מחומר הראיות שהונח בפני ביהמ"ש הוכח בראיות למכביר שהסכם תמ"א 38 עם היזמים החדשים אינו מחייב את המשיבים 1-9, ודין התובענה – להידחות. הטעמים לקביעה זו הינם כדלקמן :
ראשית , פרויקט תמ"א 38 הוא פרויקט מורכב מבחינה תכנונית וביצועית, ובחירת היזם המתאים הינה קריטית להצלחת הפרויקט. לצורך בחירת היזם נבחן ניסיונו בביצוע פרויקטים של תמ"א 38, יכולתו הפיננסית, בעלי המקצוע עמם הוא עובד, ומהימנותו.
בפרויקט תמ"א 38 מתחייב היזם כלפי בעלי הדירות לבצע חיזוק של הבניין ובתמורה מעניקים בעלי הדירות ליזם את זכויות הבניה הקיימות בבניין מכוח תמ"א 38 . היזם מממש את זכויות הבניה, בונה דירות מגורים נוספות בבניין ומציען למכירה. בפרויקט תמ"א 38 החשש של בעלי הדירות, שלנכס העיקרי שלהם – דירת המגורים, יגרם נזק משמעותי אם הפרויקט לא יושלם, ויכול ואף תמנע מהם האפשרות להמשיך לגור בדירתם. בין בעלי הדירות לבין היזם הנבחר לביצוע פרויקט תמ"א 38 נדרש אמון מיוחד, ובפרט כאשר הבניין אמור להפוך למשך תקופה ממושכת לאתר בניה על כל המשתמע מכך.
בגלל המאפיינים הנ"ל של הסכם תמ"א 38, יש צורך בחובת גילוי ובשקיפות מלאה בהסכם לעניין זהות היזם. ההוראה שחלה בסעיף 6 לחוק פינוי ובינוי [ עידוד מיזמי פינוי ובינוי] תשס"ו -2006 לעניין חובות גילוי ושקיפות בנושא זהות היזם ומי שפועל מטעמו מתאימה להחלה גם בפרויקטים של תמ"א 38.
בה"פ 56011-06-15 דיירי הבניינים ברח' ברניצקי 2 ו-4 ראשל"צ נ' עתיד החברה לחיזוק והשבחת מבנים בע"מ תקדין - מחוזי 2016(1) 27058 הוסיף ביהמ"ש המחוזי במחוז מרכז [כב' השופט שפסר] בסעיף 10 לפסק הדין:
" המדובר בפרויקט תמ"א 38 על כל ייחודיותו והרגישות שבו, אשר בו נאלצים למעשה דיירים ומשפחות שלמות, במהלך תקופת בניה לא מבוטלת, לוותר משמעותית על איכות חייהם, לחיות באתר בניה ולסבול מרעש, לכלוך, הפסקות חשמל ומים... אין צורך לומר כי נדרש אמון מיוחד בין צדדים להסכם כאמור... אין חובה מצידם של המבקשים להסכים לכניסתה של מתקשרת אחרת".
שנית, אין זהות בין היזם המקורי, חב' א.פ.ג הנדסה בע"מ, לבין היזמים החדשים : חב' או.טי אחזקות בע"מ וחב' א.בדלי בניין והשקעות בע"מ. באשר לניסיון בביצוע פרויקטים של תמ"א 38 - חב' א.פ.ג הנדסה בע"מ ביצעה 4 פרויקטים של תמ"א 38 קודם לחתימת ההסכם, חב' או.טי אחזקות בע"מ לא ביצעה בעבר פרויקט של תמ"א 38, ובעניין חב' א. בדלי בניין והשקעות בע"מ לא ניתן לקבוע ממצא בעניין זה, באשר בדלי אליהו חי, הבעלים והמנכ"ל, לא העיד מטעם המבקשת, חרף מעורבותו הרבה בפרויקט.
הבעלים של חב' א.פ.ג. הנדסה בע"מ היה קדמי פז , והמנהלים היו קדמי פז ובהר אלון [ תדפיס החברה מרשם החברות - מוצג נ/11].
