האם מי שרכש נכס מכונס נכסים וקיבל צו מכר המתאר בקירוב את שטח הנכס, זכאי לתבוע בעלי נכס גובלים בטענה כי לא קיבל בפועל את מלוא השטח שרכש ויש לו זכות לקבל את השטח החסר מתוך שטחם, למרות שבהסכם מול הכונס יש החרגה של השעבוד מהשטח בו מחזיקים הנתבעים.
רקע וטענות הצדדים
1.בקרן הרחובות שדרות התעשייה ורחוב צה"ל באזור התעשייה הצפוני באשקלון שוכן מגרש בשטח של כ-6 דונמים. המגרש שכן על שני גושים שונים וחלקי חלקות וזאת ללא חלוקה פנימית של המגרש וללא רישום הזכויות של המחזיקים בו בלשכת רישום המקרקעין (להלן: המגרש הגדול).
המגרש הגדול היה בבעלות חברת מ.ש. מרכז לרכב בע"מ ומר יצחק בנו ז"ל (להלן: הבעלים הקודמים) אשר במהלך השנים מכרו חלק מזכויותיהם במגרש. בפועל המגרש הגדול מורכב משני חלקים נפרדים, הצפוני הכולל מבנה משרדים וסככות אחסנה ושטח פתוח, והדרומי עליו בנוי מרכז מסחרי ובו חנויות שונות (החלק הדרומי אשר ברובו מחזיקים הנתבעים יכונה להלן: החנויות).
הבעלים הקודמים משכנו את זכויותיהם במגרש לטובת בנק הפועלים אשר לימים מונה כונס נכסים על הזכויות בתיק הוצאה לפועל. הכונס החל לפעול למכירת המגרש הגדול ושלח הודעות פינוי למחזיקי החנויות. אלו מצדם פתחו בהליך משפטי כנגד הבנק, שיפורט להלן, בסופו זכו להחרגת החנויות מהשעבוד מכוחו פעל הכונס.
2.אחר הדברים האלה, ביום 29.5.2005 , נערך הסכם מכר בין הכונס לבין התובעים בהליך זה, אליהם הצטרפה כרוכשת גם גב' יצחק חיה אביטל (קרובת משפחה של הבעלים הקודמים). ההסכם מתאר את הממכר כמגרש בשטח של כ- 4,970 מ"ר עליו נמצא מבנה ובו משרדי העסק בנו חומרי בנין, אולם אחסנה וקומת גלריה הידוע כגוש 1215 חלקי חלקות 27, 47, 49 וגוש 1216 חלקי חלקה 40 ואשר הזכויות בו רשומות ברשות מקרקעי ישראל (להלן: המגרש).
התובעים רכשו את המגרש תמורת 1,225,000 ₪ בצירוף מע"מ ובסעיף 8 ד' להסכם המכר נקבע כי ידוע לקונים כי על אף הרישום ברשות מקרקעי ישראל הנכס הוא אך ורק כמוגדר במבוא להסכם ולגבי יתרת הזכויות במקרקעין בגושים ובחלקות הנ"ל, אין לבנק שעבוד על זכויות אלו עקב "הסכמתו להחריג את החנויות במקרקעין מהשעבוד הרשום לטובתו".
בעקבות ההסכם נחתם צו מכר החוזר על תיאור המגרש במבוא להסכם.
3.בכתב התביעה טוענים התובעים כי הם הבעלים של מגרש בשטח של 4970 מ"ר בגושים ובחלקות המתוארים בהסכם. נטען כי המגרש הוא חלק ממגרש בשטח כולל של 6,070 מ"ר והיתרה בשטח של 1100 מ"ר הוחרגה מהסכם המכר ונמצאת בשליטת בעלי חנויות במתחם, הם הנתבעים.
נטען כי לאחר הסכם המכר בוצע במקרקעין הליך של אישור תכנית שיכון ציבורי וכל המגרש הגדול נרשם כגוש 2519 חלקה 23 והשטח הכולל הוקטן ל-5959 מ"ר. לאור ההקטנה של המגרש הכולל טוענים התובעים כי השטח בו הם זכאים להחזיק הוא 4,879 מ"ר ואילו הנתבעים בשטח של 1080 מ"ר. לפי מדידה שערכו התובעים בעזרת המודד יצחק זרפשני, בשנת 2013, הסתבר להם כי הם מחזיקים בפועל בשטח של 4422 מ"ר .
