יחנו בסמוך לכניסה לפעוטון.
• ה"חתימות" שנדרשים לחתום ההורים למשיבים, בדבר התחייבות להימנע מחנייה כפולה או על המדרכה, הם בבחינת "דרישה מהחתול לשמור על השמנת".
• מיגון אקוסטי - כל מיגון אקוסטי לא יכול למנוע קול בכי של 25 תינוקות בעת ובעונה אחת. מה עוד שוועדת הערר בעצמה סוברת שהתינוקות יהיו ברוב שעות היום בדירה. לכן, הרעש יגיע בעיקר מתוך המושכר, לתוך ביתה של העותרת ולבתים האחרים.
• הבידוד הכפול לחלונות - לא נאמר בהחלטה שעל החלונות להיות סגורים בכל ימות השנה, וגם אם היו אומרים זאת, ספק אם זו גזירה שהמשיבים היו יכולים לעמוד בה, להפוך את המבנה של הגן למקום סגור ומסוגר.
• שעות הפעילות - תניה זו, בדומה התניה הראשונה, יותר ממה שבאה להפחית מהנזק וחוסר הנוחות של העותרת והשכנים, באה למעשה לסייע למשיבים. פעוטון הפועל מ- 7:00 עד 17:30, הוא מקסימום הפעילות שפעוטון יכול לפעול, כאשר מדובר במדובר בתינוקות עד גיל 3. ולכן, הצגת האמור כתניה שבאה לסייע לעותרת ולשכנים כביכול, אין בה ולא כלום.

תמצית טענות המשיבה 1 (ועדת הערר):       
יש לדחות את העתירה מהנימוקים הבאים:

40. אי התערבות בהחלטת ועדת הערר - מדובר בהחלטה סבירה וראויה, העונה על צרכים ציבוריים חשובים, ואשר אין כל עילה להתערב בה, וזאת בהתאם לאמות המידה שהתוו בהלכה הפסוקה.
    ועדת הערר היא מוסד התכנון הבכיר ביותר, ומשמצאה ועדת הערר, לאחר שקילת כל השיקולים, כי קיים צורך ציבורי והצדקה לשימוש החורג במקום האמור, אין אלא ליתן את ההיתר המבוקש והנדרש באזור.
41. הצורך הציבורי בהקמת גני ילדים באזור זה - במקרה דנן עולה, כי קיים צורך ציבורי אשר זכה לעדיפות בפסיקה, במתן שימוש חורג לגן ילדים וכן כי קיים צורך ציבורי לשימוש באזור זה. משכך, אין אלא לדחות את טענות העותרת בדבר אי ביסוס הצורך בגן ילדים.
    ועדת הערר השתכנעה כי קיים צורך ציבורי במתן שימוש חורג לפתיחת גן ילדים באזור זה, לתושבים המתגוררים בסמוך וגם מחוץ לשכונה. קיימים מוסדות חינוך בסמוך המשרתים את העיר, כדוגמת גן "ויצ"ו" ומוסדות חינוך נוספים לילדים בוגרים יותר ונוער. דבר המלמד על סביבה המשרתת צרכי חינוך גם של משפחות צעירות וממילא על צורך ציבורי במסגרת חינוכית גם לפעוטות.
42. בנוסף, הוועדה התרשמה בסיור שערכה, כי יש בנייה רוויה צמודה ממש במרחק הליכה (בניינים בני 4 ו-6 קומות), מעט רחוק יותר אך עדיין בטווח הליכה, מצויים אף בניינים גבוהים נוספים, דבר המלמד אף הוא שיש צורך ציבורי לשירות זה.
43. הצורך בגן ילדים בשכונה זו עולה גם מהמכתבים שנשלחו על ידי הורים אשר מעידים על נחיצות גן ילדים באזור. מדובר בראיה מנהלית, אשר עומדת במבחן הסבירות, ואין לקבל בהקשר זה את טענת העותרת לפיה מדובר במכתבים פיקטיביים. אין בטענה ש-9 ילדים לומדים בגן השני של המשיבים, כדי ללמד שהמכתבים פיקטיביים ולא עלתה כל טענה שההורים התכחשו למכתביהם. בהמשך לכך יוער, כי הורים רשאים להעדיף להעביר ילדיהם לגן במיקום אחר הנוח להם יותר.
    למעלה מן הצורך, מוסיפה ועדת הערר כי אף אם תושבי הרחוב הספציפי אינם זקוקים לגני הילדים, כטענת העותרת, איך בכך כדי לשנות מן ההחלטה. הלכה היא כי אין הכרח שהמענה לצורך הציבורי יינתן באותו רחוב או אותה שכונה בה מתקיים הצורך. יש ליתן מענה לצורך הציבורי החשוב של גני ילדים לגיל הרך לכלל הילדים מכל השכונות ברחבי העיר [ראה: עת"מ (מרכז) 53288-10-15 אורית צפריר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז (פורסם בנבו, 29.5.2016)] וממילא, בענייננו, טוענת ועדת הערר, שנראה כי קיים צורך אמיתי לגן ילדים לגיל הרך באזור זה דווקא.
44. היבט תחבורתי / חניה - אין בסיס לטענת העותרת לפיה, מתן ההיתר ופתיחת גן הילדים יביא לעומס תעבורתי ולבעיות חניה.
    על מנת להתרשם ולבחון את טיעוני הצדדים בהקשר זה, ערכה ועדת הערר סיור ביום 28.3.16 בשעה 8:20, הסיור בוצע ברגל וברכב.     
    באשר לבעיית החניה של תושבי המקום, מצאה ועדת הערר באותו סיור, כי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם החניות המצויות במקום. על סמך התרשמותם מהסיור סברו חברי הוועדה, כי לא קיימת מצוקת חניה כה קשה אשר מצדיקה סירוב למתן היתר לשימוש חורג. ועדת הערר לא התעלמה מכך שתהיה האטה מסוימת בתנועה באזור הגן בשעות הבוקר, ואף נתנה לכך ביטוי בתנאים שנקבעו בהחלטתה. אלא שבמסגרת השיקולים שנשקלו, האטה זו אין בה כדי לאיין את פתיחת הגן. עוד מזכירה וועדת הערר, שמדובר בכמות מוגבלת של 25 ילדים, וממילא תוספת "העמסה" על האזור בהיבט התעבורתי היא מוגבלת למדי.     
    בהחלטתה קבעה ועדת הערר תנאים שמטרתם להקל על העומס התעבורתי, כך למשל, המשיבים וצוות הגן לא יחנו ברחוב מהרש"ק בשעות הבאת הילדים ואיסופם מהגן; המשיבים וצוות הגן יחתימו את הורי הילדים על התחייבות להימנע מחנייה כפולה; אושררה החלטת הוועדה המקומית שאין להתיר את ביטול מקום החניה.    
    כאמור, ועדת הערר הורתה על מתן ההיתר בתנאים, לתקופה של שלוש שנים בלבד, שעם סיומה ניתן יהיה לבחון שוב את הדברים בהתחשב בניסיון בפועל מהשימוש שיבוצע. לפיכך, יש מקום להניח שבעלי הגן יקפידו היטב במילוי התנאים שנקבעו ויעשו מאמץ למתן ככל הניתן את ההפרעה לשכנים.         
    בנוסף, אין כל שחר לרמיזה שניתנה הודעה על מועד הסיור למשיבים, מדובר בטענה משוללת כל יסוד ואחיזה במציאות. מועד הסיור לא תואם עם מי מהצדדים ולא הובא לידיעתם מראש.
45. רעש ומטרד - העותרת טוענת כי מתן ההיתר ופתיחת הגן יהיו לה למטרד. אינטרס זה של העותרת מובן בזווית ראייתה הצרה. אולם, על ועדת הערר לבחון את הדברים במבט רחב תוך בחינת מכלול השיקולים והאינטרסים ובעיקר את האינטרס הציבורי הקיים. בית המשפט העליון קבע בהקשר זה, כי הדרך להתמודד עם אי הנוחות הנגרמת לשכנים מגן ילדים היא בקביעת תנאים להיתר, כפי שנעשה בענייננו. בכל הכבוד לעותרת ועם כל ההבנה לצרכיה האישיים, בכל רחבי העיר מתגוררים בעלי עיסוקים נוספים לא מעטים הזקוקים לעיתים למנוחה בשעות הבוקר.
    ועדת הערר שקלה את טיעוני העותרת בהקשר זה וקבעה כי אין בתוספת הרעש הצפויה מגן לפעוטות עד גיל 3, שרוב היום ישהו בתוך הבניין - מטרד חריג לסביבה עירונית. על מנת להפחית ככל שניתן את אי הנוחות של העותרת, קבעה הוועדה תנאי נוסף להיתר ולפיו הגדר המפרידה בין הגן לבין העותרת תצופה בציפוי אקוסטי מתאים שיפחית ככל שניתן את הרעש בשעתיים בהן צפויים הפעוטות לשהות בחצר. כמו כן, קבעה הוועדה כי יש להתקין בידוד כפול בחלונות הבית.
46. חומרת העבירה / אי עידוד עבריינות – יש לדחות את הטענה בדבר אי מתן משקל ראוי לעבירות שביצעו המשיבים ולחוסר תום ליבם.
    ועדת הערר שקלה את מכלול השיקולים, לרבות השיקול של אי עידוד עבריינות, אך מצאה כי אין ליתן לשיקול דעת זה שיקול מכריע.   
    מדובר בהחלטה סבירה המצויה במתחם שיקול הדעת של ועדת הערר. מבלי להפחית מחומרת העבירה, יצוין כי העבודות הלא חוקיות התמצו בסגירת החניה תוך צירוף שטח התקרה שנבנתה לשטח החצר. יתר העבודות הן ככל הנראה שינויים פנימיים, אשר לא נטען בעניינם דבר.      
    הטענה לפעולות הכנה לפתיחת הגן בלא היתר, אינה עולה כדי עבירה של שימוש חורג או עבירה אחרת על פי דיני התכנון והבניה, משבפועל הגן לא נפתח והשימוש החורג לא בוצע. גם אם, כפי שנכתב בהחלטה וצוטט לעיל, אפשר שהדבר היה בשל הצו השיפוטי, אין בכך כדי להעלות או להוריד מכך שבפועל לא בוצעה עבירת שימוש חורג בלא היתר.
    בסופו של דבר עולה, כי המשיבים פעלו בהתאם להתראות הפיקוח ופירקו את חריגת הבניה בחניה. לפיכך, עבירת הבניה היחידה שבוצעה פורקה לבסוף. ואם לא הייתה מפורקת, תנאי להיתר היה פירוקה.

