בן מנחם ואח' נ' ספיר פרוייקטים מגורי יוקרה בע"מ ואח'

בעניין: דרך התאנה בע"מ (בפירוק)

החברה

1. בפניי בקשה להורות על ויתור על נכס מכביד (להלן: "הבקשה"), בהתאם להוראת סעיף 361 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות").

2. הבקשה הוגשה על-ידי עו"ד מור נרדיה בתפקידו כמנהל מיוחד לנכסי חברת דרך התאנה בע"מ (בפירוק) (להלן: "המנהל המיוחד" ו"החברה").

    

   רקע

    

3. עסקינן בחברה שפעלה בתחום ייזום פרויקטים בענף הנדל"ן, ובפרט בתחום של התחדשות עירונית.

    

   עובר לקריסתה הכלכלית הייתה החברה בבעלותו המלאה של מר גלעד וינקלר שאף כיהן כדירקטור יחיד בה (להלן: "וינקלר").

    

4. ביום 1.11.2011 התקשרה החברה עם דיירי הבניין (להלן: "הדיירים") ברחוב יהודה הנשיא 7, רמת גן (להלן: "הבניין") בהסכם להלן: "הסכם התמ"א") לביצוע פרויקט תמ"א 38 (להלן: "הפרויקט"). במסגרת ההסכם התחייבה החברה לבצע עבודות חיזוק ושיפוץ לבניין, להרחיב את דירות הדיירים, להתקין מעלית, לשפץ את כניסת הבניין והכל בהתאם למפרט המוסכם, וללא כל עלות כספית מצד דיירי הבניין. החברה התחייבה להשלים את העבודות בבניין בתוך 15 חודשים ממועד קבלת היתרי הבנייה (להלן: "הפרויקט"). בתמורה להתחייבויותיה קיבלה החברה את מלוא זכויות הבנייה ברכוש המשותף בבניין לרבות בשטח החצר ובגג הבניין.

    

5. החברה לא הסתייעה במימון וליווי בנקאי לטובת הפרויקט, ברם, רתמה שני שותפים אשר העמידו מימון ראשוני לטובת ביצוע הפרויקט, הגב' ליאורה לוי ומר עידן לוי (להלן: "השותפים"). בהתאם להסכמות החברה והשותפים, בניית הפרויקט תתבצע באמצעות מימון ראשוני זה ומתמורת מכירת הדירות בפרויקט.

    

6. בהתאם לתחשיב ודוח 0 שערכה, ציפתה החברה כי יתקבל בידה היתר לבניית 12 יחידות דיור בפרויקט. ברם, חרף ציפיות אלה, קיבלה החברה ביום 2.3.2015 היתר בנייה אשר כלל תוספת של עשר יחידות דיור בלבד. בנוסף, וכתנאי למתן ההיתר, נדרשה החברה לשלם לעיריית רמת גן סך של 1.2 מיליון ₪ בעבור "כופר חניה". הוצאה ניכרת זו לא נלקחה על-ידי החברה בתחשיב הרווחיות של הפרויקט.

    

7. חרף המגבלה על מספר יחידות הדיור וההוצאה הבלתי-צפויה בגין כופר החניה, פעלה החברה בין השנים 2016-2015 למכירת עשר יחידות הדיור שאושרו לה בהיתר. במסגרת זו נקשרה החברה בהסכמי מכר (להלן: "הסכמי המכר") עם מספר רוכשים, אותם ניתן לחלק לשתי קבוצות: האחת, קבוצת רוכשים המקורבים לוינקלר ולשותפים (ביניהם בני משפחה וחברים), אשר להם נמכרו שבע יחידות דיור בתמורה הנעה בין 1.2-1.0 מיליון ₪ עבור יחידה בשטח של כ-70 מ"ר (להלן: "הרוכשים הקרובים"); והשנייה, קבוצת רוכשים חיצוניים שאינם קשורים למי מהשותפים או לוינקלר, אשר להם נמכרו שלוש יחידות דיור בתמורה הנעה בין 1.4-1.2 מיליון ₪ עבור יחידה בשטח של כ-70 מ"ר (להלן: "הרוכשים החיצוניים") (שתי קבוצות הרוכשים יקראו להלן ויחד: "הרוכשים"). עוד יצוין כי לטובת כל אחד מן הרוכשים נרשמה הערת אזהרה במרשם המקרקעין (להלן ביחד: "הערות האזהרה").

    

8. מאחר והיתר הבנייה ניתן כאמור בחודש מרץ 2015, הרי שבהתאם להסכמים מול הדיירים והרוכשים, היה על החברה להשלים את עבודות הבנייה עד לחודש ספטמבר 2016. אלא שבפועל עבודות הבניה לא הושלמו ואף פסקו כליל בשלהי שנת 2016, לאחר שהחברה נקלעה לקשיים כלכליים.

    

9. בנסיבות אלה, הגישו דיירים בבניין תובענות נגד החברה לבית-המשפט המחוזי תל אביב, במסגרתן עתרו בבקשות שונות שעניינן מינוי כונסי-נכסים, בדיקת מצב הפרויקט והשלמת הבנייה (ה"פ 56437-03-17 וה"פ 42048-06-17) (להלן: "המרצות הפתיחה"). בהמשך לכך, ולאחר שהליכים אלו לא צלחו מאחר ולא הושג מימון להשלמת הפרויקט, הורה בית-המשפט ביום 17.4.2018 כי אין מנוס משחרור כונסי-הנכסים מתפקידם וכי על הדיירים לבחון חלופה של הגשת בקשה לפירוק החברה.

    

10. ביום 7.5.2018 עתרו אפוא דיירים בבניין בבקשה למתן צו פירוק לחברה, וביום 18.7.2018 נעתר בית-משפט זה (כבוד הנשיא א' אורנשטיין), בהסכמת החברה, לבקשת הפירוק. במסגרת הצו לפירוק החברה מונה המנהל המיוחד והוקנו לו סמכויות שיסייעו לו בגיבוש מתווה לקידום הפרויקט, לרבות איתור מקורות מימון הדרושים להשלמת הבנייה.

     

11. ביום 28.9.2018 הגיש המנהל המיוחד דוח מטעמו, אשר כלל ממצאים ראשוניים בנוגע לפעילות החברה עובר לקריסתה וכן פירוט בנוגע למצבו של הפרויקט (להלן: "דוח המנהל המיוחד"). יצוין כי הדוח כלל טענות וחשדות רבים בנוגע למערכת היחסים החוזית בין השותפים לבין עצמם וכן ביחס להסכמים בהם התקשרה החברה לצורך קבלת שירותים לביצוע הפרויקט. שירותים אלה סופקו על-ידי קרובי משפחה של השותפים, למשל, שירותי ניהול הפרויקט שסופקו על-ידי מר אריה לוי, בעלה של ליאורה, השותפה בפרויקט.

     

    עוד עלה מהדוח כי מבדיקות שערך המנהל המיוחד התברר כי התמורה שהתקבלה בגין שבע היחידות שנמכרו לרוכשים הקרובים נמוכה בסכום מצרפי של כ-2.3 מיליון ₪ בהשוואה לתמורה שהוערכה בגין דירות אלו על-ידי השמאי בדוח 0, בעוד ששלוש הדירות שנמכרו לרוכשים החיצוניים, נמכרו בסכומים העולים בערכם על אלה שהופיעו בהערכת השמאי בדוח 0. על כל פנים, המנהל המיוחד סבר כי מכירת הדירות לרוכשים הקרובים גרעה מהכנסות הפרויקט למעלה מ-2 מיליון ₪. עוד העלה המנהל המיוחד השגות בנוגע לתקבולים ששילמו כלל הרוכשים בעבור היחידות וכן בנוגע לאיגרת חוב שיצרה החברה לטובת השותפים בגין הלוואת בעלים נטענת.

     

    אשר להתקדמות הבניה צוין בדוח כי מצב העבודות בפרויקט הינו בכי רע, וזאת בהסתמך על ממצאי חוות-דעת המומחה, אינג' צבי רון, אשר הוגשה במסגרת המרצות הפתיחה וצורפה לדוח המנהל המיוחד (להלן: "חוות-הדעת"). על-פי הנטען בדוח, ובהסתמך על חוות-הדעת, החברה לא ביצעה עבודות רבות, הן ברכוש המשותף והן ביחידות הרוכשים, כגון עבודות איטום, חיפוי קירות, העתקת תשתיות, חשמל ועוד כפי שיפורט בהמשך. בנוסף לכך, אף בעבודות שבוצעו נמצאו ליקויי בנייה רבים.

     

    לכך יש להוסיף, כי מבדיקות עצמאיות שביצע המנהל המיוחד בפרויקט, התברר לו כי חלק מליקויי הבנייה מהווים מפגע בטיחותי, באופן המחזק את הצורך בקידום והשלמת הבנייה בפרויקט בהקדם האפשרי.

