לפניי תביעה בגין ביצוע טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת.
1.התובע, יליד שנת 1978, התלונן בשנת 2010 על כאבים ממושכים בברך שמאל. הוא עבר טיפולים שמרניים (פיזיותרפיה ותרופות) אך אלה לא הביאו לו מזור, ובדיקת MRI שבוצעה בחודש אוגוסט 2010 הצביעה על ממצא ציסטי או דלקתי בשומן שמצוי מאחורי גיד הפיקה (שומן על-שם Hoffa). או-אז הומלץ לתובע לבצע ארתרוסקופיה של הברך וליטול ביופסיה מהממצא האמור. התובע הסכים והניתוח בוצע ביום 8.12.2010, בהרדמה כללית. במהלך הניתוח אכן ניטלה ביופסיה ובוצעה הסרה של ה- Hoffa. בנוסף, נתגלו בניתוח נגעים בסחוסים של המפרק בצד הפנימי של הברך; בצד הפמורלי (עצם הירך) נמצאו נגעים בדרגה 3, ובצד הטיביאלי (עצם השוק) נמצאו נגעים בדרגה 2. אין מחלוקת כי מדובר בממצא שלא נצפה לפני הניתוח בבדיקת ה- MRI. לנוכח ממצא זה ביצע המנתח הטרייה של הנגע בדרגה 3, ואחר כך קדח חורים בעצם באמצעות דוקרן ייעודי (מיקרו-שברים) – פרוצדורה שתכליתה לגרום לתאי-אב ממח העצם להגיע אל פני השטח וליצור סחוס חדש, אשר בתורו אמור לעצור את התהליך השחיקתי.
2.על פרוצדורה זו-האחרונה – ובעיקר על סוגיית הסכמתו של התובע לביצועהּ – גבה טורא בין הצדדים. בתמצית-שבתמצית, התובע טוען כי הטיפול בסחוס בדרך של מיקרו-שברים נעשה ללא ידיעתו וללא הסכמתו, ואילו הנתבעת גורסת כי מדובר בטיפול המתאים למצבו של התובע וכי ניתנה הסכמה מכללא לטיפול.
3.ביום 12.3.2019 נשמעו הוכחות. מטעם התובע העיד הוא-עצמו, ומטעם הנתבעת העידו שניים: ד"ר רם אפרתי – הרופא שהסביר לתובע על הניתוח והחתים אותו על טופס ההסכמה, ופרופ' סלעי – המומחה מטעם הנתבעת. ביום 2.4.2019 נשמעו סיכומים בעל-פה.
4.בפתח הדברים יובהר כי התובע לא הגיש חוות דעת רפואית. המשמעות ברורה: "רצה בעל-דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971". זו מצוותה של תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ומשבחר התובע שלא להגיש חוות דעת רפואית מטעמו, ויתר הוא על האפשרות להוכיח "עניינים שברפואה" בדרך הקבועה בדין.
5.הנתבעת דווקא הגישה חוות דעת, אשר נערכה על-ידי פרופ' סלעי. על-פי חוות הדעת, ההחלטה לבצע ארתרוסקופיה לאחר מיצוי הטיפול השמרני הייתה מוצדקת, ולפני הניתוח קיבל התובע הסבר מפורט על הפעולה שאותה הוא אמור לעבור. הדבר נלמד מהרישום מיום 25.11.2010 שלפיו "הוסבר לחולה על הניתוח המתוכנן, סיבוכים וסיכונים אפשריים, כולל זיהום, פגיעה בכלי דם, עצבים, וכישלון הניתוח" וכמו-כן התובע חתם על טופס הסכמה הכולל התייחסות לאפשרות של הרחבת "מהלך הניתוח העיקרי". עוד מתייחס המומחה לפרוצדורות הרפואיות שננקטו: לגבי הציסטה (Hoffa) – מקובל להוציאה במסגרת בדיקת הביופסיה, וכך נעשה. לגבי הנגעים בסחוס בדרגה 3 (מתוך 5) – המשמעות היא הדרדרות ודאית תוך זמן קצר למצב שבו העצם חשופה, והתפתחות ודאית של תהליך שחיקתי עד לצורך בניתוח נרחב של החלפת ברך. על-פי המומחה, זיהוי ממצא מתקדם של נגע בסחוס דרגה 3 מחייב לעשות כל מאמץ על-מנת לעצור את תהליך השחיקה, לאמור: הטרייה ומיקרו-שברים. "סיכויי הצלחת פעולה כזו הם כ- 70-80% (תלוי העומס המופעל על הברך לאחר הניתוח). התנפחויות וכאבים לפרקים בברך לאחר פעולה כזו הינם מהלך רגיל ושכיח ובעיקר תלוי מאמץ/פעילות יתר" – כך המומחה. המומחה מדגיש עוד כי הניתוח השיג את מטרתו – לפי בדיקת MRI מאוחרת אכן גדל סחוס חדש והתהליך השחיקתי נעצר או הושהה באופן משמעותי, זאת ללא צורך בניתוח נוסף ובהרדמה נוספת. "זאת תוך ביצוע כל הנדרש לפני הניתוח, ובמהלכו, על פי המקובל בכל ההיבטים המקצועיים והאתיים, ללא כל פגם בהתנהלות הצוות המטפל בכל שלביו" – כך מסכם המומחה את חוות הדעת.