תמצית טענות המשיבה 2 (הוועדה המקומית):

המשיבה 2 תומכת בעתירה וסבורה כי יש לקבלה, מהנימוקים הבאים:

47. צורך ציבורי - השיקולים אותם שקלה ועדת הערר במסגרת החלטתה הינם שיקולים ראויים שכן הפסיקה הכירה בחיוניותו של כלי השימוש החורג, ככזה המספק "פתרון הכרחי", ולמעשה יחיד, לחוסר במסגרת חינוכית לפעוטות בני פחות מ-3 שנים ומהווה "אינטרס ציבורי ראשון במעלה".
48. נטל השכנוע - על המבקש בקשה לשימוש חורג, מוטל הנטל לשכנע את מוסד התכנון, כי קיימת הצדקה תכנונית להתרת השימוש החורג המבוקש. בבקשה נשוא העתירה דנן, לא שכנעו בעלי הגן את הוועדה המקומית בהצדקה התכנונית ליתן את השימוש החורג המבוקש – במיקום הספציפי המבוקש בבקשה וזאת בין השאר, לאור עמדת הגורמים המקצועיים של הוועדה המקומית.
49. לאור האמור לעיל, ההחלטה אשר יצאה מתחת ידיה של ועדת הערר ואשר קבעה, בין היתר, כי קיים צורך בגני ילדים בשכונה וכי אין מצוקת חניה קשה, היא החלטה בלתי סבירה, שכן לא ניתן במסגרתה המשקל הראוי שיש לתת לעמדת הוועדה המקומית ולגורמיה המקצועיים, אשר קבעו את שתי הקביעות העובדתיות המרכזיות שלהלן: ראשית, אין צורך בתוספת של מעונות יום או גני ילדים בשכונה. שנית, בניגוד לאמור בחוות דעתו של יועץ התנועה של בעלי הגן, קיימות בעיות תנועה וחנייה ואין ברחובות הסמוכים הנמצאים במרחק סביר מהגן המבוקש, כדי לתת מענה ופתרון לבעיות החניה.
50. מעבר לכך, לטענת הוועדה המקומית, החלטותיה בכלל והחלטתה נשוא העתירה דנן, הן ללא רבב. החלטתה של ועדת הערר בניגוד לקביעותיהם של הגורמים המקצועיים של הוועדה המקומית וזאת רק על סמך סיור שהיא קיימה במקום ומבלי למנות מומחה מטעמה, הינה החלטה שאינה סבירה בנסיבות העניין.

טענות המשיבים 4-3  (ה"ה גורביץ)

דין העתירה להידחות מהטעמים הבאים (חלק מהטענות חזרו על טענות ועדת הערר, לכן יובאו בחלק זה רק טענות שלא צוינו קודם לכן):

51. אי נוחות / מטרד / רעש - מחד גיסא, העותרת לא הבהירה או הוכיחה מהו מטרד הרעש שייגרם לטענתה ומאידך גיסא, מנעה מהמשיבים לבצע בדיקה באמצעות בעל מקצוע שייתן דעתו לנושא וכן יציע פתרונות אפשריים למניעת רעש, ככל שיש רעש כלשהו. לאור התנגדותה של העותרת לקיומו של גן ילדים בנכס, לא נתאפשר ליועץ האקוסטיקה לבחון את הרעשים גם מתוך הנכס שלה - הצמוד לגן הילדים ויש להביא סירוב זה מצד העותרת כפועל לרעתה וכפוגע בטענותיה.
52. טענות דומות של קיום רעשים הבוקעים מגני ילדים, נפתרו פעמים רבות, אם באמצעות הגבהת החומה המפרידה בין שני הנכסים, אם באמצעות הצבת לוחות אקוסטיקה בגן הילדים ו/או מחוצה לו, אם בהגבלת הוצאת הפעוטות לחצר הגן בשעות מסוימות וכו'. ברי, כי לוּ העותרת הייתה נותנת הסכמתה לבחון את האקוסטיקה, על ידי יועץ האקוסטיקה, מתוך הנכס שלה, הרי שניתן היה למצוא פתרונות רבים לצמצום רעשים, ככל שיהיו, למינימום ובהתאם לתקן המותר.
53. אין בטענות העותרת כי הינה רופאה וכי היא נאלצת לעבוד במשמרות לילה ולשינה בשעות הבוקר, כדי להצדיק את דחיית הבקשה.
54. למעלה מן הצורך, העובדה כי עבודות השיפוץ והתאמה הרבות אשר נערכו בנכס החל מחודש יוני 2014, לא העירו את תשומת ליבה של העותרת במשך כחודש וחצי עד ליום ה - 15.7.2014, מעידה על כך שהעותרת לא נמצאת כלל בביתה בשעות הבוקר ואחר הצהריים או שנמצאת רק בחלק קטן של ימי השבוע, שכן לא שמעה את השיפוצים כחודש וחצי.
55. גישת הוועדות המחוזיות והרשויות לנושא "אי- נוחות" ו-"מטרד" - עניין "אי נוחות" כזה או אחר שייגרם לשכני גן הילדים, ביניהם העותרת, הובא בפני ועדת הערר, כפי שמובא במקרים דומים בפני וועדות מקומיות ומחוזיות אחרות בדיונים בהתנגדות לפתיחת גני ילדים, פעוטונים, כמו בתי אבות, בתי חוסים, הוסטלים, מעונות לנפגעי נפש, או כל שירות קהילתי חשוב אחר החייב להימצא בתוך סביבת מגורים ודומה כי המתנגדים לא נימקו, בין היתר, מדוע המקום הספציפי של גן הילדים מתאים פחות ממקום אחר.
56. גישתן של וועדות מקומיות וועדות הערר המחוזיות, ואף בתי משפט שונים, היא כי יש לאפשר את פתיחת גן הילדים מקום בו אי - הנוחות אינה מהווה הפרעה של ממש ובמקום בו הוועדה המקומית כמו גם ועדת הערר המחוזית שקלו את כל הנתונים והטיעונים שהועלו בפניה וקיבלו החלטות שצורפו לבקשה דנן.
    מהפסיקה עולה, כי אי - הנוחות והמטרד צריכים להתבטא, בין היתר, בהפרעה של ממש שאינה קלת ערך. הפרעה שיכולה לשנות באופן קיצוני את חייו של אדם מבחינת איכותם. עם זאת, הפסיקה סייגה את נושא המטרד ואי הנוחות בכך שהפרעות אינטגרליות של החיים בחברה העירונית לא ייחשבו כהפרעה של ממש וכי על האדם שחי באזור עירוני, כמו במקרה דנן בו העותרת מתגוררת בעיר ובסמיכות לאזור מסחרי גדוש וכביש סואן, צריך להשלים עם כמות מסוימת של רעש [ראה: ה"פ 622/95 מנייר סלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, דינים מחוזי ל"ב(1)].
    למעלה מן הצורך, גם אם תגרם לעותרת אי נוחות כלשהי מעצם קיומו של גן הילדים בנכס, הרי עילת העותרת – עבודה במשמרות לילה והצורך בשינה ביום, תחטיא לכוונת המחוקק. בעניין זה מופנה בית המשפט לה"פ (שלום - ירושלים) 512/02 ד"ר פלד זמרה נ' אלו"ט-אגודה לאומית לילדים אוטיסטים (פורסם בנבו, 28.04.2003).
57. צורך ציבורי - הצורך הדחוף בגני ילדים פרטיים בפתח תקווה לגילאי 3 - 0.5 - בדיקה שערכו המשיבים 3 – 4, עוד טרם קבלת החלטה על פתיחת הגן, העלתה כי קיים מחסור ממש בגני ילדים פרטיים לגילאי חצי שנה עד שלוש שנים, בפרט באזור בו נמצא הנכס, בשכונת כפר גנים א'. באתר אינטרנט של שכונת "אם המושבות" פורסם מאמר בנושא זה ונמסר בין היתר כי: "...אמר יו"ר ועדת החינוך של הכנסת, ח"כ אלכס מילר כי על העירייה לדאוג למספיק גני ילדים עבור תושבי העיר. מילר קרא לקבלנים ולעירייה ליידע את ההורים על האפשרות שיישארו ללא גני ילדים ומוסדות חינוך עבור ילדיהם. עוד הוסיף מילר כי על משרד החינוך להיות מעורב בוועדות המחוזיות לתכנון ובניה ולדאוג שמוסדות חינוך ייבנו בהתאם לצרכי האוכלוסייה". מהבדיקות שערכו המשיבים, התברר כי קיימת תמימות דעים בנוגע למחסור בגני ילדים בסביבת המגורים וכי אין גני ילדים פרטיים ברדיוס של כ-1 קילומטר מגן הילדים בו עסקינן וברור כי פתיחת גן ילדים בנכס תהווה הקלה משמעותית להורים הפעוטות המתגוררים ברדיוס הנ"ל.

בנוסף, מאתר האינטרנט "אינפו-גן" עולה כי באזור כפר גנים א' בפרט, יש מחסור אדיר בגני ילדים פרטיים על אף שמדובר בשכונה גדולה הזקוקה לקיומם של גני ילדים פרטיים. יצוין כי בפתח תקווה ובסמוך למיקום גן הילדים, נבנות אלפי יחידות דיור ומטבע הדברים ישוכנו בהן מאות פעוטות בגילאי 0.5 – 3. ודוק, בשנים האחרונות בשכונת כפר גנים לבדה נבנו מעל ל- 5,000 יחידות דיור, בשכונת נווה גן נבנו כ- 4,000 יחידות דיור וכו'.