     

    על רקע זה בא המנהל המיוחד בדברים עם שישה יזמים שונים העוסקים בהתחדשות עירונית ובחן עימם מתווים אפשריים להשלמת הפרויקט. ברם, כלל היזמים שללו על הסף כל אפשרות לרכישת הפרויקט, שעה שהוא כפוף להסכמי המכר ולהערות האזהרה, ואף סירבו להיות כבולים באופן כלשהו להתחייבות החברה לרוכשים, זאת מאחר ומדובר בפרויקט בסדר גודל קטן יחסית קטן ואשר ממילא משופע בבעיות תכנון וביצוע.

     

    הבקשה

     

12. ביום 14.10.2018 הוגשה הבקשה הנוכחית, במסגרתה עתר המנהל המיוחד לסעדים הבאים:

     

    1. להורות ולאשר למנהל המיוחד לוותר על הסכמי המכר שנחתמו בין החברה לרוכשים, בהיותם נכסים מכבידים בהתאם להוראת סעיף 361(א) לפקודת החברות;

        

    2. בתוך כך, להורות על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים בפנקסי רשם המקרקעין וכן על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו על אותן הערות על-ידי גורמים מממנים;

        

    3. להורות למנהל המיוחד לנקוט בהליכים למימוש הפרויקט במצבו הנוכחי as is, כך שכל עשר יחידות הדיור החדשות בפרויקט יוקנו לרוכש אשר יתחייב להביא להשלמת הפרויקט בתנאים שיאושרו על-ידי בית-המשפט;

        

    4. להורות כי הרוכשים יוכרו כנושים מובטחים ביתרת התמורה שתתקבל עבור הפרויקט, לאחר הפחתת הוצאות הליך הפירוק, וזאת בשיעור השווה לחלקם בתמורה הכוללת ששולמה על-ידם עבור היחידות (פרי פסו) או בכל סדר חלוקה אחר עליו יורה בית-המשפט.

        

13. על-פי הנטען בבקשה, וכאמור בדוח המנהל המיוחד, חרף התחייבויות החברה לסיום עבודות הבנייה, הן כלפי הדיירים והן כלפי הרוכשים, הרי שבפועל זנחה החברה את הפרויקט עוד בסוף שנת 2016, שעה שעבודות הבנייה היו בעיצומן. כתוצאה מכך, נאלצים הדיירים להתגורר מזה כשנתיים באתר בנייה נטוש והרוכשים, מצידם, נותרו ללא כספם ומבלי שקיבלו לידיהם את יחידות הדיור שרכשו.

     

14. לאחר בחינה ובדיקה שערך המנהל המיוחד בסיועו של מומחה, ציין המנהל המיוחד כי עלות השלמת הפרויקט מוערכת בסך של בין 7.5 ל-8 מיליון ₪. המנהל המיוחד ציין עוד כי קופת החברה ריקה לחלוטין ואין בה כדי לסייע במימון השלמת הבנייה. במאמר מוסגר יצוין כי במקום אחר בדוח צוין כי עלות השלמת הפרויקט מוערכת בסך של כ-9 מיליון ₪ וכי מנגד נותרה יתרת גבייה מן הרוכשים אשר עומדת על סך של כ-2.6 מיליון ₪.

     

15. המנהל המיוחד ציין עוד כי נעשו על-ידו מספר ניסיונות למציאת פתרונות להשלמת הבנייה, וזאת הן בדרך של גיוס כספים ממקורות חיצוניים, הן באמצעות תוספת כספית על-ידי שתי קבוצות הרוכשים והן באמצעות מכירת הפרויקט ליזמים שונים. עם זאת, ולמרבה הצער, ניסיונות אלו לא צלחו בשל כך שלא עלה בידי הרוכשים להוסיף את הסכומים הדרושים וכן בשל סירוב היזמים לרכוש את הפרויקט במצבו המשפטי הנוכחי כאמור בדוח.

     

16. בשל כלל הקשיים האמורים, ואף בשל העובדה כי הפרויקט נעדר ליווי בנקאי באופן שאינו מאפשר השלמתו ללא גיוס כספים נוספים מן הרוכשים, עתר המנהל המיוחד בבקשה להשתחרר מהסכמי המכר בהם נקשרה החברה עם הרוכשים, וכן למחיקת הערות האזהרה כמפורט לעיל. זאת, תוך הסתמכות על הוראות הדין וכן על ההלכה שנקבעה על-ידי בית-המשפט העליון בע"א 184/77 נוראני שגיב נ' וולובלסקי, כונסי נכסים, מפרקים ומנהלים של צוות ר.י.ל. לבניה והשקעות בע"מ, פ"מ לב(1) 265 (1977) (להלן: "הלכת שגיב").

     

17. הבקשה הועברה לתגובות הצדדים.

     

    כלל הרוכשים הקרובים הגישו התנגדויותיהם לבקשה מהטעמים המפורטים בתגובות. ואילו הדיירים והרוכשים החיצוניים תמכו בבקשת המנהל המיוחד, בפרט בשל הצורך בקידום הפרויקט והשלמת הבנייה, כאשר הרוכשים החיצוניים טענו כי יש להכיר בהם כנושים מובטחים בכספי התמורה בגין הפרויקט.

     

18. כפי שיפורט בהמשך, בדיון בבקשה שהתקיים בפניי ביום 18.2.2019 חזרו בהם מרבית הרוכשים מהתנגדותם, למעט מספר רוכשים. לצורך החלטה זו יובאו אפוא עיקר טענות המתנגדים שנותרו עומדים בהתנגדותם, ואלה יכונו להלן: "הרוכשים המתנגדים".

     

    ההתנגדויות לבקשה

     

19. הגב' מיטל תשובה וינקלר, רעייתו של וינקלר (להלן: "גב' וינקלר") (נמנית על קבוצת הרוכשים הקרובים), טענה כי הדיירים הם שאינם מאפשרים פתרון למצב שנוצר בפרויקט, לאחר שדחו בזו אחר זו כל הצעה לפתרון, ככל שזו אינה מגלמת פיצוי הולם על נזקם.

     

    לגישתה, בטרם תישקל האפשרות של ביטול הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים, אפשרות אשר תסב לרוכשים נזק רב, יש לשקול אפשרויות אחרות למימון השלמת הבניה בפרויקט, אשר אינן מחייבות את ביטול הסכמי המכר והערות האזהרה, כגון: הוספת כספים על-ידי הרוכשים; ביטול עסקת המכר על-ידי מי מהרוכשים שיסכימו לכך (כפוף להשבת כספי מס הרכישה ששילמו) ומכירה מחדש של אותן יחידות; והשלמת מלוא התמורה בגין רכישת היחידות על-ידי אותם רוכשים אשר טרם השלימו את מלוא התמורה, דבר אשר יהווה מקור מימון נוסף להשלמת הפרויקט.

     

    עוד טענה גב' וינקלר כי בכל מקרה, ובטרם תישקל הבקשה לגופה, יש לבחון תחילה אם מצבו ההנדסי של הבניין יאפשר עמידה בעומס הנוסף הנובע מהוספת יחידות הדיור לרוכשים.

     

20. הרוכשים ה"ה מרדכי וטליה חכם ודניאל בידרמן (להלן: "חכם ובידרמן") התנגדו אף הם לבקשה. לטענתם הם אינן נמנים על קבוצת הרוכשים הקרובים כנטען בבקשה, שכן לא ידעו על קשרי מקורבם עם השותפים.

     

    מכל מקום, חכם ובידרמן עתרו לאשר את הצעתם להשלמת הפרויקט, אשר כללה בין היתר מימון השלמת הבנייה הן על-ידי הרוכשים (על סוגיהם השונים) והן על-ידי הדיירים. כפי שיפורט בהמשך, בהחלטתי בדיון מיום 18.2.2019 נדחתה הצעתם של חכם ובידרמן ומשכך לא מצאתי מקום להרחיב בעניין זה כעת.

     

    לגופו של עניין, טענו חכם ובידרמן כי הם נשאו במלוא התשלום בגין היחידות שרכשו ובדומה ליתר הרוכשים נרשמה לטובתם הערת אזהרה כבטוחה בהתאם להוראת סעיף 2(4) לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974. בהתאם להוראות סעיפים 126 ו-127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), ולאור פסיקת בית-המשפט העליון בע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102 (1994) (להלן: "הלכת איטונג"), הוכר מעמדה של הערת האזהרה כשעבוד. הלכה זו אף יושמה בפסיקות שונות של בית-המשפט העליון בהליכי חדלות-פירעון, במסגרתם הוכר מעמדו של נושה בעל הערת אזהרה כנושה מובטח (ע"א 2659/96 רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נה(2) 529 (2001) (להלן: "עניין רוזן"). אשר על כן, נטען על ידם כי יש לראות ברוכשים בעלי הערות האזהרה כנושים מובטחים כלפי החברה, בעוד שאת נזקיהם של הדיירים בבניין יש לסווג כנשייה בדין רגיל בלבד.

