דניאל אלכס א.ש. חזקות בע"מ נ' לקסל אסטבלישמנט ואח'

 ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בתיק א   055504-07-15 שניתן ביום 04.09.2017 על ידי כבוד השופט ס' ג'יוסי. 

השופט י' עמית:

           המשיבה והמערערת חתמו על חוזה למכירת זכויות במקרקעין. במסגרת החוזה המשיבה התחייבה לפעול לשינוי המצב התכנוני של המקרקעין, והחוזה הותנה באישור התכנית העדכנית שצורפה לחוזה. השינוי המיוחל לא אושר במוסד התכנון, ובנקודה זו התגלעה מחלוקת בין הצדדים: המשיבה טענה כי התנאי המתלה לא התקיים ולכן החוזה בטל; והמערערת טענה כי המשיבה הפרה את התחייבותה החוזית לקדם את אישור התכנית. הטענות הובאו בפני בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ס' ג'יוסי), שהכריע לטובת המשיבה בפסק דין מיום 4.9.2017 (ת"א 55504-07-15). בפנינו הערעור.

רקע עובדתי מקוצר

1. אפתח בתיאור מקוצר של הרקע העובדתי, ובהמשך, לצורך הדיון בערעור אחזור על העובדות בצורה מפורטת.

           המשיבה היא בעלת הזכויות בחלקה 127 בגוש 17146, בשטח של כ-43 דונם בעוספיא (להלן: המקרקעין). המצב התכנוני של המקרקעין נקבע בתכנית מתאר עד/188 (להלן: תכנית המתאר), אשר ייעדה את השטח "למלונאות, אכסון מלונאי ונופש, למוסדות החלמה ובריאות" ולשימושים נוספים כמפורט בטבלה בתכנית המתאר (מוצג 3).

           "אכסון מלונאי מיוחד" (להלן: אמ"מ) הוא כינוי ל"דירות נופש" או "מלון דירות". בנסיבות מסויימות אמ"מ מגלם יתרון ליזמים בתחום המלונאות, אך בשנים האחרונות המדינה החליטה לצמצם מאד את האפשרות לייעד קרקע לאמ"מ. בין היתר, במסגרת תמ"א 12/1, שנכנסה לתוקף בשנת 2010, הוחלט כי אמ"מ יאושר רק בחופי ים המלח או באילת. בשלהי 2010, בסמוך לאישור התמ"א, פנתה המשיבה למשרד התיירות כדי לאשר הקמת אמ"מ במקרקעין שבבעלותה. המשרד נעתר לבקשה ואישר לייעד חלק מהמקרקעין לאמ"מ (מוצג 14). אציין כי בהחלטה משנת 2010 נאמר כי ניתן להקים אמ"מ בשטח שיועד על פי תכנית המתאר ל"מלונאות", אך מהחלטות מאוחרות יותר מסתבר כי נפלה טעות, ולמעשה האמ"מ אושר ביחס לשטח שהיה מיועד ל"החלמה ונופש" על פי טבלת השימושים בתכנית המתאר.

2. מספר שנים חלפו והמשיבה תכננה להקים במקרקעין פרויקט מלונאי תוך שיתוף פעולה עם המערערת. על פי ההסכמות בין הצדדים, המערערת היתה אמורה לרכוש חלק מהמקרקעין כדי להקים בו אולמות אירועים, שיספקו גם שירותי הסעדה למשיבה. ביום 12.1.2014 נחתם חוזה מכר במסגרתו נמכרו למערערת 12,000 מ"ר מתוך המקרקעין, תמורת 7.5 מיליון ש"ח ומתן שירותי אירוח והסעדה בשווי 2 מיליון ש"ח. לאחר החתימה, המערערת העבירה לנאמנות 1.5 מיליון ש"ח מתוך התמורה החוזית, ונרשמה לזכותה הערת אזהרה.

           החוזה הותנה באישורה של תכנית מפורטת לשינוי תכנית המתאר (להלן: תכנית השינוי או התכנית) (סעיף 6.2.2), והמשיבה גם התחייבה "לנקוט על חשבונה בכל הצעדים הנדרשים על מנת לגרום לכך שתכנית השינוי תאושר" (סעיף 3.5). בתכנית השינוי הובהר כי מטרתה היא איחוד וחלוקה כדי ליצור שלושה מגרשים פנימיים חדשים, כך שחלקו העיקרי של השטח של 12 דונם שנמכר למערערת יוגדר כמגרש 601 (שטח של 9,100 מ"ר ו-6,075 מ"ר זכויות בניה, ובנוסף מגרש 401 ששטחו כ-2.9 דונם). בנוסף, נאמר בתכנית השינוי כי היא נועדה "להתאמת שמות הייעודים לנוהל מבא"ת" (נוהל מבנה אחיד לתכנית) (מוצג 4).

3. החוזה נחתם לאחר שוועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (להלן: ועדת המשנה) החליטה להפקיד את תכנית השינוי בתנאים, שאחד מהם הוא קבלת התייחסות של משרד התיירות. ביום 16.3.2014, חודשיים אחרי חתימת החוזה, התקיים דיון בנושא בוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות (להלן גם: ועדת התיירות). הוועדה התרשמה כי "על פניו לאור השינויים המוצעים בתכנית מדובר בתכנית חדשה, ולפיכך עליה לעמוד בהוראות תמ"א 12". כיוון שלפי תמ"א 12/1 לא ניתן לאשר אמ"מ בתכנית חדשה, הוועדה המליצה למשיבה להוציא את החלק שבו ניתן להקים אמ"מ (מגרש 602) מתחום התכנית (מוצג 15).

           ביום 13.4.2014 שלח נציג המשיבה דואר אלקטרוני למשרד התיירות ובו הביע התנגדות לשינוי התכנית (מוצג 17), אך המשרד עמד בדעתו. לאור זאת, ערכה המשיבה תכנית מתוקנת, שבמסגרתה מגרש 602 הוצא משטח התכנית, וזכויות הבנייה במגרש 601 (שהיה מיועד על פי החוזה למשיבה) הופחתו באופן משמעותי. ביום 25.6.2014 הובאה התכנית המתוקנת בפני הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה, והוועדה החליטה לאשר אותה (מוצג 22). בהתאם, נציג המשיבה הודיע למערערת כי התכנית שעליה הסכימו הצדדים לחוזה – לא אושרה. דהיינו, התנאי המתלה לא התקיים והחוזה אינו בתוקף.

פסק דינו של בית המשפט קמא

4. בחודש אוגוסט 2015, לאחר חילופי מכתבים, הגישה המערערת את תביעתה והמשיבה הגישה תביעה שכנגד. ביום 26.8.2015 ניתן בבית המשפט קמא צו מניעה להקפאת המצב.

           במסגרת פסק הדין, בית המשפט קמא התמקד בשאלה אם המשיבה היתה יכולה לפעול לאישור התכנית המקורית למרות התנגדות משרד התיירות להכללת אמ"מ בשטח התכנית. קביעותיו של בית המשפט קמא מבוססות זו על זו: נקבע כי האמ"מ היה "חלק מהפרויקט" (פסקאות 21-18); מכאן שעמדת משרד התיירות הובילה לשינוי מהותי בתכנית (פסקאות 27-23); ובנסיבות אלה למשיבה לא היתה אפשרות לקדם את התכנית המקורית (פסקאות 32-28). נוכח קביעות אלה, הגיע בית המשפט למסקנה כי המשיבה לא הפרה את חיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה, וקיבל את טענתה כי התנאי המתלה של אישור התכנית לא התקיים, כך שהחוזה בטל. בית המשפט דחה גם את תביעתה של המשיבה לחייב את המערערת בפיצוי מוסכם בשל חוסר שיתוף פעולה בביטול החוזה. התביעות ההדדיות נדחו אפוא, וצו המניעה הזמני בוטל.