לטענת התובעים חסרים להם 457 מ"ר שרכשו ולא קיבלו. את שטח זה מבקשים התובעים לקבל מתוך השטח המוחזק על ידי הנתבעים וזאת באופן שתיגרע מחנויות הנתבעים רצועה בשטח כולל של השטח שנלקח מהתובעים.
עוד נטען בכתב התביעה כי מדובר בפלישה של הנתבעים לשטח של התובעים ולמרות דרישות רבות לסילוק ידם לא עשו כן הנתבעים. בנוסף מתאר כתב התביעה פניה לנתבעים 1- 3 ביחס לשטח מעבר בצד המערבי של החנויות אשר לטענת התובעים נועד לשמש כמעבר למגרש שלהם. מתואר כי פנו בעבר בדרישה לסילוק יד הנתבעים 1 – 3 משטח זה ואף הגישו תביעה, אולם לבסוף החליטו למחוק אותה לצורך הגשת התביעה כנגד כל בעלי הדין המשתמשים במקרקעין בבעלות התובעת.
כתב התביעה נסמך על הסכם המכר וצו המכר, חוות דעת המודד (תכנית מדידה סומנה ת/1) וחוזה חכירה של הבעלים המקוריים מיום 28.6.1990 שם נרשם כי נרכש מגרש בשטח של כ- 6,070 מ"ר.
4.להבנת המחלוקת יש לתאר את המבנה בו שוכנות חנויות הנתבעים ואת היחס שלו למגרש התובעים. במהלך קדם המשפט נערך ביקור במקום לצורך הבנת הסכסוך ועולה כי מגרש התובעים בפועל נפרד מהשטח המוחזק על ידי הנתבעים כאשר הכניסה אליו היא משדרות התעשייה. במגרש התובעים יש חלק קטן בנוי עם קיר משותף למבנה החנויות במגרש הנתבעים. יתר השטח של התובעים מכוסה בסככות ובשטח אחסנה פתוח, צמוד מדרום לבית מעצר שקמה.
שטח החנויות, יתרת המגרש הגדול, פונה לרחוב צה"ל והגישה אליו היא מחניה שצמודה למבנה מסחרי אשר בו שורה של חנויות מלבניות שבנויות מדרום לצפון עד לקיר המשותף עם מגרש התובעים. הכניסה לחנויות היא על ידי עליה במספר מדרגות. מצד מערב למבנה החנויות ישנו קטע סלול בשיפוע למעלה, רמפה, המסתיימת במחסן. עולה כי קיים פער גבהים בין השטח המוחזק על ידי הנתבעים לבין מגרש התובעים.
טענות הנתבעים
5.הנתבעים 1 – 3 ונתבעת 6 , המיוצגים במאוחד, טענו כי בפועל המגרש מחולק לשתי יחידות כאשר בשטח הדרומי בו מחזיקים הנתבעים ואחרים נבנה מרכז מסחרי ובו 15 חנויות אשר נמכרו להם במהלך השנים וחלקן מוחזקות על ידי אחרים אשר לא נתבעו. נתבעים 1-3 מחזיקים כיום בזכויות ב- 6 חנויות המסומנות 5 – 10 בתשריט אשר מתאר את החלוקה הפנימית של המרכז המסחרי. (תשריט זה נטען כי שימש להחרגת החנויות בהליך המשפטי מול הבנק וכן לצורך קבלת טופס 4 למבנה החנויות, הוגש וסומן נ/1).
בפועל מנהלת הנתבעת 1 את עסקה מחנות אחת גדולה המאגדת בתוכה את כל החנויות שבבעלותה, וזאת תוך חלוקה פנימית שונה מהתכנון המקורי. הנתבעת 6 מחזיקה בחנות נוספות ומספרה 3.
הטענה העיקרית היא כי התובעים לא רכשו את השטח בחזקת הנתבעים אשר הוחרג במפורש מהשעבוד וזאת בעקבות הליך משפטי בין הכונס לבעלי החנויות. מדובר בטענה פשוטה לפיה הכונס לא יכול למכור מה שלא היה של הבעלים הקודמים ואשר הוחרג במפורש מהשעבוד מכוחו פעל הכונס, ולכן אין לתובעים כל זכות לדרוש את סילוק היד.