     

    לגישתם של חכם ובידרמן, היעתרות לבקשה תוביל אפוא להעדפת נשייתם הרגילה של הדיירים על-פני נשייתם המובטחת של הרוכשים, באופן שמכירת יחידות הרוכשים תוביל להשלמת הבנייה והדיירים יזכו לקבל את דירותיהם, והכל בניגוד לסדרי הנשייה בהליכי חדלות-פירעון.

     

21. התנגדות נוספת הוגשה מטעמו של מר הדר יעקב לוי (להלן: "הדר"), בנם של השותפה גב' ליאורה לוי ושל מנהל הפרויקט, מר אריה לוי, אשר נמנה על קבוצת הרוכשים הקרובים, ואלה עיקריה:

     

    ראשית, הבקשה פוגעת באופן בלתי-מידתי ברוכשים. לטענת הדר, הוא שילם עד כה עבור הדירה שרכש סך של 730 אלף ₪ והיעתרות לבקשה עלולה להוביל לכך שלא יזכה לקבל את הדירה שרכש, ואף אם יזכה להשבת כספו, הרי שזה לא יישא תשואה ראויה אותה עשוי היה להרוויח לו היה משקיע את כספו באפיק אחר.

     

    שנית, היעתרות לבקשה תפלה לרעה את הרוכשים על-פני הדיירים, שלהם תרומה לא מעטה למצב אליו נקלע הפרויקט. על-פי הנטען, בשעתו ויתרו הדיירים על ערבות בנקאית מטעם החברה על סך של 750 אלף ₪ וכן על מינוי מפקח מטעמם, אשר היה יכול להתריע על הבעיות בפרויקט בטרם עת ובכך למזער את נזקי כל המעורבים. מכל מקום, קבלת הבקשה תפגע ברוכשים ומנגד תיטיב אך ורק עם הדיירים, שיזכו להשלמת הבנייה. על כן, מצופה לכל הפחות, כי כלל המעורבים בעניין, לרבות הדיירים, יישאו בתוצאות מחדלי החברה ומנהליה.

     

    שלישית, ובדומה לטענות שהועלו על-ידי מתנגדים אחרים, נטען כי לא ניתן להורות על מחיקת הערות האזהרה. כך, נטען, כי פרויקט התמ"א 38 נשוא הבקשה דומה במהותו לעסקת קומבינציה. בהמשך לכך נטען כי בהתאם לפסיקה הענפה בנושא זה, בעל הקרקע בעסקאות קומבינציה אינו רשאי לדרוש את ביטול הסכמי המכר והערות האזהרה שניתנו לרוכשים עקב הפרת ההסכם על-ידי היזם, ואף שעה שעסקת הקומבינציה נכשלת, הרי שהתחייבותו האישית של בעל הקרקע מוסיפה לעמוד כלפי הרוכשים. היינו, הערות האזהרה נותרות על כנן וכך יש לפעול גם בענייננו. הדר הדגיש עוד כי בהסכם התמ"א בו התקשרה החברה עם הדיירים, התחייבו האחרונים לרשום לטובת רוכשי היחידות הערות אזהרה. מדובר אפוא, לטענתו, הן בהתחייבות קניינית של החברה כלפי הרוכשים והן בהתחייבות אישית של הדיירים לרוכשים, הנותרת אף לאחר קריסתה הכלכלית של החברה.

     

    זאת ועוד. במסגרת תגובתו התנגד הדר לטענות המנהל המיוחד בנוגע לאי-תשלום התמורה המלאה בגין היחידות ביחס לשווי שצוין בדוח 0. בהקשר זה טען הדר, כי התחייבותו החוזית לרכוש את הדירה בסך של 1 מיליון ₪ כמעט זהה לתמורה שנקבעה בדוח 0, העומדת על סך 1.05 מיליון ₪, וכי הפער הקטן נעוץ בהנחה שקיבל בשל הקדמת חלק מהתשלומים בהם נשא. בהקשר זה יצוין כי הדר הבהיר כי חלק מהתמורה שולמה על-ידו באמצעות קיזוז חוב של החברה לאימו (ליאורה) בהיותה שותפה בחברה - חוב אשר לימים הומחה להדר. לפיכך יש לראות בהדר כמי ששילם תמורה מלאה והולמת לחברה, וזאת בשונה מרוכשים אחרים שזכו להנחות בשווי של מאות אלפי ₪.

     

    עוד טען הדר כי לא בנקל ייעתר בית-המשפט לבקשות לוויתור על נכס מכביד, אף לא משיקולים של כדאיות כלכלית.

     

    לטענתו, אף טעמי צדק מצדיקים את דחיית הבקשה ויש לראות בו ובמשפחתו כמי שניזוקו כפליים, שכן הוריו נשאו במימון הפרויקט בסכום של חצי מיליון ₪ ואף סייעו לו ברכישת דירה בפרויקט. לחלופין נטען על-ידי הדר כי ככל שטענותיו יידחו ויימצא כי יש להורות על מחיקת הערות האזהרה, הרי שהתאם להלכת שגיב, יש לעשות כן בכפוף להשבת כספי הרוכשים בהתאם לשווים הריאלי.

     

    תשובת המנהל המיוחד

     

22. המנהל המיוחד ציין כי כינס פעם נוספת את הצדדים במטרה לנסות ולקדם מתווה ישים שיהיה בו כדי לייתר את הבקשה. ברם, אף הפעם לא עלה בידי הרוכשים להגיע להסכמות בעניין מימון עבודות השלמת הבנייה, וזאת, בין היתר, על רקע היעדר יכולת כספית של חלק מהרוכשים. בנסיבות אלה, עמד המנהל המיוחד על הכרעה בבקשה.

     

    לגופו של עניין התייחס המנהל המיוחד לטענות המתנגדים ועתר לדחותן.

     

    לעניין הנזקים הנטענים והעתידיים שייגרמו לרוכשים אם תתקבל הבקשה, נטען על-ידי המנהל המיוחד כי עשה כל שביכולתו כדי לגבש מתווה מוסכם בין הצדדים. ברם, משניסיונות אלו כשלו, הרי שבנסיבות המקרה, אין מנוס אלא להורות על ביטול הסכמי המכר ומחיקת הערות האזהרה, וזאת אף אם יש בכך כדי להסב נזק לרוכשים. זאת, הואיל וכאשר בוחנים את התמונה במלואה הרי שמדובר ברע במיעוטו וכי רק בדרך זו יוכלו הרוכשים לזכות בהשבת חלק מכספם. המנהל המיוחד הזכיר בהקשר זה כי הרוכשים היו אלו שבחרו להתקשר עם החברה בהסכמי מכר לבניית הפרויקט בהיעדר ליווי בנקאי, על כל הסיכון המשתמע מכך.

     

    המנהל המיוחד טען עוד כי יש לדחות אף את הטענה, לפיה היעתרות לבקשה תוביל להעדפת הדיירים, שהינם נושים בדין רגיל, על פני הרוכשים שהינם נושים מובטחים. זאת, הואיל ולמעשה הדיירים אינם אמורים לזכות בתמורה כספית ממכירת הפרויקט ובתמורה זו הרוכשים הינם נושים מובטחים. אכן, הפועל היוצא של מכירת הפרויקט ליזם אחר צפוי להיות, בין היתר, השלמת דירות הדיירים. ברם, אין כל ודאות לגבי עניין זה ועל כל פנים מדובר למעשה במעין "תוצר לוואי" של מכירת הפרויקט ליזם אחר ולא בהפיכת הדיירים לנושים מועדפים כלפי החברה.

     

    אשר לטענות שהועלו על-ידי הדר, טען המנהל המיוחד כי אין מקום לטענות חוזיות העומדות לכאורה לרוכשים אל מול הדיירים, שכן הבקשה לביטול הסכמי המכר ומחיקת הערות האזהרה מבוססת על דוקטרינת הוויתור על נכס מכביד ועל הלכת שגיב. לפיכך, אין להחיל על ההתקשרות בין הצדדים פסיקה המטילה חובות חוזיות על בעל הקרקע בהסכמי קומבינציה.

     

    עוד טען המנהל המיוחד כי הוא אינו עותר לבטל את הסכמי המכר משיקולי כדאיות העסקה או מתוך רצון לכרות חוזים רווחיים יותר, וכי בענייננו ביטול הסכמי המכר הכרחי לצורך מטרה אחת ויחידה, והיא השלמת הפרויקט, כפי שהורה בית-המשפט בעת מתן צו הפירוק לחברה.

     

    עמדת הכונס הרשמי

     

23. הכונס הרשמי הביע תמיכה עקרונית בבקשת המנהל המיוחד.

     

    לטעמו של הכונס, אין מנוס ממכירה מחודשת של היחידות תוך שמירה על מעמד הרוכשים כנושים מובטחים בכספים שיתקבלו ממכירת היחידות. לצד זאת סבר הכונס כי יש לאפשר למנהל המיוחד להמשיך ולבצע בדיקות בנוגע לקרבת הרוכשים למנהלי החברה ושותפיה וכן בנוגע לתמורות ששולמו על-ידם וכיו"ב.