5. המערערת הגישה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור, וביום 14.12.2017 ניתנה החלטתה של השופטת ע' ברון, במסגרתה "ניתן צו זמני האוסר על ביצוע כל דיספוזיציה בחלקה נושא הערעור, לרבות מחיקת הערת האזהרה שרשומה לטובת המבקשת. עם זאת, הצו הארעי האוסר על ביצוע פעולה תכנונית בחלקה, בטל".

תמצית טענות הצדדים

6. טענתה המרכזית של המערערת, היא כי בית המשפט קמא שגה בהערכת אומד דעתם של הצדדים לחוזה, ולמעשה איפשר למשיבה לסכל את התנאי המתלה ולחמוק מקיום התחייבויותיה. בערעור נטען כי האמ"מ לא נכלל בתכנית השינוי, לא הוזכר במשא ומתן בין הצדדים, ורק בדיעבד המשיבה העדיפה את טובתה-שלה על פני התחייבותה החוזית.

           המשיבה מצידה סבורה כי בית המשפט קמא צדק בכל קביעותיו. האמ"מ היה חלק מהמצב התכנוני של המקרקעין, והחלטתו של משרד התיירות יצרה שינוי נסיבות מהותי שסיכל את אישור תכנית השינוי. נוכח התפתחות זו, המשיבה נהגה כדין כאשר העדיפה לשמר את התכלית הכלכלית של העסקה ולא לוותר על האמ"מ. לשיטתה של המשיבה, התנאי המתלה לא התקיים, החוזה בטל, והמערערת אינה זכאית לתרופה כלשהי.

7. לאחר הדיון בערעור נעשה ניסיון נוסף להוביל את הצדדים לפשרה, ודומה כי הפערים ביניהם הצטמצמו מאד, אך לאחר שלא הושגה הסכמה עלינו להכריע בערעור על פי שורת הדין.

דיון והכרעה

8. בית המשפט קמא השתית את מסקנותיו על הקביעה העובדתית כי האמ"מ היה חלק מהתכנית מלכתחילה ולא הועלה על ידי המשיבה רק כ"תירוץ בדיעבד" כדי לחמוק מהחוזה. במישור העובדתי, אני מסכים לקביעה כי נושא האמ"מ לא היה אך ורק "תירוץ בדיעבד", ולמרות זאת, במישור המשפטי אני סבור כי המשיבה הפרה את חיוב ההשתדלות שלקחה על עצמה.

9. נקודת המוצא לדיון היא ברורה: התנאי המתלה לא התקיים. תכנית השינוי לא אושרה כפי שהיא ונערך בה שינוי מהותי. גם הסיבה לכך ברורה: המשיבה ניצבה בין שתי אפשרויות: לוותר על האמ"מ או לשמר אותו באמצעות הוצאתו מתחום התכנית, ובחרה באפשרות השנייה. השאלה המרכזית היא האם היקפו של חיוב ההשתדלות החוזי כלל גם חובה לוותר על האמ"מ (ואז המשיבה הפרה את התחייבותה) או שחיוב ההשתדלות לא כלל חובה לוותר על האמ"מ (ואז המשיבה נהגה באופן לגיטימי נוכח החלטת משרד התיירות).

10. הסוגיה של חיוב השתדלות חוזי לא מתעוררת בבית משפט זה באופן תדיר (ראו: ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241 (1997); ע"א 7664/00‏ אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117 (2002); ע"א 7633/12 קבוצת גיאות בע"מ נ' גולדפרב לוי, ערן , מאירי, צפריר ושות', בפסקה 1 לחוות דעתי (16.9.2014); להתייחסות כללית בספרות, ראו: איל זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים 103 (תש"ן); איל זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 36-34, 75-71 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת גד טדסקי; 1994) (להלן: זמיר); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 390-386 (2003)).

           גם המקרה שבפנינו אינו מצריך דיון עקרוני בסוגיה זו, והשאלה העיקרית שמונחת בפנינו היא יישומית. עם זאת, נציין כבר כעת שני היבטים שמייחדים את המקרה הנוכחי ממקרים אחרים של טענות להפרת חיוב השתדלות: ראשית, בתוך הקטגוריה של "חיוב השתדלות" ניתן לזהות רמות אחריות שונות (זמיר, בעמ' 35), ובענייננו האחריות שלקחה על עצמה המשיבה היא ברמה גבוהה: "לנקוט על חשבונה בכל הצעדים הנדרשים" (השוו למשל להתחייבות חוזית "לפעול באופן סביר" להשגת היתר בנייה, במקרה שנדון בע"א 1363/04‏ ‏ צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, בפסקה 10 (11.12.2007) (להלן: עניין צאלים)). שנית, הדוגמה המקובלת להפרה של חיוב השתדלות היא מצב שבו צד לחוזה ניסה להשיג את התוצאה המצופה, ולא הצליח בשל "חוסר מיומנות, אי-זהירות או התרשלות" (זמיר, בעמ' 72). המקרה הנדון שונה בכך שהמשיבה החליטה במכוון לזנוח את החיוב החוזי נוכח עמדתה של ועדת התיירות.

אומד דעת הצדדים במועד כריתת החוזה

11. לצורך ההכרעה בערעור יש חשיבות רבה לשאלה כיצד הצדדים ראו את סוגיית האמ"מ במועד כריתת החוזה. אומד דעת הצדדים, כפי שהתגבש במועד זה, הוא זה שמקבל תוקף משפטי מחייב מכוח דיני החוזים, ועל בסיסו ראוי לבחון את השאלה אם חיוב ההשתדלות נתפס בעיני הצדדים ככפוף לשימור האמ"מ, או שהצדדים לא התכוונו לייחס לאמ"מ חשיבות רבה ולכן העדפתו לאחר הכריתה עולה כדי הפרת חוזה. כדי להתחקות אחר אומד דעת הצדדים נידרש כמובן לחוזה עצמו, אך גם להתנהלות הצדדים אחרי החתימה ולפני החתימה.

12. בית המשפט המחוזי לא ייחס חשיבות לידיעתה של המערערת, ולטעמי בכך נתפס לכלל טעות. בפסק הדין (פסקה 27) נאמר:

"נדמה כי טענותיה של אלכס [המערערת – י"ע] הנוגעות לכך שלא יודעה על ייעוד האמ"מ ועל החשיבות שייחסה לו לקסל [המשיבה – י"ע], אינן רלוונטיות לדיון דלעיל. אף אם, כפי שטוענת אלכס, לא ידעה על כך דבר, אין בכך כדי לשנות את התוצאה. ייתכן ומקומן של טענות מסוג זה היה יכול להיות במסגרת של טענת חוסר תום לב בניהול מו"מ. אולם, משטענה מסוג זה לא הועלתה – איני נדרש לדון בכך".