הנתבעים הפנו לת"א (מחוזי ב"ש) 3161/04 במסגרתו הגישו בעלי החנויות תביעה כנגד בנק הפועלים בעקבותיה הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין בנובמבר 2004. בהסכם הפשרה הוחרגו מלוא החנויות והשטחים מהם מבוקש סילוק היד בהליך זה מהשעבוד של בנק הפועלים ונקבע כי השעבוד לא יחול על החנויות בגינן שולמו התשלומים בהתאם להסכם הפשרה, וזאת כמפורט בתשריט שצורף להסכם הפשרה.
6.בנוסף הובהר כי תביעת הפינוי הקודמת שהגישה התובעת בגין המעבר בלבד, מלמדת כי התובעים הגישו תביעה זו בחוסר תום לב לאחר שידעו כי אין להם כל זכויות בשטח ממנו מבקשים את סילוק היד. בנוסף העלו טענות בדבר זכויות אחרות במקרקעין ולשיטתן לפי התכנית החלה במקום ובחינת ההצמדות המגיעות לנתבעים, החלוקה הקיימת בפועל גורעת מזכויותיהם של הנתבעים, אשר זכאים לשיטתם להצמדות בשטח של כ- 400 מ"ר בתוך השטח המוחזק בפועל על ידי התובעות.
הנתבעים 4 , 5, ו- 7 נתבעו כמחזיקים בשתי חנויות. בפועל יוצגו נתבעים אלו על ידי אותו עורך דין שטיפל בעיזבונו של המנוח מרדכי לבנון ז"ל אשר היה בעלים של מספר חנויות. מר לבנון ז"ל מכר במשך השנים חלק מהחנויות לנתבעת 1 ועיזבונו נותר כמחזיק בחנויות מס' 4 ו- 5. כפי שהובהר בקדם המשפט, הנתבעים 4-5 היו שוכרים בחנות אחת אשר בבעלות בנותיו של מרדכי לבנון המנוח והנתבע 7 הוא בעליה של חנות מספר נוספת.
טענות הגנתם זהות למעשה לטענות ההגנה הנ"ל תוך שמדגישים הם כי הפעם הראשונה שנודע להם על דרישה של התובעת לזכויות בחנויות אותן הם מחזיקים הייתה עם הגשת התביעה .
דיון והכרעה
מה רכשה התובעת
7.טענת התובעים פשטנית, לשיטתם רכשו מגרש בשטח הנקוב בהסכם המכר ובצו המכר, וזכאים הם לקבל חזקה בשטח זהה לשטח המאוזכר בהסכם, תוך התאמת השטח למצב הקיים בו נרשם המגרש הגדול במספרי גוש וחלקה חדשים בשנת 2014 (כפי שעולה מהעתק רישום מפנקס הזכויות בגוש 2519 חלקה 23 שם המגרש כולו רשום בבעלות מדינת ישראל, ואין חלוקה לתתי חלקות).
התובעים מתעלמים בתביעתם ובתצהיר התובע מהוראות הסכם המכר ומהנסיבות שקדמו לחתימתו תוך ניסיון לתת משמעות דווקנית לשטח המאוזכר בהסכם. עדות יחידה זו של בעל דין, המתעלמת מהמשא ומתן שקדם להסכם עם הכונס ולהליכים קודמים בין הצדדים, מנותקת מהמציאות ומיתממת.
גם ללא עדויות חיצוניות, רק מבחינת לשון הסכם המכר לא ניתן לקבל את עמדת התובעים.
נקודת המוצא היא סעיף 16 לחוק המקרקעין הקובע:
"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".
על התובעת ראשית להוכיח כי היא הבעלים או זכאית להחזיק בשטח הנמצא בתוך חנויות הנתבעים בטרם יעבור אליהם הנטל להוכיח כי הם מחזיקים כדין באותו שטח. אין די בתיאור הגודל המשוער של המגרש שרכשו התובעים כדי להוכיח כי בעלותם או זכות החזקה שלהם משתרעת גם לשטח החנויות. ראשית ההסכם מתאר את הנכס שנמכר בשטח "של כ- 4,970 מ"ר", בהמשך התיאור מתוארים משרדי העסק, אולם אחסנה וקומת גלריה, וברור כי אין לממכר חלק בחנויות הנמצאות בעורף המבנה מדרום והחולקות איתו קיר משותף. התובע בחר לא להתייחס למשמעות סעיף 8ד' להסכם המכר שם הצהירו הקונים כי יש בעלי זכויות נוספים במגרש הגדול וכי אין לבנק שיעבוד על זכויות אלו עקב הסכמתו להחריג את החנויות מהשעבוד הרשום לטובתו. לטענה העיקרית של התובעים כי הסכם המכר החריג רק שטח שגודלו היום 1,080 מ"ר אין זכר בהוראות ההסכם שמפנה כאמור להחרגה רק בסעיף 8ד' הנ"ל שלא מצין מה השטח של החנויות.
