פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ

1.לפניי תביעה לקבלת תגמולי ביטוח בגין מצב סיעודי. אומר כבר עתה שלאחר שהתקבלה חוות-דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, חזרה בה הנתבעת מסירובה והסכימה להכיר במצבו הסיעודי של התובע ולשלם לו את תגמולי הביטוח למשך התקופה המקסימלית הקבועה בפוליסה. המחלוקת שנותרה להכרעה היא באשר לדרישת התובע לפסוק לטובתו ריבית מיוחדת לפי סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן – חוק חוזה הביטוח) וכן באשר להוצאות המשפט.

2.התובע, יליד שנת 1934, מבוטח אצל הנתבעת החל משנת 2004 בפוליסה המקנה כיסוי ביטוחי במקרה של מצב סיעודי. הפוליסה מקנה זכאות לתגמולי ביטוח בסך 2,200 ש"ח לחודש בתוספת הפרשי הצמדה לתקופה מקסימלית של 36 חודשים. על-פי ההגדרה ל"מבוטח סיעודי" בפוליסה, נדרש שהמבוטח יהיה "זקוק לעזרה ממשית יומיומית אשר בהיעדרה אינו מסוגל לבצע באופן עצמאי וללא עזרה" לפחות ארבע מפעולות היומיום (ADL) המפורטות בפוליסה. הפוליסה אינה מתייחסת לזכאות לתגמולי ביטוח במקרה של תשישות נפש. כפי שנראה בהמשך, לטענת התובע הנתבעת הפרה בכך את הוראות המפקח על הביטוח.

3.על-פי מסמך רפואי מיום 19.4.2016 שנערך על-ידי המומחה לגריאטריה ד"ר אלכסנדר ספיר, לתובע "הפרעה מתונה בהתמצאות בזמן ומקום", "הפרעה בינונית עד קשה בזיכרון מיידי", "ליקוי קשה מאוד בזיכרון מושהה", "ליקויים בתפקודי שפה", "ליקוי בולט בתפקודים קוגנטיביים ניהוליים" ו"ירידה ביכולת ביצועית". עוד צוין כי לתובע, "ירידה מתמשכת ביכולת תפקודית, במיוח[ד] בתקופה של חודשים[] אחרונים – גם עקב חוסר יציבות ונטיה לנפילות, וגם עקב ירידה קוגנטיבית מתמשכת", כי התובע "זקוק לתזכורות חוזרות, הכוונה, דרבון, תמיכה ועזרה רבה מאוד עד מלאה", ו"זקוק לעזרה מלאה בפעולות היום יומיות, השגחה". לסיכום צוין, כי "מדובר בקשיש סובל מדמנציה קרוב לוודאי משולבת, מלווה בירידה קוגנטיבית בינונית עד קשה, משפיעה על תפקודו היו[]ם יומי... המטופ[ל] הקשיש זקוק כעת לעזרה רבה מאוד עד מלאה בפעולות היום יומיות במשך 24 שעות ביממה (24/7). נכון להיום לפי ההערכה הנוכחית – המטופל לא מסוגל לדאוג ולטפל בעצמו בעניניו".

4.ביום 7.9.2016 קבע המוסד לביטוח לאומי במסגרת ערר כי לתובע זכאות לשירותי סיעוד "ברמה ו', כמי שתלוי לחלוטין בזולת בביצוע כל פעולות היום יום בכל שעות היממה או זקוק להשגחה מתמדת". במכתב המוסד לביטוח לאומי מופיעה טבלה שבה רמת זכאות ו' מצוינת כרמה החמורה ביותר, שתיאורה, "תלוי לחלוטין בעזרת הזולת – 168%". בהחלטת ועדת הערר של המוסד לביטוח לאומי נרשם, כי "הועדה סבורה שהחולה בהעדר השגחה עלול לסכן את עצמו או את סביבתו ומוצאת אותו זכאי להשגחה מלאה". כן סומן בטופס "וי" לצד "זקוק להשגחה מתמדת (מנטלית)" ולצד "זקוק להשגחה מתמדת, לא ניתן להשאירו לבד אפילו לפרקי זמן קצרים – מסיבה: מנטלית".

5.ביום 31.10.2016 קבעה קופת חולים כללית במסגרת "אומדן סיעודי" כי התובע זקוק לעזרה בתזונה, זקוק לעזרה קלה באכילה (אעיר כי אין במסמך זה הסבר על ההבדל בין השניים), זקוק לעזרה רבה בהלבשה, זקוק לעזרה מלאה ברחצה, וכי הוא נייד בעזרת הזולת.

6.עתה לממצאיה של הנתבעת. הנתבעת בדקה את התובע שלוש פעמים: פעמיים לפני הגשת התביעה, ופעם שלישית לאחר הגשת התביעה לצורך הגשת חוות-דעת מומחה.

7.הבדיקה הראשונה שערכה הנתבעת לתובע מפורטת במסמך מיום 30.3.2016 (נספח 2 לבקשת הרשות להתגונן). בהערכה זו נכתב כי לתובע "ירידה קוגנטיבית קלה", וכי "יתכן ירידה קוגנטיבית הדרגתית עם השפעה על תפקודו בהמשך". בתום ההערכה נקבע כי התובע עצמאי בביצוע כל פעולות היומיום. ביום 4.4.2016 שלחה הנתבעת לתובע מכתב דחיה שבו ציינה כי נימוקי הדחייה הם, "אין מספיק ADL" (נספח 3 לבקשת הרשות להתגונן). כן צוין במכתב זה כי "אין הפוליסה מעניקה כיסוי במקרה של מבוטח שמוגדר כ"מבוטח תשוש נפש"".

8.הבדיקה השנייה של התובע מפורטת במסמך מיום 1.11.2016 (נספח 4 לבקשת הרשות להתגונן). במסמך זה נתרכז. תחת "תולדות המחלה" נרשם כדלקמן: "בשנים האחרונות ישנה ירידה קוגנטיבית... במשך חצי שנה חלה החמרה במצבו הקוגנטיבי, לדברי ילדיו מספר פעמים הלך לאיבוד, לא זוכר לטול תרופות, אירועים חוזרים של בלבול, אימפולסיבי, לא שומר על בטיחות בפעולות ואף מסכן את עצמו (כגון הדלקת גז, ניקוי זכוכית במרפסת, יציאה לרחוב באמצע לילה ללא מפתחות, חצית כביש בפזיזות). כיום זקוק להכוונה בלבוש, רחצה, אכילה, יציאה מחוץ לבית. כיום נעזר במטפלת צמודה 24 שעות ביממה". תחת "בדיקה אורתופדית" נרשם, "ללא הגבלה בתנועות אקטיביות ופסיביות ב 4 גפיים". בניתוח התפקודי נרשם, בין היתר, לגבי הלבשה, "... על סמך בדיקה פיזיקלית רושם שיכול להיות עצמאי. זקוק להכוונה והשגחה עקב קושי בהתארגנות על רקע ירידה בזיכרון". לגבי רחצה נרשם, "על סמך בדיקה פיזיקלית רושם שיכול להיות עצמאי. המטפלת משגיחה עליו בזמן רחצה". לגבי "כניסה ויציאה למקלחת" נרשם, "נכנס ויוצא בכוחות עצמו בהשגחה". לגבי אכילה נרשם, "עצמאי באכילה. זקוק לאוכל מוכן ומוגש. זקוק להשגחה ותזכורת עקב ירידה בזיכרון". סיכום הבדיקה הוא כדלקמן:

"מדובר במבוטח בן 81, עם מחלות כרוניות ברקע וירידה קוגנטיבית בשנים האחרונות. מבחינה פיזית מסוגל לבצע מטלות הבסיסיות אך זקוק להשגחה צמודה והכוונה עקב ירידה קוגנטיבית וסכנת נזק עצמי. זקוק לעזרה בניהול משק בית (בישול, ניקיון, קניות).