     

    עוד ציין הכונס הרשמי, כי בהתאם לפסיקה בעניין ויתור על נכס מכביד, על בית-המשפט להתחשב בעקרונות של תועלת כלכלית, הגינות ומאזן הנזקים שבין הצדדים. יישום שיקולים אלו במקרה דנן מוביל לקבלת הבקשה, וזאת בשים לב לכך שהסכמי המכר אינם ברי-ביצוע, בהתחשב בפער שבין עלות השלמת הבנייה לבין יתרת הכספים שנותרו עוד לגבייה מרוכשי היחידות ובהיעדר מקורות מימון חיצוניים או כל מתווה ישים אחר המאפשר את השלמת הבנייה.

     

     

    ההליכים

     

24. התיק הועבר לטיפולי ביום 25.11.2018, והצדדים זומנו מיד לדיון בבקשה ליום 11.12.2018. מועד זה נדחה בהמשך לבקשת המנהל המיוחד, ליום 18.2.2019.

     

    הדיון ביום 18.2.2019

     

25. במסגרת הדיון שבו הצדדים על טענותיהם, וחלקם אף הציעו הצעות שונות במטרה לנסות ולקדם את הפרויקט. בין היתר, הציעו חלק מהרוכשים הקרובים כי יוסיפו כספים לטובת השלמת הבנייה, וזאת עד לגובה שווי היחידה שרכשו בהתאם לחוות-דעת שמאית עדכנית. כמו כן, הציעו הללו כי אף הדיירים הקיימים בבניין ישתתפו במימון השלמת הפרויקט.

     

26. לאחר ששמעתי את הצדדים דחיתי הצעות אלו, בין היתר בשל כך שהתברר כי אין ביכולתם של כלל הרוכשים (על סוגיהם השונים) לממן את המשך הבנייה (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 18.2.2019, עמ' 3, שורות 23-13).

     

27. לאחר שנדחו ההצעות הנזכרות, יוּחד הדיון לבחינת מתווה אחר שיהיה בו כדי לקדם את הפרויקט. במסגרת זו עמד המנהל המיוחד על חשיבות הסעדים להם עתר בבקשתו כמפורט לעיל ובפרט בצורך במקור כספים ודאי ונזיל שאינו תלוי ביכולות המימוניות של הרוכשים, וזאת על מנת שניתן יהיה לשלם לקבלנים, אנשי מקצוע וכיו"ב. בנסיבות אלה סבר המנהל המיוחד, כי מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים תאפשר את מכירת הפרויקט ליזם חיצוני שישלים את הבנייה ממקורותיו הוא. בהקשר זה טען עוד המנהל המיוחד כי יש לברר שני עניינים נוספים: האחד, חיובי מס ככל שהסכמי המכר יבוטלו; והשני, קבלת עמדת בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "הבנק"), שלטובתו רשומה הערת אזהרה על הערה שניתנה לאחד הרוכשים הקרובים, בגין הלוואה שנטל מהבנק.

     

28. לאחר דין ודברים נוסף במהלך הדיון, הסכימו כאמור מרבית הרוכשים לוותר על הסכמי המכר ועל הערות האזהרה, למעט גב' וינקלר, חכם ובידרמן והדר, אשר עיקרי התנגדויותיהם הובאו לעיל.

     

29. מאחר ובדיון נשמעו הצעות נוספות אשר סברתי כי ייתכן ויהיה בהן כדי לייתר את ההכרעה בבקשה הוריתי בסיום הדיון כדלקמן:

     

    1.בפניי בקשה שהוגשה על ידי המנהל המיוחד, ועניינה ויתור על הסכמי מכר בפרויקט תמ"א 38א' ברח' יהודה הנשיא 7 ברמת גן והכרזה על הסכמים אלה כנכסים מכבידים, וכן בקשה להיעתר לסעדים הנוספים המפורטים בבקשה (להלן: "הבקשה").

    המדובר בהסכמים עליהם חתמה החברה שבפירוק (להלן: "החברה") עם הרוכשים השונים.

    2.הוגשו תגובות שונות לבקשה הן מטעם הדיירים המקוריים שהתגוררו בבניין טרם חתימת ההסכם עם החברה וכן מטעם רוכשי דירות חיצוניים שרכשו דירות מהיזם ושילמו תמורות כאלה ואחרות, שעל פי הנטען הינן חלקיות ואינן משקפות שווי שוק אמיתי של הדירות.

    3.מירב הרוכשים והדיירים סבורים כי אין מנוס מהכרזה על הסכמי המכר כנכסים מכבידים למעט המתנגדים. אלה הציגו את עמדתם היום בדיון ברם לא הציעו אלטרנטיבה ישימה ומעשית שתאפשר המשך השלמת הבניה תוך זמן מהיר וסביר והחזר של חלק מהסכומים ששולמו עד כה לידי הרוכשים בדרך של דיבידנד.

    4.היום התברר כי לא ניתן להכריע בבקשה, זאת בין היתר, מאחר וטרם הוגשה עמדתו של בנק מזרחי שלו הערת אזהרה על הערת האזהרה שלטובת מר הרוש, המשיב 2, וכן מאחר ויש צורך בקבלת חוות דעת מיסויית בנוגע לתוצאות האפשריות של הכרזה על הסכמי המכר כנכסים מכבידים ומכירת זכויות הבניה ליזם או לקבלן חדש.

    5.בנוסף, ולקראת סיום הדיון היום נשמעה הצעה מפיו של מר וינקלר, בעל השליטה בחברה, אשר ציין כי באפשרותו לגייס ממקורות חיצוניים סך של 5.5 מיליון ₪ ולהעבירו לקופת הפירוק, ובנוסף להעמיד ההתחייבות של קבלן אשר ישלים את הבניה עד לקבלת טופס 4 על חשבונו, ובפיקוח של מי מטעמו של המנהל המיוחד, כאשר הדירות הנוספות תמכרנה רק בסיום הבניה ובאישור בית המשפט.

    אינני רואה מניעה כי הצעה כזו תובא באופן מסודר וממוסמך תוך 3 ימים בפני המנהל המיוחד וזאת מבלי להביע כל עמדה לגביה, בין היתר בשל כל הטענות שנטענו כלפי מר וינקלר עד כה, והצעה כזו תיבחן לגופה ובאופן ענייני. כל זאת, במקביל למהלכים שינקוט המנהל המיוחד.

    6.המנהל המיוחד ימציא העתק הבקשה במסירה אישית לבנק מזרחי טפחות אשר ימסור תגובתו לבקשה תוך 5 ימים מהיום.

    7.בנוסף, יפנה המנה המיוחד בדחיפות לעו"ד יולוס לקבלת חוות דעת מיסויית.

    8.לאחר שתובא בפני תגובת בנק המזרחי וחוות דעתו של עו"ד יולוס, ימסור המנהל המיוחד את עמדתו וככל שהבקשה תהא בשלה, תינתן החלטתי בה.

    9.כפי שהבהרתי לצדדים היום, היה ולא תוצג אלטרנטיבה ישימה ומעשית להשלמת הבניה ממקורות של הרוכשים ללא צורך בהכרזה על ההסכמים כנכסים מכבידים, נראה כי לא יהיה מנוס מלהורות על הסכמי המכר כנכסים מכבידים, כפוף לכך שאין אירועי מס משמעותיים כתוצאה מהכרזה זו וכפוף לקבלת עמדת בנק מזרחי.

    מאחר ומר וינקלר מבקש לקדם מתווה שיאפשר המשך הבניה, יש לאפשר לו להגיש כאמור הצעה מסודרת למנהל המיוחד עד יום א' ה- 24.2.19 שעה 12:00.

    10.ככל שתהיה היתכנות להצעתו של מר וינקלר וזו תבדק על ידי המנהל המיוחד והכנ"ר ובמידת הצורך על ידי הצדדים המעורבים, יתן המנהל המיוחד את דעתו על החלוקה האפשרית של התמורות שיתקבלו לקופה בין הרוכשים והנושים השונים. על פני הדברים וככל שהדבר נוגע לרוכשי הדירות ונראה כי לכאורה זו מגלמת דיבידנד בשיעור של 40% ברוטו, זאת מבלי שנעשתה בדיקה של יתר הטענות לגבי התשלומים שבוצעו על-ידם ומבלי שניתנו הבהרות לגבי הצעתו של מר וינקלר כגון אם זו כוללת מע"מ וכיו"ב. עניין זה ייבחן על-ידי המנהל המיוחד.

    11.חוות הדעת של עו"ד יולוס תונח לפני תוך 7 ימים בפני המנהל המיוחד ובפני בית המשפט ובעקבותיה עמדת המנהל המיוחד אשר תתייחס גם לחוות הדעת וגם לעמדת בנק מזרחי.

     

     

30. לאחר הדיון הוגשה הודעת הבנק בה הביע הסכמתו לבקשת המנהל המיוחד, ובלבד שבמסגרת חלוקת תמורות מכר הפרויקט ליזם חיצוני, הכספים שייזקפו לטובת הרוכש המקורב (נוטל ההלוואה) יועברו ישירות לבנק וכספים אלו יהיו קודמים ועדיפים על פני כל חוב של קופת הפירוק.