די במחדל זה להוכיח מהו השטח שהוחרג מהסכם המכר, כדי להסיק כי לא הוכיחו התובעים זכותם בשטח ממנו מבקשים סילוק ידם של הנתבעים.
8.בעדותו של התובע טען כי טרם הרכישה לא מדד את גודל השטח שרכש ושהתבקש להסביר מה להבנתו הוחרג מסר תשובה סתומה וחסרת הגיון:
"הוא אמר להחריג חנויות. לא אמר שהסקיצה שהגודל של החנויות ככה" (עמ' 22, ש' 21).
בהמשך טען כי היה דו"ח שמאי מטעמו טרם המכר וכי שטח החנויות היה 1100 מ"ר כאשר 560 מ"ר חניה והשאר בנוי. חזרה על טענה זו של גודל השטח לא מחזקת את גרסת התובעים אשר אף לא טרחו להציג כראיה את דו"ח השמאי שנערך עבורם טרם הרכישה, אשר יכל ללמד האם סברו כי רכשו זכויות גם בתוך שטח החנויות. כאשר נשאל האם בטרם ויתר על תביעת הפינוי הקודמת ראה את התשריט המחריג את החנויות שאושר בהסכם הפשרה במחוזי, אישר טענה זו אם כי סירב לאשר כי עורך דינו וידא בתיק בית המשפט במחוזי כי אכן הוחרג מלוא שטח החנויות מהשעבוד (עמ' 23, ש' 7-12).
אין זה סביר כי התובע שרכש לאחר משא ומתן ממושך נכס מסחרי גדול, תוך שהוא מיוצג על ידי עורך דין, לא הבין וידע במפורש כי החרגת החנויות משמעותה כי אין לתובעים כל זכות בשטח המוחזק בפועל על ידי בעלי החנויות.
עדות הכונס
9.במהלך קדם המשפט היה ניסיון לייתר את ההליכים באמצעות פניה לכונס לקבלת עמדתו בדבר היקף הזכויות שמכר. הכונס, עו"ד מרדכי האן-מרקוביץ אשר ניהל את הליך המכר באמצעות עו"ד ירון שוואב, שלח בהתאם להחלטת בית המשפט הודעה בה אישר כי לאחר שמונה ככונס הוגשה תובענה על ידי בעלי החנויות בנכס שטענו כי רכשו את זכויותיהם מהבעלים הקודמים וקיבלו מכתבי החרגות מהנושה המובטח, בנק הפועלים. הכונס אישר כי בהליך הגיעו להסכם פשרה עם בעלי החנויות ששוחררו מהשעבודים בהתאם לתשריטי המינהל שאוזכרו בהסכם, (באופן לא ברור טען הכונס כי התשריטים אינם ברשותו).
באותה הודעה ציין הכונס כי נושא החרגת החנויות מהנכס נדון רבות בין הכונס לרוכשים ונלקח בחשבון לצורך קביעת סכום המכר, וציין כי זכויות בעלי החנויות ששוחררו מהשעבוד לא נמכרו בכינוס הנכסים.
למרות שהאמור בהודעת הכונס ברור דיו, עמדו התובעים על טענותיהם. בעדות הכונס אישר כי היה משא ומתן ארוך למכירת המגרש ולאור המורכבות המשפטית של הנכס, לא היה מכרז אלא הקונים הופנו לכונס על ידי הבעלים הקודמים של הנכס. בעדותו לא ידע להסביר על בסיס מה נרשם בהסכם כי נרכשו כ- 4,970 מ"ר , אישר כי לא הייתה מדידה, וסבר כי הדבר נעשה על בסיס הסכמים בין בעלי החנויות לבעלים הקודמים. לשאלה אם יש להחריג רק 1,100 מ"ר השיב כי זה פחות או יותר אולם לא מדויק.