תחזית לעתיד: צפויה ירידה קוגנטיבית הדרגתית עם השפעה על תפקודו בהמשך".

לאחר מכן נרשמו במסמך לצד כל אחד מהפריטים הבאים – הלבשת פלג גוף עליון, הלבשת פלג גוף תחתון, רחצת פלג גוף עליון, רחצת פלג גוף תחתון, כניסה ויציאה מהאמבטיה ואכילה – המילים "עצמאי בהשגחה".

לאחר דברים אלו מופיעה במסמך הטבלה הבאה:

9.ביום 15.11.2016 שלחה הנתבעת לתובע מכתב דחייה נוסף (נספח 4 לבקשת הרשות להתגונן). במכתב זה שבה הנתבעת על עמדתה כי "אין הפוליסה מכסה תשישות נפש". נימוקי הדחיה הם, "אין מספיק ADL". במכתב נרשם כי נמצא ש"אינך נזקק[] לעזרה מהותית באף פעולה מתוך ששת הפעולות המתוארות". לאחר מכן שבה הנתבעת וחזרה על כך כי "הפוליסה שרכש מרשך אינה כוללת כיסוי לתשישות נפש, אשר למיטב הבנתנו הינה בעייתו העיקרית". עוד כתבה הנתבעת, כי "נחזור ונדגיש כי מרשך תשוש נפש וזו הסיבה בגינה הוא נזקק להשגחה אולם כאמור, הפוליסה אינה מכסה מצב של תשישות נפש". כן הוסיפה הנתבעת כי אין רלוונטיות מבחינתה לממצאיו של המוסד לביטוח לאומי.

10.הבדיקה השלישית שערכה הנתבעת לתובע נעשתה לצורך הגשת חוות-דעת רפואית בגדרה של התביעה בבית המשפט (חוות-דעת מיום 21.8.2018 שנערכה על בסיס בדיקה מיום 9.7.2018). מומחית הנתבעת מצאה שקיימות שתי פעולות יומיום שאותן אין התובע יכול לבצע ללא עזרה ממשית, והן הלבשה ורחצה. לגבי "מעברים" צוין כי התובע "זקוק להשגחה בלבד ודרבון בגלל ירידה קוגנטיבית". לגבי "ניידות" נרשם כי התובע "זקוק לליווי והשגחה בגלל ירידה קוגנטיבית". לגבי "אכילה" נרשם כי "להערכתי זקוק לדרבון בפעולה, עצמאי". עוד צוין כי "הנבדק מסוגל עדיין לבצע את מרבית הפעולות היומיומיות... באופן עצמאי, תוך ליווי והשגחה". המומחית סיימה את דבריה באומרה כי התובע אינו לוקה בדימנציה "בשלב הסופי, אלא בשלב ביניים בלבד. לראיה – ההליכה והמעברים שלו עדיין פונקציונאליים והוא אינו מבצע אותם באופן אוטומטי".

11.ביום 9.1.2019 הוגשה חוות-דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' א. אדונסקי. חוות-הדעת בוססה על בדיקת התובע מיום 4.12.2018. המומחה מטעם בית המשפט כתב בחוות-דעתו כי "בהגיעי לביתו מצאתי את הנבדק בסלון ביתו. האיש לא הבין את סיבת הגעתי אליו". כן הוסיף המומחה, "רצף דיבור ומחשבה נמצאו לקויים, זיכרון אפיזודי וסמנטי פגועים קשות. ההתמצאות בזמן ובמקום מחוקה, זיכרון מיידי פגוע, זיכרון מושהה מחוק, ריכוז וחישוב מחוקים, פגיעה בתפקודים שפתיים... המודעות למצבו פגועה קשות, לא זוכר מיהם ילדיו או אישתו, לא מזהה את בנו והמטפלת. יכולת תובנה כללית, שיפוט וקבלת החלטות – לא קיימים". בסיכום חוות-דעתו כתב המומחה מטעם בית המשפט כדלקמן:

"על פי המסמכים וממצאי בדיקתי, אין ספק שהאיש סובל ממחלה שטיונית בדרגת חומרה קשה ומבחינה זו האיש הינו תשוש נפש אשר זקוק להשגחה ולעזרה משך כל שעות היממה, לצמיתות, שכן הוא עלול לסכן את עצמו. מבחינת היכולות התיפקודיות אני סבור שהאיש מסוגל לביצוע "טכני" עצמאי של מעברים, ניידות, אכילה ושליטת סוגרים וזקוק לעזרה בינונית ברחצה ובהלבשה בלבד, אך בהיעדר דירבון, הכוונה, השגחה ועזרה בפועל של מטפלת צמודה אין הוא מסוגל לבצעם בכוחות עצמו. יכולתו העצמאית, לכאורה, בניידות ובמעברים הינה אוטומטית, ואין מאחוריה תוכן חשיבה תיכנוני וביצועי. במבחן המעשי של חיי היומיום, גם במסגרת הבית בלבד, איש זה אינו יכול להישאר לבדו גם לא פרקי זמן קצרים בלבד ולעניות דעתי מצבו הנוכחי כתשוש נפש אינו מאפשר לו כל פעולת תיפקוד עצמאית מבוקרת ומתוכננת, מצב ההופך אותו בנסיבות המקרה לאיש הזקוק לעזרה תיפקודית מלאה. לפיכך, ולעניות דעתי, במבחן התיפקוד היומיומי האיש זקוק לעזרת מטפלת צמודה ורצופה שבהיעדרה אינו מסוגל לתפקד".

המומחה מטעם בית המשפט הוסיף והתייחס למועד שלטעמו החל ממנו התובע נמצא במצב סיעודי. לעניין זה המומחה מטעם בית המשפט החווה את דעתו כי התובע סיעודי החל ממועדו של המסמך הרפואי שניתן מאת ד"ר ספיר ושבו פתחנו, היינו החל מחודש אפריל 2016.

12.בדיון מיום 18.2.2019 שהתקיים לאחר שהוגשה חוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט, הודיעה הנתבעת כי היא עדיין אוחזת בעמדתה ושהיא עומדת על חקירת המומחה מטעם בית המשפט. ביום 6.3.2019 הגישה הנתבעת בקשה לדחות את מועד העיון בצילומים הקיימים בידיה, וזאת בהתבסס על ההלכה שנקבעה ברע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(1) 515 (1999). אולם טרם ההכרעה בבקשה שינתה הנתבעת את עמדתה והודיעה שתכיר בחבותה כלפי התובע (הודעה מיום 20.3.2019). לאור עמדתה זו, בדיון ביום 3.4.2019 שתוכנן לשמיעת הוכחות, נשמעו סיכומי בעלי הדין בלבד לגבי המחלוקות שנותרו ביניהם וללא שמיעת עדויות.