הבעלים והמנהל של חב' א.בדלי בניין והשקעות בע"מ היה בדלי אליהו חי [ תדפיס החברה מרשם החברות - מוצג ת/3] .
הבעלים והמנהל של חב' או.טי אחזקות בע"מ היה מזרחי יהושע [ תדפיס החברה מרשם החברות - מוצג ת/2].
עפ"י הרזומה של היזם המקורי, שהוצג בפני בעלי הדירות [ מוצג נ/2] , היזם המקורי ביצע 4 פרויקט נוספים של תמ"א 38 : ברח' החלוצים 41 ו-53 ת"א, ברח' אחד העם 4 רעננה, ברח' קלאוזנר 15 רענננה וברחוב הרצוג 12 רעננה. עוד הוצגה ע"י היזם המקורי פעילותו במשך למעלה מ-20 שנה בהקמת מבנים למגורים ולמשרדים במקומות שונים בארץ.
מזרחי יהושע, בעל אחת משתי החברות הנכללת ביזמים החדשים, העיד בעדותו : " אני [ חב' או.טי אחזקות בע"מ – י.ג.] אמור לספק את המטריה של מימון ... ש. את כל המימון אתה אמור לספק? ת. כן " [עמ' 84 לפרוטוקול מ-18.4.18 שורות 12-18]; " הוא [ בדלי אליהו חי, הבעלים של חב' א. בדלי – י.ג.] הכניס אותי לפרויקט " [ עמ' 84 שורה 23]; " ש. יש איזה פרויקט של תמ"א 38 שסיימת [שסיימה חב' או.טי אחזקות בע"מ – י.ג.] ? ת. לא. אין לי תמ"א 38 אחד .ש. תמ"א 38 אין לך פרויקט שסיימת אותו? ת. לא " [עמ' 85 שורות 7-10]; "ש. איך הכרת את בדלי? ת. חבר הכיר בינינו ... בהקשר לפרויקט הזה " [ עמ' 85 שורות 21-24]; " אני [ חב' או .טי. אחזקות בע"מ – י.ג.] לא מתיימר לבנות . ש. האם אלי בדלי [ הבעלים של חב' א.בדלי בניין והשקעות בע"מ –י.ג.] גם לא מתכוון לבנות? ת. בטח שלא. אנחנו ניקח קבלן...ואנחנו נפקח עליו" [עמ' 83 שורה 32 עד עמ' 84 שורה 2]; " אני [חב' או.טי אחזקות בע"מ אמור לספק את המטריה של מימון ...ש. ומה מר בדלי אמור לספק? ת. ... אם הוא יוכל להשתתף בחלק מההון העצמי הוא יעשה את זה. אם לא – אני אשלים את היתר" [עמ' 84 שורות 12-21]; " באפריל [אפריל 16'- י.ג.] רשמנו חברה [את חברת הפרויקט – י.ג.] " [עמ' 94 שורה 15].
כאמור בדלי אליהו חי לא העיד במשפט מטעם המבקשת.
שלישית, בעלי הדירות ערכו בדיקות באשר ליזם המקורי ונתנו הסכמתם לביצוע הסכם תמ"א 38 ע"י היזם המקורי. המשיבים חתמו על ההסכם מול היזם המקורי, ולא נתנו הסכמתם להחלפת היזם המקורי ביזמים החדשים.
החל מסוף 2014 ואילך הוחתמו בעלי הדירות על הסכם תמ"א 38. היזמים החדשים צירפו את חתימתם להסכם ב-13.6.16, באמצעות חב' הפרויקט שהקימו ובה נרשמו כבעלים, וזאת לאחר שקודם לכן בעלי הדירות חתמו על ההסכם מול היזם המקורי.