           שלא כבית משפט קמא, אינני סבור כי השאלה מה ידעה המערערת רלוונטית רק לדיון בעילה של חוסר תום לב במשא ומתן. כפי שציינתי, על מנת לקבוע אם המשיבה הפרה את חיוב ההשתדלות, יש להגדיר את היקפו של חיוב ההשתדלות, ולשם כך עלינו לבחון את חשיבותו של האמ"מ מנקודת מבטם של שני הצדדים בזמן כריתת החוזה. נניח תרחיש שבו המשיבה ייחסה חשיבות עצומה לאמ"מ אך הסתירה את המידע מעיני המערערת, שכלל לא ידעה על האפשרות לייעוד של אמ"מ, לא על סיכוייו לזכות באישור ולא על חשיבותו הכלכלית. במצב כזה, ההסתרה לא רק מעוררת דיון בעילה של חוסר תום לב במשא ומתן אלא גם משפיעה על שאלת היקפו של חיוב ההשתדלות. לדעתי, צד לחוזה שהסתיר אלמנט חשוב מעיני הצד השני, אינו רשאי להפר חיוב השתדלות כדי להשיג את אותו אלמנט חשוב. בבסיס החוזה ניצב רצונם המשותף של הצדדים, ואינני סבור כי צד יהיה רשאי להפר חיוב השתדלות כדי להשיג רווח, בנסיבות שבהן הוא צפה את האפשרות הזו מבעוד מועד ולא חשף אותה לעיני הצד השני.

           בהתאם לכך, אם במועד כריתת החוזה המשיבה ייחסה לאמ"מ חשיבות רבה, כ"מנוף הכלכלי" של העסקה שבלעדיו הרווחיות שלה מוטלת בספק, ואם המערערת ידעה על כך, אזי קשה להצביע על פגם בהחלטתה של המשיבה "להציל" את האמ"מ בנסיבות שנוצרו. לעומת זאת, אם במועד כריתת החוזה המשיבה לא ייחסה לאמ"מ חשיבות, ורק לאחר חתימת החוזה שינתה את טעמה וניסתה להפיק רווח – זוהי הפרה של חיוב ההשתדלות. גם בהנחה שהמשיבה ייחסה מלכתחילה חשיבות לאמ"מ אך לא גילתה זאת למערערת, יש פגם בכך שלאחר כריתת החוזה המשיבה זנחה את חיוב ההשתדלות לטובת שימור האמ"מ.

           ובכלל, צד לחוזה אמור לשקף לצד השני מה החשיבות הקריטית מבחינתו להתקיימות תנאי מסוים בחוזה. כך, לדוגמה, לצורך בחינת השאלה אם מדובר בהפרה יסודית אם לאו, מקום בו אפילו איחור של יום אחד בתשלום עשוי להיות קריטי מבחינת הצד המתקשר (למשל, בשל התחייבותו כלפי צד שלישי), עליו לשקף זאת לצד השני מאחר ש:

"'דברים שבלב ומעשים שהצד האחד מתכוון לעשותם בעתיד על-סמך החוזה או בקשר עמו ושאינם נובעים באורח סביר ממנו, אין להבאם בחשבון בבחינת תוצאות ההפרה, אלא אם הובאו לתשומת-לבו של הצד השני בעת ההתקשרות' [...] שונה המצב כשהנפגע-בכוח מזהיר את בעל-חוזהו בשעת עשיית החוזה מראש כי הפרה פלונית תביא לידי תוצאה פלמונית – אילו, למשל, במקרה שלפנינו, היה העותר מודיע למשיב מראש שלפי חוזהו עם הקבלן שממנו הוא רוכש דירתו החדשה, כל איחור קל בתשלום יביא מיד לידי ביטול החוזה" (ד"נ 44/75 ביטון נ' פרץ, פ"ד ל(3) 581, 584 ו-587 (1976), הדגשות הוספו – י"ע).

13. אומד דעת הצדדים ייבחן בעיקר מתוך החוזה על נספחיו, ולענייננו, שלוש הוראות חוזיות חשובות במיוחד:

           (-)     סעיף 3.5: "המוכרת [המשיבה – י"ע] פועלת ומקדמת על חשבונה את אישורה של תכנית השינוי אשר טרם אושרה להפקדה. המוכרת תמשיך לנקוט על חשבונה בעל [צ"ל בכל – י"ע] הצעדים הנדרשים על מנת לגרום לכך שתכנית השינוי תאושר".

           (-)     סעיף 6.2.2 לחוזה קובע כתנאי "אישור סופי של תכנית השינוי שמסמכיה מצורפים כנספח יד' לחוזה".

           (-)     סעיף 6.8 מבהיר כי "ככל שלא יתמלאו כל תנאי סעיף 6.2.2 תוך 18 חודשים ממועד חתימת חוזה זה, יהיה החוזה בטל ומבוטל [...]".

14. לצד מה שיש בהסכם, ראוי להדגיש את מה שאין בו: המילים "אכסון מלונאי מיוחד" לא מוזכרות כלל בהסכם. אני מתקשה ליישב עובדה זו עם טענתה של המשיבה כי מדובר בייעוד קרקע מהותי שבלעדיו אין תוחלת כלכלית לעסקה. יתר על כן, סעיף 6.2.2 כולל מספר תנאים מתלים, וניתן להתרשם מהמכלול ומלשון הסעיף כי מדובר בתנאים טכניים ("מסמכים ואישורים") שלא היו צפויים להוות מכשול בדרך להשלמת העסקה. הדעת נותנת כי אם המשיבה היתה רואה באמ"מ רכיב מהותי, היה ניתן לו ביטוי כלשהו בהסכם המפורט שערכו הצדדים, אך הדבר לא נעשה. לנקודה זו יש חשיבות מכרעת, משום שקשה להלום כי "המנוע הכלכלי" של הפרויקט לא יוזכר בחוזה כה מפורט. לטענתה של המשיבה כי האמ"מ לא היה צפוי לעורר קושי ולכן לא הוזכר בחוזה, אדרש בהמשך.

           המשיבה ביקשה להפנות לטיוטת החוזה (מוצג 20) כדי ללמוד ממנה על אזכור של האמ"מ. בטיוטה, תחת הגדרת "הממכר", הודגש כי "שטחי אכסון מלונאי מיוחד לא יכללו בממכר", ומילים אלו נמחקו ולא הופיעו בנוסח הסופי של החוזה. אינני רואה כיצד הדבר מועיל למשיבה. ראשית, הצדדים הסכימו בחוזה כי "מסמכים שהוחלפו בין הצדדים קודם לחתימת חוזה זה בטלים" (סעיף 13.2 לחוזה); שנית, אין לדעת אם האזכור של האמ"מ נמחק בשל סיבה שקשורה לזכויות בממכר או משום שהאפשרות לייעד את המקרקעין לאמ"מ לא עמדה על הפרק.

