בפניי בקשתו של הנאשם 2 (להלן: "הנאשם") למחיקת האישום נגדו בשל טענות הגנה מן הצדק ולאור העובדה כי הוא לא זומן ליתן גרסתו בטרם הוגש כתב האישום.
כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם שימוש במקרקעין הטעון היתר, ללא היתר, ובסטייה מהוראות התכנית, עבירה על סעיף 204 יחד עם סעיף 208 בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כנוסחו לפני תיקון 116 בחוק) (להלן: "חוק התכנון והבניה") (עד ליום 24.10.17), שימוש אסור במקרקעין, עבירה על סעיף 243(ה)ו-(ו) בחוק התכנון והבניה (החל מיום 24.10.17), חיוב בתשלום אגרה, עבירה על סעיף 245 וסעיף 254י' בחוק התכנון והבניה.
מדובר בסככה הבנויה ללא היתר בשטח של כ- 200 מ"ר המשמשת לאורוות סוסים, במבנה עץ הבנוי ללא היתר בשטח של כ- 30 מ"ר המשמש לאסנת ציוד, ובמכולה ללא היתר בשטח של כ- 18 מ"ר המשמשת לאחסנת ציוד (להלן: "השימושים" או "המבנים").
טענות הצדדים
טענות הנאשם
לטענת ב"כ הנאשם יש לזכות את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום מאחר ולא זומן לחקירה ולא מסר גרסתו עובר להגשת האישום.
ב"כ הנאשם טענה כי המאשימה אישרה שלא זימנה את הנאשם לחקירה ועניינו של הנאשם נכלל ונמנה על הקריטריונים של דוקטרינת ההגנה מן הצדק והמבחן המשולש שנקבע בפסיקה (הלכת בורוביץ').
הסנגורית טענה כי אי חקירת הנאשם טרם הגשת כתב האישום, מנעה ממנו היוועצות בעו"ד והפנתה בהקשר זה לאסמכתאות ולחוק.
עוד הוסיפה הסנגורית, כי המאשימה לא קיימה הנחיותיהם של היועמ"ש ופרקליטות המדינה באשר לחובת חקירת נאשם בטרם הגשת כתב אישום נגדו. בעניין זה הפנתה להנחית היועץ המשפטי לממשלה משנת 1993. כמו כן, הפנתה לריענון של אותה הנחיה, שהועבר בשנת 2007.
הסנגורית טענה כי במקרים רבים ודומים, למקרה דנן, הורה בית המשפט על ביטול כתב האישום שהוגש מבלי שניתנה לנאשמים האפשרות למסור גרסתם עובר להגשת כתב האישום, מבלי שנבדקו טענותיהם ונחקרו. לגישתה, התנהלות שכזו יוצרת פגם מהותי, הפוגע בהליך וגורם לפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. לפיכך, התנהלות זו מצדיקה ביטולו של האישום.
לגישתה של הסנגורית, לא ניתן לרפא פגם זה באמצעים מתונים מביטולו של כתב האישום כנגד הנאשם. הסנגורית הפנתה למקרים דומים בהם בוטלו כתבי אישום בעבירות של תכנון ובניה: תו"ב 30245-06-10 ועדה מקומית בקעת בית הכרם נ' סמעאן, תו"ב 15398-03-10 ועדה מקומית בקעת בית הכרם נ' מוחמד, ת"פ 334/14 מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון נ' שמואל אדלבלום, תו"ב (י-ם) 5565/14 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ביתאר ותו"ב (רמ') 55745-05-15 ועדה מקומית לתכנון ולבניה רמלה נ' אמירה אלשמאלי.
הסנגורית הוסיפה וטענה, כי אי קיום הנחיות היועמ"ש והפרקליטות הובילו את בתי המשפט להורות על זיכוי נאשמים בעבירות על חוק התכנון והבניה (תו"ב 7146-01-10 מ"י נ' רוזן, בחע"מ (ר"ג) 329/09 מ"י נ' גבאי).