רונן מאירוביץ, שהעיד מטעם המבקשת והיה מיופה כח של אחת מבעלות הדירות בבניין , הסביר בעדותו: " ש. מה אתה יודע על חב' א.פ.ג?... ת. אני יודע שהם בנו מספר פרויקטים .... ברעננה . היה פרויקט אחד שגם פיזית ... ניגשנו לראות אותו אני ועוד דיירים ... אני באופן פיזי ניגשתי לראות אותו ... בתחילת הדרך .ש. אתה בדקת את המצב הכלכלי של החברה ? ת. נכנסתי לרשם החברות, ראיתי שהם חברה פעילה... ראיתי שאין שיעבודים, אין עיקולים, קצת BDI [ קבלת נתונים מהאתר על חב' א.פ.ג הנדסה בע"מ – י.ג.] חברים שבדקו והכל בסדר" [עמ' 16 לפרוטוקול מ-4.11.18 שורות 14-24]; " כל אחד [מבעלי הדירות – י.ג.] חתם על ההסכם באופן אישי ואינדיבדואלי" [ עמ' 20 שורה 32].
אברהם פלקס, המשיב 6, העיד בחקירתו: " היזמים הראשונים א.פ.ג. הנדסה ... אני חתמתי וזה היה ב-2015... הם היו אצלי בבית נציגים, ואני חתמתי איתם ... שהתחלתי לברר הודיעו לי שזה לא אותם יזמים, התחלפו היזמים ... אני אמרתי אף אחד לא שאל אותי, אני לא הסכמתי על יזמים חדשים, ולכן אני לא מוכן לזה" [עמ' 52 לפרוטוקול מ-4.11.18 שורות 17-24]; " אני לא רוצה את היזם החדש, אני לא אישרתי אותו" [עמ' 53 שורה 4]; " מי שהיה יזם ... זה היה אלון בהר , א.פ.ג הנדסה ... ש. כמה פעמים פגשת את אותו מר בהר? ת. ... ראיתי אותו בכנס, ואחר כך ... היה אצלי בבית" [ עמ' 57 שורות 3-9].
רפאל תורגמן, מיופה הכוח של בעל הדירה פרוספר כהן המתגורר בארה"ב, העיד בחקירתו: " ש. את חב' א.פ.ג אתה מכיר? ת. כן... חתמתי מולם בספט' 14' הסכם " [ עמ' 64 לפרוטוקול מ-4.11.18 שורות 12-15]; " רשמתי את כל בעלי התפקידים שהיו שם [בחב' א.פ.ג. הנדסה עובר לחתימת ההסכם – י.ג.] " [עמ' 64 שורה 28]. העד הציג בעדותו תרשומת מ-2014 שערך במועד חתימת הסכם התמ"א, ובה ציין את בעלי התפקידים בא.פ.ג הנדסה בע"מ שהוצגו בפניו [ מוצג נ/21].
בתיה בירמן העידה בחקירתה: " חברה [ היזם המקורי - י.ג.] השתנתה . אף אחד לא יידע אותנו " [עמ' 76 לפרוטוקול מ-4.11.18 שורה 28]; " נודע לי שהתעסקנו עם חברה אחת [היזם המקורי – י.ג.], עברו לחברה שניה [ היזמים החדשים-י.ג.] בלי שיידעו אותי " [ עמ' 80 שורה 10-11].
אהרון אליהו הצהיר בסעיף 11 לתצהירו שלא נסתר: " מעולם לא הסבירו לנו ולא הודיעו לנו על העברת הזכויות, וההתקשרות עם חברה אחרת [ עם היזמים החדשים – י.ג.]" .
רביעית, בהסכם תמ"א 38 הוצג היזם כא.פ.ג. הנדסה בע"מ. בהסכם אין איזכור ליזמים החדשים, וההסכם לא נערך עמם.
בהסכם תמ"א 38 , עליו הוחתמו בעלי הדירות החל מ-2014 ואילך [ החתימה לא נעשתה במעמד אחד] נאמר בעמ' 1: "בין א.פ.ג הנדסה בע"מ ח.פ.513687301 ע"י מנהלה והמוסמך והכשיר לחתום מטעמה, מר אלון בהר... להלן " החברה", לבין כל הדיירים הרשומים של הדירות".
גם במפרט הטכני שצורף להסכם תמ"א 38 בכותרת בכל עמוד נרשם א.פ.ג. הנדסה בע"מ.
ההצהרות בהסכם וההתחייבויות הוצגו ע"י היזם המקורי ולא ע"י היזמים החדשים. ייפוי הכוח הבלתי חוזר ניתן עפ"י ההסכם ליזם המקורי ולא ליזמים החדשים.