     

    המנהל המיוחד הודיע כי הודעת הבנק עולה בקנה אחד עם הוראת הדין ומשכך מקובלת עליו.

     

31. ביום 24.2.2019 הגיש וינקלר הצעה לפיה כלל זכויות הבנייה בפרויקט יירכשו על-ידי צד ג' בתמורה לסך של 5.5 מיליון ₪ כולל מע"מ וזאת בתנאים המפורטים בהצעה. ברם, המנהל המיוחד דחה בתגובתו את ההצעה בטענה שהיא כוללת תנאיה שאינם ישימים. כך, למשל, ההצעה הותנתה בביטול זכות הערעור על ההחלטה שתאשר את מכירת הפרויקט לצד ג'; מחיקת תביעות שהוגשו נגד וינקלר; ויתור הדיירים והרוכשים על כל זכות תביעה או סעד נגד החברה, וינקלר, השותפים וכל מנהליה של החברה הקשורים לפרויקט, וכיו"ב.

     

32. בנוסף לאמור, מסר המנהל המיוחד בתגובתו כי לאחר היוועצות עם עו"ד יולוס, נמצא כי ישנם טעמים טובים להכרה בביטול הסכמי המכר באופן שיביא להחזר מס שבח לחברה ומס רכישה לרוכשים. לעניין השלכות חיובי המס על קופת הפירוק בגין מכירת הפרויקט, נטען על-ידי המנהל המיוחד, כי ניתן יהיה לצמצם חבויות אלה וזאת בכפוף לבדיקת דיווחי החברה וספריה.

     

33. בין לבין, הגיש וינקלר הצעה נוספת לרכישת הזכויות בפרויקט על-ידי צדדים שלישיים, ברם אף הצעה זו לא התגבשה לכדי הצעה ישימה, וזאת מהטעמים המפורטים בתגובת המנהל המיוחד מיום 31.3.2019 וכן בעמדת הכונס הרשמי.

     

34. מכאן ההכרעה בבקשה.

     

     

    דיון והכרעה

     

35. לאחר ששמעתי את הצדדים בדיון ועיינתי בטענות בכתב, הגעתי לכלל דעה כי דין בקשת המנהל המיוחד להתקבל בחלקה, והכול כפי שיפורט להלן.

     

    ביטול הסכמי המכר - ויתור על נכס מכביד

     

36. פקודת החברות הקנתה למפרק חברה סמכות חשובה, המאפשרת פנייה בבקשה להשתחרר מנכס מכביד, והדבר ייעשה בכפוף לאישור בית-המשפט.

     

37. המסגרת הנורמטיבית בהקשר זה מוסדרת בסעיף 361 לפקודת החברות, שכותרתו "ויתור על נכס מכביד":

     

    (א) היה בין נכסי חברה שבפירוק נכס מכביד, רשאי המפרק, באישור בית המשפט, לוותר עליו.

    (ב) מיום הוויתור יחדלו כל הזכויות והחבויות של החברה בנכס שוויתרו עליו, ואולם לא יהיה בוויתור כדי לפגוע בזכויותיו וחבויותיו של אדם אחר אלא במידה הנחוצה לשחרר מחבות את החברה ואת נכסיה.

    (ג) בית המשפט בבואו ליתן רשות לוויתור רשאי לדרוש שיינתנו הודעות לאנשים מעונינים, להתנות את מתן הרשות וליתן כל צו אחר, הכל כפי שייראה לו צודק.

     

     

    סעיף 360 לפקודת החברות מגדיר מהו נכס מכביד:

     

    בסימן זה, "נכסים מכבידים" –

    (1) מקרקעין העמוסים תנאים מכבידים;

    (2) מניות של חברות, שלא נפרעו במלואן;

    (3) חוזים ללא רווח;

    (4) כל נכס אחר שלא ניתן למכרו, בכלל או על נקלה, מפני שהוא מחייב את המחזיק בו לבצע פעולה מכבידה או לשלם סכום כסף.

     

     

    עוד רלוונטיות בענייננו הוראת סעיף 363 לפקודת החברות, שכותרתו "שמירת זכות וחבות לפי חוזה שויתרו עליו", והוראת סעיף 365 לפקודת החברות, שכותרתו "דין נפגע בויתור כדין נושה":

     

    363. בית המשפט רשאי, לפי בקשת אדם הזכאי או החייב כלפי המפרק לפי חוזה שנעשה עם החברה, ליתן צו המבטל את החוזה בתנאים שקבע לענין תשלומי פיצויים בין הצדדים בשל אי-ביצוע החוזה ולכל ענין אחר, כפי שייראה לו צודק, ופיצויים שנפסקו כאמור יהיו למבקש חוב בר-תביעה בפירוק.

    ...

    365. הנפגע מחמת ויתור לפי סימן זה, יראו אותו כנושה של החברה כדי סכום הפגיעה ולפי זה יהיה לו חוב בר-תביעה בפירוק.

     

     

38. להחלת דין דומה גם בהליכי פשיטת-רגל ראו סעיפים 122-115 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980. כן ראו את הוראת סעיף 67 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, העתיד להיכנס לתוקפו בחודש ספטמבר 2019, המורה כי "הנאמן רשאי לבטל חוזה קיים, גם אם אין לו עילה לביטולו, באישור בית המשפט ולפי הוראות סימן משנה זה".

     

39. תכליותיו של השחרור מנכס מכביד ברורות: האחת, מתן אפשרות למפרק להשתחרר מהתחייבות שנטלה על עצמה החברה ואשר אין עוד ביכולתה לבצעה; והשנייה, שיקולי עלות-תועלת לקופת הפירוק והנושים.

     

    אשר לשיקולי עלות-תועלת, הרי שכאשר עלות הביצוע של התחייבות החברה עולה על היתרון הצפוי לצמוח לה אילו תקוים ההתחייבות, אזי מדובר בפעולה שאינה רווחית מבחינה כלכלית וביצועה יסב נזק לקופת הפירוק והנושים. זאת, בנוסף לנזק אשר נגרם כתוצאה מכניסת החייב או החברה להליכי חדלות-פירעון. במצב דברים זה הורה המחוקק כי יש להעדיף את טובתם של כלל הנושים תוך הקטנת נזקם על פני האינטרס של הצד אשר נפגע מהוויתור, אשר כלפיו התחייבה החברה. הקטנת הנזק כאמור תיעשה באמצעות ויתור על אותו נכס המכביד על החברה תוך מתן הכרה בצד שנפגע כנושה בחברה עד גובה סכום הפגיעה וזאת על מנת למנוע הכבדה יתרה על קופת הנושים הכרוכה בהשלמת ההתחייבות החוזית. ראו, למשל, ע"א 673/87 סאלח נ' דורון כוכבי מפרק פרץ את איסר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מג(3) 57, 72-71 (1989) (להלן: "עניין סאלח"); ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ'Better Place Inc. (13.12.2017), בפסקה 30; פר"ק (מחוזי-ת"א) 26946-05-18 סימפל טרייד די.אר.אס בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (7.6.2018), בעמ' 4; פר"ק (מחוזי-ת"א) 44065-01-18 עוה"ד דן פרידמן ואסף שמרת, כונסי נכסים של חברת מקס מדיה אייר בע"מ נ' רביעיית פלורנטין בע"מ (3.5.2018), בפסקה 11; צ' כהן פירוק חברות (2016), בעמ' 533 (להלן: "כהן"); ד' האן דיני חדלות פירעון (מהדורה שנייה, 2018), בעמ' 607 (להלן: "האן").

     

    ברם, בפסיקה הובהר כי ויתור על נכס מכביד מהווה חריג לכלל המחייב את בעל-התפקיד, במידת האפשר, לעמוד בהתחייבויות החברה, אף אם זו נקלעה להליכי חדלות-פירעון. היינו, בית-המשפט לא ייעתר לבקשת בעל-התפקיד ויורה על ביטול "חוזים ללא רווח" כלשון סעיף 360(3) לפקודת החברות, רק בשל כך שבעל-התפקיד סבור כי מדובר בעסקה שאינה כדאית או שאינה משתלמת. כלומר, היעתרות לבקשה במסגרתה יכיר בית-המשפט בחוזה ללא רווח כנכס מכביד תיעשה תוך בחינת מידת הפגיעה בצד לחוזה, ורק אם יתברר כי אין כל אלטרנטיבה אחרת בנסיבות העניין, יגדיר בית-המשפט את החוזה כנכס מכביד. ראו הלכת שגיב, בעמ' 273; עניין סאלח, בעמ' 75; כהן, בעמ' 535. להחלת עקרונות תום-הלב, הגינות ודיני עשיית עושר ולא במשפט במסגרת הליכי ויתור על נכס מכביד ראו: ע"א 1656/90 זילברמן נ' הנאמן בפשיטת-רגל לנכסי החייב חיים גושן, פ"מ מו(3) 854, 861-860 (1992); ד' פרידמן וא' שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט – כרך ב' (מהדורה שלישית, 2017), בעמ' 839.