נוכח אלה, טענה ב"כ הנאשם שנפל פגם שורשי ומהותי בהליך החקירה ובכתב האישום אשר הוגש בעקבותיו, ועל כן יש לבטל את האישום כנגד הנאשם ולהורות על זיכויו לאור השלב הדיוני בו נמצא ההליך.
טענות המאשימה
לטענת ב"כ המאשימה יש לדחות את הבקשה, אך גם אם תתקבל טענת ההגנה, הרי לכל היותר ניתן למחוק את כתב אישום כנגד הנאשם, אך לא לזכותו.
ב"כ המאשימה ציין כי מבדיקה שערכה המאשימה אכן הנאשם לא זומן למסירת גרסה, אך גם אם לא זומן, אין מדובר בפגם היורד לשורש ההליך ופוגע בנאשם באופן בלתי סביר.
עוד ציין ב"כ המאשימה כי הנאשמת 1 זומנה למסירת גרסה, התייצבה, אישרה את החשדות נגדה, ואף קשרה את הנאשם באופן ישיר כבעל השליטה יחד איתה במקרקעין וכמי שאחראי ומבצע את השימוש בפועל במקרקעין יחד איתה.
ב"כ המאשימה הוסיף וטען כי לאחר הגשת כתב האישום, לבקשת הנאשמים, ביום 8.11.18 התקיימה פגישה עם בא כוחם במשרדי המאשימה, אליה הגיעו הנאשמים בליווי מזכיר היישוב. במהלך הפגישה ניתנה לנאשם הזדמנות למסור גרסתו, הוא שטח את מלוא הגרסה באופן מפורט ביותר ולא העלה כל טענה לפיה הופתע מהגשת כתב האישום נגדו.
ב"כ המאשימה מסר כי בנסיבות אלה, גם שעה שהנאשם לא קיבל הזמנה, הרי שאין המדובר בפגם היורד לשורש ההליך ופוגע בו באופן בלתי סביר.
ב"כ המאשימה טען כי בתי המשפט בפסיקתם, לא שללו הליך של הגשת כתב אישום בגין אישומים עליהם לא נחקר הנאשם כחשוד. ב"כ המאשימה הפנה בהקשר זה לת"פ (י-ם) 417/97 מ"י נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, ת"פ (מחוזי, ת"א) 40013/05 מ"י נ' אורי רש ואח', רע"פ 1030/05 ריקו ברקו נ' מ"י ורע"ס 11239-09-18 מ.א. דרום השרון נ' ש.ר.מ.ע. יזופ והשקעות (2004) בע"מ ואח'.
עוד הוסיף ב"כ המאשימה כי קבלת טענה מקדמית כגון זו שהעלתה ב"כ הנאשם מובילה לכל היותר לביטול כתב האישום ולא לזיכוי.
נוכח כך, טען ב"כ המאשימה כי בנסיבות המתוארות לעיל ובפרט בהתחשב בעובדה כי השלב הדיוני נמצא בראשיתו, לא קיימת עילה מוצדקת לבקשת הנאשם לביטול כתב האישום שכן ולא נגרם לנאשם עיוות דין. עם זאת, המאשימה ציינה כי תאפשר לנאשם להיחקר בדיעבד ותשקול עמדתה שנית לגבי האישום.
לעניין הפסיקה אליה הפנתה ב"כ הנאשם טען ב"כ המאשימה, כי מדובר בפסיקה שיצאה תחת ידי בתי המשפט השלום שאינה מחייבת, והפנה לפסיקה סותרת של בתי משפט שלום אחרים.
דיון והכרעה
לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, מצאתי לקבל את בקשת הנאשם ולהורות על ביטול כתב האישום נגדו (נאשם 2).
אכן טענות מקדמיות כגון אלה משמשות אך במקרים חריגים לביטול כתב האישום. מקרים בהם הפגיעה בעקרונות של צדק או בנאשם היא קיצונית. (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 398 (1996). במידה ומתקבלת טענה זו, הסעד המתאים הוא מחיקת כתב האישום ולא זיכוי הנאשם כעתירת הנאשם.
בע"פ 4855/02 מ"י נ' דר' איתמר בורוביץ', פד"י נט(6) 776, נקבע מבחן תלת-שלבי להחלת ההגנה מן הצדק: "בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות ... בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום."