58. הוועדה המקומית הפלתה בין המשיבים לבין גני ילדים פרטיים אחרים בעיר בצורה בולטת ולא צודקת, כך למשל: הוועדה המקומית נתנה היתרים ל-6 גני ילדים פרטיים, הנמצאים ברחוב אחים ישראלית בשכונת אם המושבות בפתח תקווה. ויודגש, כי כל הגנים הנ"ל נמצאים ברחוב אחד שהוא ללא מוצא, צר מאוד, עם מצוקת חנייה אדירה, וכי למיטב ידיעת המשיבים כל אחד מהגנים הנ"ל מכיל מעל ל-50 ילדים. עוד למשל, נודע למשיבים כי ברחוב אבשלום גיסין ישנם 3 גני ילדים פרטיים המכילים למעלה מ- 50-60 ילדים בכל גן. על אף בעיית החנייה המצויה ברחוב הנ"ל, המשיבה העניקה היתרים לגני הילדים הנ"ל.
59. העדפה ברורה לפתיחת גני ילדים באזור מגורים - המשיבים הביאו לפתחה של הוועדה המחוזית החלטה בסוגיה משפטית לפיה, החלטות רבות אשרו את מדיניות הועדות לאשר גני ילדים לאור הצורך הרב בהם עקב מחסור הנובע מכך שהרשויות המקומיות ו/או הממשלה לא נותנים כל מענה למשפחות ולפעוטות. למעשה, אין חולק כי אין מספר מספק של גני ילדים בפתח תקווה. להורי הפעוטות אין פתרונות אחרים, שכן המדינה והרשויות לא מספקות פתרון מצדם לפעוטות ולמעשה במידה שועדת הערר הנכבדה תותיר את החלטת המשיבה על כנה, הורי פעוטות רבים יוותרו ללא מסגרת לילדיהם. זוהי אחת הסיבות שהרשויות השונות מתחשבות ומקלות במדיניות האכיפה לגני הילדים, המאשרת באופן עקרוני את פתיחתם, שכן הרשויות הכירו בצורך החיוני ובמחסור הקיים בגני ילדים ובכך שהמדינה עצמה לא ממלאת את תפקידה בעניין זה.   
    מדיניות רווחת של ועדות התכנון - החלטת הוועדה המחוזית עולה בקנה אחד עם מדיניות ועדות התכנון, במסגרתה מקלים במתן היתר לשימוש חורג שמטרתו הפעלת גן ילדים באזור מגורים. בנוסף, עמדתן של רשויות התביעה והאכיפה במשרד המשפטים, היא שלא להכביד באכיפה על גני ילדים המצויים בתהליך היתר וקיבלו אישור הוועדה, עמדה שכאמור עוברת כחוט השני בהחלטות רבות שניתנות בטריבונל שיפוטי או מעין שיפוטי זה.
    כחלק מהמדיניות הרווחת בוועדות מקומיות ומחוזיות ורשויות האכיפה והתביעה לעודד פתיחת גני ילדים, בתאריך ה- 30.6.2010, הוגשה הצעת חוק ממשלתית הידועה כ"הצעת חוק הפיקוח על מעונות יום לפעוטות, התש"ע- 2010". כפי העולה מדברי ההסבר להצעת החוק, מטרתו של החוק המוצע היא לקבוע לראשונה בחקיקה הסדר כולל לעניין רישוי של מעונות שבהם שוהים באופן יומי שבעה פעוטות לפחות שטרם מלאו להם שש שנים. פרוטוקול דיון של הוועדה לזכויות הילד מיום ה - 7.3.2011, הדנה בהצעת החוק הנ"ל, משקף את הבעייתיות הגלויה בה נמצאים גני ילדים מבחינת היתר לשימוש חורג, אשר הרשויות השונות הביעו עמדתם בסוגיה זו במטרה לפתור אותה. מפרוטוקול הדיון ניכר, כי הצורך בהקמת גני ילדים הינו אינטרס עליון.
60. מתן היתר זמני להפעיל את הגן עד למתן היתר פורמאלי עם התמלאות התנאים - למעלה מן הנדרש טוענים המשיבים, כי ב-24.8.2011 הוציא משרד המשפטים הנחיות ברורות "לגבי מדיניות התביעה בעניין נקיטת הליכי אכיפה לפי חוק התכנון והבנייה בגין שימוש חורג למטרת גן ילדים".

בין היתר, קבע משרד המשפטים כי לגבי גני ילדים אשר פעילותם תחל בשנת הלימודים התשע"ב, תשקול התביעה של הוועדה המקומית להימנע מנקיטת הליכי אכיפה בגין שימוש חורג למטרת גן ילדים, וזאת בהתקיים תנאים מצטברים כגון: הגן מופעל באזור שאושר על ידי גורמי התכנון, הוגשה בקשה להיתר ביוזמת מפעילי הגן, הבקשה מוקדמת ומטופלת ללא שהיות, פעילות הגן אינה גורמת הפרעה ובחינת סיכויי הבקשה להתקבל.

בכך, יש להצביע על החשיבות הרבה שמייחסות רשויות המדינה לפתיחת גני ילדים לגיל הרך ועל היתרונות הרבים שיש בהם לציבור ככלל, להורים ולילדיהם.

דיון והכרעה:

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהוגשו מטעם הצדדים ולאחר שקיימתי דיונים בעתירה, אני סבור כי דין העתירה להתקבל מהנימוקים הבאים:

• כללי

1. המונח "שימוש חורג" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה" או "חוק התו"ב") כדלקמן:

""שימוש חורג", בקרקע או בבנין – השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;"

מהגדרה זו עולה, כי כדי ש"שימוש" במקרקעין לא יהווה "שימוש חורג", עליו להיות מותר הן על פי תכנית או תקנה אחרת והן על פי היתר.

כידוע, תכנית, לפי חוק התכנון והבניה, נחשבת לחיקוק (ראה, למשל, בעע"מ 5726/12 אהרון אמסלם נ' לאה אלון (פורסם בנבו, 10.6.2015) פסקה 22).

לפיכך, כל סטייה מהחיקוק, תיעשה במשֹורה ובמקרים חריגים בלבד, המותרים לפי הדין.
(ראה: עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך ואח' (פורסם בנבו, 5.4.11)).

1. המנגנון התכנוני של שימוש חורג זכה לביקורת רבה. ביקורת זו עיקרה בהיעדר הצדקה לאפשר סטייה מתכנית מתאר שעברה הליך מדוקדק והתבססה על מגוון רחב של שיקולים. על-פי ביקורת זו, הקלות שבה ניתן היתר לשימוש חורג, יוצרת סיכון לפגיעה בהליך תכנוני תקין, על-ידי יצירת מסלול העוקף תכנית מתאר קבועה. כך קבע, השופט ברנזון:

"במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא" (בג"ץ 235/76 בנייני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בלוד, פ"ד לא(1) 579, 583 (1976)). בהמשך דבריו, קביעה זו מנומקת בזו הלשון:

"הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה".

1. גם השופט רובינשטיין הביע דעתו על הסוגיה בעע"מ 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת, [פורסם בנבו] פסקה י"ב (10.2.2010):

"השימוש החורג, כשמו כן הוא, חורג, הריהו כלי תכנוני חריג כדי לפתור בעיות שאין עליהן מענה בתכנית החלה על האזור בטרם באה תכנית אחרת, אך בודאי לא תופעה רבת שנים כבמקרה דנא [...] כללו של דבר, ראוי שהשימוש החורג ייעשה במשורה, תוך פיקוח והקפדה יתירה על המגבלות שבחוק (ראו בג"ץ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית, פ"ד מב(4) 30); ואכן, הערכאות שלפנים חזרו והדגישו כי שימוש חורג לא יוּתר כדבר שבשגרה, אלא רק בנסיבות מיוחדות אותן פירטה ועדת הערר בהחלטתה. אין שימוש חורג בחינת "כביש עוקף תכנית"; במציאות הישראלית, שאין צורך להכביר עליה מלים, אם לא יהיו הרשויות קפדניות בתחום זה על פי כוונת המחוקק, קל מאוד להפוך את החריג לכּלל, או לתת לו חיות מתמשכת עוד ועוד. דבר זה מקל על רשויות וגורמים שונים, אך מה על האינטרס הציבורי כי הליכי תכנון ובניה יהיו בדרך המלך של תכנית ולא- לטווח ארוך בודאי- בדרך הצדדית של שימוש חורג?".

1. משכך, ניתן לראות כי הפסיקה רואה בהיתר לשימוש חורג, פתרון זמני ולא הסדר ארוך טווח. הדרישה להגבלת ההיתר לשימוש חורג בזמן, מהווה אינדיקציה לאופיו הזמני של ההיתר לשימוש חורג ולרצון למנוע את הפיכתו למסלול המאפשר לעקוף תכניות קבועות (לעניין זה ראו גם ע"א 1805/00 מחצבות כנרת נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2) 63, 72 (2001); עע"ם 9914/03 גולדשטיין נ' היימס, [פורסם בנבו] פס 5 (17.3.2005); עע"ם 1490/05 נשאת נ' ועדת הערר, [פורסם בנבו] פס' 9 (21.2.2006)).
2. עם זאת, במקרים חריגים העומדים בדרישות הדין יינתן היתר לשימוש חורג, כפי שהטיבה לתאר זאת השופטת ארבל בעע"מ 4875/12 טמי ויוסי גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (פורסם בנבו, 03.11.2013):

"במציאות התכנונית הישראלית, בה קרקעות רבות אינן מוסדרות באמצעות תכניות מתאר מעודכנות, וכאשר הליכי אישור ותיקון התכניות אורכים זמן רב ודורשים השקעת משאבים יתרה הן מצד היזם והן מצד רשויות התכנון והחריגה המתבקשת היא נקודתית, יש מקום לשקול במקרים המתאימים ובזהירות המתבקשת להסתייע בכלי השימוש החורג לעיתים אף כתחליף לאופציית תיקון התכנית, וזאת באופן מצומצם ורק כרע הכרחי".

1. על מבקש ההיתר מוטל הנטל הראיתי ונטל השכנוע, להוכיח שהשימוש החורג מוצדק ועומד באותם החריגים שנקבעו בדין למתן היתר לשימוש חורג (ראה: ערר (ת"א) 5187/08 אמד פיתוח נדל"ן והשקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה – תל אביב).