     

    עוד יצוין כי בעל-התפקיד אינו רשאי לעתור בבקשה לוותר על חלק מחוזה או על סעיף מסוים בו, כי אם על החוזה בשלמותו. ראו ע"א 307/89 בן עזרא נ' אברהם גינדי בע"מ (בפירוק), פ"ד מד(3) 177, 183-182 (1990); רע"א 4956/07 לבנברג נ' ביקור חולים – הוספיטל (2.4.2009), בפסקה 9; שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2010), בעמ' 382 (להלן: "לוין וגרוניס").

     

40. במקרה שבפנינו מדובר על חוזים מכבידים שהמנהל המיוחד מבקש להשתחרר מהם, הם הסכמי המכר שחתמה החברה עם הרוכשים השונים. מן הדברים שהובאו לעיל, ולמעשה בהסכמת מרבית הרוכשים וכן הדיירים, דומה כי עקרונית אין מנוס מוויתור על הסכמים אלה. שכן, מכלל ההצעות שהובאו לפתרון המצב המסובך שנוצר במקרה זה, נראה כי זו הדרך היחידה אשר תאפשר לחלץ את הפרויקט ממצבו הנוכחי, להשלים את הבנייה ולהיטיב ולו במידת מה את מצבם של הגורמים השונים הקשורים בעניין, לרבות הדיירים, הרוכשים ויתר נושי החברה.

     

    בהקשר זה יודגש כי מצבו העגום של הפרויקט, כפי שהוא משתקף מדוח המנהל המיוחד ומחוות-הדעת, מצריך את השלמת בנייתו בהקדם האפשרי.

     

    כך, מממצאי חוות-הדעת עולה כי החברה טרם ביצעה עבודות רבות, הן ברכוש המשותף בבניין והן ביחידות הרוכשים. אשר לרכוש המשותף צוין כי החברה לא ביצעה, בין היתר, את העבודות הבאות: פריצת פתח מעלית, עבודות גמר, עבודות איטום מעטפת, חיפוי קירות פנים וחוץ, החלפת ריצוף, העתקת תשתיות, שיפוץ קומת הלובי, עבודות חשמל ועוד. כמו כן נמצא כי קיימים ליקויים חמורים בעבודות שבוצעו בשטחים המשותפים, לרבות סטייה באנכיות עמודי החיזוק, סטייה במידות המרחבים המוגנים תוך חריגה מגבולות המקרקעין, סטייה במידות פיר המעלית ובמידות אלמנטי החיזוק, וזאת לצד היפרדות אלמנטים אחרים משלד הבניין.

     

    אשר ליחידות הרוכשים נמצא כי עיקר השלד הושלם, אך ניכרות בו סטיות זוויתיות חריגות מהקו האופקי של הדירות. כמו כן, החברה טרם ביצעה עבודות רבות ביחידות וביניהן עבודות איטום, טיח, חשמל, אינסטלציה, אלומיניום, ריצוף ועבודות גמר נוספות.

     

    אכן, עיון בחוות-הדעת מעלה כי לאור מצב הפרויקט, הרי שלהערכת המומחה השלמת העבודה עשויה להימשך כתשעה חודשים ממועד קבלת תכניות המדידה והתארגנות הקבלן המבצע (סעיף ה' לחוות-הדעת).

     

    מן המקובץ עולה אפוא כי מדובר בפרויקט בנייה שננטש עוד בשנת 2016, שעה שהיה במהלך ביצוע העבודות, וכי בחלקים אשר נבנו כבר נתגלו לא מעט ליקויים וחריגות בנייה המצריכים תיקונים רבים. כמו כן, לאור הפסקת הבנייה, וברבות השנים לאחר מכן, נוספו והצטברו נזקים לפרויקט, כגון חדירת מים ורטיבות לקירות. מכאן, שאין חולק כי הותרת הפרויקט במצב זה מסבה נזקים רבים לכל המעורבים בעניין, הן לדיירים ולרוכשים והן לבעלי המקצוע שהיו מעורבים בפרויקט, ובנוסף אף חושפת את הדיירים למפגעי בטיחות ונזקי מזג-האוויר. ברור אפוא כי יש לפעול בהקדם לקידום והשלמת הפרויקט ויפה שעה אחת קודם.

     

    כפי שכבר צוין לעיל, המנהל המיוחד בא לא אחת בדברים עם כלל הגורמים הרלוונטיים במטרה לנסות ולהגיע למתווה מוסכם במסגרתו יושג מימון להמשך בניית הפרויקט, וניסיונות אלו נעשו לאחר שתובענות הדיירים בהמרצות הפתיחה, במסגרתן מונו כונסי-נכסים לצורך השלמת הבנייה, העלו חרס. ודוקו: משכשלו ניסיונות כונסי-הנכסים והמנהל המיוחד, הן בשל היעדר יכולת מי מהרוכשים לשאת במימון הבנייה והן לאור היעדר התעניינות של יזמים לרכוש את הפרויקט במצבו הנוכחי (הכולל את התחייבויות החברה ואת הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים), הרי שאין מנוס כי אם ל"הוציא את העגלה מהבוץ" ולפעול לקידום הפרויקט בהקדם האפשרי, אף במחיר של פגיעה ברוכשים ובחלק מנושי החברה.

     

    לבסוף יצוין כי למעט בקשת המנהל המיוחד לא הונחה בפניי למעשה כל אלטרנטיבה ישימה אחרת אשר יש בה כדי להוות פתרון ראוי למצב אליו נקלע הפרויקט. היינו, דחיית הבקשה לא רק שתותיר את הדיירים חשופים למפגעי בטיחות בבניין, אלא אף תקבע את שיממון הפרויקט תוך הותרת הבניין כ"פיל לבן" שהשלמתו אינה נראית באופק. מנגד, היעתרות לבקשה מהווה למעשה הדרך היחידה בה יוכלו הרוכשים ויתר נושי החברה לזכות ולו בחלק מכספם. על כן, נראה כי די בטעמים פרקטיים אלו כדי להיעתר לבקשה.

     

    הערות האזהרה

     

41. לאור מסקנות אלה, דומה כי הקושי היחידי המתעורר במקרה זה נובע לכאורה מן העובדה כי לטובת חלק מן הרוכשים רשומות הערות אזהרה בגין הסכמי המכר.

     

42. כידוע, בשנים האחרונות הלכה והתגבשה בפסיקה גישה המכירה בהערת אזהרה כזכות בעלת צביון מעין קנייני שנועדה להבטיח את מימוש הפן הקנייני של העסקה. ראו בהקשר זה את דברי בית-המשפט העליון בעניין איטונג, בעמ' 123, שם נקבע:

     

    סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מורה, כאמור, כי במצבים כאלה [חדלות פירעון – א.ל.ע.] לא נפגעות הזכויות הנובעות מההתחייבות נושא הערת האזהרה. במובן זה, ההערה "מייחדת" את נכס המקרקעין, בראש ובראשונה, להבטחת זכותו של בעליה, ובכך מעניקה לו עדיפות על שאר נושי החייב, שפשט רגלו או שנפתחו הליכים לפירוקו. כך, למשל, כאשר ניתן צו לפירוק חברה בטרם השלימה זו לממש את התחייבותה לבעל ההערה, מוסיפה הערת האזהרה "לרבוץ" על נכס המקרקעין ואינה נמחקת, ובכך מבטיחה שבעליה לא ייצא בלא כלום – גם אם לא תוענק לו הזכות שהובטחה לו בקרקע, הוא יזכה בתמורה כספית בעבור הסכמתו למחיקת ההערה, וזאת בשל המחסום שיוצרת ההערה בכך שהיא מונעת רישומן של עיסקאות סותרות: בעל הקרקע יהיה מוכן לשלם לנושה סכום מסוים כדי לשחרר את הקרקע ולאפשר עיסקאות חדשות.

     

     

    מהו הדין אפוא במקרה בו הנושה, בעל הערת האזהרה, מסרב למחיקת ההערה הרשומה לטובתו? במילים אחרות, האם רשאי המנהל המיוחד, במסגרת הבקשה לביטול על הסכמי המכר כנכס מכביד, לעתור למחיקת הערות האזהרה אגב ביטול התחייבות החברה לבניית הדירות עבור הרוכשים שלטובתם נרשמו ההערות?

     

43. שאלה זו נדונה בעניין שגיב. באותה פרשה תכננה חברה קבלנית לבנות בניין מגורים בן 17 קומות בחיפה, ובמקביל להליכי הבנייה מכרה דירות "על הנייר". לימים, נקלעה החברה לקשיים כלכליים והפרויקט נקטע באיבו כשבפועל נבנה שלד לארבע הקומות הראשונות בלבד. המערערים, אשר רכשו דירה בקומה התשיעית בבניין, שילמו את התשלום הראשון עוד במעמד החתימה על הסכם המכר ונרשמה לטובתם הערת אזהרה ביחס לדירה שרכשו. לימים, עתרו מפרקי החברה בבקשה לאשר להם לבטל את הסכם המכר שנחתם בין המערערים לבין החברה ולהורות על מחיקת הערת האזהרה, בהיותם נכס מכביד.