15. נוכח שתיקת החוזה, המשיבה ביקשה להתבסס על הטיעון הבא: "תכנית השינוי" כללה גם ייעוד קרקע לאמ"מ; תוקף החוזה הותנה באישור התכנית; ומכאן שהחוזה הותנה בשימור האמ"מ. דא עקא, "תכנית השינוי" מוגדרת בפתח החוזה כ"תכנית איחוד וחלוקה של מגרשים הנכללים במקרקעין לעומת מיקומם ע"פ התב"ע והכל כאמור במסמכי תוכנית השינוי (נספח יד')". כלומר, תכנית השינוי הוגדרה בחוזה כתכנית איחוד וחלוקה בלי להזכיר את האמ"מ. בתכנית השינוי עצמה נאמר: "תכנית זו באה לשנות תכנית מאושרת עד/188 במטרה להסדיר איחוד וחלוקה ומבלי לשנות את סך השטחים המותרים לבניה. כמו כן, הותאמו שמות הייעודים עפ"י נוהל מבא"ת, הוגדרו קווי בנין והוראות אדריכליות". גם עיון מדוקדק בתכנית זו, שאישורה הוא שנקבע כתנאי מתלה, אינו מגלה זכר לאמ"מ.

16. הערת ביניים: איננו דנים כאן באפשרות התכנונית לייעד את השטח לאמ"מ (לכך נדרשו המומחים מטעם הצדדים), אלא במישור החוזי של יחסי הצדדים. במישור התכנוני, ידוע לנו כי האמ"מ עורר קושי ומשרד התיירות לא הסכים להכליל את השטח המיועד לאמ"מ בתכנית השינוי, אך הסכים להשאיר את ההחלטה מ-2010 בתוקף ביחס לשטחים שלא יכללו בתכנית חדשה (ולכן "נחתכו" מתכנית השינוי). החלטה זו אינה עומדת לדיון. השאלה שאנו דנים בה כעת היא האם הצדדים התכוונו להתנות את החוזה באישור האמ"מ.

17. כאמור, אמ"מ לא מוזכר לא בחוזה ולא בתכנית השינוי. המשיבה נאלצה אפוא ללכת צעד נוסף לאחור, ולהסתמך על האזכור של האמ"מ בתכנית המתאר שחלה על המקרקעין. כזכור, תכנית המתאר היא הבסיס לתכנית השינוי, שבאה לעשות בה שינוי טכני של איחוד וחלוקה. אלא מאי, תכנית המתאר מונה את ייעודי הקרקע המותרים על פיה, וגם שם אין אזכור לאכסון מלונאי מיוחד (סעיף 5.2). תחת הכותרת "מטרות התכנית" (סעיף 9.2) נאמר: "לקבוע בשטח אזורים עם יעוד למלונאות, אכסון מלונאי ונופש, למוסדות החלמה ובריאות, שטח לטיפוח נופי, לדרכים וחניה [...]".

           המשיבה לא אמרה נואש, ולטענתה הביטוי "אכסון מלונאי" שימש בעבר גם לתיאור "אכסון מלונאי מיוחד" (פסקה 28 לסיכומים). בכל הנוגע ליחסי הצדדים במישור החוזי – אין בידי לקבל את הטענה. סעיף 12 לתקנון תכנית המתאר מפרט את התכליות השונות, ותחת הכותרת "אכסון מלונאי" אין אזכור ל"דירות נופש" או "מלון דירות" בכינוי כזה או אחר, אלא רק "לאכסון תיירים, נופשים ומטיילים ביחידות אכסון [...] ניתן לכלול גם שימושים משותפים לנופש, בילוי שעות פנאי, ארוח, אוכל ובידור [...] כל שימוש אחר, ובכלל זה מגורים, יהווה סטיה ניכרת מהתכנית".

           נוכח המסקנה כי "אכסון מלונאי מיוחד" אינו מוזכר בין ייעודי הקרקע על פי תכנית המתאר, לא נותר למשיבה אלא להסתמך על האזכור של מונח זה בסעיף 19 לתקנון תכנית המתאר. בסעיף זה, תחת הכותרת "שלבי ביצוע", נאמר כי "בשלב א' – יוקמו המלון ומוסד ההחלמה. בשלב ב' – יוקם האכסון המלונאי המיוחד". אני מקבל את טענת המשיבה כי זוהי ראיה לכך שהאמ"מ לא נולד כתירוץ בדיעבד, אך לא השתכנעתי כי אזכור אגבי זה, בהקשר שבו הוא הובא, מוכיח שהאמ"מ היה רכיב מרכזי בתכנית המתאר או שהמערערת היתה אמורה לדעת על כך.

18. הדברים יפים גם ביחס לטענתה של המשיבה לגבי "האבולוציה של התכנית", לרבות דברים שנכתבו בפרוטוקול הדיון של ועדת המשנה להתנגדויות משנת 2002 (מוצג 13). הדיון עסק בתכנית המתאר, ובהצגת מטרות התכנית נאמר כי אחת המטרות היא "לקבוע בשטח התכנית אתרים למלונאות ולמגורי נופש, למוסדות החלמה ובריאות, שטח לטיפוח נוף וחניה [....]". המשיבה טענה בסיכומיה כי המונח "מגורי נופש" משמעו אמ"מ. זוהי טענה חלשה עוד יותר מהטענה הקודמת וברי כי אין בכך כדי להועיל למשיבה במסגרת הדיון הנוכחי, ממספר טעמים מצטברים. ראשית, המונח "מגורי נופש" הוא עמום, וכנראה לא בכדי; שנית, מאז הדיון המצוטט ועד לכריתת החוזה עברו למעלה מעשר שנים; שלישית, נוכח שינוי המדיניות התכנונית הכללית ביחס לאמ"מ (בין היתר, אישור תמ"א 12/1), קיימת אפשרות סבירה שייעוד זה נזנח לחלוטין, או לפחות לא עמד בראש מעייניה של המשיבה בשלב המו"מ ובמועד כריתת החוזה; לבסוף, גם אם נניח שהמשיבה אכן התייחסה לאמ"מ כגורם חשוב בזמן כריתת החוזה – היא לא שיקפה זאת למערערת.

           טעמים אלה מובילים, בדרך של קל וחומר, לדחות את ניסיונה של המשיבה להסתמך על היסק עקיף מתוך דיון שנערך בוועדה המחוזית בשנת 1997 וצוטט בפרוטוקול הוועדה המחוזית משנת 2002. בפרוטוקול מ-1997 נאמר: "מאחר שהמונח 'מגורי נופש' בוטל לפי הנחיות משרד התיירות יבוטל הייעוד למגורי נופש ובמקומו יירשם 'אכסון מלונאי'". המשיבה ביקשה להסיק מכך שההחלטה היא להכליל "שימוש מעורב של בית מלון ומגורים" תחת המונח "אכסון מלונאי" (פסקה 28 לסיכומים), אך לא מצאתי לכך בסיס, וקריאה פשוטה מלמדת על ביטול הייעוד. חוסר הבהירות המושגי הוא עקבי ונובע מכך שאמ"מ הוא יצור כלאיים בין מגורים למלונאות (כך למשל, בפסקה 14 לסיכומי המשיבה נאמר כי זהו ייעוד שמאפשר "שימוש למגורים בחלק מן השנה"), ואף ניתן להתרשם כי השימוש במושגים שונים ומעורפלים כדי לתאר אמ"מ נובע משאיפה לטשטש את אלמנט המגורים בשטח שמיועד למלונאות. העמימות המושגית האופפת את המונח "אכסון מלונאי מיוחד" אף מגבירה את רמת הציפייה מהמשיבה להבהיר למערערת את כוונותיה לגבי הפרוייקט.