6.נותיר לרגע-קט בפינה את סוגיית ההסכמה מדעת לפרוצדורה הנוספת של מיקרו-שברים – שאלה זו תשוב למרכז הבמה מיד – ונתמקד ביתר קביעותיו של המומחה מטעם הנתבעת. קביעות אלה לא נסתרו, גם לא נעשה ניסיון של-ממש לסתור אותן, ובהיעדר חוות דעת רפואית מטעם התובע אין לי אלא לאמצן. כלומר, אני קובע על יסוד חומר הראיות שלפניי וחוות הדעת של פרופ' סלעי שלא נסתרה כי ההחלטה לבצע ארתרוסקופיה הייתה מוצדקת; כי הטיפול בממצאים שהתגלו – הן הציסטה באזור ה- Hoffa הן הנגעים בסחוס – היה הטיפול המתאים מבחינה רפואית; כי הטיפול בוצע כראוי; וכי המטרות הושגו, לאמור: חרף העובדה שהתובע אינו חף היום מהפרעות בברך – הפרעות שהן בגדר "מהלך רגיל ושכיח" בהליך מהסוג הנדון – הרי שמצבו טוב יותר מן החלופה של אי-ביצוע הטיפול הרפואי (הדרדרות בתהליך השחיקה על לכדי צורך בניתוח להחלפת הברך). במאמר מוסגר יוּער כי התובע מעלה בתצהירו טענות נוספות בעניינים רפואיים מובהקים, כגון הטענה כי בשל הכאבים והמגבלות בברך שמאל, עקב הפרוצדורה שבוצעה, נגרם לו נזק בברך ימין שהצריך ניתוח. ברי כי גם טענות אלה לא הוכחו משעה שהתובע לא הגיש חוות דעת רפואית.
7.לאחר שהתווינו את הנחות העבודה לצורך המשך הדיון, ניגש לסוגיית ההסכמה מדעת. אין למעשה מחלוקת כי הניתוח המתוכנן היה ארתרוסקופיה של ברך שמאל כולל ביופסיה וטיפול בציסטה שנצפתה בבדיקת ה- MRI. כך עולה מן המסמכים הרפואיים, כך נרשם בטופס ההסכמה ולכך מסכים גם המומחה פרופ' סלעי (עמוד 4 לפרוטוקול). אולם, כלשונו של המומחה, "כדרכן של ארתרוסקופיות לעיתים יש הפתעות". ההפתעה במקרה דנן הייתה גילוי פתולוגיה בסחוס. והשאלה הנשאלת היא אם די היה בהסברים שניתנו לתובע – בעל-פה (בשיחתו עם ד"ר אפרתי) ובכתב (בטופס ההסכמה) – כדי לכונן הסכמה מכללא לביצוע הפרוצדורה הנוספת של הטרייה ומיקרו-שברים, זאת על-מנת לטפל בממצא הסחוסי אשר כאמור לא היה ידוע קודם לכן.
הגם שהמקרה אינו מן הקלים, תשובתי לשאלה זו היא בשלילה.