בסעיף 2.19 להסכם תמ"א 38 הצהיר היזם המקורי : " יש ... ניסיון, הידע והיכולת, הכישורים המקצועיים, האמצעים, היכולת ... המשאבים, והמומחיות לביצוע התחייבויותיה לפי הוראות הסכם זה ...".
בסעיף 16.5 להסכם נקבע: " החברה [היזם המקורי- י.ג.] אחראית ... לכל נזק ... לדירות הבעלים ו/או רכושם ".
בסעיף 4.11(ב) להסכם נקבע: " לאחר ש-3/4 מבעלי הדירות יחתמו על הסכם זה, תחתום החברה [היזם המקורי – י.ג.] על ההסכם ... כל אחד מבעלי הדירות החתומים על ההסכם הזה מייפים את כוחו של ב"כ הדיירים לפעול בשם ... לצורך ביצוע ההסכם".
בסעיף 6.6 להסכם נאמר : " להבטחת ביצוע תכנון הפרויקט יחתמו הבעלים [ בעלי הדירות – י.ג.] וימסרו לחברה [ היזם המקורי- י.ג.] במעמד חתימת הסכם זה ייפוי כוח בלתי חוזר... בו הם מסמיכים את החברה [ היזם המקורי – י.ג.] ומי מטעמה לבצע כל פעולה ולחתום בשמם...".
עפ"י הנקבע בהסכם תמ"א 38 לצורך החלפת היזם המקורי ביזמים חדשים – יש צורך בהסכמה בכתב ובהחתמת שני הצדדים להסכם. הסכמה כזו לא ניתנה ולא נחתמה ע"י המשיבים.
בסעיף 19 להסכם נקבע : " זכויות וחובות הצדדים יהיו מעתה אך ורק עפ"י תנאי ההסכם . שום ... תוספת... או שינוי בתנאי כלשהו בהסכם זה ... לא יהיו בני תוקף, אלא אם נעשו בכתב ונחתמו ע"י שני הצדדים להסכם ... כל שינוי ו/או תוספת על האמור בהסכם זה לא יהיו ברי תוקף אלא אם כן נעשו בכתב ובחתימתם של שני הצדדים ".
חמישית, היזמים החדשים, שהיו מודעים לכך שצריך לקבל הסכמה בכתב של המשיבים 1-9 להחלפת היזם המקורי, ערכו מאוחר יותר נספח להסכם בין הצדדים [צורף לנספח 1 לתובענה – להלן:" התוספת המאוחרת"], אולם המשיבים 1-5 , 7-9 לא חתמו על התוספת המאוחרת.
המשיב 6 אמנם חתם על התוספת המאוחרת, אולם התוספת הנ"ל אינה עונה לדרישה לקבל הסכמה מפורשת להחלפת היזם המקורי ביזמים החדשים, ולתנאי השקיפות והגילוי הנדרשים לעניין זהות היזם בעסקה מעין זו .
בתוספת המאוחרת נאמר: " בכותרת ההסכם, לאחר שם החברה : א.פ.ג. הנדסה בע"מ יתווסף האמור כדלקמן: או חב' עין יהב 3,5,7 חולון בהקמה או כל חברה אחרת שתוקם מטעם א.פ.ג הנדסה בע"מ ...".
חב' עין יהב 3,5,7 בע"מ הוקמה לצורך ביצוע הפרויקט, ומטרתה היתה להפריד את הפעילות העסקית של היזם המקורי בפרויקטים אחרים מפעילות היזם במקרקעין נשוא הדיון. חב' הפרויקט לא נועדה להחליף את היזם המקורי ביזמים חדשים ללא הסכמת בעלי הדירות.
הקמת חב' עין יהב 3,5,7 ב-11.4.16 ע"י היזמים החדשים , כשנה וחצי לאחר תחילת החתמת בעלי הדירות על הסכם תמ"א 38 - אינה יכולה להכשיר את החלפת היזם המקורי ביזמים החדשים ללא הסכמת בעלי הדירות.