החלטת משרד התיירות משנת 2010

19. עד כה בחנתי את המקורות השונים שהמשיבה ביקשה להסתמך עליהם להוכחת טענתה, ומצאתי כי לא די בהם. על מנת להגיע למסקנה כי המשיבה לא הפרה את חיוב ההשתדלות, עלינו להשתכנע כי האמ"מ היה חלק מהותי מהתכנית ועל פי אומד דעת הצדדים לא סביר לוותר עליו כדי לעמוד בהתחייבות. בינתיים, טענה זו אינה מבוססת דיה.

           בהקשר זה, בית משפט קמא נתן משקל מכריע להחלטתה של ועדת התיירות משנת 2010, למעלה משלוש שנים  לפני חתימת ההסכם נשוא דיוננו. וכך נאמר בפסקה 25 לפסק הדין מושא הערעור:

"האם לקסל ייחסה חשיבות מיוחדת לייעוד האמ"מ שהיווה חלק מהתכנית בעת שנחתם החוזה – והתשובה לכך היא חיובית. הראיה המובהקת לכך היא בקשתה של לקסל בשנת 2010, ככל הנראה לאור פרסומה של תמ"א 12/1, לאשר את קיומו של האמ"מ בוועדת התיירות. לו לא הייתה רואה בכך חשיבות, לא הייתה עושה מאמץ מיוחד על מנת לאשרר את קיומו של ייעוד אמ"מ. ניתן אף לראות כי בסיכום הדיון של וועדת התיירות נכתב כבר אז כך: 'לדברי היזם האכסון המלונאי המיוחד מהווה תנאי בסיסי לביצוע הפרויקט'."

           ואכן, ביום 24.10.2010 התכנסה הוועדה לבדיקת תוכניות במשרד התיירות והחליטה לאשר למשיבה להקים "אכסון מלונאי מיוחד", וזאת "בהתאם לנהלי המשרד" ובכפוף להתחייבות "כי אין מדובר בפרויקט מגורים" (מוצג 14). למען הסדר אציין כי החלטה זו משנת 2010 היא שהובילה את משרד התיירות להכיר בייעוד לאמ"מ בשנת 2014. שוב אנו חוזרים לשתי השאלות שהטרידו אותנו קודם, וגם בהקשר זה התשובות דומות.

20. השאלה הראשונה היא האם המשיבה הסתמכה על החלטה זו של משרד התיירות בזמן כריתת החוזה?

           להחלטה מ-2010 נודעת חשיבות תכנונית משמעותית, אך אינני סבור כי היא מבססת את הייעוד לאמ"מ כחלק אינהרנטי מהמיזם שהוביל לכריתת החוזה. בראש ובראשונה, בהחלטה נאמר כי תוקפה מוגבל לשלוש שנים (נתון שכנראה נעלם מעיני בית המשפט קמא), ותקופה זו הסתיימה לפני החתימה על ההסכם עם המערערת. בנוסף, גם בהינתן ההחלטה מ-2010, תמ"א 12/1 היתה צריכה לעורר אצל המשיבה ספק לגבי האפשרות לאשר את תכנית השינוי כשהיא כוללת ייעוד לאמ"מ. אכן, במבט לאחור, הוראות התמ"א היו אלה שמנעו את אישור תכנית השינוי כפי שצורפה לחוזה, ולטעמי לא מדובר רק בחכמה שבדיעבד. בין היתר, במסגרת תכנית השינוי, נכלל הייעוד של "החלמה ונופש" (שתחתיו "הסתתר" הייעוד של "אכסון מלונאי מיוחד" על פי ההחלטה משנת 2010) אך הפעם תחת הכותרת "מלונאות (אכסון מלונאי)" (סעיף 4.2 לתכנית השינוי). בשים לב לרקע העובדתי המתואר, לדעתי זוהי ראיה לכך שהמשיבה ידעה מראש כי הייעוד של "החלמה ונופש" מעורר קושי במצב התכנוני הקיים, אך ניסתה להציג את תכנית השינוי כתכנית שנועדה "להתאים את שמות הייעודים לנוהל מבא"ת".

           בנסיבות אלה, עמדתה של המשיבה אינה יכולה לעמוד, שכן ממה נפשך: אם האמ"מ היה רכיב מרכזי בפרוייקט, היה ראוי לתת לו ביטוי בחוזה, ובפרט נוכח הסיכון שנשקף לו בעקבות תמ"א 12/1; ואם האמ"מ לא נתפס על-ידי המשיבה כרכיב מרכזי בפרוייקט, העדפתו על חשבון חיוב ההשתדלות מהווה הפרת חוזה.

           [במאמר מוסגר: להתרשמותי, מבחינתה של המשיבה האמ"מ היה "אופציה", כפי שנציגיה התבטאו בפני הוועדה המחוזית (ראו להלן בפסקה 27). המשיבה היתה יכולה לקדם את הפרויקט באמצעות שותפות עם המערערת או באמצעות הקמת אמ"מ (לכאורה כל אחת משתי החלופות האלה הביאה עימה יתרון מימוני עבור המשיבה (עמ' 195 ועמ' 199 לפרוטוקול)). בכך אין פגם, אלא שהדברים היו צריכים להיות גלויים למערערת. אם הנושא היה מונח "על השולחן" במשא ומתן, ותוקף החוזה היה מותנה באישור האמ"מ, המשיבה היתה רשאית לסגת מהעסקה נוכח עמדת משרד התיירות. ואולם, בהינתן שהמשיבה שמרה את האופציה הזו לעצמה והסתירה את הקלפים שבידה, קשה להתיר לה כיום להתנער מהחוזה בטענה שהתנאי המתלה לא התקיים. הדברים נאמרים במאמר מוסגר משום שהם בגדר התרשמות בלבד. קשה לומר אם המשיבה תכננה מראש לשמור את שתי החלופות פתוחות ולבחור ביניהן על פי ההתפתחויות, או שהיא קיוותה להצליח לשלב את שתיהן. למהלך המדוייק אין חשיבות רבה, והחשוב הוא שהמשיבה צפתה או היתה צריכה לצפות שאישור האמ"מ יהיה כרוך בקשיים, ולא שיתפה במידע זה את המערערת].

21. השאלה השניה היא האם המערערת היתה אמורה להבין מהחלטת משרד התיירות משנת 2010 שהחוזה כפוף לאישור האמ"מ כחלק אינהרנטי מהתכנית?

           גם לשאלה זו אני נוטה להשיב בשלילה. המשיבה ציינה כי ההחלטה המדוברת נשלחה לנציגי המערערת בדואר אלקטרוני ביום 29.9.2013. כלומר, חודשים ספורים לפני חתימת החוזה, המשיבה העבירה למערערת החלטה משנת 2010 שמזכירה את האפשרות להקים אמ"מ. עובדה זו אכן משחקת לידי המשיבה, אך כוחה מוגבל. למעשה, ההחלטה נשלחה כצרופה להודעת דואר אלקטרוני שלא כללה מלל כלשהו (מוצג 19). נציגי המערערת העידו כי הם לא ראו את ההודעה (עמ' 77 לפרוטוקול), וזוהי כמובן טענה חלשה. למרות זאת, הכף עודנה נוטה לטובת המערערת, משום שהאופן האגבי בו נשלחה ההחלטה אינו עולה בקנה אחד עם טענתה של המשיבה כי האמ"מ היווה "תנאי בסיסי לביצוע הפרויקט". גם בהקשר זה, העובדה שתוקף ההחלטה מ-2010 פג, מקשה על הטענה כי המערערת היתה צריכה להבין שהמשיבה רואה באמ"מ תנאי לקידום הפרוייקט המשותף.