8.כידוע, הכלל הוא שאין החולה מחויב לעבור פרוצדורה רפואית מסוימת, ושמורה לו זכות הבחירה אם לעבור טיפול מסוים אם לאו. מן הזכות לאוטונומיה נובע כי לכל אדם חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו. לשם מימוש הזכות הזו דרוש לו לחולה מידע המצוי ברגיל בידיו של הרופא. על הרופא למסור לחולה את המידע. חובתו של הרופא היא אפוא לקבל את הסכמתו של המטופל – הסכמה מדעת – לטיפול. וכדי שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא אמנם הסכמה מדעת, יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל חלופות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. כך קבעה הפסיקה פעמים רבות, וכך קבע המחוקק בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. ומה לנו כי נרחיב בעניין זה – הדברים הרי ידועים ומושרשים (על חובת הגילוי ועל הסכמה מדעת ראו למשל ע"א 4576/08 בן-צבי נ' פרופ' היס (7.7.2011); יצחק עמית "סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה" ספר שטרסברג-כהן 465 (2017)).
9.בענייננו, אין מחלוקת כי התובע הסכים, הסכמה מדעת, לביצוע ארתרוסקופיה ונטילת ביופסיה. אין מחלוקת גם כי הסכים להוצאת הציסטה. מצד שני, אין חולק על כך שלא הוסברה לתובע באופן ספציפי האפשרות שיבוצע טיפול מסוג הטרייה ומיקרו שברים בגין נגעים בסחוס (נגעים שהתגלו רק בניתוח עצמו). ממילא, הסכמה מפורשת וספציפית לביצוע פעולה זעיר-פולשנית זו לא נתבקשה ולא ניתנה. על רקע זה טוענת הנתבעת לקיום הסכמה מכללא. בהקשר זה מפנה הנתבעת לטופס הסכמה שעליו חתם התובע, אשר בו נכתב בין היתר כך:
"הוסבר לי ואני מבין/ה כי קיימת אפשרות שתוך מהלך הניתוח העיקרי יתברר שיש צורך להרחיב את היקפו, לשנותו או לנקוט בהליכים אחרים או נוספים, לרבות פעולות כירורגיות נוספות שלא ניתן לצפותם כעת בוודאות או במלואם, אך משמעותם הובהרה לי, לפיכך אני מסכים/ה לאותם הרחבה, שינוי, או ביצוע הליכים אחרים או נוספים, לרבות ניתוחים שלדעת רופאי בית החולים יהיו חיוניים או דרושים במהלך הניתוח העיקרי".
10.האם חתימה על טופס הסכמה הכולל הוראה כללית ו"גנרית" מסוג זה מְמַצָּה את חובת הגילוי ומתירה לגורם הרפואי לבצע כל פעולה רפואית, תהא אשר תהא, שלא דובר בה לפני הניתוח? התשובה לשאלה זו היא בשלילה. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2) 497 (1993):
"יש לפרש מסמך זה באופן המתיישב עם עקרון היסוד בדבר זכות החולה על גופו. מעיקרון זה נגזרת גישה פרשנית זהירה להוראה הנדונה, אשר אינה רואה את חזות הכול בניתוח לשוני של האמור בה ומביאה בחשבון את מורכבותה של השאלה שבדיון ואת האינטרסים הכרוכים בה. יישומה של גישה זו מביא לכלל דעה, כי אין לפרש את ההוראה הנדונה כפשוטה, היינו כמקנה לרופא כוח לבצע כל טיפול שהוא אשר ימצא לנכון, ועל-פי גישתי יש לראותה כמקנה לרופא – לכל היותר – כוח לפעול לפי שיקול דעתו המקצועי ולבצע פעולות חיוניות או פעולות הדומות במהותן לטיפול המתוכנן, מבלי להיזקק להסכמתו המפורשת של החולה. מן הצורך לאזן בין שיקול הדעת הרפואי לבין זכויותיו הבסיסיות של החולה נובע, כי אין להתיר הרחבת הרצועה מעבר לכך, שכן הדבר יוביל לריקון הדרישה, לקבל הסכמתו של החולה לפני ביצוע טיפול בגופו, מכל תוכן של ממש ויהפוך את טופס ההסכמה לרישיון בלתי מוגבל לביצוע כל פעולה שהרופא ימצא לנכון לעשות... יהיה זה מרחיק לכת ובלתי סביר לייחס לחולה, מכוח חתימתו על מסמך אחיד וכוללני זה, כוונה ליתן הרשאה כה רחבה וכה בלתי מוגבלת באופייה, ועל-כן ראוי כי היקפה של ההרשאה יתפרש באופן סביר, בהתאם לקווים המותווים לעיל" (שם, בעמ' 514-513).