1. לסיכום פרק כללי זה, ניתן לקבוע, כי, יש להתיר את השימוש החורג רק לאחר שמבקש את ההיתר עמד בנטל ושכנע את הוועדה בצדקת בקשתו. לאחר שרשויות התכנון השתכנעו שהנטל הורם על ידי המבקש, הן ישקלו את הבקשה וייענו לה, רק במקרים חריגים ובמשורה, תוך הקפדה יתרה על צמצום של מפגעים סביבתיים (תחבורה, רעש, מטרד וכד'). 

• חומרת העבירות שביצעו המשיבים 3 – 4

1. ועדת הערר קבעה בהחלטתה, כי הגם שהמשיבים פעלו באופן בלתי חוקי, שעה שהחלו בביצוע עבודות כהכנה לפתיחת הגן ולא פנו תחילה בבקשה למתן היתר מתאים.  
   בהקשר זה, טוענת העותרת כי ועדת הערר שגתה משלא נתנה משקל ראוי לחומרת העבירות שביצעו המשיבים בטרם פנו לוועדה המקומית לשם קבלת היתר לשימוש חורג, המצדיק כשלעצמו את דחיית הבקשה למתן היתר. על פי סעיף 204 לחוק התו"ב, עשיית שימוש חורג במקרקעין ללא היתר היא עבירה פלילית. קבלת היתר לשימוש חורג הופכת את השימוש האסור למותר אך אינה מאפסת ומאיינת את העבירה שבוצעה קודם לקבלת ההיתר.

סעיף 146 לחוק התו"ב מסמיך את הוועדה המקומית להעניק היתר לשימוש חורג. דא עקא, שהחוק אינו כולל כל הנחיה לוועדה המקומית כיצד עליה להפעיל את שיקול דעתה, בבואה לדון בבקשת היתר המובאת לפניה. החוק הסתפק, בהגבלת שיקול דעתה, על ידי האיסור למתן היתר לשימוש חורג אם יש בכך משום "סטיה ניכרת" מתכנית החלה על מקרקעין (סעיף 151 לחוק התכנון והבניה).

1. אין זו תופעה בלתי נפוצה שראשית, אזרחים משתמשים במקרקעין או במבנים (גם כשניבנו כדין), בשימוש חורג, ורק לאחר מכן מבקשים בדיעבד היתר לשימוש כאמור, בדרך כלל לאחר שנתפסו על ידי רשויות האכיפה.

למרות שקיימת רתיעה להיענות לבקשת היתר המוגשת על ידי מי שמלכתחילה לא כיבד את הוראות הדין, אין מקום רק מטעם זה, לסרב לדון בבקשתו של מי שמבקש להפוך פעילות בלתי - חוקית לחוקית ועל ידי כך גם לאפשר לו להכשיר גם בניה בלתי חוקית שביצע.

לעניין זה, יפים הדברים שנאמרו בת"א (מחוזי ירושלים) 1068/96 אלי זקן נ' מוריס רג'ואן (פורסם בנבו, 28.06.2001):

"...לו בתי המשפט היו מטילים עונשי מאסר בעבירות בנייה חמורות, כדי להילחם בהפקרות השוררת בתחום הרישוי והפיקוח לא היינו מגיעים למצב החמור השורר בתחום זה... לצערי, גם רשויות התביעה וגם בתי המשפט חוטאים בעניין זה. מי שבונה בנייה בלתי חוקית ובמיוחד בהיקפים נרחבים, יוצא נשכר. בסופו של יום עבריין הבנייה יקבל היתר ואם לא יקבלו, לא יהיה מי שיכפה עליו את הריסת הבנייה הבלתי חוקית. המציאות בשטח היא, שרשויות האכיפה, קרי הרשויות המוניציפליות, חוברות לנאשמים ועוזרות להם להכשיר ולטהר את השרץ...אכן, הנחתום מעיד על עיסתו והעירייה בסיכומיה מעלה את הטענה שאפקטיביות האכיפה שלה היא מאוד מוגבלת. אוי לאוזניים שכך שומעות. רשויות התביעה הן גם נציגי היועץ המשפטי וגם עובדי הרשויות המקומיות או באי-כוחן. חבישת שני הכובעים מעמידה את נציגי התביעה לא פעם במצבים בלתי אפשריים, כשמצד אחד מופעלים עליהם לחצים מצד פרנסי הרשות המקומית, החפצים לעזור לאנשי שלומם ולחלצם מאימת הדין ומצד שני עליהם לעמוד על משמר השלטת החוק ללא איפה ואיפה וללא משוא פנים. העדר אכיפה ורצון "לעזור" לעברייני הבנייה מביאים לתוצאה שהרשויות תפעלנה, כמו במקרה דנא, לתת היתר בדיעבד, כאשר בהליך כזה אין מקפידים, או מקפידים פחות, על היבטים תכנוניים וארכיטקטוניים, כשהשאיפה היא לנסות ולהכשיר את הקיים, הגם שבא בעבירה ... לסיכום, הבנייה הבלתי חוקית היא אחד הנגעים החמורים בחברה הישראלית, ורשויות אכיפת החוק אינן עושות כמעט דבר לביעורו (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494, 500). ייתכן שהפתרון לבעיה זו נעוץ בהעברת סמכויות התביעה במישרין לידי הפרקליטות ובכלל זה הסמכויות להוציא ולבקש צווי הריסה. גם בתי המשפט תורמים למצב עגום זה, בכך שאינם עושים שימוש בהוראות סעיף 239(ב) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 ומורים למוסדות התכנון להימנע מלטפל בבקשות להיתר עד למיצוי ההליכים הפליליים. לא עוד, אלא שבגזר הדין, שבו ניתן צו הריסה, ניתנת אפשרות לנאשמים להתאים את מצב הבניין להיתר שיתקבל בעתיד ובכך הם מפתחים ציפיות למתן היתר שיכשיר את הבנייה".

1. בעע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (פורסם בנבו, 1.8.05), התייחס בית המשפט העליון, לעבירות בניה המבוצעות בניגוד לחוק וכיצד ועדות התכנון צריכות להתייחס למבצעי עבירות אלה:

"...אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית... כאמור, רשאית היא (ועדת התכנון-לא במקור) להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בנייה...על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה, שיש מקום להביא שיקולים אלה בחשבון".

1. הפסיקה קבעה שככלל, מוסד תכנון אינו יכול לסרב לדון בבקשת היתר המוגשת לו בדיעבד, ובכל מקרה בקשה כזו, יש לבדוק בצורה קפדנית יותר. אין זה אומר, שבקשות להיתר המוגשות מראש צריכות להיבדק בצורה קפדנית פחות מאשר בקשות להיתר המוגשות בדיעבד, אלא, שבמקרים קשים, כאשר הוועדה המקומית מתלבטת אם להעניק או לא להעניק את ההיתר וההכרעה לכאן או לכאן היא קשה, חוסר ניקיון כפיו של המבקש עשוי להטות את הכף אל עבר סירוב לבקשתו.
2. בענייננו, אני סבור כי מעשיהם של המשיבים, הגם שאין להקל בחומרתם (בניה בלתי חוקית, וניסיון להכשיר את המבנה לשימוש חורג, בטרם קבלת היתר שכזה), אינם עולים לדרגת אותם המקרים בהם, רק בגינם, יש להטות את הכף אל עבר סירוב לבקשתו, שכן החריגה בבניית החניה פורקה ובסופו של יום, עד היום לא נעשה השימוש החורג בפועל. כפי שיובהר בהמשך אכן יתכן שהשימוש החורג נמנע עקב צו מניעה שניתן ע"י בית המשפט בהליך אזרחי בו נקטה המבקשת, אך חזקת החפות והספק פועלים במקרה זה לטובת המשיבים 3-4. 

• החלטתה של ועדת הערר לוקה בחוסר סבירות ולא הונחה בפניה תשתית עובדתית מספקת לשם קבלת ההחלטה שהתקבלה על ידה:

1. ככלל, כידוע, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתן של רשויות התכנון בשיקול דעתו ואינו נוטה להתערב בהחלטותיהן, אלא בכפוף לעילות המשפט המנהלי.

לכן, התערבותי במקרה זה תיעשה בצמצום ובמסננת של ההלכה, שקבעה את המקרים המצדיקים התערבות במעשה המינהלי על-פי עילות של: חריגה ממתחם הסבירות, חריגה מסמכות, חוסר תום לב ועוד (עע"ם 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים, [פורסם בנבו] פס' 9 (24.11.05); עע"ם 9057/09 איגנר ואח' נ' השמורה בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 20 (20.10.10) בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, [פורסם בנבו] פ"מ מה(3) 678, 689-688 (1991)).   

1. לאחר שבחנתי ושמעתי טיעוני הצדדים,  אני סבור וסברתי שלוועדת הערר מלוא הסמכויות לדון ולהחליט בבקשה לשימוש חורג, גם "מחדש"de novo  ובלאו הכי להגיע למסקנה ולתוצאה המנוגדת להחלטת הוועדה המקומית.        

מאידך, בחינת החלטתה של ועדת הערר מעלה, כי המקרה דנן, הוא אחד מהמקרים החריגים, בהם על בית המשפט להתערב בהחלטת ועדת הערר בין היתר, מן הטעם, שבנסיבות המקרה לא היה נכון שוועדת הערר תתעלם מדעתה של הוועדה המקומית- שבחנה, בדקה ומכירה את הצורך התכנוני והציבורי בקיומו של גן ילדים במקום הספציפי, בצורה טובה יותר מועדת הערר.           

1. בפסק הדין מיום 1.7.2017, קבעתי כי:    

"15. ככלל, יש לתת משקל רב לעובדות המוצגות על ידי הוועדה המקומית ולמסקנותיה, שכן היא זו המצויה "בשטח" ובלאו הכי, מטבע הדברים ובד"כ, יודעת את הפרטים ואת הנסיבות הרלבנטיות, טוב יותר מאשר הוועדה המחוזית.

לכן, כדי שועדת הערר תסטה מהחלטתה של הוועדה המקומית, היא צרכה להחליט:

שיש בפניה עובדות חד משמעית לפיהן הוועדה המקומית טעתה בקביעת העובדות, וכי מסקנותיה של הוועדה המקומית הן בלתי סבירות במידה קיצונית ובלתי מאוזנות.