בחקירתו הנגדית אישר הכונס כי משמעות התשריט בהסכם הפשרה היא כי לבנק אין טענות לבעלי החנויות, אולם הוסיף הסתייגות כי התשריט לא יוצר זכויות יש מאין, אלא הבנק מסכים לא לפעול כנגד בעלי החנויות. עם זאת אישר כי התשריט צורף להסכם הפשרה כדי להראות איפה החנויות וכי החנויות לא נמכרו לתובעים.
10.למרות עדותו הזהירה של הכונס, אשר מודע לכך כי לאור טענות התובעים ייתכן ויש להם טענות כלפיו, לא מצאתי בסיס להסתייגותו באשר לזכויות בעלי החנויות. די באישור הכונס כי לא נמכר לתובעים שטח בתוך שטח החנויות כדי לסתום הגולל על התביעה. מושכלות יסוד הן כי אדם הרוכש נכס מכונס, או מכל מוכר אחר, לא יכול לרכוש זכויות מעבר למה שהיה לבעלים. שעה שהוכנס מונה על זכויות הבעלים הקודמים, ובמסגרת הליך משפטי החריג את מינויו משטח החנויות, לא יכולים התובעים לקבל זכויות באותו שטח שהוחרג. על כן אין לתת כל משקל להערות הכונס כי לא ברור לו אם אכן לבעלי החנויות יש את מלוא הזכויות בשטח המוחזק על ידם.
מבחינת הראיות עד כה, אף בטרם מתן משקל לעדויות הנתבעים, עולה כי התובעים לא הוכיחו כל זכות בשטח ממנו מבקשים הם לסלק את ידם של הנתבעים. נהפוך הוא, עולה כי שטח זה הוחרג במפורש מהסכם המכר איתם. הימנעות התובעים מהבאת ראיות בנוגע למשא ומתן שקדם להסכם מחזקת מסקנה זו.
יתרה מכך, ספק נוסף באשר לזכותם לסילוק יד נובע מהעובדה כי עד היום, בחלוף כ- 14 שנים מהסכם המכר, טרם עלה בידי התובעים לרשום את זכויותיהם ואף אין ברשותם אישור זכויות מטעם רשות מקרקעי ישראל, אלא רק את אישורו של הכונס בדבר בממכר. על כן לא ברור כלל אם השלימו התובעים את העסקה ועמדו בתשלומי המיסים, חובות שהוטלו עליהם כפי שהבהיר הכונס. יתרה מכך, נותרה עננה גם ביחס לזכויות השותפה הנוספת שרכשה את המגרש. התובע אמנם העיד כי מכרה את חלקה לתובעים, אולם לא הובאו ראיות לתמוך בטענה זו. אמנם גם לחלק מבעלי הזכויות זכות לדרוש סילוק יד של פולש, אולם גם חסר ראייתי זה פוגם בעילת התביעה.
השטח שמבוקש לסלק את היד ממנו, מפת המדידה, אל מול ההחרגה של השעבוד
11. כאמור לעיל, טענת התובעת לחסר בשטח שנמכר לה מבוססת על חישוב אריתמטי של השטח לפי ההסכם, בהתאמה לגוש חלקה החדשים, אל מול המדידה בפועל. הפער בגודל של 457 מ"ר הוא השטח שסומן במפת המדידה בירוק 23/2. מעיון במפת המדידה וכפי שעולה מעדות המודד, התבקש המודד לסמן שטח בגודל זה לפי דרישות התובע. בפועל דרש התובע כי יוקצה לטובתו כל השטח המערבי של החנויות, אשר לטענתו מדובר בדרך גישה למגרש התובעים, וכדי להשלים את השטח עד לשטח החסר, סימן המודד באופן שרירותי מלבן בעורף החנויות. המודד אישר כי ניתן היה לצייר את השטח החסר באינספור דרכים אחרות.