והרי לכם כל התורה על רגל אחת.
11.אם כן, את הסכמתו של החולה להרחבת הניתוח – הסכמה על דרך של חתימה על טופס סטנדרטי – יש לפרש בזהירות ובצמצום (ראו גם ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4) 746 (2002)). בענייננו, נתקבצו מספר שיקולים אשר לאורם אין בידי לפרש את האמור בטופס ההסכמה כהרשאה מכללא לביצוע הפרוצדורה הנוספת. ראשית, הפעולה הכירורגית של הטרייה ומיקרו-שברים אינה דומה במהותה לנטילת ביופסיה ושיוף ציסטה מאזור ה- Hoffa. בהקשר זה יצוין כי כשנשאל פרופ' סלעי אם יש קשר רפואי כלשהו בין דגימת הביופסיה לבין הפעולה של מיקרו-שברים ציין כי אמנם ישנן שלל תיאוריות אך אין קשר ישיר או חד-משמעי (עמוד 5 לפרוטוקול). שנית, הגם שהטיפול בבעיית הסחוס היה נכון מבחינה רפואית, אין לומר כי היה חיוני במימד הזמן. מעדותו של פרופ' סלעי עולה כי לא זו בלבד שאין כאן הצלת חיים, אלא שגם מבחינת הצלת הברך לא הייתה כאן דחיפות (לדברי המומחה ההידרדרות במצב הברך הייתה צפויה תוך פרק-זמן של 6-4 שנים – עמוד 6 לפרוטוקול). לפיכך, לא הייתה מניעה רפואית ליידע את החולה על הממצא החדש ולבקש את הסכמתו לטיפול בבעיה תוך הצגת המשמעויות הכרוכות בכך. שלישית, לביצוע פעולה כירורגית של מיקרו-שברים יש השלכות, החל מתקופת החלמה לא מבוטלת וכלה בהתנפחויות ובכאבים המופיעים מעת לעת כ"מהלך רגיל ושכיח לאחר פעולה כזו" (חוות הדעת של פרופ' סלעי). יודגש כי לטענת התובע, שלא נסתרה, נאמר לו לפני הניתוח כי ההחלמה צפויה תוך ארבעה ימים לכל היותר. בפועל, כך טוען התובע וכך עולה גם מהמסמכים הרפואיים, ההחלמה ארכה כארבעה חודשים, ו"במשך כ- 9 שבועות לאחר הניתוח, לא יכולתי לדרוך כלל על רגלי והיה עלי להימנע מכך וכן נאלצתי לנוע באמצעות קביים במשך כ- 4 חודשים ולבצע טיפולים פיזיותרפיים וטיפולים נוספים" (סעיף 2 לתצהיר). רביעית, שוכנעתי כי כשהוסבר לתובע על ניתוח הארתרוסקופיה שהוא עומד לעבור, לא דובר עמו על האפשרות שתבוצענה פרוצדורות כירורגיות נוספות כגון מיקרו-שברים. מסקנה זו מושתתת על התרשמותי הבלתי-אמצעית מעדותו של התובע; על העובדה שד"ר אפרתי – הרופא שביצע את הליך ההסכמה מדעת – לא זכר באופן ספציפי את פרטי המפגש; ועל העובדה שברשומה הרפואית מיום 25.11.2010 (מסמך "קבלה רפואית") לא צוין כי הוסבר לתובע על האפשרות של הרחבת הניתוח, אלא נרשם: "הוסבר לחולה על הניתוח המתוכנן, סבוכים וסיכונים אפשריים כולל זיהום, פגיעה בכלי דם, עצבים וכשלון הניתוח". יצוין כי ד"ר אפרתי אישר בעדותו שבמסמך מיום 25.11.2010 לא מופיעה האפשרות שתבוצענה פרוצדורות רפואיות כגון קידוח ושברים (עמוד 12 לפרוטוקול). בדומה, פרופ' סלעי נשאל אף-הוא אם עולה מהתיעוד הרפואי שהתובע קיבל הסבר לגבי פרוצדורות כירורגיות נוספות, ותשובתו הייתה: "לא נכחתי במעמד. אני יכול להסיק מהכתוב שהניתוח המתוכנן הוא ארתרוסקופיה, כלומר סקירה של כל מה שקורה בתוך הברך, עם או בלי טיפול בציסטה שנמצאת מאחורי גיד הפיקה" (עמוד 5 לפרוטוקול; ההדגשות שלי – ג' ש').