13.לטענת התובע יש לחייב את הנתבעת בריבית מיוחדת. התובע הציג לבית המשפט חוזר של המפקח על הביטוח, וטען שמכוחו חובה היה על הנתבעת לבטח את התובע גם במקרה של תשישות נפש ולו בשיעור חלקי. התובע טוען כי מאחר שאין חולק שהתובע תשוש נפש וזאת גם על-פי ממצאיה של הנתבעת, הרי שהיה עליה לשלם לפחות חלק מתגמולי הביטוח אף לשיטתה. נעמוד ביתר פירוט על תוכנו של חוזר זה בהמשך. בנוסף טוען התובע שהנתבעת ערכה הבחנה בין סיבות שונות לחוסר יכולת לבצע את פעולות היומיום – פיזיות ומנטאליות – וזאת שלא כדין. עוד טוען התובע כי ממצאי הבדיקות שערכה הנתבעת מעוררים קשיים ניכרים, ומצדיקים כשלעצמם פסיקת ריבית מיוחדת. הנתבעת טוענת מנגד כי המחלוקת שעוררה הייתה סבירה ובוססה על עמדה רפואית. לעניין החוזר של המפקח על הביטוח המחייב הכרה ולוּ חלקית במקרה של תשישות נפש, מודה הנתבעת בקיומו ובכך שלא עמדה בהוראותיו. לדברי הנתבעת אירעה טעות בנושא, אך משזו התגלתה היא חזרה בה והכירה בזכאותו של התובע.

דיון והכרעה

א.סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח – פרשנות ותיקוני החקיקה

14.סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח קובע כי "מבטח בביטוחים אישיים, שלא שילם את תגמולי הביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב", יחייבו בית המשפט בתשלום ריבית מיוחדת בשיעור שלא יעלה על פי עשרים מן הריבית הקבועה בהגדרת הפרשי הצמדה וריבית שבחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן – חוק פסיקת ריבית והצמדה). לגבי ביטוח סיעודי גם נקבע כיום כי שיעור הריבית המיוחדת לא יפחת מפי עשרה מהריבית הרגילה, אלא אם כן החליט בית המשפט לקבוע שיעור נמוך יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו.

15.ברע"א 2244/04 ר.ד. משקאות גורמה בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פיסקה 6 (1.12.2004) (להלן – עניין ר.ד. משקאות גורמה) נקבע, כי "הריבית המיוחדת נושאת אופי של סנקציה אשר יש לנקוט הקפדה יתירה בטרם תוטל על המבטח, ויש להותירה לאותם מקרים מיוחדים ונדירים בהם הוכח באופן ברור חוסר תום לבו של המבטח בסירובו לקיים את חיובו, אף שעל פי מבחני תום הלב החיוב לשלם את תגמולי הביטוח לא אמור היה להיות שנוי במחלוקת באופן אמיתי" (ולקביעה דומה ראו, רע"א 3121/04 עברוני נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פיסקה 5 (17.5.2005) (להלן – עניין עברוני); ועיינו גם, ע"א 11628/05‏ אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' מאגר ציוד למשרד ולמחשב בע"מ, פיסקה 20 (27.12.2007); ע"א 61/03 אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' אבני, פיסקה 15 (4.7.2005); ע"א 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הפועלים ליסינג בע"מ, פ"ד מו(1) 756, 772-771 (1992)). על מנת שהמחלוקת שתעורר חברת הביטוח תהיה בתום-לב, "הטעם שתעלה החברה חייב להיות ענייני ואמיתי. בית המשפט לא יעניק מחסה לחברה המבטחת המנסה להתחמק מחובותיה בטענות שעל פניהן אין בהן ממש" (ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר, מט(2) 749, 777 (1995)). עוד יש לציין כי תום הלב שבו עסקינן הוא אובייקטיבי, ועניינו בשאלה האם פעלה המבטחת בדרך מקובלת (ראו, ירון אליאס, דיני ביטוח כרך א 590 (מהדורה שלישית, 2016) (להלן – אליאס)). כמו כן מובן שעצם העובדה שבסופו של יום נקבע כי המבוטח זכאי לתגמולי הביטוח, אין משמעה שעמדת המבטחת לקתה בחוסר תום לב שכן אין לבחון את הדברים בחוכמה שבדיעבד (ראו, ע"א (מחוזי ת"א) 3711/07 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' קידר, פיסקה 15 (13.6.2009)).

16.עם זאת, דומה בעיני שלא ניתן לסיים את תיאור המסגרת המשפטית שבה עסקינן מבלי להזכיר את תיקוני החקיקה שנעשו בשנים האחרונות לסעיף 28א לחוק חוזה הביטוח. בעניין ר.ד. משקאות גורמה ובעניין עברוני שצוינו לעיל, ושניתנו בבית המשפט העליון בשנים 2004 ו-2005 בהתאמה, נקבע (בדן יחיד) כי יש להותיר את פסיקת הריבית המיוחדת ל"מקרים מיוחדים ונדירים". אלא שחשוב לציין כי מאז תוקנה הוראת החוק, לא פעם ואף לא פעמיים, כי אם שלוש פעמים.

17.בשנת 1988 הוסף סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח (חוק חוזה הביטוח (תיקון מס' 2), התשמ"ח-1988, ס"ח 1262). באותה עת קבע המחוקק כי פסיקת הריבית המיוחדת נתונה לשיקול דעת בית המשפט (בלשון החוק: "רשאי בית המשפט לחייבו..."), והשיעור המרבי של הריבית המיוחדת נקבע לפי שלושה משיעור הריבית על-פי חוק פסיקת ריבית והצמדה.

18.בשנת 2010 מצא המחוקק להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט בפסיקת הריבית המיוחדת, ולקבוע כי ב"ביטוחים אישיים" (כהגדרתם בסעיף 28א לחוק), בית המשפט אינו רשאי כי אם חייב לפסוק ריבית מיוחדת אם תגמולי הביטוח לא שולמו הגם שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב (חוק חוזה הביטוח (תיקון מס' 4), התש"ע-2010, ס"ח 2232). המילים, "רשאי בית המשפט לחייבו" הוחלפו לגבי ביטוחים אישיים במילה, "יחייבו". בהצעת החוק של תיקון זה נכתב כי המחוקק קבע את סנקציית הריבית המיוחדת בסעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, ו"למרות זאת, דומה שלא נעשה שימוש תדיר בסעיף". משכך, נאמר בדברי ההסבר, "בהצעת החוק המתפרסמת בזה מוצע לקבוע כי בית המשפט יהיה חייב לפסוק ריבית מיוחדת כאמור, וכך לחזק את ההגנה על המבוטחים" (הצעת חוק חוזה הביטוח (תיקון מס' 4) (ריבית מיוחדת), התש"ע–2010, ה"ח הכנסת 299). כשהוצגה הצעת החוק בפני מליאת הכנסת, אמר ח"כ אמנון כהן את הדברים הבאים כרקע ליוזמה לתיקון החוק: "אומנם יש סעיף בחוק חוזה הביטוח המאפשר לבית-המשפט להטיל על חברות הביטוח קנס בצורת ריבית מיוחדת על סכומי תגמולי ביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום לב, אך בפועל כמעט אין שימוש בסעיף זה על-ידי בתי-המשפט" (פרוטוקול ישיבה מס' 97 של הכנסת ה-18, 34 (12.1.2010)).