על מבקש השימוש החורג, הנטל להוכיח לא רק את הצורך להתיר שימוש חורג, אלא שבענייננו כאשר הוגש ערר לועדת הערר, עליו גם להוכיח שהוועדה המקומית טעתה.

לא די בתחושות של חברי ועדת הערר, או בביקור ספורדי קצר בשטח כדי להגיע למסקנה שהשימוש החורג מותר ורצוי, בניגוד לעמדת הוועדה המקומית.".

1. ביום 6.9.2018 ניתן כאמור פסק הדין בבית המשפט העליון שהורה על החזרת העניין לבדיקתי ובלשון פסק הדין: "...הצדדים הסכימו שדין הערעור להתקבל במובן זה שהעניין יחזור לבחינתו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, על יסוד העמדה הנורמטיבית לפיה סמכויות ועדת הערר הן רחבות וכוללות בחינה de novo ולא כאמור בפסקה 15 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בהתאם לכך בית המשפט המחוזי ישוב ויתן את פסק דינו.".
2. בהקשר זה יובהר, כי כוונתי (במסגרת סעיף 15 לפסק הדין, שצוטט לעיל) לא הייתה כי אין סמכות לועדת הערר לשקול מחדש (de novo) את הבקשה למתן היתר לשימוש חורג, אלא שוועדת הערר צריכה ליתן החלטתה, תוך שהיא לוקחת בחשבון גם את קביעות הוועדה המקומית, המכירה טוב יותר את צרכי השטח, מבלי להתעלם מהן, או לכל הפחות לסתור אותן באמצעות פרמטרים הזהים לאלו ששקלה הוועדה המקומית.
3. כפי שנפסק בהקשר זה בבג"ץ 5145/00 הוועדה המקומית חוף השרון נ' שר הפנים, פ"ד נז(2) 179 מפי כב' השופט חשין: "וועדה מחוזית ניחנה – ולו בשל הרכבה – בראייה רחבה וכוללת, ועל כן ראוי לה שתעסיק עצמה בנושאים כלליים. שלא כמותה, וועדה מקומית קרובה למקום ולאירוע, וראייתה ממילא חדה יותר בזיהוי צורכיהם של אנשים באתרים ספציפיים."
   וכן צוין באותו עניין מפי השופטת פרוקצ'יה, כי: "שוני זה בהרכב מוסדות התכנון המקומיים לעומת מוסדות התכנון המחוזיים מסביר במידה רבה את אופן חלוקת התפקידים ביניהם. מוסד התכנון המקומי קרוב לתכנון הנקודתי של תחום הרשות המקומית ובעל עניין ישיר בו. הוא רואה לנגד עיניו את צורכי המקום והציבור המתגורר בו.".           
   בהקשר של מתן היתר לשימוש חורג, סבור המלומד אהרון נמדר, כי: "האמת היא שהגוף המתאים לתת היתר לשימוש חורג צריך להיות מוסד תכנון מקומי הקרוב לנושא ומכירו מקרוב. שאלות של שימוש חורג הינן בעלות אופי לוקאלי ובהבדל מאישורן של תכניות אישורים להיתר לשימוש חורג אינם מצריכים את הראייה הרחבה של הוועדה המחוזית. אדרבא, ריחוקה של הוועדה המחוזית מהשטח עליו נדרש ההיתר הינה חסרון באשר השפעתו של השימוש החורג בדרך כלל מצטמצם לסביבתו הקרובה." (אהרון נמדר תכנון ובניה (חושן למשפט, 2015), עמ' 347).           
   בהקשר זה נפסק עוד בע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ נ' אירית גליקמן, פ"ד נג(1) 369, כי, בצד החסרונות של הוועדה המקומית "...הוועדה המקומית, שבה חברים נציגי התושבים במקום, הינה זו ה"חיה" את תכנית המתאר המקומית מקרוב. היא בעלת ההיכרות הטובה ביותר עם השטח נשוא התכנית ועם הגורמים השונים המעורבים בה. יש לה בדרך-כלל הראייה המעמיקה והמעשית ביותר ביחס להתאמת התכנית לצורכי הסביבה והתושבים במקום.".     
4. לפיכך, אני סבור כי ועדת הערר הייתה צריכה לתת את הדעת לכך שהנתונים שעמדו בפני הוועדה המקומית, הצביעו על מגמה השונה מאלו שהיו בפני הוועדה המחוזית ולכן, אם וככל שהאחרונה סברה אחרת, היה עליה לבסס את מסקנותיה והחלטתה על נתונים מאותו סוג, בעלי אותו משקל שנבחנו על פי אותם פרמטרים, או לבקש מהוועדה המקומית לבחון מסקנותיה מחדש, לאור הערות או הארות הוועדה המחוזית.
5. כפי שכבר נאמר לעיל, יש לשים לב לכך שועדת הערר היא זו שהגישה לבית המשפט העליון ערעור על פסק הדין מיום 1.7.2017 ולא המשיבים מבקשי ההיתר לשימוש חורג, ללמדך כי על פניו, האחרונים השלימו עם פסק הדין, לרבות הקביעות בו ביחס לאי סבירות החלטת ועדת הערר.
6. גם כיום, לאחר בחינה נוספת של הדברים,  אני סבור כי החלטת ועדת הערר אינה סבירה ומצדיקה התערבות שיפוטית, בשל קיומם של פרמטרים שלא נבחנו כראוי על ידי ועדת הערר והיות והחלטתה לא התבססה על נתונים מתאימים ומספקים.         
              
   כפי שפורט בפסק הדין מיום 1.7.2017, מספר טעמים הובילו אותי לקביעה זו.

בין טעמים, נכללת העובדה שוועדת הערר החליטה את שהחליטה על סמך סיור חד פעמי קצר יחסית בשטח הגן בשעה שאינה מייצגת.

ועדת הערר (לעומת הוועדה המקומית) בחנה את הסוגיה שלא באמצעות הגורמים המקצועיים שלה; היא בחנה את הצורך הספציפי בגן הילדים באזור, מבלי לתת את הדעת לכך שנטל ההוכחה להוכחת צורך זה רובץ על כתפיו של מבקש ההיתר לשימוש חורג; בחינת ההיבט התחבורתי נעשתה בהתבסס על ניסיון החיים וסיור יחיד שערכה ועדת הערר כשעה ומחצה לאחר השעה בה נפתח הגן; בחינת היבט ההכבדה / מטרד / רעש, נעשה גם כאן מבלי לתת את הדעת לכך שנטל ההוכחה להוכחת רכיב זה מוטל על מבקשי השימוש החורג.

1. נמצא שהוועדה המקומית ביצעה בדיקה יסודית ומקיפה בטרם סירבה לבקשה לשימוש חורג, ואני סבור שוועדת הערר הייתה צריכה ליתן משקל ולהתייחס לבדיקות הוועדה המקומית, בטרם הגיעה למסקנה ההפוכה מזו של הוועדה המקומית.

הוועדה המקומית, באופן יסודי את כל ההיבטים הרלוונטיים ובחנה את העובדות שהיו לפניה ואלו המצויות בידיעתה האישית - כוועדה מקומית המצויה בפרטי המקום והשכונה בה התבקש השימוש החורג.

הוועדה המקומית סברה, כי אם תתקבל בקשת המשיבים להיתר שימוש חורג, תהיה לכך השלכה קשה על השכונה בה מבוקשת הבקשה-בנושאי תנועה, חניה ורעש וכן תיגרם פגיעה גדולה למתנגדים ולתושבי השכונה.

לדעת הוועדה המקומית, אין להוסיף מטלות ציבורית נוספת על תושבי השכונה, הנגרמות כבר כיום בשכונה עקב ריבוי מבני ציבור (בתי ספר, בית אבות וגני ילדים), כמו - בעיות התנועה החריפות הקימות כבר כיום ברחוב, ומתן היתר לפתיחת גן הילדים במיקום המבוקש  יעמיס עוד יותר על התנועה באזור.

הוועדה המקומית במסגרת בדיקותיה, לא התעלמה, ונתנה את דעתה גם לחוות דעתו של יועץ התנועה מטעם המשיבים והיא קבעה, בניגוד לחוות דעתו, כי כל האזור סובל ממצוקת חניה ואין ברחובות הסמוכים כדי לתת מענה ופתרון לבעיות החניה.

1. בנוסף, קבעה הוועדה המקומית כי לא קיים בשכונה צורך חיוני בהוספת מעונות יום או גני ילדים, הן בשל כמות האוכלוסייה בשכונה והן בשל פיזור הגנים ואפשרות הקליטה בהם.
2. כאמור, היכרותה של הוועדה המקומית עם הצרכים המקומיים טובה יותר מזו של ועדת הערר. יתרונה של הוועדה המקומית גלום לא רק בהרכבה המורחב, אלא גם בכך, שבשונה מועדת הערר, חלק מחברי הוועדה המקומית הם תושבי המקום ומכירים היטב את "הצורך" או את "אי הצורך", בפתיחת גן במקום מסוים, וכן את הנתונים הנכונים של מערכות התנועה והחניה ברחבי העיר. חברי הוועדה המקומית גם שומעים באופן בלתי אמצעי, לא רק את ההתנגדויות לבקשה, אלא גם את כל הגורמים המקצועיים הנוכחים בישיבות, ויודעים היטב גם מדיונים אחרים על "צורך" ועל בעיות תנועה וחניה ברחבי העיר, שבהן הם דנים ומתעסקים כל יום.
3. אני סבור, כי מתוקף היות הוועדה המקומית הגוף המוסמך ליתן היתרי בניה ואשר נושא היתרי הבניה נמצא בתחום מומחיותה וסמכותה, אין להתעלם מעמדתה אשר ניתנה לאחר שהיא בחנה כאמור את הבקשה גם באמצעות הגורמים המקצועיים שלה, וזאת לעומת עמדת ועדת הערר, אשר ניתנה שלא באמצעות קבלת חוות דעת של מומחים מטעמה, כי אם לאחר סיור חד פעמי שהיא ערכה במקום.