12.חשוב להדגיש כי גם בטופס ההסכמה שצוטט לעיל נכתב שהחולה מסכים לביצוע פעולות כירורגיות נוספות שלא ניתן לצפותן "אך משמעותם הובהרה לי". בענייננו כאמור לא שוכנעתי כי אכן הוסברה לתובע המשמעות של פעולות כירורגיות נוספות, ולמעשה גם ד"ר אפרתי אינו יודע לומר אחרת (ראו בעמודים 13-12 לפרוטוקול; ואזכיר שוב את הרישום הרפואי מיום 25.11.2010 – מה שיש בו ומה שאין בו).
13.כאן המקום להבהיר, כי אין באמור לעיל משום התוויית מדיניות האוסרת מניה וביה על ביצוע פרוצדורות טיפוליות נוספות במהלך ארתרוסקופיה. בוודאי אין כאן הכרעה נורמטיבית שלפיה ניתוח הארתרוסקופיה, בהגדרה, נועד רק לאבחנה ("ארתרוסקופיה אבחנתית"), או כי הרופא חייב תמיד להעיר את החולה בטרם שיטפל בממצאים הנצפים בניתוח. ענייננו-כאן הוא בשאלת הגילוי וההסכמה מדעת. ככל שהגורם הרפואי מבקש להותיר בידיו שיקול דעת לבצע טיפול פולשני בממצאים בלתי-צפויים שיתגלו בארתרוסקופיה – אף אם אין בטיפול צורך מיידי ואף אם עלולים להתלוות לו סיכונים או השלכות מעבר לניתוח הארתרוסקופיה המתוכנן – כל שעליו לעשות הוא להסביר זאת באופן מפורש לחולה ולקבל את הסכמתו (וכמובן לתעד זאת כראוי כדי למנוע היווצרות נזק ראייתי). כך יצעד הרופא על קרקע בטוחה מבחינת החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול, וכך יימנע מצב שבו החולה יתעורר ויופתע לגלות שבוצע טיפול אשר לא דובר בו לפני כן. יודגש כי דרישה זו היא חלק מחובת הגילוי לפי כל אחד מהמבחנים שנקבעו לעניין זה בפסיקה (ראו למשל ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.2012); סעיף 13 לחוק זכויות החולה).
14.כעת נשאלת השאלה, אם התובע היה מסכים לביצוע הטיפול אילו נמסר לו המידע כנדרש. תשובתי לשאלה זו היא בחיוב. אמנם בתצהירו של התובע נטען כי אילו היו ידועים לו הסיכונים והמשמעויות של ההליך הרפואי הנוסף – הוא היה ממאן לבצעו. אלא שבעדותו בבית המשפט ובסיכומים הדגש ניתן לכך שהתובע היה מבקש חוות דעת נוספת (עמוד 11 לפרוטוקול; עמודים 17 ו- 18 לפרוטוקול). טענה זו הייתה עשויה לשכנע יותר אילו התובע היה מגיש חוות דעת המציגה חלופה טיפולית סבירה לניתוח שבוצע בפועל. אלא שחוות דעת מטעם התובע לא הוגשה כאמור, ואילו פרופ' סלעי – כבר ראינו – הבהיר באופן חד-משמעי כי הניתוח שבוצע הוא דרך הטיפול המקובלת. בנסיבות אלה, ובהיעדר כל ראיה אחרת, אין לי אלא לקבוע כי הניתוח שבוצע – הגם שאין לו 100% הצלחה והגם שהוא כרוך בתקופת החלמה ממושכת יותר ובהופעה של כאבים ונפיחויות מעת לעת (כתוצאה שגרתית) – מהווה פתרון רפואי דרוש למניעת הדרדרות קשה במצב הברך עם השלכות חמורות בהרבה. יש לזכור: התובע בגילו הצעיר רצה לפתור את הבעיה בברכו, לשם כך בא, ואני סבור כי הן לפי אמת מידה אובייקטיבית הן לפי אמת מידה סובייקטיבית יש לקבוע כי היה בוחר לבצע את הטיפול, בין באותו מועד ובין במועד אחֵר.