19.בשנת 2016 מצא המחוקק לתקן פעם נוספת את סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, ולהגדיל את השיעור המרבי של הריבית המיוחדת מפי שלושה לפי עשרים מהריבית הקבועה בחוק פסיקת ריבית והצמדה (חוק חוזה הביטוח (תיקון מס' 8) התשע"ז-2016, ס"ח 2585). גם בדברי ההסבר המלווים את הצעת החוק לתיקון זה ניתן לראות את ההכוונה שביקש המחוקק לעשות לשיקול דעת בית המשפט, ויתכן שאף ללמוד על חוסר שביעות רצונו ממידת השימוש שנעשה בהוראת החוק. כפי שנכתב בדברי ההסבר: "ואולם, רק במקרים מעטים נפסק כי חברות ביטוח פעלו בחוסר תום לב והושת עליהן תשלום פיצויים לפי סעיף 28א לחוק... מטרת התיקון לעודד את בתי המשפט להפעיל את סמכותם לפי סעיף 28א לחוק..." (הצעת חוק חוזה הביטוח (תיקון מס' 7) הגדלת הריבית המיוחדת והוספת ביטוחים אישיים, התשע"ו–2016, ה"ח הכנסת 660) [ההדגשה הוספה, א.ו.]. מאלף לעיין בדיון בהצעה לתיקון החוק בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (פרוטוקול ישיבה מס' 253 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20 (31.7.2016)). ח"כ אורי מקלב ציין בישיבה: "בתי המשפט לא נוהגים לתת את המבחנים שקיימים היום. אולי זה בגלל שכבר הרבה זמן לא אמרנו שום אמירה בעניין הזה" (עמ' 2 לפרוטוקול). עוד הוסיף ח"כ מקלב, "להצעת החוק יש שתי משמעויות. משמעות אחת, מה שכתוב בחוק. המשמעות השנייה, מסר לחברות הביטוח, מסר לבתי המשפט" (שם) [ההדגשה הוספה, א.ו.]. לאחר מכן נאמרו בישיבה הדברים הבאים (עמ' 8-7 לפרוטוקול):

"היו"ר ניסן סלומינסקי:

יש לכם בדיקה אם בתי המשפט מטילים את הסנקציה, מטילים את הפיצוי העונשי?

הילה דוידוביץ [נציגת משרד המשפטים, א.ו.]:

אנחנו בדקנו. לפני כמה שנים נערך איזה שהוא שינוי בסעיף הזה. לפני כן היה לבתי המשפט שיקול דעת אם להשתמש במנגנון. בעקבות התיקון של 2010 או אחרי, בית המשפט חויב להטיל את הפיצוי העונשי בענפים מסוימים. ערכנו איזו שהיא בדיקה, גם לאחר התיקון, איך זה ישפיע על בתי המשפט. בתי המשפט לא ממהרים להשתמש בסעיף הזה. יש גם הלכה של בית המשפט העליון. מדובר פה בחריג. יש מנגנון עונשי במשפט האזרחי. יש הלכה של בית משפט עליון שקובעת שצריך להשתמש בכלי הזה במשורה. צריך להעניש את חברות הביטוח רק במקרים שהן פעלו בחוסר תום לב, בצורה שהיא לא כדין. בתי המשפט לא ממהרים. גם אם הם מגיעים למסקנה שהם היו צריכים לשלם את תגמולי הביטוח, הם לא ממהרים להעניש.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

זה סיפור אחר. אם המחלוקת היא לא בתום לב, שעל זה אנחנו מדברים, האם בית המשפט נותן את הפיצוי העונשי, או שהוא בעל הבית לעצמו?

הילה דוידוביץ:

מצאנו מקרים שבהם בית המשפט כן פסק. אלה לא היו מקרי הרוב. הרבה פעמים בתי המשפט חשבו שהמחלוקת הייתה לגיטימית ואין להטיל את הפיצוי העונשי הזה. הם כן פסקו שלמבוטח מגיעים תגמולי הביטוח מחברת הביטוח. במקרים המתאימים, שזה לא רוב הפסיקה, הם השתמשו. יש שימוש בזה, אבל הוא לא רווח. אנחנו כן מציעים, כמו שאמרתי, להרחיב את שיקול הדעת של בית משפט.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

אם בית המשפט לא משתמש בזה, מה זה משנה אם זה יהיה 20%, אם זה יהיה 30%?

הילה דוידוביץ:

אנחנו לא יכולים להתערב.

אורי מקלב (יהדות התורה):

יש אמירה לבית המשפט.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

גם קודם הייתה אמירה לבית המשפט. הוא לא משתמש בזה בגלל ההנחיה של בית המשפט העליון. זה בכלל נראה לי משונה.

הילה דוידוביץ:

לא בדקתי את הפסיקה בכל התחומים, אבל נדמה לי שפיצוי עונשי שכזה הוא חריג במשפט אזרחי, לפחות בחוק הגנת הצרכן. אני לא בטוחה שבתי המשפט ממהרים.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

את רוצה שבחוק נכתוב שלמרות שבית המשפט אמר כך, המחוקק קובע כך? זה כן יהיה ברור? אתם מציגים פה סיטואציה שהיא אנטיתזה לכל תפישת העולם של הפרדת רשויות, לכל תפישת העולם שבית המשפט כפוף לחוק.

הילה דוידוביץ:

אני חושבת ששיקול הדעת שיש לבתי המשפט הוא לגיטימי. אני חושבת שצריכים להשאיר שיקול דעת לבית משפט.

היו"ר ניסן סלומינסקי:

מה פירוש "לגיטימי" אם יש חוק?"

בדברים אלו ניתן לטעמי לראות את חוסר שביעות הרצון של המחוקק ממידת השימוש שנעשה בבתי המשפט בכלי הריבית המיוחדת. חוסר שביעות רצון זה הוא שהביא את המחוקק לתיקון סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח בשנית.

20.בשנת 2017 תוקן סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח בשלישית, בנושא הנוגע לענייננו והוא ביטוח סיעודי. נקבע כי לא אך שחובה על בית המשפט לפסוק ריבית מיוחדת אם עוררה המבטחת מחלוקת שלא בתום לב, אלא שהוסף רף מינימלי לריבית המיוחדת, שלא תפחת מפי עשרה מהריבית הרגילה אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו (חוק חוזה הביטוח (תיקון מס' 9), התשע"ז-2017, ס"ח 2616). נפנה שוב לדברי ההסבר להצעת החוק, ושם נאמר כדלקמן: "התיקון המוצע נועד להנחות את שיקול הדעת של בתי המשפט בפסיקת שיעור הריבית המיוחדת, כדי לעודד שימוש אפקטיבי יותר במכשיר זה..." (הצעת חוק חוזה הביטוח (תיקון מס' 9) (קביעת שיעור מזערי לריבית המיוחדת בביטוח סיעודי), התשע"ז–2017, ה"ח הכנסת 685) [ההדגשה הוספה, א.ו.]. גם כאן מעניין לעיין בדיון ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שבה נאמרו הדברים הבאים מפי ח"כ יואב קיש (פרוטוקול ישיבה מס' 329 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20, 4 (6.2.2017)):

"...אני אומר לכם, אם יש משהו שעליו אני אתעקש - באו ואמרו לי: אבל ממילא בתי המשפט לא נותנים יותר מדי קנסות ולא מענישים ולא מטפלים במירכאות בצורה חמורה. אנחנו רואים את פסקי הדין. זה בדיוק המקום שעליו אני אתעקש. לא יכול להיות שיוגדר רף מקסימום. לא מעניין אותי רף מקסימום, מצדי שהם יחליטו את רף המקסימום. חייב להיות רף מינימום משמעותי וכואב. שלא יהיה שם מצדי שיקול דעת לשופט. גילה בעיה - יש לו מינימום. רוצה - שייתן יותר. אבל שיפסיקו עם הגישה המתירנית שקיימת בבתי המשפט. זה לא מה שבית המחוקקים הזה רוצה וזה לא מה שאנחנו רואים שכואב לציבור. תודה".

בישיבה נוספת הסביר ממלא-מקום יו"ר הוועדה את המסר שמבוקש להעבירו לבתי המשפט בקביעת רף המינימום בריבית המיוחדת בביטוח סיעודי, כדלקמן (פרוטוקול ישיבה מס' 359 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20, 11 (14.3.2017)):

"היו"ר אוסאמה סעדי:

...אני מציע לחברי יואב קיש – אחרי ששמענו גם את הייעוץ המשפטי של הוועדה וגם את משרד המשפטים – באמת, מאחר שגם התיקון הזה, מס' 8, עוד לא התגבש ואנחנו לא יודעים איך זה ייושם, אני חושב שגם העניין הזה של המינימום הוא הצהרתי. אני רוצה שגם מבחינה הצהרתית, בתי-המשפט יראו שבאמת יש להם חובה לפסוק במקרים שאני מדבר עליהם, מקרים שבהם יש חוסר תום לב של חברת הביטוח".