22. לסיכום נקודה זו, גם ההחלטה משנת 2010 אינה מוכיחה כי בזמן כריתת החוזה האמ"מ נתפס כחלק מהותי מהפרויקט, לא מבחינה אובייקטיבית ולא מנקודת מבטה של המערערת.

23. סיכום ביניים: בחינת החוזה ונספחיו, כמו גם מסמכים אחרים שעמדו ברקע התכנוני של הפרוייקט, לא מגלה התייחסות ישירה לאמ"מ, ודאי לא כרכיב מרכזי בהיתכנות הכלכלית של המיזם. בנסיבות אלה, קשה לומר כי אומד דעת הצדדים בזמן כריתת החוזה היה להכפיף את חיוב ההשתדלות ואת מכלול ההסכמות החוזיות לאישור האמ"מ. התנאי המתלה שנקבע בחוזה היה אישור תכנית השינוי, ולא מצאתי בסיס מספק לטענה כי החוזה הותנה גם באישור האמ"מ.

ההתפתחויות לאחר חתימת החוזה

24. עמדתה של המשיבה מבוססת על הטענה כי היא נקלעה לצומת דרכים שבו נאלצה לבחור בין ויתור על המהות הכלכלית של הפרוייקט לבין עמידה בחיוב ההשתדלות. לשיטתה של המשיבה, לאחר שהחוזה נחתם, משרד התיירות נקט עמדה לא צפויה שמנעה את אישור התכנית וכך סוכלה העִסקה. ברם, ספק בעיני אם זהו תיאור מדוייק של השתלשלות העניינים. למעשה, ככל שהעמקתי בבחינת חומר הראיות, כך התחזקתי בדעתי כי המשיבה תיארה את האירועים באופן מלאכותי שאינו משקף את המצב לאשורו. לפיכך, בשלב זה של הדיון אפרוש את מערכת העובדות הרלוונטית, בדגש על פרק הזמן מרגע חתימת החוזה ועד להודעת המשיבה על ביטולו.

25. אין ספק כי המערערת לא צפתה את ההתפתחות בעניין האמ"מ. לפני חתימת החוזה, בספטמבר 2013 הוועדה המקומית נמנעה מלאשר את תכנית השינוי, בנימוק של חוסר סמכות, אך המליצה על הפקדתה, ובדצמבר 2013 ועדת המשנה אישרה את הפקדת התכנית בתנאים. בשלב זה הצדדים (ולכל הפחות המערערת) הניחו כי לא יהיו שינויים, וחתמו על חוזה המכר, שהותנה באישור התכנית בוועדה המחוזית. המערערת שילמה למשיבה מקדמה בסך 1.5 מיליון ₪, וזוהי אינדיקציה משמעותית לביטחונה בהשלמת העסקה.

26. ביום 18.12.2013, כשלושה חודשים לאחר חתימת החוזה, התקיים הדיון בוועדת המשנה. עורך התכנית והיזם הציגו אותה בפני הוועדה בלי להזכיר את הכוונה להקים אמ"מ, והרושם שמתקבל מדבריהם הוא שהתכנית עברה התאמה לנוהל מבא"ת ואינה מעוררת בעיות. בין היתר, התבטא עורך התכנית: " עם הכניסה של נוהל מבא"ת והמערכת הממוחשבת, התכווצנו לתוך ההגדרות המותרות במערכת [...] התאמנו אותו לתכנון קונקרטי, שתואם גם את הדרישות של המזמין וגם את הדרישות של התקנים היום". בהמשך הודה היזם כי התעורר קושי מכך שלא ניתן לאשר כיום תכנית הכוללת ייעוד של "החלמה ונופש" (כפי שנעשה בתכנית המתאר) ולכן היה צורך לשנות את השימוש ל"מלונאות". בתגובה, הודיעה יו"ר הוועדה כי יידרש תיאום עם משרד התיירות כתנאי להפקדת התכנית.

הדיון עבר לנושאים אחרים ובסופו התקבלה החלטתה של ועדת המשנה כי היא "מכירה בחשיבות הקמת בית מלון בישוב עוספיא, התואם לאופיו התיירותי של הישוב ומיקומו המוצע בפתחת פארק הכרמל". הוועדה אישרה את התכנית המבוקשת בתנאים, וכאמור, אחד התנאים היה התייחסות משרד התיירות. כך נאמר בהקשר זה בהחלטה: "תתקבל התייחסות משרד התיירות לעניין התאמה לתמ"א 12/1 ולתקני אכסון מלונאי של משרד התיירות, תוך פירוט נתונים לגבי יחידות אכסון מלונאי הכלולות במקום בהתאם לתקני משרד התיירות".

27. בהתאם להחלטתה של ועדת המשנה, ביום 16.3.2014, וחודשיים לאחר חתימת החוזה, התקיים דיון בתכנית בוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות. סיכום הדיון מגלה כי –

"לדברי נציגי היזם, הם רואים יותר ביקושים למלונאות מאשר אכסון מלונאי מיוחד, יחד עם זאת הם מבקשים להשאיר את האופציה לאכסון מלונאי מיוחד [...] הוועדה סבורה כי הדרך היחידה להשאיר את האפשרות להקמת איכסון מלונאי מיוחד, היא להוציא את המגרש המיועד כשטח למוסדות החלמה ונופש, שלפי הפרשנות המשפטית של משרד התיירות מאפשרת אכסון מלונאי מיוחד, מהקו הכחול של התכנית, ולהשאיר אותו על פי התכנית המאושרת עד/188. לפיכך ממליצה הוועדה ליזם להוציא את מגרש 602 (בתכנית המוצעת) מתחום הקו הכחול" (הדגשות נוספו – י"ע).

           הנה כי כן, נציגי המשיבה לא הציגו את האכסון המלונאי המיוחד כתכלית עיקרית של הפרוייקט אלא כאופציה שאותה הם מעוניינים לשמר, ובתגובה לכך משרד התיירות הציע לגרוע חלק מהמקרקעין מתחומי התכנית. עד כה, קשה למצוא ביטוי לעמדתה הנוכחית של המשיבה בדבר "חשיבותו הכלכלית האקוטית של האכסון המלונאי המיוחד" (פסקה 46 לסיכומים). מכל מקום, אין חולק כי המשיבה לא עידכנה את המערערת בהתפתחות זו. שתיקתה של המשיבה צורמת בעיקר נוכח העובדה שלשיטתה "ממועד זה היה ברור כי אין עוד אפשרות לאשר את תכנית השינוי בנוסחה כמות שצורף להסכם" (פסקה 67 לסיכומים).