15.כאן המקום להתייחס בקצרה לטענתה של באת-כוח התובע, אשר לפיה במקום שבו נשללה זכות הבחירה מהחולה, קמה חזקה כי היה מסרב לטיפול. למעשה, הטענה היא כי יש להחיל כאן את חזקת הנזק הראייתי המובנה – כלל ראייתי המאפשר להעביר את הנטל לנתבע במצבים של אי-ודאות לגבי תרחישים היפותטיים (ראו ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, פ"ד נח(5) 54 (2004); לניתוח הכלל ראו גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 343-337 (2011)). על חזקת הנזק הראייתי המובנה נמתחה ביקורת וזו מצאה את דרכה גם לפסיקת בית המשפט העליון, שם נשמעה הדעה כי יש "לחזור ולהרהר אם ועד כמה יש מקום להרחיב את דוקטרינת הנזק הראייתי גם על מצבים של נזק ראייתי מובנה" (ראו למשל: ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר (4.12.2012); ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה (13.4.2014)). בעניין ששון העיר כבוד השופט י' עמית כי "הפסיקה נמנעה מלעשות שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה בסוגיה של היעדר הסכמה מדעת, למרות שהשאלה מה היה מצב הדברים ההיפותטי מתעוררת בסוגיה זו במלוא עוזה – מה היה המטופל מחליט אילו היה ניתן לו הסבר מלא" (שם, פסקה 31 לפסק-הדין; ראו גם בעניין קדוש הנ"ל, פסקה 55 לפסק-הדין של כבוד השופט עמית; לגבי השיקולים שלאורם יעריך בית המשפט את ההסתברות שמסירת המידע כנדרש הייתה מביאה את החולה להתנגד לטיפול ראו גם ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999)). אולם בכל מקרה, גם אם בית המשפט נכון להניח הנחות לטובת התובע, הרי שאין בכך כדי להכתיב בהכרח תוצאה של הטלת אחריות, והעברת הנטל – בהנחה שיש לה הצדקה – עשויה להועיל לתובע רק במצבים של "תיקו ראייתי" (ראו גם ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי (3.9.2015)). בענייננו, כפי שהוסבר לעיל, הנתבעת הוכיחה כי דרך הטיפול הייתה נכונה ומקובלת, כי סיכויי הצלחתה טובים וכי הסיכונים הגלומים בה מצומצמים; התובע מצדו לא הצביע על אפשרות טיפול אחרת ובוודאי לא על חלופה עדיפה. לאור כל אלה ולאחר שקילת נסיבות העניין, מסקנתי הברורה היא שגם "החולה הסביר" וגם התובע עצמו היו מסכימים לבצע את הפרוצדורה של מיקרו-שברים על-מנת לטפל בבעיה שנתגלתה בסחוס של ברך שמאל.
16.הנה כי כן, הוכח במאזן ההסתברויות כי התובע היה מסכים לטיפול בבעיה בסחוס אילו נמסר לו המידע הנדרש. מכאן נובע כי אין קשר סיבתי בין היעדר הסכמה מדעת לבין ביצוע הפרוצדורה הרפואית. במצב דברים זה אין התובע זכאי לפיצוי בגין היעדר הסכמה מדעת. כובד המשקל עובר אפוא לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה על-פי הדוקטרינה של פסק-הדין בעניין דעקה. לגבי ראש נזק זה נפסק לאחרונה כי הוא בבחינת ראש נזק שיורי החל "מקום בו לא ניתן להעניק לתובע פיצוי בגין התרשלות בטיפול או בגין אי הסכמה מדעת לטיפול (בשל היעדר קשר סיבתי להחלטה, קרי, לא הוכח שאילו ניתן ההסבר הראוי החולה היה מסרב לקבל את הטיפול)" (ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (12.3.2018)).