21.נסכם את דברינו עד-כה. שלוש פעמים מצא לנכון המחוקק לתקן את סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח בשנים האחרונות. בכל תיקון ותיקון צמצם המחוקק את שיקול דעתו של בית המשפט או החמיר את שיעור הריבית, ועיון בדברי ההסבר ובדיונים שנערכו בכנסת מלמדים על ההכוונה שמבקש המחוקק לעשות בנושא. אף ניתן לחוש בחוסר שביעות רצון המחוקקים ממדיניות בתי המשפט לגבי היקף השימוש במכשיר הריבית המיוחדת. בנסיבות אלו נשאלת השאלה, מהי ההשפעה של התיקונים המאוחרים להוראת החוק על הפרשנות שניתנה לה קודם לכן. כך, ניתן לשאול שמא קביעת המחוקק כי קיימת חובה להטיל ריבית מיוחדת בביטוחים אישיים כל אימת שהמבטחת עוררה מחלוקת שלא בתום לב, עודנה עולה בקנה אחד עם הטלת ריבית מיוחדת במקרים נדירים בלבד (ראו, ת"א (שלום אש') 26827-11-12 אקיאן נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ, פיסקה 11 (1.12.2015)). גם ניתן לשאול האם בביטוח סיעודי, שבו הוצב כיום רף מינימלי לריבית המיוחדת במקרים של מחלוקת שלא בתום לב אלא בהתקיים טעמים מיוחדים שיירשמו, הדבר מתיישב עדיין עם שמירת ריבית זו למקרים חריגים בלבד. אף ניתן לסבור שההיפך הוא הנכון: שכן הביטוי השגור "טעמים מיוחדים שיירשמו", עשוי ללמד שפסיקת הריבית המיוחדת במקרה של מחלוקת שלא בתום לב היא ברירת המחדל, ו"הטעמים המיוחדים" הם החריג. ניתן לסבור כי לאחר התיקונים האמורים, ולאור דבריו החוזרים ונשנים של המחוקק בדברי ההסבר שלוו להצעות החוק ובדיונים בכנסת, יש ללמוד מכך על כוונה סובייקטיבית של המחוקק להדריך את בתי המשפט להרחיב את קשת המקרים של חוסר תום לב שיביא לפסיקת ריבית מיוחדת.

22.מכל מקום, ניתן להותיר שאלות אלו בצריך עיון. זאת שכן כפי שיובהר להלן, מצאתי שנסיבות המקרה דנא מצדיקות הטלת ריבית מיוחדת גם אם אניח שיש להטילה במקרים מיוחדים ונדירים בלבד.

ב.מן הכלל אל הפרט

23.שלושה טעמים מובילים אותי למסקנה שלפיה יש לחייב את הנתבעת בריבית מיוחדת, ודאי שבהצטברותם.

24.הטעם הראשון הוא שהנתבעת הפרה את הוראות המפקח על הביטוח. התובע הציג חוזר של המפקח על הביטוח מיום 14.4.2003, שכותרתו "הגדרת מקרה הביטוח בביטוח סיעודי" (מוצג מ/1). על-פי האמור בחוזר, הרקע לעשייתו הוא חוסר אחידות בהגדרת מקרה הביטוח בפוליסות של ביטוח סיעודי, והעדר האפשרות המעשית של המבוטח להשוות בין הפוליסות השונות. בחוזר נכתב שכיסוי סביר בביטוח סיעודי הוא אי-יכולת לבצע שלוש מתוך שש פעולות היומיום או במקרה של תשישות נפש. לאחר מכן מופיעה בחוזר הגדרה של מקרה הביטוח, כזו המוכרת לנו מביטוחים סיעודיים כיום, שבה קיימת החלופה של "תשישות נפש". לחוזר נקבעה הוראת תחולה, ועל-פיה החוזר יחול על פוליסות שיימכרו או יחודשו החל מיום 1.9.2003. כן נקבעה בחוזר הוראת מעבר שלפיה בפוליסות שיימכרו או יחודשו עד יום 31.12.2004, מקרה ביטוח הנובע מ"תשישות נפש" יזכה את המבוטח בלא פחות מ-50% מהתגמול החודשי (סעיפים 5-4 לחוזר). כלומר, על-פי הוראות המפקח על הביטוח, בתקופה שבין יום 1.9.2003 לבין יום 31.12.2004, אסור היה לנתבעת למכור פוליסת ביטוח סיעודי שבה אין זכאות לתגמולי ביטוח בגין תשישות נפש בשיעור של לפחות 50% ממלוא הכיסוי.

25.הפוליסה בענייננו נמכרה לתובע בפרק הזמן האמור (הצעת הביטוח היא מחודש יוני 2004, והפרמיה הראשונה שולמה על-פי התדפיס שצורף בחודש יולי 2004). על אף הוראת המפקח על הביטוח, בפוליסה שנמכרה לא נכללה זכאות בגין תשישות נפש בשיעור של לפחות 50% מהתגמולים. היינו, הנתבעת הפרה את הוראת המפקח על הביטוח. זאת ועוד, בשני מכתבי הדחייה ששלחה הנתבעת לתובע נכתב במפורש כי הפוליסה אינה מקנה כיסוי ביטוחי במקרה של תשישות נפש, בעוד שעל-פי הנחיית המפקח על הביטוח חובה היה על הנתבעת ליתן כיסוי זה בגובה של לפחות 50% מהתגמולים. היינו, טענתה המרכזית של הנתבעת במכתבי הדחייה עמדה בניגוד להנחיית המפקח על הביטוח.

26.אעיר שלא מצאתי שיש במועד שבו העלה התובע את טענותיו לגבי אותו חוזר כדי לשנות. הנתבעת היא זו שצריכה להיות ערה לקיומם ולתוכנם של חוזרי המפקח על הביטוח. לא המבוטח הוא זה שיש לזקוף לחובתו את הנושא ולא הוא שמתפקידו להסב את תשומת ליבה של המבטחת להוראות המפקח על הביטוח.