28. כאמור, ביום 13.4.2014 שלח נציג המשיבה הודעת דוא"ל למשרד התיירות, והביע התנגדות לשינוי התכנית. מדובר בהודעה קצרה למדי שכוללת מספר נימוקים, ובהם הטענה כי "האכסון המלונאי המיוחד הוא המנוף הכלכלי המאפשר את הקמת הפרוייקט וקבלת הליווי הבנקאי" (מוצג 17). להודעה זו ניכרת חשיבות לצורך הדיון הנוכחי, והמשיבה ביקשה לראות בכך הוכחה לקיום חיוב ההשתדלות, אך כשלעצמי, לא השתכנעתי כי פנייה לקונית זו מבטאת "מאמץ סביר" או השתדלות כנה של צד לחוזה לעמוד בדיבורו. המשיבה טענה כי נעשו מצידה "מאמצים מרובים נוספים" אך לא פירטה ולא הציגה לכך תימוכין (פסקה 63 לסיכומים). גם בתצהירים מטעם המשיבה אין פירוט למאמצים אלו, ואמנם בחקירה הנגדית של רובין הוא טען שנערכו פגישות, אך גם בהנחה שכך היה, קשה לדעת מה נאמר במסגרתן ואיזו עמדה הציגה המשיבה. נותרנו אפוא עם השתדלות "לנקוט בכל האמצעים הנדרשים" שבאה לידי ביטוי בפנייה אחת לקונית למדי בהודעת דואר אלקטרוני, שלא ייפלא כי לא שכנעה את משרד התיירות. ביום 5.6.2014 ניתנה החלטת משרד התיירות כי "ככל שהיזמים רוצים לשמור את האכסון המלונאי המיוחד, עליהם להוציא את המגרש המיועד לכך (מגרש 602 בתכנית המוצעת) מתחום התכנית" (ההדגשה נוספה – י"ע).

הציפייה לראות ניסיונות ממשיים מצד המשיבה להשפיע על עמדת משרד התיירות, מתגברת בשים לב לנוסח המעודן בו התנסחה הוועדה: "על פניו לאור השינויים המוצעים בתכנית מדובר בתכנית חדשה"; הוועדה ממליצה"; וכדומה. כמו כן, ומבלי להפחית כמובן ממעמדו של משרד התיירות כגורם מקצועי, סמכות ההכרעה נתונה לוועדה המחוזית. אילו המשיבה היתה כה משוכנעת באפשרות להקים אמ"מ, היא היתה יכולה להציג בפני הוועדה המחוזית את ההחלטה משנת 2010 ולתת ביטוי לעמדתה כי החלטה זו מהווה אישור מספק לצורך ייעוד המקרקעין לאמ"מ. בפועל, המשיבה מיהרה "לקבל עליה את הדין" ולזנוח את חיוב ההשתדלות עוד לפני שהתקבלה החלטה רשמית של משרד התיירות (ראו מוצג כד).

29. אם נניח כי עמדת משרד התיירות לא היתה ניתנת לשינוי, בשלב זה עמדה בפני המערערים הברירה: להוציא את מגרש 602 מהתכנית, וכך לשנות את תכנית השינוי שאישורה נקבע כתנאי מתלה, או לחלופין לוותר על השימוש בשטח לצורך אמ"מ. עוד לפני שאגיע לשאלה אם חיוב ההשתדלות כולל חובה לוותר על האמ"מ, אדגיש כי לשיטתי בנקודת זמן זו – המשיבה היתה חייבת לעדכן את המערערת בכך שהעסקה עלולה לעלות על שרטון. בנקודה זו, חובת תום הלב המוטלת על הצדדים לחוזה מסייעת להבנת הציפיה ממערכת היחסים החוזית. סעיף 39 לחוק החוזים, התשל"ג-1973, מחייב את הצדדים לחוזה "לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". חובה זו כוללת חובה המוטלת על "כל צד לחוזה לפעול בחריצות ובהגינות להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים, בהתאם לרוח העסקה ותוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 105 (2005) (להלן: שלו)). עקרון תום הלב יוצר גם חובת גילוי פרטים מהותיים במהלך חייו של החוזה (ע"א 3912/90 eximin ‎נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769 (1997)). חובה זו חלה בכל מערכת יחסים חוזית, ועל אחת כמה וכמה כאשר אחד הצדדים, שנטל על עצמו חיוב השתדלות, נחשף ל"איום" חיצוני מפתיע.

אם כן, המשיבה לא נהגה כראוי בכך שלא עדכנה את המערערת בעמדת משרד התיירות. כאמור, עילת התביעה איננה חוסר תום לב בקיום חוזה, ובשלב זה החשיבות שיש לכך היא בעיקר ראייתית. אילו המשיבה היתה נוהגת בגילוי לב, משתפת את המערערת בדילמה שהתעוררה, ומציעה לה לשתף פעולה בניסיון להיאבק ב"רוע הגזרה" – היה קל יותר לקבל את עמדת המשיבה כי היא נקלעה למבוי סתום שאילץ אותה להעדיף את טובתה-שלה על פני חיוב ההשתדלות. אך בהינתן שהמשיבה לא פעלה כך, ודיווחה למערערת על ההתפתחויות רק לאחר החלטתה הסופית של הוועדה המחוזית, אני מתקשה לקבל את הטענה כי המשיבה אכן מילאה את חיוב ההשתדלות.

30. כאמור לעיל, המשיבה נאלצה לבחור בין שתי האפשרויות, היא העדיפה לשמר את האמ"מ, ובהתאם לכך ערכה בתכנית שינוי מהותי שהוציא מתחומה את מגרש 602. כאן המקום להזכיר כי במסגרת התכנית העדכנית, המשיבה לא הסתפקה בגריעתו של מגרש 602, אלא גם הפחיתה חלק ניכר (כ-2,300 מתוך 6,075 מ"ר) מזכויות הבנייה של מגרש 601, שהיה אמור להימכר למערערת. דהיינו, אם עוד נותר סיכוי לקיום החוזה לאחר גריעת מגרש 602, הפחתת זכויות הבנייה במגרש 601 הכבידה עליו עוד יותר. בית המשפט קמא ציין בפסק דינו כי לא השתכנע שבנסיבות המתוארות נותרה אפשרות "לשמור על היקף זכויות הבנייה במגרש 601" (פסקה 32). בהינתן שמסקנה עובדתית זו התקבלה על רקע שמיעת עדויות המומחים בתחום התכנוני, לא אדרש לסוגיה.

31. התכנית העדכנית הובאה לוועדה המחוזית לאישור, והדיון בוועדה ממחיש פעם נוספת את הפער בין טענותיה של המשיבה בהליך הנוכחי לבין המסמכים שמתארים את התהליך התכנוני. הדיון בוועדת המשנה נערך ביום 25.6.2014, כאשר יו"ר הוועדה פתחה ואמרה כי התכנית שהוחזרה לוועדה מבטאת שינוי שלא התבקש בעבר. נציגי המשיבה היטיבו להסביר את הרציונאלים שהובילו לעדכון תכנית השינוי, לא הביעו הסתייגות כלשהי מעמדת משרד התיירות, וקשה לזהות בדבריהם לפרוטוקול נימה של אי-נחת או רשמים של הפתעה מכך שהתכנית עברה שינוי מהותי מאז הישיבה הקודמת. נציג משרד התיירות אף אמר למתכננת המחוז: "את לא צריכה אותי, יש לי פה נציג. זה מרוב שעשינו ישיבות". בעקבות הדיון בוועדה המחוזית הוחלט, כצפוי, להפקיד את התכנית המתוקנת (ללא מגרש 602 ותוך הפחתת זכויות בנייה ממגרש 601), ובהמשך היא אושרה.