עו"ד נח רפפורט בסעיף 10 לתצהירו הצהיר: " לדרישתי עתידה היתה להיות מוקמת חב' ייעודית לפרויקט בכדי להגן על הדיירים מפני עיקולים אפשריים אשר עלולים להיות מוטלים על חב' פעילה ".
עו"ד נח רפפורט, שייצג את בעלי הדירות, ושכרו שולם ע"י היזם, העיד בחקירתו: " זה חברה ייחודית שהוקמה לצורך הפרויקט" [עמ' 63 לפרוטוקול מ-18.4.18 שורה 20]; " יקימו חברה ייחודית לפרויקט כדי לנטרל סיכונים . אני לא רוצה שעל פרויקט של תמ"א... שאני מייצג את הדיירים יוטלו עיקולים [ בגין פרויקטים אחרים של היזם – י.ג.] " [ עמ' 19 לפרוטוקול מ-18.4.18 שורות 27-29]; " ש. אתה יכול לשנות הסכמים עפ"י ייפוי כוח ? ת. אני לא שיניתי שום הסכם " [ עמ' 72 שורות 23-24].
גם ההסמכה הנוספת שניתנה בתוספת המאוחרת, שעליה לא חתמו המשיבים 1-5 ו-7-9, היתה ל"חברה אחרת שתוקם מטעם א.פ.ג. הנדסה בע"מ ".
חב' הפרויקט, שהוקמה ב-11.4.16, לא הוקמה ע"י היזם המקורי ולא מטעמו אלא ע"י היזמים החדשים שהפכו לבעלים של חב' הפרויקט , וזאת ללא הסכמת המשיבים. ב"כ המבקשת הצהיר בעמ' 3 שורות 25-26 : " חב' א.פ.ג. נקלעה לקשיים . במרץ 16' חב' א.פ.ג. יצאה מהפרויקט ".
יהושע מזרחי, הבעלים של או.טי אחזקות בע"מ – מהיזמים החדשים, הצהיר בסעיף 7 לתצהירו: " לאחר שא.פ.ג. נקלעה לקשיים בעמידה בהתחייבויותיה בקשר עם הפרויקט, ביקש מר בדלי למצוא יזם חדש אשר יקח תחת א.פ.ג את התחייבויותיה...".
בדלי אליהו חי לא העיד במשפט מטעם המבקשת. עפ"י הצהרת יהושע מזרחי, המעורבות בהחלפת היזם המקורי ביזמים החדשים היתה של בדלי אליהו. עפ"י רישומי החברה שהוצגו בדלי אליהו אינו הבעלים של חב' א.פ.ג. הנדסה בע"מ. לא ניתן לראות באליהו בדלי כמי שהקים חברה " מטעם א.פ.ג הנדסה בע"מ", כפי שנקבע בתוספת המאוחרת, עליה ניסו היזמים החדשים להחתים את בעלי הדירות.
עו"ד נח רפפורט העיד לעניין זה בעמ' 62 לפרוטוקול, שורות 5-6 : " ש. הוא [ אליהו בדלי – י.ג.] בעל הבית ב-א.פ.ג. [ בחברה של היזם המקורי – י.ג.] ? ת. לא. בא.פ.ג הוא לא מופיע כבעל מניות... ".
עפ"י הודעת המבקשת, על התוספת המאוחרת חתמו רק 11 בעלי דירות מתוך 62 בעלי הדירות בפרויקט [ראו הודעת ב"כ המבקשת בעמ' 2 לפרוטוקול שורות 6-7].
שישית, לא ניתן ללמוד מיפוי הכוח הבלתי חוזרים, שנחתמו מכוח ההסכם, שהמשיבים נתנו הסמכה למיופיי הכוח להחליף את היזם המקורי ביזמים חדשים.
ביפויי הכוח בלתי חוזרים עליהם חתמו המשיבים נאמר: " מייפה בזה את כוחם ... בנוגע לרישום הערת אזהרה ע"ש א.פ.ג. הנדסה בע"מ, ח.פ. 513687301 או עין יהב 3,5,7 חולון בהקמה או מי מטעמה... במסגרת הסכם לחיזוק ושיפוץ בניין ... אשר נחתם בינינו לבין א.פ.ג הנדסה בע"מ ".