27.להפרת חוזר המפקח על הביטוח נפקות קונקרטית לגבי התובע. במכתב הדחייה של הנתבעת מיום 15.11.2016 נכתב במפורש בזו הלשון: "נחזור ונדגיש כי מרשך תשוש נפש וזו הסיבה בגינה הוא נזקק להשגחה אולם כאמור, הפוליסה אינה מכסה מצב של תשישות נפש" (סעיף 5 למכתב; וכן ראו בסעיף 2 למכתב: "הפוליסה שרכש מרשך אינה כוללת כיסוי לתשישות נפש, אשר למיטב הבנתנו הינה בעייתו העיקרית" [ההדגשות הוספו, א.ו.]). היינו, הנתבעת הודתה במכתב זה שגם מבחינתה התובע הוא תשוש נפש, אולם תוך הפרת הוראת המפקח על הביטוח הוסיפה כי הפוליסה אינה מכסה את מצבו. לשון אחר, אילו הייתה מקיימת הנתבעת את הוראת המפקח על הביטוח, היה התובע זכאי על-פי ממצאיה שלה לכל הפחות ל-50% מתגמולי הביטוח. בנסיבות אלו ניתן לטעמי לראות בנקל כי תגמולי הביטוח, ולמצער חלקם, לא היו שנויים במחלוקת בתום לב. כאשר עילת הדחייה של הכיסוי הביטוחי נסמכת על טענות המנוגדות לדין, הדבר עולה לדעתי לכדי חוסר תום לב המהווה טעם להטלת ריבית מיוחדת (ראו, אליאס, בעמ' 587; לתוקפן של הנחיות המפקח על הביטוח ראו, רע"א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אסולין, פיסקה ד' (4.5.2006); רע"א 10681/03 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (6.3.2006)). יצוין שבדיון מיום 3.4.2019 הודתה הנתבעת בקיומו ובתוקפו של החוזר האמור, ובכך שהיה צריך מלכתחילה לשלם לתובע 50% מתגמולי הביטוח. כשנתבקשה הנתבעת ליתן הסבר להתנהלותה השיבה, "הייתה כאן טעות... טעויות קורות ואנחנו בני אדם" (עמ' 11 שורות 17-13 לפרוטוקול). כמובן שאין מדובר בהסבר מניח את הדעת, ומצופה מחברת ביטוח להיות ערה להנחיות המפקח על הביטוח ולפעול על-פיהן. בכל מקרה, גם אם אניח שארעה טעות, הרי שזו טעות ותוצאתה בצידה.

28.יתרה מכך, הפרת חוזר המפקח על הביטוח הקרינה על כל האופן שבו בחנה הנתבעת את זכאות התובע לתגמולי הביטוח. עיון בדוחות הבדיקה של הנתבעת מלמד כי מתחילתם ועד סופם, בחינת רופאי הנתבעת נערכה תוך פיצול בין יכולתו "הפיזית" של התובע לבצע את פעולות היומיום לבין יכולתו "המנטאלית". לעמדת הנתבעת, לתובע הייתה יכולת פיזית לבצע את פעולות היומיום. אך מבחינה שכלית למרבה הצער התובע נזקק ל"השגחה", ל"הכוונה" וכיו"ב עקב ההידרדרות במצבו, גם על-פי ממצאיה של הנתבעת עצמה. כפי שניסחה זאת הרופאה מטעם הנתבעת, "מבחינה פיזית מסוגל לבצע מטלות הבסיסיות אך זקוק להשגחה צמודה והכוונה עקב ירידה קוגנטיבית וסכנת נזק עצמי" (עמ' 4 לחוות-דעתה מיום 1.11.2016). כלומר, התעלמותה של הנתבעת מחובתה לבטח מקרה של תשישות נפש בשיעור של לפחות 50%, היא שעיצבה והדריכה את האופן שבו בחנו רופאיה את זכאות התובע לתגמולי הביטוח. גם בשל כך, המחלוקת שעוררה הנתבעת מול התובע לא הייתה בתום לב.

29.הטעם השני לחיוב הנתבעת בריבית מיוחדת נעוץ באופן שבו קראה את הפוליסה, וזאת אף בלעדי החוזר של המפקח על הביטוח. גם אם נתעלם מהוראת המפקח על הביטוח, הנתבעת יצקה לפוליסה פרשנות שאינה סבירה ובחוסר תום לב. אומנם, הפוליסה אינה מתייחסת למצב של תשישות נפש. אולם הפוליסה אינה שוללת כיסוי במקרה של תשישות נפש. העדר התייחסות אינו העדר כיסוי. הפוליסה נוקטת בלשון כללית, ועל-פיה מבוטח סיעודי הוא "מבוטח שמצב בריאותו ותיפקודו ירודים כתוצאה מתאונה או ממחלה כרונית או מליקוי בריאותי קבוע אשר בגינו... זקוק לעזרה ממשית יומיומית אשר בהיעדרה אינו מסוגל לבצע באופן עצמאי וללא עזרה לפחות ארבע מתוך הפעולות הבאות..." (סעיף 1(ג) לפרק ג' לפוליסה). אין דבר בלשון הפוליסה אשר מורה כי המצב הבריאותי צריך להיות "פיזי" להבדיל מ"מנטאלי". התובע סובל משטיון, יתכן שכתוצאה מאלצהיימר (ראו, עמ' 2 לחוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט). האם שטיון ואלצהיימר אינם באים בגדר "ליקוי בריאותי"?! יצוין שגם פעולות היומיום עצמן מנוסחות בפוליסה באופן רחב, ואינן מפורטות כפי שנהוג בפוליסות ביטוח סיעודי הקיימות כיום. אין אחיזה כלשהי בלשון הפוליסה לאבחנה שעשתה הנתבעת בין אי-מסוגלות פיזית למנטאלית, ולמעשה ההיפך הוא הנכון ולשונה של הפוליסה רחבה ועומדת בסתירה ברורה לעמדתה.

30.מנקודת מבט אחרת, חוסר תום הלב של הנתבעת הוא כפול: לא אך שהפרה את הוראת המפקח על הביטוח ומכרה פוליסה שאינה מכסה תשישות נפש כפי שהיה עליה לעשות, אלא שהנתבעת עשתה שימוש בשינוי בפוליסות סיעוד שעליו הורה המפקח על הביטוח לגבי תשישות נפש ככלי לצמצם בדיעבד את היקף הפוליסה הישנה יותר שנמכרה לתובע.

31.ודוק, מובן שמקובל עלי שלא כל אימת שהמבטחת טוענת לפרשנות כזו או אחרת לפוליסה ופרשנות זו לבסוף נדחית, יצדיק הדבר חיוב בריבית מיוחדת. אולם כאשר מדובר בפרשנות לפוליסה החורגת באופן בולט ממתחם סביר של פרשנויות אפשריות, והנעדרת כל אחיזה בלשון הפוליסה או בתכליתה, לטעמי יתכנו מצבים שבהם תראה המבטחת כמי שעוררה בכך מחלוקת בחוסר תום לב. זהו המקרה בענייננו.

32.הטעם השלישי לחיוב הנתבעת בריבית מיוחדת הוא קשיים העולים מממצאיה של הנתבעת עצמה. אף כאן אבהיר כי מובן שאין מקום לבחון את הדברים בחוכמה שבדיעבד, וככלל אם נסמכת המבטחת על תשתית עובדתית סבירה לא תחויב היא בריבית מיוחדת גם אם בסופו של יום נדחתה עמדתה. אולם לטעמי, כאשר חברת הביטוח נסמכת על חוות-דעת מקצועית אשר אף בקריאתה כשלעצמה מתעוררים בה קשיים ניכרים או שממצאיה ומסקנותיה חורגים באופן בולט ממתחם סבירות, עשוי לעלות הדבר במקרים המתאימים לכדי מחלוקת שאינה בתום לב באופן המצדיק הטלת ריבית מיוחדת (ראו, ת"א (שלום הרצ') 14387-08-13 שטינמץ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פיסקאות 35-32 (20.5.2015) (להלן – עניין שטינמץ); וכן עיינו, אליאס, בעמ' 588 והאסמכתאות שם). כך הדבר בענייננו, בייחוד כשהדבר מצטרף ליתר הטעמים שהובאו לעיל.

33.אתרכז במסמך מיום 1.11.2016 שעל בסיסו דחתה הנתבעת את תביעת התובע בפעם השנייה. כאמור, במסמך זה ערכה הרופאה מטעם הנתבעת הבחנה בין יכולתו הפיזית של התובע לבצע את פעולות היומיום לבין יכולתו הקוגניטיבית לבצען, בלא שיש לכך אחיזה בלשון הפוליסה. אולם מעבר לכך, האמור במסמך זה מעלה תהיות לגופו של עניין שלא ניתן להן הסבר מניח את הדעת.