17.לשיטתי, התובע זכאי לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אך בסכום מתון המגלם את מכלול הנסיבות הספציפיות של המקרה. אסביר.
18.על-פי הפסיקה, הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינו צריך להיות סטנדרטי אלא אינדיבידואלי, בשים לב להפרה הקונקרטית ולנסיבותיה. כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין (כתוארו אז) הבהיר בפסק-דינו בעניין קדוש הנ"ל כי "ככלל ניתן לקבוע, כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר – כך יגדל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה". בכגון דא יש להביא בחשבון מדדים שונים ובהם "סוג המידע שנמנע מן החולה; היקפו, טיבו ומשקלו הסגולי של המידע שלא נמסר לחולה לעומת זה שנמסר לו; עמדתו ויחסו של החולה למסירת המידע הרפואי הקשור בו; ותוצאות הטיפול שבוצע". לעניין המדד האחרון צוין כי "הצלחת הטיפול עשויה להפוך את הנזק לתיאורטי או לזניח" (שם, פסקה 42 לפסק-הדין של כבוד השופט ריבלין). גם כבוד השופט י' עמית התייחס לנושא זה בפסק-דינו בעניין קדוש הנ"ל, וציין כי אף שמבחינה תיאורטית אין מניעה לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם אם לא נגרם כל נזק והטיפול הצליח – זאת על-יסוד התפיסה שהפיצוי ניתן בגין עצם הפגיעה באוטונומיה – הרי שככלל בתי המשפט אינם עושים זאת. נראה כי עמדה זו מושתתת על התפיסה שלפיה אם הטיפול הרפואי לא הותיר כל נזק, הרי שאי-קבלת ההסכמה אינה נוגעת בליבת האוטונומיה ואינה מצדיקה ברגיל הגשת תביעה נזיקית (זאת לאור שיקולי מדיניות). עם זאת ראוי להפנות בהקשר זה גם לדבריו של כבוד השופט י' דנציגר בפרשה אחרת: "כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש, יכול מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול. הפיצוי במקרה זה נובע מן ההכרה כי בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם שלא בהסכמתו המודעת ישנה פגיעה בכבודו ובזכותו לאוטונומיה" (ע"א 8126/07 עזבון צבי נ' בית החולים ביקור חולים (3.1.2010)).
19.ומן הכלל אל הפרט: כפי שכבר צוין, ניתוח הארתרוסקופיה בוצע בהסכמתו של התובע לאחר שניתנו לו הסברים על ההליך, על מטרותיו ועל הסיכונים הכרוכים בו; התובע גם הסכים להסרה של הציסטה שנצפתה לפני כן בבדיקת ה- MRI. הניתוח בוצע על-מנת לטפל בהפרעות התפקודיות שחווה התובע בברך שמאל, והפרוצדורה הנוספת שבוצעה – הטרייה ומיקרו-שברים – נועדה לאותה תכלית (וכפי שקבעתי לעיל, אילו התובע היה מקבל את מלוא המידע הוא היה מסכים לביצוע פרוצדורה זו). עוד יש לציין כי על-פי החומר שלפניי הפרוצדורה של הטרייה ומיקרו-שברים אינה דבר של מה בכך ויש לה השלכות על המטופל – על כך מיד – אולם בה-בעת מידת ההתערבות הפולשנית שבה אינה ברף הגבוה, והסיכונים הכרוכים בה מתונים (ראו גם תשובתו של פרופ' סלעי לשאלה בעניין זה – עמוד 7 לפרוטוקול).