אי קיומו של שלב מוקדם מייתרת את בחינת השלב הבא, שכן: "שלב זיהוי הפגם ובחינת עצמתו, שלב האיזון בין האינטרסים ושלב הסעד הראוי. מדובר בשלבים המורכבים זה על גבי זה, שהתקיימותו של המוקדם בהם הוא תנאי ליישום השלב הבא אחריו."
(ר' ישגב נקדימון, הגנה מן הצדק, פרק רביעי, מיפת לבורוביץ': הרחבת המבחן להחלת ה"הגנה מן הצדק, נבו הוצאה לאור, מהדורה שניה, תשס"ט-2009, עמ' 69).
הלכה זו נותרה בעינה גם לאחר עיגון דוקטרינת ההגנה מן הצדק במסגרת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982.
בחינת השלב הראשון מעלה כי המאשימה אישרה שבשל טעות לא זומן הנאשם ולא מסר גרסתו לאישום עובר להגשת כתב האישום. היינו אין חולק כי הנאשם לא השמיע גרסתו לכתב האישום בטרם הגשתו.
בחינת השלב השני מלמדת, כי ישנה פגיעה בתחושת הצדק. קיומה של פגישה במשרדיה של המאשימה רק לאחר הגשת כתב האישום, אינה שוות משקל למסירת גרסה בטרם הגשת כתב האישום ולמתן האפשרות להתייעץ עם עורך דין.
עת עוברים לשלב השלישי ובוחנים האם ניתן לרפא את הפגם שנתגלה באמצעים מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של האישום, ניתן לומר כי במקרה זה, לא ניתן לרפא פגם זה אלא על ידי ביטולו של האישום. כאן, אף אם מדובר בעבירות על חוק התכנון והבניה, חשיבותה של זכות הנאשם למסירת גרסתו עובר להגשת כתב האישום אינה פחותה מחשיבותה של זכות השימוע בהליך הפלילי.
הפסיקה וההנחיות אליהן הפנה ב"כ הנאשם מלמדות על חשיבות מסירת הגרסה של נאשמים בעבירות על חוק התכנון והבניה וכי במקרים רבים בוטלו כתבי אישום במקרים דומים.
לא שוכנעתי כי יהיה באמצעי אחר לרפא את הפגם שנתגלה ללא פגיעה קשה ומהותית בתחושת הצדק של הנאשם ושל הציבור.
שמיעת גרסת הנאשם למיוחס לו בכתב האישום לאחר הגשת כתב האישום אין משקלה כמשקל גרסה שנמסרת עובר להגשת כתב אישום, שיכול והיה בה לשנות את מצבו.
איני מקבלת עמדת המאשימה לפיה הנאשמת 1 נחקרה וקשרה את הנאשם במיוחס לו. נהפוך הוא, מיוחד לאור עובדה זו, כאשר הנאשמת 1 קשרה את הנאשם לעבירות, היה על המאשימה להזמין הנאשם למסירת גרסה ולא להסתפק בגרסת הנאשמת ועל בסיסה להגיש את כבת האישום גם כנגד הנאשם, הגם כשמדובר בעבירות על חוק התכנון והבניה שהינן עבירות של אחריות קפידה.
אשר לבקשת ההגנה לזיכוי הנאשם, אציין כי התוצאה של קבלת טענה מקדמית של הגנה מן הצדק במקרה שבפניי הינה ביטול כתב האישום, תוך מתן הזדמנות למאשימה לרפא את הפגם. לאחר קבלת התמונה במלואה על המאשימה להחליט אם יוגש אישום כנגד הנאשם. אין יכולה להיות משמעותה של קבלת הטענה המקדמית זיכוי הנאשם שימנע הגשת כתב אישום מחדש נגדו במידה ויוחלט כך, לאחר שמיעת גרסתו.
לאור האמור לעיל, הנני מורה על ביטול כתב האישום כנגד הנאשם.
המזכירות תשלח ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, ד' ניסן תשע"ט, 09 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.
חתימה