34.במסקנות חוות-הדעת נרשם לצד כל אחד מהפעולות הבאות – הלבשת פלג גוף עליון, הלבשת פלג גוף תחתון, רחצת פלג גוף עליון, רחצת פלג גוף תחתון, כניסה ויציאה מהאמבטיה ואכילה – המילים "עצמאי בהשגחה". בכל הכבוד, לא עלה בידי להבין מה משמעות צמד מילים זה. לתומי סברתי שאדם שהוא עצמאי אינו זקוק להשגחה, ושגם שההיפך הוא הנכון, שאדם הזקוק להשגחה אינו עצמאי. שהרי אם אדם צריך שישגיחו עליו שכן אחרת עלול להיגרם לו נזק כלשהו, דומני שהדבר פוגע בעצמאותו. רובנו מתלבשים, מתרחצים ואוכלים ללא השגחה. נדמיין עצמנו חייבים לעשות כן כשאחר משגיח עלינו – האם נותרנו עצמאיים?

35.כך גם באשר לאמור ביתר פירוט בחוות-הדעת לגבי פעולות יומיום שונות. לגבי הלבשה קבעה הרופאה כי התובע "עצמאי" (על סמך בדיקה פיזיקאלית), וזאת הגם שהתובע "זקוק להכוונה והשגחה עקב קושי בהתארגנות על רקע ירידה בזכרון". האומנם אדם הזקוק להכוונה ולהשגחה בעת שהוא מתלבש עקב קשיי התארגנות על רקע ירידה בזכרון הוא עצמאי? כך גם לגבי רחצה, שם נרשם כי התובע "עצמאי", ו"המטפלת משגיחה עליו בזמן רחצה". הכיצד אדם שזקוק להשגחת מטפלת בזמן הרחצה הוא עצמאי? לגבי כניסה ויציאה למקלחת נרשם בחוות-הדעת, "נכנס ויוצא בכוחות עצמו בהשגחה" – ושוב עולה התהיה, אם זקוק התובע להשגחה, האומנם נכון לראותו כמי שנכנס למקלחת ויוצא ממנה בכוחות עצמו. קביעה דומה נעשתה בחוות-הדעת לגבי אכילה, שם נרשם שהתובע עצמאי, ו"זקוק להשגחה ותזכורת עקב ירידה בזיכרון". פעם נוספת נשאל, האם אדם שזקוק להשגחה ולתזכורת בקשר לאכילה אכן יש לראותו כמי שאוכל באופן עצמאי.

36.אותה שאלה נשאלת למקרא סיכום חוות-הדעת, שם נרשם כי התובע "מבחינה פיזית מסוגל לבצע מטלות הבסיסיות אך זקוק להשגחה צמודה והכוונה עקב ירידה קוגנטיבית וסכנת נזק עצמי". לעניות דעתי, אדם שזקוק "להשגחה צמודה", שאחרת הוא עלול להזיק לעצמו, אינו נחשב כמי שמסוגל לבצע את פעולות היומיום באופן עצמאי וללא עזרה (ראו לקביעה דומה, עניין שטינמץ, פיסקה 21: "יכולת עצמאית משמע לבצע את הפעולה לבד, ואם קיימת סכנה שהמנוח ייפול וייפגע קשות, בעיקר בגילו, הרי ברור שיש צורך בנוכחות אדם לידו כאשר הוא עושה זאת, וממילא נשללת ממנו יכולתו העצמאית לבצע את הפעולה" [ההדגשה במקור]; ועיינו גם שם, בפיסקה 18).

37.זה המקום לשוב ולהזכיר את הוראות הפוליסה, שעל-פיהן מבוטח סיעודי הוא מי שזקוק "לעזרה ממשית יומיומית אשר בהיעדרה אינו מסוגל לבצע באופן עצמאי וללא עזרה" את פעולות היומיום המפורטות (סעיף 1(ג) בפרק ג' לפוליסה). כשנשאלה הנתבעת בדיון כיצד קביעות הרופאה מטעמה מתיישבות עם ההגדרה בפוליסה, השיבה היא שיש להבחין בין "עזרה" לבין "השגחה", שכן השגחה של אחר אינה קבלת עזרה ממנו (עמ' 11 שורות 21-18 לפרוטוקול). לטעמי לא ניתן לקבל הבחנה זו, וסבורני שזו חורגת באופן בולט ממתחם הסבירות. אדם שנמצא בסכנה שיזיק לעצמו או שאינו זוכר את ביצוע הפעולות וכיצד להתארגן לבצען, ועל כן זקוק ל"השגחה", "הכוונה" וכיוצא באלו, הוא אדם הזקוק לעזרה. זו הרי תכלית הביטוח הסיעודי, לממן שכירת אדם שיעניק את העזרה – והשגחה והכוונה בכלל זה. או שמא לשיטת הנתבעת אדם שיזיק לעצמו, לא יצליח להתארגן לביצוע פעולות היומיום וישכח לאכול, אינו זקוק לשכירת אדם שיסייע לו בכל אלו? והאין בדיוק לשעת צורך זו רכש הוא ביטוח סיעודי?

38.מכל מקום, אף אם נסבור שנותרת "עצמאות" במידה כלשהי, ולו מהבחינה הפיזיקאלית, הגם כשנדרשת "השגחה", "הכוונה" וכיוצא באלו, ואף אם נסבור שבדוחק מדובר בעמדה סבירה, הרי שכאן מגיעים אנו לטבלה המופיעה בסוף חוות-הדעת. בטבלה זו נרשם, לצד כל אחת ואחת מפעולות היומיום, שמידת היכולת לבצעה היא "100%". לא עלה בידי להבין כלל, הכיצד זה אדם הזקוק ל"השגחה", "הכוונה", זאת "על רקע ירידה בזכרון", ושאחרת הוא שרוי ב"סכנת נזק עצמי", עדיין כושרו לבצע את פעולות היומיום הוא "100%". ודוק, אני אף מוכן לצעוד צעד נוסף לטובת הנתבעת ולהניח שאילו הייתה רושמת הרופאה מספר אחר בטווח שבין 0% ל-100% אך שעדיין קרוב ל-100%, ניתן אולי היה לסבור שמדובר בעמדה סבירה אף אם זו הייתה נדחית בסופו של יום, כך שמדובר היה במחלוקת בתום לב. אולם נקיטת עמדה כה קיצונית, שלפיה על אף כל המתואר קודם לכן בחוות-הדעת עצמה הכושר לבצע את הפעולה נותר 100%, חורגת באופן בולט ממתחם סבירות הגיוני באופן המקרין על כל ממצאיה של הנתבעת בבדיקה זו, ומקימה לטעמי מחלוקת שלא בתום לב.

39.אתייחס בקצרה לחוות-הדעת הרפואית שהגישה הנתבעת לאחר הגשת התביעה. אציין שאילו הייתה עומדת בפניי אך חוות-דעת רפואית זו, לא היה די בכך כדי להניח תשתית מספקת לקיומה של מחלוקת שלא בתום לב מצד הנתבעת, שכן נראה שחוות-דעת זו מאוזנת יותר מזו הקודמת. הערותיי לגבי חוות-דעת זו מובאות לשם השלמת התמונה. מומחית זו מטעם הנתבעת מתייחסת גם היא להיות התובע "עצמאי, תוך ליווי והשגחה", והתייחסנו לדברים אלו ולקושי הטבוע בהם בהרחבה לעיל. אמירות ברוח זו בנוסחים כאלו ואחרים מופיעות לגבי מרב פעולות היומיום הנסקרות בחוות-הדעת. בסוף חוות-הדעת מסכמת המומחית את דבריה באומרה כי התובע אינו סובל מדמנציה "בשלב הסופי", אלא "בשלב ביניים בלבד. לראיה – ההליכה והמעברים שלו עדיין פונקציונאליים והוא אינו מבצע אותם באופן אוטומטי". אולם הפוליסה אינה דנה בביצוע פעולות היומיום "באופן אוטומטי", כי אם תוך "עזרה ממשית", וזוהי קריאה צרה ושגויה של הפוליסה. זאת ועוד, האם הבנתנו היא שלשיטת הנתבעת פוליסת הביטוח הסיעודי שלה מקנה כיסוי למבוטחיה אך לדמנציה "בשלב הסופי"? אם כך הדבר, יתכן שמדובר בביטוח העלול להקנות כיסוי מעט מאוחר מידי, וספק רב בעיני אם זו הייתה כוונת הצדדים בעת כריתת חוזה הביטוח.