     

    בית-המשפט העליון קבע כי יש להתיר למפרקים לבטל את הסכם המכר תוך מחיקת הערת האזהרה מאחר והיה מדובר על פרויקט בנייה סבוך שהיה מצוי עוד בשלביו הראשונים ולא עמדה בפני המפרקים אפשרות להמשיך בבנייתו או לחילופין למצוא קונה שיסכים לרכוש את הפרויקט תוך הותרת ההסכם עם המערערים על כנו. אשר להערת האזהרה ומעמדה נקבע:

     

    אינני סבור כי יש יסוד לטענה שאותה מבקשים המערערים לבסס על מהותה המשפטית של הערת האזהרה. סבורני, כי במקרה כגון זה שבפנינו איננה מתעוררת השאלה אם הערת האזהרה אכן מעניקה זכויות מעין קניניות... עם ביטולה של ההתחייבות, יהיה זה למשל בשל גילוי מעשי מרמה, בשל עילה תקפה אחרת שבדיני חוזים או בשל יישומן של ההוראות אשר סעיף 220ג לפקודת החברות דן בהן [סעיף 361 לפקודת החברות בנוסחו הקודם – א.ל.ע.], מתבטלת גם עילת ההערה כאמור בסעיף 132(א)(2) לחוק המקרקעין הנ"ל. במילים אחרות, פשיטת-הרגל כשלעצמה אין בה כמובן כדי לפגוע בזכויותיו של מי שההערה נרשמה לזכותו, אך רישום ההערה אין בו כדי לגרוע מן ההוראות בדבר ביטול ההתחייבויות אשר סעיף 220ג דן בהן וביטול ההתחייבות גורר אחריו אוטומטית גם את ביטולה של ההערה.

     

     

    בית-המשפט העליון הורה אפוא על ביטול ההסכם ומחיקת הערת האזהרה, אך הורה על השבת הסכום ששולם על-ידי המערערים כשהוא צמוד למדד יוקר המחייה ולא בערכיו הנומינאליים.

     

44. הלכה זו יושמה בהמשך על-ידי בתי-המשפט המחוזיים, ראו, למשל, פש"ר (מחוזי-ת"א) 2629/86 חברת אברהם גינדי בע"מ (בפירוק) נ' ברקאי (24.8.2003), בפסקה 24; פש"ר (מחוזי-ת"א) 1896/02 יובל גד בע"מ נ' נגה אלקטרוטכניקה בע"מ (24.3.2003), בפסקה 33.

     

    עם זאת, הלכה זו זכתה לביקורות בשל היותה נוגדת, הלכה למעשה, את אופייה המעין-קנייני של הערת האזהרה. ראו, למשל, את עמדתה של פרופ' צפורה כהן, לפיה בעקבות הלכת איטונג עלה מעמדה של הערת אזהרה לכדי משכון ובכך נשללה האפשרות לנקוט בהליכים של ויתור על נכס מכביד בעת קיומה של הערת אזהרה ( כהן, בעמ' 539). לביקורות נוספות ראו לוין וגרוניס, בעמ' 385-384, אוריאל פרוקצ'יה "לשאלת תוקפה הקנייני של הערת אזהרה" עיוני משפט ז 446 (התשל"ט).

     

    מנגד יש הסוברים כי בצדק התיר בית-המשפט העליון בהלכת שגיב למפרקים לבטל את חוזה המכר תוך מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת הרוכשים, ולו מטעמים כלכליים פרקטיים.

     

    בהקשר זה יפים דבריו של פרופ' דוד האן:

     

    לשיטת המבקרים, כאמור, החסינות הקניינית של הערת האזהרה שוללת את היכולת לוותר על חוזה ההתקשרות כחוזה בלא רווח גרידא. לעניות דעתי, ביקורת זו על בית המשפט אינה במקומה. המבקשים מתמקדים בניתוח יבש של קיום זכות קניינית או היעדרה, אך מתעלמים מן המציאות העובדתית של עניין שגיב ומהשפעותיה המעשיות. בית המשפט הדגיש בפסק הדין כי בטרם קריסתה לא הספיקה החברה לבנות אלא שלד של הבניין בן 17 הקומות שבו רכשו ממנה הקונים דירה. עוד הדגיש בית המשפט כי, מבחינה כלכלית-מעשית, לא היה ביכולת בעל התפקיד להשלים את הבנייה ולא נמצא קונה כלשהו אשר היה יכול לעשות כן. בנסיבות אלה ציווה בית המשפט, באמצעות דין ויתור על חוזה בלא רווח, על נסיגת החברה שבפירוק מחיוב ה"עשה" שבהשלמת הבנייה ומסירת הדירה לקונים. אני סובר כי הצדק עם בית המשפט. אדרבה, ישיבו נא המבקרים: וכי מה היה אפשר לעשות עם נכס שלא ניתן להשלימו מבחינה מעשית, לו היה בית המשפט מצווה, בשל רישומה של הערת אזהרה על אחת הדירות (או על רבות מהן), לקיים את החיוב למסור את הדירה לידי הקונים? אם לא ניתן להשלים את הבנייה – דבר לא יעזור! הנכס היה נותר בשיממונו, מוקפא ובלתי מנוצל מבחינה כלכלית לכל שימוש שהוא, והקונים לא היו מקבלים דירה, חרף ציווי ה"עשה" של בית המשפט.

    [האן, בעמ' 612-611.]

     

     

    לגישה נוספת התומכת בפסיקה בהלכת שגיב ראו מאמרו של פרופ' ע' גרוסקופף "ויתור על נכס מכביד" המשפט 33 (התשס"א), בעמ' 67-60. לשיטתו של פרופ' גרוסקופף, משבוטלה התחייבות החברה לבנות את הנכס נשוא הערת האזהרה, ומאחר וכוחה של הערה זו מוגבל אך להתחייבות זו (בשונה מבטוחות אחרות כגון משכון ועכבון שנועדו להגן גם על הזכות לפיצויים והשבה, עת נכשלת העסקה העיקרית), אזי שאין כל משמעות לקיום הערת האזהרה מקום בו ההתחייבות נשוא ההערה אינה קיימת עוד (שם, בעמ' 65-64).

     

45. בעניין זה, הרי שחלקי - בכל הכבוד - עם אלו הסבורים כי יש למחוק את הערות האזהרה בנסיבות בהן יש להורות על ביטול הסכמי המכר, ולא מצאתי כי יש בכוחן של הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים כדי להביא לדחיית בקשתו של המנהל המיוחד.

     

    אכן, בדומה להלכת שגיב אף במקרה זה אין עסקינן בנכס מקרקעין שהושלם, הטומן בחובו זכויות קנייניות (או מעין-קנייניות) העומדות לטובת הרוכשים. למעשה, כל שיש בידי הרוכשים הינה התחייבות החברה לבנות את יחידות הדיור שנמכרו להם כפי שנקבע בהסכמי המכר. התחייבות אשר גובתה בהערת אזהרה מסוג התחייבות לעשיית עסקה כקבוע בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין. עם זאת, כאמור, הגעתי לעיל למסקנה כי אין מנוס מלשחרר את החברה מהתחייבותה זו. מכאן שמסיבות מעשיות, ואף עיוניות, כפי שציין בצדק פרופ' גרוסקופף, התחייבות זו בטלה והחברה משוחררת ממנה, כך שלהערות האזהרה אין עוד כל משמעות (מעשית או עיונית) ויש למחקן.

     

46. להשלמת התמונה יצוין כי מדברים אלה עולה בבירור כי יש לדחות אף את טענותיהם של חכם ובידרמן שנאחזו במעמדה של הערת האזהרה בעניין רוזן, ואין דמיון בין המקרים. שכן, במקרה שבפנינו בטלה מיסודה ההתחייבות שעמדה בבסיס הערת האזהרה, בעוד שבעניין רוזן היה מדובר בהערת אזהרה על נכס שריר וקיים.

     

    מעמדם של הרוכשים לאחר ביטול הסכמי המכר ומחיקת הערות האזהרה

     

47. כאמור, בקשתו של המנהל המיוחד (אשר זכתה גם לתמיכה של הכונס הרשמי) הייתה כי לאחר ביטול הסכמי המכר ומחיקת הערות האזהרה, יוכרו הרוכשים כנושים מובטחים ביתרת התמורה שתתקבל עבור הפרויקט.

     

48. לדאבוני, אין בידי להסכים לבקשה זו.

     

49. כאמור, סעיף 365 לפקודת החברות, העוסק בזכותו של בעל-דין הנפגע מהוויתור על הנכס המכביד לפיצוי בגין נזקיו, מורה כי: "...יראו אותו כנושה של החברה כדי סכום הפגיעה ולפי זה יהיה לו חוב בר-תביעה בפירוק".