למרות שמפת המדידה באשר לגודל השטחים המפורטים בה לא נסתרה, אין הסבר מדוע בחרו התובעים "להתחשב" בפנצ'ריה והמסעדה, אשר לטענת המודד לא פגעו בשטחם, ובחרו "לגזור" רצועה מעורף החנויות. המודד עצמו אישר כי התלבט באשר לעריכת המפה ואמר לתובע כי אי אפשר לחתוך את החנויות (עמ' 13, ש' 5). מפת המדידה לא התייחסה לתשריט החנויות (נ/1) ומהשוואה בין התרשימים לא ברור כלל ועיקר כי השטח הירוק לא פוגע בפנצ'ריה הממוקמת בחנות מס' 4, אשר לא נתבעה כלל.
יתרה מכך, המודד לא נתן הסבר מספיק להקטנת השטחים שביצע לאור הגוש והחלקה החדשים. הקטנה זו נשענה על טענה כי נערכה תכנית שיכונים ציבוריים, אולם לא הוגשו כראיה הוראות התכניות החלות על המקרקעין וחוות הדעת לא מפרטת כנדרש עניין זה. המומחה לא נתן דעתו לשאלת ההצמדות במגיעות לבעלי השטחים הבנויים, וגם עניין זה פוגם במשקל חוות דעתו. יובהר כי לא מצאתי כי נושא ההצמדות דרוש להכרעה בהליך זה וממילא לא הובאו די ראיות כדי להכריע בשאלה קניינית זו, החורגת מהנדרש לעילת סילוק היד.
עולה כי במידה ויוכח כי השטח הירוק במפת המדידה נמצא בתוך שטח החנויות שהוחרג, דין התביעה להידחות.
12.מטעם הנתבעים 1-3 העידו מר אהרן כהן ובנו עו"ד איל כהן אשר ייצג את בעלי החנויות בהליך בו הוחרגו החנויות. מתצהירו של מר כהן עולה כי רכשו חנות כפולה בשנת 1991 ובשנים 1995 ו- 1999 רכשו עוד שלוש חנויות ממר לבנון המנוח. עולה שבעלי החנויות החזיקו בחנויות בין עשר לחמש עשרה שנים בטרם רכשה התובעת זכויותיה. עוד הצהיר כי פעל עם בעלי החנויות הנוספים לקבלת טופס 4 , על בסיס תשריט זהה לנ/1 , וניתן להם היתר המנותק ממבנה התובעים.
עוד הצהיר ביחס להליך במחוזי והבהיר כי אין בסיס לטענות התובעת ביחס למחסן בחלק המערבי של החנויות. ביחס לכך הבהיר כי בטרם רכשו התובעים זכויותיהם לא היה מעבר למגרש מהרמפה אלא היו במקום משרדים של חברת חקירות שהפכו בהמשך למחסן, כפי שניתן להתרשם מתמונות (נ/2) שצולמו עוד בהליך בבית המשפט המחוזי.
תצהירו של מר כהן לא נסתר והאמור בו עולה גם מהמסמכים וההליכים הקודמים בקשר. בנוסף העיד עו"ד איל כהן לו ידיעה אישית הטובה יותר מיתר העדים לאור העובדה כי טיפל באופן אישי הן בהליך ההחרגה במחוזי והן בתביעת סילוק היד הקודמת שהגישו התובעים כנגד הנתבעת 1 (ת"א (שלום אשקלון)
14270-11-11.
בעדותו הבהיר כי ייצג את בעלי החנויות בשנת 2004, לרבות בעלי הזכויות בחנויות שלא נתבעו בהליך זה, וזאת בהליך ההחרגה במחוזי. בעדותו הבהיר כי הפשרה שהושגה, קיבלה למעשה את הסעד שנתבע, החרגה של מתחם החנויות מהליכי הכינוס והשעבוד. עוד תיאר כיצד הייתה ברשות בעלי החנויות מדידה שנערכה אז , הקטינו את התשריט לגודל A4 והוא סימן יחד עם הכונס את כל מתחם החנויות, שהוחרג מהליכי הכינוס. עוד תיאר כיצד הסכם הפשרה מפנה לתשריט ולמספר החנות המצוין בו. עוד ציין כי בתביעת הפינוי הקודמת טענו התובעים כי כל מתחם החנויות שייך לנתבעים ודרשו סילוק יד רק מהחלק המערבי בו הרמפה.