40.אשר לשיעור הריבית המיוחדת, סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח מורה כי בביטוח סיעודי הריבית המיוחדת תהיה בשיעור שלא יעלה על פי עשרים מן הריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה ולא יפחת מפי עשרה (אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו). הטעם להטלת הריבית המיוחדת העוסק בהפרת חוזר המפקח על הביטוח מצדיק פסיקת ריבית מיוחדת בשיעור המקסימלי, היינו, פי עשרים מהריבית על-פי חוק פסיקת ריבית והצמדה. זאת בייחוד בהצטרף יתר הטעמים להטלת הריבית המיוחדת כמפורט לעיל.

41.אעיר כי לא הועלתה בפני טענה לגבי תחולתם בזמן של התיקונים השונים לסעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, ומכל מקום בתיקון האחרון לחוק שבו הוספה ההוראה העוסקת בביטוח סיעודי נקבע כי זה יחול על תביעות שהוגשו ביום פרסום התיקון ואילך (תיקון החוק פורסם ביום 28.3.2017 והתביעה הוגשה ביום 6.9.2017).

42.בנוסף יצוין כי לא הועלתה על-ידי הנתבעת טענה שלפיה יש להגביל את הריבית המיוחדת רק לגבי תגמולי הביטוח שמועדם קודם להגשת התביעה, ולא להחילה על כלל התגמולים המגיעים לתובע (עד מועד פסק-הדין). הסכמת הנתבעת הייתה לשלם לתובע את תגמולי הביטוח המגיעים לו גם לגבי תקופה המאוחרת ליום הגשת התביעה. מדובר בעילה המתחדשת מידי חודש בחודשו. ההתנהלות חסרת תום הלב של הנתבעת נוגעת גם לתגמולים שהמועד לקבלם התגבש לאחר הגשת התביעה, וחזרתה מסירובה נעשתה בשלב מאוחר יחסית וסמוך למועד ההוכחות. מכל מקום וכאמור, הנתבעת לא טענה בנושא.

ג.נושאים נוספים

43.אשר להחזר דמי הביטוח, הנתבעת הסכימה שיש להשיב לתובע את דמי הביטוח ששילם בתקופת הזכאות (סעיף 2(ב) לפרק ג' לפוליסה). הנתבעת טענה כי הפוליסה משותפת לתובע ולרעייתו, ולכן יש להשיב לתובע מחצית מדמי הביטוח ששולמו. התובע טען מנגד כי התובע מבוגר מרעייתו, ולכן דמי הביטוח ששילם היו גבוהים יותר מאלו ששילמה היא, וההשבה אינה עומדת על מחצית מסך דמי הביטוח ששולמו אלא להערכתו בשיעור של כ-60%-70% מהם. הגם שיתכן שמדובר בהפרשים קטנים, הדין עם התובע, שכן אם אומנם התובע שילם דמי ביטוח גבוהים יותר מרעייתו ההחזר צריך להיות לפי היחס ששולם. על כן טענת התובע בהקשר זה מתקבלת. אולם מובהר שאם עומד התובע על טענתו זו ואם יקום הצורך להגיש בקשה למתן פסיקתה בנושא, הנטל על התובע לפרש את הסכום המדובר באמצעות הצגת תחשיב מתאים (לשם הפשטות ואם לא תתנגד לכך הנתבעת גם ניתן לבחון חודש פלוני באמצע התקופה ולערוך את החישוב על-פי היחס שהיה בדמי הביטוח בחודש זה).

44.לעניין שכר-טרחת בא-כוח התובע, נתתי דעתי למשאבים שהוקדשו לבירור ההליך, וכן לשלב שבו הוא הסתיים – לאחר שלושה דיונים ולאחר שהוגשה חוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט, אולם מאידך גיסא טרם קיום הוכחות. כן נתתי את הדעת להסכם שכר-הטרחה שהוגש לעיוני שם הוסכם על שכר-טרחת עורך-דין בשיעור של 25% בתוספת מע"מ על בסיס הצלחה, הגם שניתן לסבור כי מדובר בשכר-טרחה על הצד הגבוה (מוצג מ/3). עוד נתתי את הדעת לטבלה שהוגשה שבה פורטו הוצאות נוספות שבהם נשא התובע, והוצאות אלו נלקחו בחשבון בסכום הכולל שייקבע להלן (מוצג מ/4). נתתי את הדעת למשמעות הכספית בכללותה שהניב ההליך, היינו, מעבר לתגמולי הביטוח שמועדם התגבש בעת הגשת כתב התביעה (הנתבעת טענה בפתח הדיון מיום 3.4.2019 כי המשמעות הכספית של הסכמתה לשלם את תגמולי הביטוח היא של כ-124,000 ש"ח, ללא הריבית המיוחדת). כידוע, ככלל יש לפסוק לזכות בעל הדין את הוצאותיו הריאליות, אולם זאת בתנאי שהן סבירות (ראו, ע"א 2617/00 מחצבות כנרת נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נצרת עילית, פ''ד ס(1) 600, 615 (2005) (הרשם (כתארו אז) השופט י' מרזל). בשקלול כל אלו, הנתבעת תישא בשכר-טרחת בא-כוח התובע בסך כולל של 25,000 ש"ח.

סוף דבר

45.אשר על כן:

(א)הנתבעת תשלם לתובע תגמולי ביטוח בגין מצבו הסיעודי, החל מתום תקופת המתנה בת 90 ימים המתחילה ביום 19.4.2016, וזאת משך 36 חודשים כקבוע בפוליסה.

(ב)תגמולי הביטוח בסך 2,200 ש"ח כנקוב בפוליסה ישאו הפרשי הצמדה כקבוע בפוליסה וכן הפרשי ריבית כדין.

(ג)תגמולי הביטוח שישולמו לתובע והמתייחסים לתקופה הקודמת ליום מתן פסק-דין זה, יישאו בנוסף ריבית מיוחדת ששיעורה פי עשרים מן הריבית הקבועה בהגדרת הפרשי הצמדה וריבית שבחוק פסיקת ריבית והצמדה.

(ד)הנתבעת תשיב לתובע את חלקו היחסי בתשלומי דמי הביטוח שבהם נשא במהלך תקופת הזכאות לתגמולי הביטוח. סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום תשלומם לנתבעת.

(ה)הנתבעת תישא בשכר-טרחת בא-כוח התובע בסך 25,000 ש"ח. בנוסף תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בגין שכר-טרחת המומחה מטעמו, חלקו בשכר-טרחת המומחה מטעם בית המשפט, וכן בגין האגרה ששולמה בשיעור שלא יוחזר לתובע בהתאם לתקנות.

המחצית השנייה של האגרה תוחזר לתובע שכן ההוכחות לא התקיימו.

ניתן להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק-הדין.

ניתן היום, י' ניסן תשע"ט, 15 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.