     

    כאמור לעיל, בהלכת שגיב פסק בית-המשפט העליון כי יש להשיב למערערים (רוכשי הדירה) את כספם תוך הצמדת הכספים למדד יוקר המחייה. בכך, לכאורה, אף זכו הרוכשים בעדיפות מסוימת על פני יתר נושי החברה, ולו בשל הערת האזהרה שהייתה רשומה לטובתם (לפרשנות התומכת בניתוח זה ראו: האן, בעמ' 612).

     

    עם זאת, בפסיקה מאוחרת יותר, בע"א 2717/10 רו"ח מנחם רהב בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים נ' אינטרלינק מסחר בינלאומי בע"מ (28.8.2012) (להלן: "עניין אינטרלינק"), דן בית-המשפט העליון בשאלה אם מוסמך בית-המשפט של חדלות-הפירעון, בבואו לפסוק פיצוי לבעל-דין אשר נפגע מוויתור על נכס מכביד, לקבוע אף את מעמדו של פיצוי זה בסדרי הנשייה? באותו מקרה נעתר בית-המשפט של חדלות-הפירעון לבקשת הנאמן לנכסי החברה בהקפאת הליכים, לוויתור על הסכם שכירות בו התקשרה החברה. לצד זאת קבע בית-המשפט כי הנפגעות מהוויתור יהיו זכאיות לתשלום דמי שכירות מלאים למשך ארבעה חודשים ממועד הפינוי, ואלו יהיו במעמד של הוצאות הקפאת ההליכים.

     

    הנאמן ערער על הקביעה בנוגע למעמד דמי הפיצוי בטענה כי זו מנוגדת לעקרון השוויון בחדלות-פירעון וסדרי הנשייה הקבועים בדין. בית-המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע (בפסקאות 11-9) כי:

     

    בענייננו קבע המחוקק בסעיף 365 לפקודת החברות, בלשון ברורה ונחרצת, כי מקום שנפגע בעל-דין מוויתור על נכס מכביד, הופך הוא לנושה שבידיו "חוב בר-תביעה בפירוק". ברי כי אין מדובר בברירת מחדל או בהמלצה גרידא כי אם בהוראת חוק מחייבת, ומצווים אנו, כך ראוי להזכיר, לכפוף עצמנו למרות החוק... אף שהמחוקק הסמיך את בית המשפט לקבוע תנאים לעניין תשלומי פיצויים, המשיך הוא וקבע בלשון ברורה ומפורשת כי מעמד הפיצוי יהא כשל חוב בר-תביעה. לשון אחר: בית המשפט רשאי לקבוע כל תנאי לעניין תשלומי הפיצויים, אולם לעניין מעמד הפיצוי אין הוא מוסמך לסטות מהקביעה כי הפיצויים יהיו במעמד של חוב בר-תביעה... זאת ועוד. מסקנה זו מתחייבת אף לנוכח הרציונאל המונח בבסיסו של סעיף 365 לפקודת החברות – הוא עקרון השוויון בין הנושים, אשר חולש על כלל דיני חדלות הפירעון. על-פי עקרון זה, זכאים כלל הנושים של החייב להיפרע מנכסיו באופן שוויוני ובכפוף למעמדם בסולם הנשייה..."

     

     

    ראו גם ע"א 6819/11 גרין מרקט ישיר בע"מ (בפירוק) נ' ד"ר שלמה נס, ורו"ח (27.11.2013), בפסקה 11.

     

50. מכלל האמור לעיל, הרי שאני סבורה כי לא ניתן להורות כי הרוכשים במקרה זה יוגדרו באופן גורף כנושים מובטחים והדברים יתבררו במסגרת תביעות חוב שיוגשו למפרק ויוכרעו בהתאם לסדרי הנשייה הקבועים בדין.

     

    התייחסות ליתר טענות הרוכשים המתנגדים

     

51. אשר להתנגדותה של וינקלר, אשר טענה כאמור כי יש לשקול אפשרויות אחרות למימון השלמת הבניה בפרויקט, הרי שמדובר בהתנגדות שאין בה ממש. כאמור לעיל, המנהל המיוחד שב וניסה למצוא מתווה להשלמת הבנייה אשר ימזער את נזקם של הרוכשים, ברם פתרון כזה לא נמצא. יתרה מזו, לא אחת אף ניתנה הזדמנות לבעלה של וינקלר לנסות ולגייס יזם שירכוש את הפרויקט, אלא שגם ניסיונות אלה העלו חרס. בכך מוצה לטעמי המשא-ומתן להשלמת הבנייה, לא כל שכן שלא ניתן להמתין עד אין קץ בניסיון למצוא יזם כזה, בייחוד לאור מצב הפרויקט והמפגעים הבטיחותיים הקיימים בו.

     

    אשר לטענותיה של וינקלר בנוגע למצבו ההנדסי של הבניין ותהיותיה בנוגע ליכולתו לעמוד בעומסים הקיימים עקב הוספת יחידות הדיור לרוכשים, הרי שאין בהן כדי לדחות את הבקשה וחזקה על המנהל המיוחד והבונה העתידי כי יבחנו את הדברים, ככל שאלה לא נבחנו עד כה.

     

52. יש לדחות גם את טענת הדר, לפיה פרויקט התמ"א 38 נשוא הבקשה דומה במהותו לעסקת קומבינציה, כך שבעל הקרקע בעסקאות קומבינציה אינו רשאי לדרוש את ביטול הסכמי המכר והערות האזהרה שניתנו לרוכשים עקב הפרת ההסכם על-ידי היזם והתחייבותו האישית של בעל הקרקע מוסיפה לעמוד כלפי הרוכשים. זאת, הואיל וכלל לא ניתן להקביל בין שני המקרים, שכן לא מדובר במקרה זה בהסכם קומבינציה שנכשל ובעלי הקרקע מבקשים לבטלו ולהשתחרר מחויבותם. אכן, במקרה שבפנינו מדובר במנהל מיוחד של חברה יזמית אשר כשלה ובניסיון להשלים את פרויקט הבנייה, ולמעשה כלל לא מדובר ביריבות ישירה בין הדיירים לרוכשים או ברצון של הדיירים לבטל את הסכם התמ"א (או הסכמי המכר הנובעים מכוחו). כמו כן, במקרה זה הסכם התמ"א (המוקבל לפי הטענה להסכם הקומבינציה) נותר בתוקפו והוא למעשה מהווה נכס מרכזי של החברה שבפירוק, בעוד שהחוזים המבוטלים הם הסכמי המכר בין החברה היזמית לרוכשים.

     

53. לעניין יתר הטענות בדבר הנזק הרב שייגרם לרוכשים אם תתקבל הבקשה, הרי שהדברים נדונו לעיל ולא מצאתי מקום לחזור עליהם. אציין רק לעניין מידת הפגיעה הצפויה, כי מקובלת עלי עמדת המנהל המיוחד לפיה הרוכשים הם שבחרו להתקשר עם החברה שהתחייבה לבנות את יחידות הדיור בהיעדר ליווי בנקאי. מאזן הסיכונים והסיכויים - כמו גם האינטרסים של הצדדים - באו לידי ביטוי בהסכמי המכר ואין בטענות בדבר נזקם של הרוכשים, מבלי להקל בהם ראש, כדי להביא לדחיית הבקשה.

     

    לכלל האמור לעיל יש להוסיף את העובדה כי רוב הרוכשים הסכימו לקבלת הבקשה (שבעה מתוך עשרה), מתוך הנחה כי יהיה בכך כדי לאפשר מכירת הפרויקט ליזם אחר אשר יוכל להשלים את הבנייה. לפיכך, אינני רואה מקום לקבל את ההתנגדות שהובאה על-ידי שלושה רוכשים, באופן שיסכל עבור יתר הרוכשים, הדיירים ויתר הנושים כל אפשרות להוציא את הפרויקט לדרך חדשה.

     

    סוף דבר

     

54. מכלל האמור לעיל, הבקשה מתקבלת בחלקה באופן שניתנים הצווים הבאים:

     

    1. ניתן בזאת היתר למנהל המיוחד לוותר על הסכמי המכר שנחתמו בין החברה לבין הרוכשים כנכסים מכבידים בהתאם להוראת סעיף 361 לפקודת החברות.

        

    2. כפועל יוצא מכך, אני מורה על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים על היחידות.

        

    3. כמו כן, אני מאפשרת למנהל המיוחד לפעול לפרסום הזמנה להציע הצעות לרכישת הפרויקט כשהוא נקי מכל שעבוד ו/או התחייבות כמבוקש.

        

    4. שאלת מעמדם של הרוכשים בכספים שיתקבלו תתברר במסגרת תביעות חוב שיגישו הרוכשים וזו תוכרע בהתאם להוראות הדין.

        

    5. המנהל המיוחד יגיש פסיקתא מתאימה לחתימה.

        

55. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

     

    המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים.

     

    ניתנה היום, ט' אייר תשע"ט, 14 מאי 2019, בהעדר הצדדים.