עדותו המפורטת של עו"ד איל כהן לא נסתרה ועולה ממנה כי התשריט שצורף לתצהירי הנתבעים (הקטנה של נ/1) הוא התשריט שצורף להסכם הפשרה במחוזי. מהשוואת תשריט זה למפת המדידה עולה בבירור כי כל שטח החנויות הוחרג מהשעבוד והסכם המכר והתובעים לא רכשו חלק זה. עוד עלה מהראיות כי בהליך הפינוי שנמחק לבקשת התובעים הובא לידיעתם קיומו של אותו תשריט החרגה, אולם עניין זה נשמט בחוסר תום לב מהתביעה וראיות התובעים.
מעבר לעדות זו הצהיר עו"ד אבישי ישראלי, מנהל עזבונו של מרדכי לבנון ז"ל, בשם נתבע 7. עדותו לא הוסיפה דבר שעה שלעד זה אין ידעה אישית על דבר ולמד את הנתונים מהמסמכים שהוצגו לו. עדותו נועדה בעיקר להוכיח הטענה כי התובעות מעולם לא פנו בדרישה למשפחת לבנון בטרם הגשת התביעה.
סוף דבר
13.מכל האמור לעיל עולה כי התובעים לא הוכיח כי יש להם זכויות בשטח המוחזק על ידי הנתבעים. נהפוך הוא, עולה בפירוש כי אין להם זכויות שעה שכל מתחם החנויות הוחרג מהשעבוד ומהסכם המכר והזכויות בו לא נמכרו לתובעות.
מדובר ביישום פשוט של כלל בסיסי בדיני הקניין, לפיו לא ניתן למכור מה שאין למוכר, כך הובהר בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2) 632, 658 (2003):
"הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על-ידיו (nemo dat quod non habet). מכלל זה נגזר כי מי שרוכש נכס נוטל על עצמו, כלפי כולי עלמא (למעט מוכר הנכס וחליפיו), את הסיכון בכל הנוגע לזכות שרכש".
יתרה מכך, התובעות יזמו הליך קודם לסילוק יד בו התייחסו רק לשטח המערבי של החנויות כלפיו טענו לזכות מעבר. באותו הליך נחשפו לטענות הנתבעת 1, הזהות לטענותיה בהליך זה, ותביעתם נמחקה לבקשתם, גם מהטעם כי טרם הסדירו את הרישום על שמם, מצב שטרם הוסדר. עלה כי גם ביחס לשטח המעבר, אשר ממילא הוחרג גם הוא, לא היה יסוד לטענות התובעים. לא יכלו הם לבקש מהנתבעת 1 דבר בנוגע לבניה באותו שטח, שהייתה קיימת בטרם רכשו את המגרש. בנוסף עלה כי אין יסוד לטענתם כי אזור זה מיועד למעבר לשטח המגרש שלהם. הטענות בנוגע לשימוש במקלט בשטח התובעים לא משנות מסקנות אלו.
14. לאור כל האמור אני מורה על דחיית התביעה.
אשר לעתירה החלופית בסיכומי התובעים לקבוע כי פסק הדין לא מונע מבעד התובעים להגיש תביעה לבית המשפט המחוזי באשר לאופן רישום הזכויות, אין לי סמכות להידרש לה. השאלה את הממצאים בפסק דין זה מונעים תביעה אחרת באשר לזכויות קנייניות, אינה חלק מההכרעה בהליך זה וממילא נתונה לפתחו של בית המשפט אליו יוגש, אם יוגש, הליך מעין זה. (אשר למשקל הקביעות בהליך של קביעת החזקה ראה ר"ע 236/84 אשתר נ' נפתלי, פ"ד לח(2) 665 (1984)).
אשר להוצאות ההליך, יש ממש בטענות הנתבעים כי יש לפסוק הוצאות מוגברות לאור טענות הסרק של התובעים אשר היה ידוע להם, מראשית ההליך ועוד בהליכים קודמים, כי אין סיכוי לקבל את הסעד שנתבע. היה ברור לתובעים כי לא רכשו חלק בחנויות וכי אין אפשרות מעשית לדרוש פינוי של רצועה מתוך חנויות קיימות.
על כן אני מחייב את התובעים לשלם לנתבעים 1-3 ונתבע 6 את הוצאותיהם ושכר טרחת עו"ד בסך של 25,000 ₪, כמו כן יישאו התובעים בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד של הנתבע 7 (אשר בפועל ייצג את עניינם של נתבעים 4-5) בסכום נוסף של 25,000 ₪.
ניתן היום, כ"ז אדר א' תשע"ט, 04 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.