מקרה דומה במידת מה, הובא לפתחו של בית המשפט בעת"מ (מינהלי ת"א) 44625-08-11 טמי ויוסף גרומר נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ת"א (פורסם בנבו, 23.5.2012) (להלן: "עניין גרומר"). במקרה גרונר נדונה החלטת ועדת הערר, אשר הגדילה את מספר הילדים שאישרה הוועדה המקומית בבקשה לשימוש חורג לגן ילדים, מ-40 ילדים ל-51. בית המשפט בעניין גרונר קבע, כי החלטתה של ועדת הערר בניגוד לעמדת הוועדה המקומית, מבלי שוועדת הערר מינתה מומחה נוסף מטעמה, הינה החלטה בלתי סבירה, שכן הוועדה המקומית בקיאה בצרכים המקומיים באופן פרטני וטוב יותר מאשר ועדת הערר.

על פסק דין זה הוגש ערעור, אשר נדחה על ידי בית המשפט העליון. כבוד השופטת ארבל, בסעיף 42 לפסק דינה, הצדיקה את דברי בית המשפט המחוזי אשר העדיף את עמדת הוועדה המקומית עע"מ 4875/12 טמי ויוסי גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (פורסם בנבו, 03.11.2013):

"אכן, ככלל היכרותה של הוועדה המקומית עם הצרכים המקומיים טובה יותר מזו של ועדת הערר. יתרונה של הוועדה המקומית גלום בהרכבה המורחב, וכן בכך, שבשונה מוועדת הערר, הוועדה המקומית שומעת באופן בלתי אמצעי את ההתנגדויות לבקשה. במקרה דנן, כעולה מהחלטתה כמו גם מפרוטוקול הדיון, הוועדה המקומית הסתמכה לא רק על חוות דעתו של המומחה מטעמה (אשר אכן לא בחנה את שאלת כמות הילדים המקסימאלית), אלא בעיקר על התנגדויותיהם הרבות של תושבי האזור. בהחלטת הוועדה המקומית נקבע כי הפחתה בכמות הילדים המרבית תאפשר איזון בין הצורך לאפשר את הפעלת הגן לבין עניינם של התושבים המתנגדים. איזון זה הוא פרי שיקול דעתה המקצועי של הוועדה המקומית והוא אומץ כדין על-ידי בית המשפט לעניינים מנהליים".

1. בענייננו, החלטתה של ועדת הערר נקבעה בניגוד לקביעותיהם של הגורמים המקצועיים של הוועדה המקומית וזאת רק על סמך סיור חד פעמי שהיא קיימה במקום ובלא למנות מומחים מטעמה, הינה החלטה שאינה סבירה בנסיבות העניין.

אציין, כי מקובלת עליי גם טענת העותרת, לפיה שעת ביצוע הסיור – 8:20, אינה שעה מייצגת, שכן סביר להניח, והדבר אף מהווה ידיעה שיפוטית, כי הורים מביאים את ילדיהם לגן סמוך לשעה 8:00 (ובמקרים מסוימים אף קודם לכך, בשעות 07:00 -07:30), וקיים היגיון רב בכך שבשעה זו רוב מקומות החנייה ברחובות שכאלה פנויים שכן בדרך כלל דיירי הרחוב בשעה כזו כבר יוצאים מביתם. בנוסף, כפי שנטען, בכניסה לרחוב צה"ל, קיימים שלושה בתי ספר (המתחילים את שעת הלימודים ב- 08:00 בד"כ ולכן העומס שם בד"כ אמור להיום קודם לשעת הסיור שערכה ועדת הערר).

אשר על כן, צפוי עומס תנועה מאסיבי ברחוב בזמן הזה, כפי שקבע בית המשפט בהליך האזרחי כשהוציא צמ"ז ואף הוועדה המקומית.         
           
בהקשר זה יודגש, כי גם ועדת הערר קבעה בהחלטתה (סעיף 18) כי: "במהלך סיורנו התרשמנו גם, כי התנועה ברחוב צה"ל הייתה ערה... וכי ממילא אין מדובר ברחוב שקט בשעות הבוקר. אכן, אפשר שבשעות אחרות הרחוב עמוס יותר ואף פקוק, כמאפיין רחובות רבים בסביבה עירונית בשעות היציאה לעבודה ולבתי ספר.", משמע, ועדת הערר סבורה בעצמה כי השעה בה נערך הסיור היחיד אינה מהווה מדגם מייצג של המתרחש ברחוב במהלך היום. 

1. ועדת הערר אינה יכולה לטעמי, להסתפק בסיור אחד ויחיד שערכה במקום ועל בסיסו לקבל החלטה כה מהותית, בייחוד כאשר לנגד עיניה מונחות מסקנות ובדיקות הועדה המקומית. ועדת הערר הייתה צריכה לבדוק האם קיימות אלטרנטיבות אחרות, דבר שלא יכול להיבדק באמצעות סיור אחד במקום. נראה כי לוועדת הערר, בניגוד לוועדה המקומית, לא היו די נתונים וראיות כדי להגיע להחלטה הנדונה.
2. עמדה זו תואמת גם את השקפת השופטת וילנר כפי שצוינה במסגרת הדיון בבית המשפט העליון בערעור על פסק הדין, לפיה: "אז הודעה הייתה צריכה להחזיר את הענין לוועדה המקומית ולא יוצאת לשטח ל – 20 דקות ולקבוע כי אין צפיפות. זו לא דרך לקבוע. הביקורת לגבי הירידה שלה לשטח היא מאוד רצינית." (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 6.9.2018 בבית המשפט העליון, ש' 3-1).

• ה"צורך" התכנוני והציבורי במתן ההיתר:

1. על מנת שיינתן היתר לשימוש חורג בהתאם להלכה הפסוקה, על מבקש ההיתר הנטל להוכיח תחילה, כי קיים צורך תכנוני ממש בשימוש החורג ובמקום הספציפי המוצע על ידו. כלומר, עליו לעמוד הן בדרישת ה"צורך הכללי" והן בדרישת ה"צורך הספציפי".
2. בענייננו, בקשת היתר לשימוש חורג היא לצורך הפעלת גן ילדים לגיל הרך. שימוש מסוג זה חייב להימצא בסביבת מגורים. מנגד, טמון בו פוטנציאל הפרעה לשכנים. כל אחד היה רוצה שבשכונת המגורים שלו יימצא גן ילדים, אבל אף אחד לא היה רוצה שגן הילדים ימוקם סמוך מאוד לביתו. אם תכנית הקובעת אזור מגורים לא נותנת מענה להפעלת גני ילדים או שאינה מקצה די גני ילדים, אזי קיים אינטרס ציבורי ממשי באישורם בדרך של היתר לשימוש חורג. באמצעות הליך זה יכולים מוסדות התכנון להציע לתושבי השכונה פתרון לבעיה שהתכנית אינה נותנת לה מענה [ראה: שימוש חורג במקרקעין, ד"ר אסף רנצלר].
3. גני ילדים לגיל הרך, לא נמצאים באחריות רשויות מוניציפאליות ומשום כך, יש צורך תכנוני כדי לייעד מבנים מסוימים לגני ילדים. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בהחלטת ועדת הערר בערר (ת"א) 5077/01 וינברג נ' הוועדה המקומית, [פורסם בנבו] פס' ד' (19.3.2001) (להלן: ערר וינברג):

"מספרם הגדול של גני ילדים פרטיים הפועלים כשימושים חורגים כמעט בכל אזור מגורים מעיד על קיומו של צורך ציבורי בקיומם. גם בתקופת הכנתה ואישורה של תכנית המתאר היוו הגנים הפרטיים תופעה פחות מקובלת, הפכו אלה לצורך ציבורי של ממש בחברה המודרנית של ימינו, בה מקובל ששני בני הזוג יוצאים לעבוד וילדים הולכים לגן בטרם הגיעם לגיל חינוך חובה."

ברוח זו התבטא גם השופט מודריק בעת"מ (ת"א) 14/98 אוסקר נ' לוריא, [פורסם בנבו] פד"מ ב(2) 21, 36-35 (1998):

"[...] הקמתם של פעוטונים ומסגרות חינוך לילדים רכים בשנים מהווה אינטרס ציבורי ראשון במעלה במציאות החיים המודרנית." (ראו גם: עת"מ (ת"א) 1155/00 צעירי נ' ועדת ערר מחוז מרכז [פורסם בנבו] (15.10.2001) (להלן: עניין צעירי); עת"מ (ת"א) 1919/03 כבירי נ' הוועדה לבניין ערים [פורסם בנבו] (30.5.2005))".

1. כלומר, את הפער שנוצר בתחום גני הילדים לגיל הרך, ממלאים יזמים מהשוק הפרטי. ודוק, בשונה מהרשויות המוניציפאליות, שמוסדות החינוך הנמצאים באחריותן מעוגנים בדרך כלל בתכניות מתאר קבועות, יזמים פרטיים המפעילים את מוסדותיהם בנקודות גיאוגרפיות המשתנות באופן דינאמי, פונים אל רשויות התכנון בבקשות לקבלת היתר לשימוש חורג.
2. לכן, בנוגע לצורך הכללי, אין חולק כי חסרים במדינת ישראל גני ילדים לגיל הרך. גנים אלה הינם חלק בלתי נפרד מהשירותים הניתנים בשכונות מגורים ואישור הפעלתם הינו צורך חיוני, גם מקום בו פעילות הגן יכולה לגרום לאי נוחות ולמטרדים.
3. כאמור, הפסיקה ראתה בשימוש חורג לגן ילדים בגילאים הגיל הרך כבענייננו, מקרה מיוחד של בקשה לשימוש חורג. בשונה מהמקרה הרגיל של שימוש חורג, קיים צורך ציבורי חיוני בגנים אלה בחברה המודרנית. מפסיקת בתי המשפט בהקשר זה עולה שאף יש עדיפות לכלי זה במתן מענה לאותו צורך ציבורי שאין לו מענה תכנוני מוסדר בתכניות.
4. לעומת זאת, אני סבור כי החלטת ועדת הערר לגבי ה"צורך הספציפי" בהקמת גן ילדים במקום הנדון, אינה סבירה ולא ניתנה לאחר שנשקלו כל השיקולים ונערכו איזונים כראוי. 
5. במסגרת בחינת הצורך הספציפי, הסתמכה ועדת הערר בהחלטתה על הפרמטרים הבאים והעובדות הבאות: הוועדה המקומית לא הציגה פרוגרמה התומכת בטענתה כי תושבי השכונה אינם זקוקים לשימוש גן הילדים וכי הוא ישרת למעשה תושבים מחוץ לשכונה; קיומו של גן של רשת ויצ"ו בשכונה, מלמד על צורך בשימוש זה בשכונה; קיומם של מוסדות חינוך נוספים לא מעטים לילדים, בוגרים ונוער המלמד על סביבה המשרתת צרכי חינוך; קיומם של מבנים בבנייה רוויה בסמוך למבנה המעיד על המצאות אוכלוסייה הנזקקת לשירות זה; רשימות של ילדים שנרשמו לגן ומכתבי הורים הרואים נחיצות בגן במיקום זה; הצורך במציאת פתרונות ברחבי העיר לשימוש חורג לגני ילדים מעבר לריכוז הוותיק והצפוף ברחוב אחים ישראלית; אופיו של המבנה – בית פינתי, הגובל רק בשני נכסים, תומך באישור המקום.