ייפוי הכח הבלתי חוזרים שנחתמו מכוח ההסכם בין בעלי הדירות לבין היזם המקורי לא נועדו להכשיר החלפת היזם המקורי ביזמים חדשים אלא לרשום הערת אזהרה לטובת היזם המקורי או לטובת חב' הפרויקט. כאמור הקמת חב' הפרויקט נועדה להפריד את פעילות היזם המקורי בפרויקט מפעילות היזם המקורי בפרויקטים אחרים, ולא להחליף את היזם המקורי ביזמים חדשים.
מיופה הכוח ביפויי הכוח הבלתי חוזרים, עו"ד נח רפפורט, העיד בחקירתו : " ש. אתה הפכת להיות בעל סמכות להחליט עבורם? ת. ת. בנושאים מסוימים .ש. לניהול מו"מ והתקשרות חוזית... ת. לא " [ עמ' 18 לפרוטוקול שורות 25-28 ]; " ברגע שהם [ בעלי הדירות – י.ג.] חתמו על ההסכם... יש שם [בהסכם התמ"א- י.ג.] בדיוק הוראות מה רשאי [ מיופה הכוח – י.ג.] מה לא רשאי . אין ייפוי כוח גורף. יש יפוי כוח לתכנון, יש יפוי כוח למיסוי... ולרישום, ולדברים כאלו" [עמ' 18 לפרוטוקול שורה 31 עד עמ' 19 שורה 1 ]; " ש. אתה יכול לשנות הסכמים עפ"י יפוי כוח ? ת. אני לא שיניתי שום הסכם " [ עמ' 72 שורות 23-24].
גם בהסמכה שניתנה למארגנת הקבוצה, ורד פרדיקין [מוצג ת/4], נאמר במפורש בסעיף 4, שהמינוי שניתן לביצוע פעולות "כפוף לאישור הדיירים...", ולא ניתנה לה הסמכה להחליף את היזם המקורי ביזמים חדשים.
שביעית, המבקשת טוענת שלא נקבע בהסכם תמ"א 38 הוראה האוסרת על העברת זכות היזם המקורי ליזמים החדשים, ובהעדר הוראה זו אין מניעה להעביר את זכויות היזם המקורי ליזמים החדשים.
סעיף 9 לחוק המחאת חיובים תשכ"ט 1969 מורה , שהוראות חוק זה יחולו גם על המחאת זכות. סעיף 1(א) לחוק מורה שזכותו של נושה ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה לפי מהות הזכות.
השופטת מרים בן פורת בספרה " פירוש לחוק החוזים – חוק המחאת חיובים" בעמ' 14 מדגישה:
" זכות ניתנת להמחאה מבחינת מהותה רק כאשר אין זה משנה לחייב כלפי מי עליו לבצע את החיוב".
פרופ' שלום לרנר בספרו " המחאת חיובים " – הוצאת לשכת עורכי הדין מציין בעמ' 227:
" שלילת תוקפה של המחאה מכוח מהות הזכות, דומה איפוא לקביעה בארה"ב כי לא ניתן להמחות זכות, אם תשנה ההמחאה באופן מהותי את ... הסיכון המוטל על החייב ".
בענייננו, כאמור בסעיף 4 לפסק – בחירת היזם המתאים הינה קריטית להצלחת הפרויקט. בפרויקט תמ"א 38 החשש של בעלי הדירות , שלנכס העיקרי שלהם – דירת המגורים, ייגרם נזק משמעותי אם הפרויקט לא יושלם, ויכול ואף תימנע מהם האפשרות להמשיך לגור בדירתם. בין בעלי הדירות לבין היזם הנבחר לביצוע פרויקט תמ"א 38 נדרש אמון מיוחד, ובפרט כאשר הבניין אמור להפוך למשך תקופה ממושכת לאתר בניה על כל המשתמע מכך.
עפ"י מהות הזכות לא ניתן להעביר זכויות יזם מקורי ליזמים חדשים ללא הסכמת המשיבים – בעלי הדירות, והסכמה כזו לא ניתנה.