20.זאת ועוד, בסופו של דבר הניתוח השיג את מטרתו. כך, על-פי קביעתו של המומחה מטעם הנתבעת, בדיקת MRI מאוחרת מלמדת כי סחוס חדש אכן גדל בברכו של התובע והתהליך השחיקתי נעצר או הושהה. האם משמעות הדבר היא שהנזק הפך "לתיאורטי או לזניח" עד כדי איון עילת התביעה בגין הפגיעה באוטונומיה? איני סבור כך בנסיבות המקרה. יש לזכור כי כאשר קם התובע מתרדמת-הניתוח התברר לו שהתחזית שלפיה ישוב להלך על רגליו תוך ימים אחדים – אינה תקפה עוד. התובע טוען, וטענתו לא נסתרה, כי לפני הניתוח דובר על כך שזמן ההחלמה הוא עד ארבעה ימים ושבחלוף תקופה זו יוכל לשוב לעבודתו. בפועל, בשל הפרוצדורה הנוספת התארכה תקופת ההחלמה למספר חודשים והתובע נדרש להסתייע בקביים במשך זמן רב (ארבעה חודשים לדבריו). כמו-כן הופנה התובע לטיפולי פיזיותרפיה, וכאמור גם פרופ' סלעי מאשר כי "התנפחויות וכאבים לפרקים בברך לאחר פעולה כזו" – כפי שחווה התובע – "הינם מהלך רגיל ושכיח". אין זאת אלא שהפגיעה ביכולת הבחירה אינה כרוכה כאן אך ורק ברגשות שליליים ביחס לדרך הטיפול שננקטה, אלא הייתה לכך גם השפעה מסוימת על מהלך חייו של התובע. ודוק: כבר קבענו כי התובע היה מסכים לעבור את הפרוצדורה הרפואית על-מנת לטפל בבעיה בסחוס (אם כי אין לשלול שהיה בוחר מועד אחֵר), וכי בסופו של דבר הטיפול השיג את מטרתו. זהו בהחלט נתון שיש להביאו באומדן הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה. אולם לאור כל האמור לעיל איני סבור כי הנזק צומצם עד לכדי סיווגו כ"תיאורטי או זניח".
21.לבסוף, אני רואה להדגיש כי איני סבור שהרופאים במקרה זה "התעלמו לחלוטין מחובותיהם..." (לשון באת-כוח התובע בסיכומים). יש לזכור כי ד"ר אפרתי הסביר לתובע מבעוד מועד על ניתוח הארתרוסקופיה, וכי התובע חתם על טופס הסכמה; הארתרוסקופיה בוצעה באופן מקצועי – לא רק שלא הייתה כאן התרשלות אלא שמטרות הפרוצדורה הכירורגית הושגו. הבחירה לבצע פעולה של מיקרו-שברים לנוכח ממצא שנתגלה בזמן הניתוח נועדה לפתור את בעיית הברך של התובע, בלי לגרור אותו לניתוח נוסף עם הרדמה חוזרת (ראו גם התייחסותו של פרופ' סלעי לעניין זה בעמוד 6 לפרוטוקול והתייחסותו של ד"ר אפרתי בעמוד 13 לפרוטוקול). אין כל סיבה לייחס לרופאים שיקול זר פרט לרצון להועיל לתובע. הקושי כאמור נעוץ בעובדה שלא הוסבר לתובע על האפשרות שתבוצענה פעולות זעיר-פולשניות נוספות ועל המשמעות הכרוכה בכך. אילו הדבר הוסבר לו כראוי יכול היה להסכים לביצוע הפרוצדורה במסגרת הארתרוסקופיה (ולהיערך בהתאם מבחינה נפשית, מבחינת תקופת ההחלמה וכד'), או לחלופין לבקש כי הדבר ייעשה במועד אחֵר, על היתרונות והחסרונות שעשויים להיות כרוכים בכך. נסיבות אלה מקימות לתובע זכאות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אך בשיעור ההולם את התמונה בכללותה. עיינתי בפסקי-הדין שאליהם הפנתה באת-כוח התובע ועמדתי היא כי הפיצוי שנפסק שם אינו מתאים למקרה דנן (וכמובן יש לציין כי בפסיקה אין רף פיצוי אחיד וכל מקרה נבחן לפי נסיבותיו).
24.סוף דבר: מצאתי כי על הנתבעת לפצות את התובע בגין הפגיעה באוטונומיה בסכום של 45,000 ₪. לסכום זה יש להוסיף אגרה כפי ששולמה ושכר טרחת עורך-דין בשיעור של 24%. הסכום ישולם בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום פסק-הדין ועד התשלום בפועל.
ניתן היום, ב' ניסן תשע"ט, 07 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.