כפי שיפורט להלן, אני סבור, כי ועדת הערר שגתה משהסתמכה על פרמטרים אלו ביחד, כמו גם על כל אחד מהם לחוד:           

ראשית, קביעת ועדת הערר כי הוועדה המקומית לא הציגה פרוגרמה לתמיכה בטענתה, כי תושבי השכונה אינם זקוקים לגן ילדים, מעבירה, שלא כדין, את הנטל להוכחת הצורך במתן היתר לשימוש חורג לוועדה המקומית, שעה שהנושא בנטל זה הוא כאמור לעיל, מבקש ההיתר.           

שנית, קביעת ועדת הערר כי כי: "קיים שימוש לגן לפעוטות של ויצ"ו בשכונה. הדבר מלמד על כך שנמצא צורך בשימוש כזה בשכונה", ניתנה מבלי שהוצגו בפני ועדת הערר נתונים לגבי מספר הילדים באותם גילאים הזקוקים לגן באזור, מול מספר הילדים הרשומים לאותו גן של ויצ"ו.        
בנוסף וכפי שנמסר לי ע"י המבקשת ובאי כח הוועדה המקומית, גן של רשת ויצ"ו אינו משרת דווקא את הילדים באזור זה, אלא מאזורים בכל העיר ואין מכאן ראיה כלשהי על הצורך בפתיחת גן באזור זה.

            גם קביעת ועדת הערר כי: "איננו סבורים כי גן יחיד לפעוטות באזור (מרשת ויצ"ו, אשר לא כל אחד יכול להתקבל אליו), יכול לספק את מלוא הצורך בשימוש האמור" אינה סבירה. מדובר בהשערה בעלמא של ועדת הערר, שכלל לא הוכחה, וברור שאין כל ראיה מכאן לכך שיש צורך בגן נוסף באזור.        
                       
שלישית, קביעת ועדת הערר כי: "קיימים בשכונה מוסדות חינוך נוספים לא מעטים לילדים בוגרים יותר ונוער. הדבר מלמד על סביבה המשרתת צרכי חינוך גם של משפחות צעירות וממילא על צורך ציבורי גם למסגרת חינוך לפעוטות.", ניתנה מבלי שבוצע ניתוח סדור של מוסדות החינוך באזור. כפי שטענה בפניי העותרת (וטענה זו לא נסתרה) אותם "מוסדות החינוך הנוספים" הקיימים באזור, הם בתי הספר התורני "דעת מבינים", מסגרת חינוך דתית - לאומית "דרכי מבינים" ובית ספר "אשכול" המשרת ילדים בעלי מוגבלויות. שלושת בתי הספר הם בתי ספר ייחודים המשרתים את כלל האוכלוסייה בעיר ואף מחוצה לה, וכל אחד מהם נותן שרות לתושבים שהם מחוץ לאזור המגורים הנדון. ברור כי, לא ניתן להביא ראיה על "צורך" אמיתי, תוך השוואה לבתי חינוך המשרתים את כל פ"ת ומחוצה לה, לפעוטון שאמור לשרת את ילדי האזור בלבד.   
           
רביעית, כאמור, ועדת הערר קבעה בין השאר: "גם אם המדובר בשכונה ותיקה (והמבנה עצמו מצוי אכן באזור צמוד קרקע), הרי כפי שעלה גם בסיור שקיימנו במקום לאחר הדיון, קיימים בסמוך ממש (בצידו השני של רחוב מהרש"ק ואילך) מבנים בבנייה רוויה (מ-4 קומות על עמודים ועד 6 קומות על עמודים). מעט רחוק יותר, ועדיין בטווח סביר להליכה מצויים אף בניינים גבוהים נוספים. הדעת נותנת שיש בסמוך ממש אוכלוסייה הנזקקת לשירות זה".          
אני סבור, כי אין בגובה הבניין כדי לקבוע מסמרות בדבר צורך בגן ילדים, ומבלי לברר את סוג האוכלוסייה הגרה בבניינים אלה. ועדת הערר, קבעה קביעה עובדתית כי יש צורך בגן ילדים, בניגוד לנתון העובדתי של הוועדה המקומית, וכל זאת בהליך של בקשה למתן היתר ל"שימוש חורג", שכאמור, הפסיקה קבעה שיש לצמצם את נתינתו למקרים של הכרח.  
עצם קיומם של מבנים בבנייה רוויה בסמוך למבנה, אינו יכול להעיד בהכרח על כך כי באותם מבנים מתגוררים לרוב זוגות צעירים עם פעוטות ולא ניתן להגיע למסקנה חד משמעית כי בסמוך לגן קיימת אוכלוסייה הנזקקת לשימוש המבוקש, מבלי שנבדק באופן חד משמעי ומבלי שמי מהצדדים הביא ראיות להוכחת תמהיל האוכלוסייה השוכן באותם מבנים. 
חמישית, במסקנת ועדת הערר, לא ניתן להסתמך גם על רשימות של ילדים שנרשמו לגן בצורה בלתי חוקית, בטרם הוגשה בקשה כלשהיא למתן היתר לשימוש חורג, מה גם שהרישום של אותם הורים לא נתמך בתצהיר.

לגבי אותם מכתבים של הורים הרואים נחיצות בגן במיקום זה – גם כאן, בפני ועדת הערר לא הובאו תצהירים מטעם אותם הורים שנרשמו לגן או כתבו את המכתבים ובנוסף, ועדת הערר לא נתנה משקל מספק לכך שהמשיב 5 עורר ספק לגבי אמינות אותם מכתבים והבהיר כי לאחר בדיקה שערך, למעשה מדובר במכתבים פיקטיביים. 
           
שישית, ועדת הערר ציינה בהחלטתה כי: "ועדת הערר בהרכב אחר הצביעה על הצורך שהיא רואה במציאת פתרונות מגוונים ושונים ברחבי העיר פתח תקווה לשימושים חורגים לגני הילדים מעבר לריכוז הוותיק והצפוף של גנים אלה ברחוב האחים ישראלית (אגב הדיון באחד הגנים באותו רחוב; ערר 252 כותן נ' וועדה מקומית לתכנון ובניה פתח תקווה,6.1.13) אנו סבורים כי גם שיקול זה מחזק את הצורך הציבורי באישור השימוש".

כפי שהוכח בפניי, קביעה זו מצטטת באופן שגוי את האמור בהחלטת ועדת הערר. בהחלטה הנ"ל שניתנה בהרכב אחר, נכתב כי: "רחוב האחים ישראלית אינו יכול להוות פתרון בלעדי למציאת מיקום לגני ילדים לטובת ילדי שכונת אם המושבות הסמוכה, וכי על הוועדה המקומית להיערך ולהנחות את הציבור במציאת פתרונות נוספים מגוונים למיקומם של אותם גני ילדים". דהיינו, לא נכתב בהחלטה זו באופן חד משמעי וברור, כי יש צורך בפתרונות ברחבי העיר פתח תקווה, כי אם במקום ספציפי – בשכונת אם המושבות, שהיא שכונה חדשה בפתח תקווה וגרים בה בעיקר זוגות צעירים.

           
בנוסף, שכונת אם המושבות אינה צמודה לשכונה בה מצוי הגן בגינו מבוקש ההיתר וכפי שב"כ הוועדה המקומית ציינה בדיון בפניי והדבר לא נסתר על ידי הצדדים, שכונת אם המושבות היא ב"מרחק של חצי שעה הליכה מהרחוב נשוא העתירה" והגן נשוא העתירה ממוקם ברחוב צה"ל כאשר בינו לבין שכונת אם המושבות "צריך לחצות גם את רחוב זבוטינסקי וגיסין" (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 4.11.2018, ש' 31 – 35). לכן, גם אם קיים צורך לגן ילדים בשכונת אם המושבות המרוחקת, לפחות במרחק של שני כבישים ראשיים מהגן נשוא העתירה, אין הדבר מעיד דווקא על צורך ספציפי בגן ילדים בשכונה הסמוכה לרחוב צה"ל. 

כמו כן, גם אם היה מדובר בצורך במציאת פתרונות ברחבי העיר לשימוש חורג לגני ילדים מעבר לריכוז אחר בעיר, אין בו כדי לשמש נימוק נוסף להחלטת ועדת הערר, שעה שלא הוצגו בפניה נתונים עובדתיים השוואתיים אודות הצורך באזור המדובר, למול הצורך הקיים באזור בו קיים ריכוז ותיק וצפוף ברחוב אחים ישראלית.        

שביעית, צורתו של המבנה, אינה יכולה לשמש נימוק למתן היתר לשימוש חורג, שעה שלא הוצגו, כאמור, נתונים עובדתיים אודות אופייה הכולל של האוכלוסייה באזור.

1. למעלה מן הצורך, הצורך הספציפי, לא רק שלא הוכח על ידי המשיבים בענייננו, אלא גם לא קיים לכאורה בפועל. כפי שהוסבר ע"י הוועדה המקומית, המושכר, בו ביקשו המשיבים לפתוח גן, נמצא בשכונת בר יהודה בפתח תקווה. מדובר בשכונה ותיקה בפ"ת עם תושבים מבוגרים יחסית. השכונה מאופיינת בבתים דו-משפחתיים ובניינים ישנים בני 2-4 קומות. מספר הילדים בגילאי פעוטון הגרים בשכונה, ספק אם קיים בכלל ובמקרה הטוב, נמוך מאוד. משכך, כפי שקבעה הוועדה המקומית, בשכונה זו אין כל מחסור בגן ילדים מכל סוג שהוא.  
2. לסיכום נקודה זו, עמדתי זו תואמת גם את השקפת השופטת וילנר, כפי שהובאה במסגרת הדיון בבית המשפט העליון, לפיה: "זה [הצורך – י.ש.] נבדק על ידי זה שועדת הערר אמרה שיש רבי קומות יש ילדים ויש אוכלוסיה מבוגרת. זה לא נקרא עובדות שמבססות צורך." (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 6.9.2018 בבית המשפט העליון, ש' 29-28).

• היבט תחבורתי / חניה

1. כאמור, ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי הבעיה התחבורתית והמחסור בחניה העשויים להיגרם כתוצאה ממתן ההיתר לשימוש חורג, אינם מהווים מטרד כה חריג המונע את מתן ההיתר.

בקביעה זו הסתמכה כאמור ועדת הערר על אותו סיור יחיד שערכה במקום והגיעה למסקנות כי בשעת הביקור, רוב מקומות החניה ברחוב הספציפי היו פנויים, כי קיימים מקומות חניה לא מעטים נוספים בקרבת מקום, כי קיים מפרץ חניה נוסף ברחוב סמוך (צה"ל) ולכן, הסיקה כי לא ניתן להצביע על מצוקת חניה כה קשה באזור בשעות הבוקר, המונעת את אישור השימוש החורג. בנוסף, סברה ועדת הערר כי חלק ממשתמשי הגן יוכלו להגיע ברגל מהמבנים הקיימים בסמוך לגן ולאור כל זאת, מתן ההיתר, בתחשב בכמות הילדים הצפויה (25 לכל היותר) והתפרסות שעות ההגעה לגן והאיסוף, בהתחשב בתנאים שנקבעו בהחלטה, לא יובילו לבעיות תנועה חריגות.       
מנגד, קיבלה ועדת הערר את עמדת הוועדה המקומית, כי אין לאפשר את ביטול מקום החניה במבנה וחניה זו תעמוד גם היא לרשות ההורים של ילדי הגן ולא תשמש את צוות הגן.

1. אני סבור, כי מסקנות ועדת הערר בהקשר זה, גם כן אינן סבירות, כפי שאפרט להלן.

ראשית, ועדת הערר שגתה כאשר הניחה, על סמך "ניסיון החיים", כי הבאת הילדים לגן ואיסופם ממנו נפרסת על פרק זמן של כשעה בבוקר ובמהלך אחר הצהריים, ולמעשה, לא התחשבה כלל באפשרות שהורים רבים יביאו את ילדיהם לגן במועד הסמוך לשעה 8:00 בבוקר, כאשר העומס באזור, הוא בלתי נסבל גם היום.

אף בית משפט השלום, בהחלטתו בבקשה לצו מניעה, צפה כי הורים יביאו את ילדיהם בבת אחת: "אין צורך בדימיון מופלג כדי לתאר מה יקרה בפינת הרחובות הקטנים הללו, כשיגיעו לשם בבת אחת ההורים עם ילדי הגן".  

שנית, ועדת הערר שביקשה לבחון קיומם של מקומות חניה במקום, שמה דגש ומשקל רב מידי על מקומות חנייה ברח' מהרש"ק, שהחנייה בו מותרת, למי שאינם תושבי השכונה, החל מהשעה 8:30, כאשר הגן נפתח בשעה 7:00, דבר ההופך את מקומות החנייה ללא רלוונטיים, ובנוסף, למקומות חנייה מרוחקים, כאשר ידוע כי הורים הממהרים למקום עבודתם בשעות הבוקר, לא יחפשו ולא יחנו במקומות חנייה המרוחקים מהגן.

           
ועדת הערר התרשמה גם מקיומם של מקומות חניה לא מעטים נוספים בקרבת מקום, מרחק של כשלושים עד ארבעים מטר מהמבנה, במפרץ החניה בהמשך רחוב צה"ל לכיוון רחוב ארלוזרוב, כאשר לפי השילוט העירוני שם, מותרת חניה חופשית בין השעות 07:30 לבין 18:00. עם זאת, סביר להניח שגם מקומות חניה אלו לא ישרתו את התושבים שיביאו את ילדיהם לגן בשעות הבוקר, עם פתיחת הגן בשעה 7:00.    
ועדת הערר ציינה בהחלטתה כי התרשמותה שאין מצוקת חניה כה קשה בשעות הבוקר, על סמך אותו סיור אחד ויחיד שקיימה "שאישש במידה רבה את האמור בחוות הדעת של יועץ התנועה מטעם העוררים". אני סבור, כי קביעה זו אינה מבוססת ולכן גם אינה סבירה, לנוכח העובדה שמדובר בסיור יחיד כאמור, בשעות מוגבלות הנחשבות מדגם בלתי מייצג של התנועה באזור הגן וברחובות הסמוכים לו, מבלי לבסס התרשמות זו על חוות דעת של מומחה מתאים מטעם ועדת הערר.  
לעומת קביעות ועדת הערר, כי ממצאי אותו סיור יחיד, אישש את חוות דעתו של יועץ התנועה מטעם העותרים, הוועדה המקומית התייחסה בפירוט לאותה חוות דעת, על סמך נתונים שנמסרו לה על ידי מהנדס תנועה מאגף התנועה ובמסגרת טענותיה בפני ועדת הערר, ציינה (בסעיף 16 לתשובתה בערר) כי בניגוד לאמור באותה חוות דעת, כל אזור הגן סובל ממצוקת חניה ואין ברחובות הסמוכים, הנמצאים במרחק סביר מהגן המבוקש, כדי ליתן מענה ופתרון לבעיית החניה. מהנדס התנועה מטעם הוועדה המקומית, נכח בדיון בועדת הערר, במהלכו ציין (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון בערר) כי הוא בדק את הרחוב נשוא העתירה ולגרסתו "רחוב צה"ל הוא בעייתי בלי קשר לגני הילדים. יש אדום לבן ופקקים נוראיים. לחלק מיחידות הדיור יש חניות במגרש. אנחנו מקבלים בקשות ותלונות ועל כך מבססים את דברנו.".

בחינת טענות אלו של הצדדים על ידי ועדת הערר, בהתבסס על קביעות של יועץ תנועה מחד ומהנדס תנועה מאידך, רצוי לטעמי שתיעשה באמצעות אותם פרמטרים, קרי בהיעזרות במומחים בתחום ואין זה סביר שהכרעה בין שתי העמדות תיעשה רק על בסיס סיור יחיד בשעות ספציפיות שאינן מייצגות את הלך הרוח ברחוב ובסמוך לו ברוב שעות היום.

• היבט של הכבדה / מטרד / רעש

1. בהקשר זה, קבעה ועדת הערר בהחלטתה, כי תוספת הרעש הצפויה מגן לפעוטות עד גיל 3, שרוב שעות היום ישהו בבניין, אינה מהווה מטרד חריג לסביבה עירונית. עוד קבעה ועדת הערר תנאים, שאמורים להפחית, לשיטתה, את עוצמת הרעש – ציפוי הגדר המפרידה בין שני חלקי המבנה בציפוי אקוסטי, התקנת בידוד כפול בחלונות הבית, הגבהת הגדר הקיימת (היה והוועדה המקומית תדרוש זאת), הפעלת הגן בין השעות 7:00 – 17:30 ובימי שישי בין 7:00 – 13:30.
2. אני סבור, כי מסקנות ועדת הערר בהיבט זה, אינן מבוססות דיין ובשל כך אינן סבירות. שוב, יש לזכור ולהזכיר כי הנטל לשכנע במתן ההיתר, מוטל על המשיבים, שלא הציגו כל ראיה לרבות חוות דעת מומחה, ביחס לעוצמת הרעש. כתוצאה מכך, קביעות ועדת הערר לא הסתמכה על נתונים של מומחה לגבי עוצמת הרעש הצפויה מהפעלת גן, גם אם מדובר בגן של 25 ילדים, לכל היותר. כמו כן, לא נבחנה עוצמת הרעש הצפויה במידה והמשיבים אכן יקפידו על התנאים שהציבה ועדת הערר.      
   בנוסף, גם אותם תנאים שהציבה הוועדה אינם סבירים, כך למשל, היות וסביר להניח שהתקנת בידוד כפול בחלונות הבית לא תסייע ולא תפחית מעוצמת הרעש כאשר החלונות יהיו פתוחים, וברור מאליו כי לא ניתן לדרוש שהחלונות בגן הילדים יהיו כל הזמן מוגפים.    
   עוד לא הוכח בפני ועדת הערר, כי ציפוי הבית בציפוי אקוסטי אכן יפחית את הרעש בביתה של העותרת ולא יחריף אותו, שעה שהפעוטות ישהו בתוך המבנה.

• סוף דבר

1. לאור כל האמור לעיל, אני מוצא לנכון לקבל את העתירה ולהחזיר על כנה את החלטת הוועדה המקומית.

1. בהחלטה מיום 12.9.2018 הצעתי למשיבים 4-3 לחזור מבקשתם לשימוש חורג ותיקון פסק הדין מיום 1.7.2017 בהתאם, בין היתר בהתייחס לכך שהם לא ערערו על פסק הדין הראשון וכי הדיון הוחזר כדי שתבחן שאלת סמכויות ועדת הערר- כך שיקבע שסמכויות ועדת הערר מבחינה נורמטיבית הן רחבות וכוללות יותר מבחינת de novo.

המשיבים 4-3 סרבו להצעה כאמור ולא היה מנוס מקיום הדיון.

1. לאור האמור,  אני מחייב את המשיבים 3-4 ביחד ולחוד לשלם שכ"ט עו"ד בסך כולל של 13,500 ₪:

לעותרת - סך כולל של 8,100 ₪ ולוועדה המקומית - המשיבה 2 סך כולל של 5,400 ₪).

מעבר לאמור כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום,  כ"ג שבט תשע"ט, 29 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.