32. לא הוצג בפנינו מסמך שבו המשיבה מעדכנת את המערערת בהתפתחויות אלה. ביום 12.8.2014 פנה בא-כוח המערערת למשיבה בטענה להפרת חוזה נוכח שינוי תכנית השינוי. כנראה שבעקבות זאת נערכו שיחות בין הצדדים אך תגובה כתובה אנו מוצאים רק במכתב מטעם המשיבה, בו נאמר: "תכנית השינוי כפי שסוכמה בין הצדדים וכאמור מהווה נספח להסכם, לא אושרה להפקדה על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובנייה וחלף לה אושרה לפרסום תכנית אחרת, השונה מתכנית השינוי באופן מהותי" (נספח יד). במכתב לא מצויין תאריך, ומפרוטוקול הדיון (עמ' 218) התברר כי מדובר במכתב שנשלח רק ביום 19.4.2015, כלומר עשרה חודשים אחרי החלטת הוועדה המחוזית. יוער כי התיאור הנייטרלי והסביל ("התכנית לא אושרה"), שאינו מזכיר את סוגיית האמ"מ, משקף באופן חלקי בלבד את ההתפתחויות המתוארות. רק ביום 28.5.2015 נשלח מכתב מטעם המשיבה, שבו מוסבר לראשונה הקשר בין כִשלון החוזה לבין חשיבות האמ"מ לפרויקט. אגב כך, אציין כי רוב ההתפתחויות המתוארות לעיל לא זכו להיכלל בתצהירים מטעם נציגי המשיבה (מוצג 5).

33. סיכום ביניים: בחלק זה של הדיון תיארתי בהרחבה את פרק הזמן שבין חתימת החוזה עד להודעה על ביטולו. התנהלות המשיבה בתקופה זו היא משמעותית לצורך השאלה אם חיוב ההשתדלות הופר. הרושם שהתקבל עד כה הוא כי למערערת לא היתה סיבה לחשוש ממכשול תכנוני; האמ"מ לא היה חלק אינהרנטי מהפרויקט אלא הוצג על-ידי המשיבה כאופציה; משרד התיירות המליץ למשיבה להוציא את מגרש 602 מתחום התכנית כדי לשמר את ייעוד המקרקעין לאמ"מ; המשיבה עשתה ניסיון רפה להתנגד לעמדה זו, אך במהרה אימצה את ההחלטה ושינתה את התכנית, וכל זאת מבלי לעדכן את המערערת בהתפתחות הדרמטית ומבלי לתת ביטוי לקיומו של חוזה בין הצדדים. בבחינת מכלול האירועים על ציר הזמן, ניכר פער גדול בין טענתה של המשיבה כי במועד כריתת החוזה היא לא העלתה בדעתה שהאמ"מ יעורר קושי במסגרת תכנית השינוי (עמ' 156, 180-179 לפרוטוקול) לבין ההסתגלות המהירה למצב החדש, תוך זניחת המחוייבות החוזית, עד כדי כך שבמסגרת הדיון מיום 25.6.2014 המשיבה הציגה חזית אחידה עם משרד התיירות.

34. טענה נוספת של המשיבה היא כי בנסיבות שנוצרו היא בכל מקרה לא היתה יכולה לקיים את התחייבותה החוזית. עמדת משרד התיירות הובילה לכך שלא היתה אפשרות כלשהי לקדם את התכנית As is, כי גם ויתור על האמ"מ הוא שינוי של התכנית (פסקאות 61-60 לסיכומים). אינני מקבל את הטענה. ויתור על האמ"מ הוא לכל היותר שינוי של תכנית המתאר, אבל התקשיתי לראות בו שינוי של תכנית השינוי, ואישורה של זו הוא שהוגדר בחוזה כתנאי מתלה. המשיבה היתה יכולה לאשר את תכנית השינוי, ומשרד התיירות רק הבהיר כי המשמעות של מהלך זה היא כי הגדרת הייעוד כ"תיירות" (כפי שהתבקש) תבטל את האפשרות (הנסתרת) של אמ"מ. בהתאם, המשרד המליץ למשיבים להוציא את מגרש 602 בתחום התכנית "ככל שהיזמים רוצים לשמור את האכסון המלונאי המיוחד". אפילו אם נקבל את טענת המשיבה כי על פי שתי החלופות הרלוונטיות אישור התכנית היה משנה את המצב התכנוני – עדיין ניתנה למשיבה אפשרות לבחור בין שינוי שמגשים את תכלית החוזה לבין שינוי ששומר על האינטרסים הכלכליים שלה באמ"מ אך מוביל לביטול החוזה. טענת המשיבה כי מרגע שהתעורר צורך בשינוי כלשהו ממילא פוקע החוזה ואין חשיבות לאינטרס של הצד השני, אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב ועם חיוב ההשתדלות כפי שהוא מתפרש על פי אומד דעת הצדדים.

מסקנות משפטיות

35. מרכז הכובד ניתן למסמכים שעמדו בבסיס ההסכמות החוזיות: החוזה ותכנית השינוי, שהאמ"מ לא מוזכר בהם. כל המקורות האחרים שהוזכרו לעיל הם מקורות עקיפים שקשה להסיק מהם על תוכן התניה החוזית. מכל מקום, גם לאחר שבחנתי אותם לגופם, מצאתי כי קשה למצוא בהם התייחסות לאמ"מ כחלק אינהרנטי וחשוב של התכנית. אמנם ניתן למצוא רמזים ואזכורים עקיפים לאמ"מ ברקע לחתימת החוזה (כגון סעיף 19 לתקנון תכנית המתאר והודעת הדוא"ל מיום 29.9.2013). לאור זאת, ייתכן כי המערערת היתה יכולה להקדיש לנושא יותר תשומת לב ולדרוש הבהרות מפורשות לגבי ההיתכנות התכנונית של האמ"מ. אין בכך כדי לשנות את התוצאה או לגרוע מן העובדה שעל פי המסמכים שהוצגו בפנינו, המשיבה לא הביאה בפני המערערת מידע רלוונטי וחיוני להשלמת העסקה: לא שיקפה כלל את חשיבותו של האמ"מ כמנוע הכלכלי של הפרוייקט, ואת הסכנה שנשקפה לאישור האמ"מ מכיוונה של תמ"א 12/1. המידע החסר משפיע על האופן שבו יש לפרש את היקפו של חיוב ההשתדלות, ובנסיבות המתוארות, מקובלת עליי טענת המערערת כי "נושא האמ"מ לא היה חלק מהיחסים החוזיים בין הצדדים ולא יכול היה להוות עילה לשחרור לקסל מהתחייבויותיה" (פסקה 4 לסיכומי התשובה).

36. מזווית אחרת: ידוע לנו כיום כי ההסכמה החוזית כשלה, והשאלה שעומדת בפנינו היא מי מהצדדים לקח על עצמו את הסיכון שתכנית השינוי לא תאושר בגלל מגבלה שקשורה באמ"מ. המסקנה מן התיאור העובדתי המפורט שנפרש לעיל, היא שהמשיבה לקחה על עצמה את הסיכון הזה. המשיבה לא עדכנה את המערערת לגבי קיומו של הסיכון, לא בשלב המשא ומתן (למעט הודעת הדוא"ל הסתמית הנ"ל שאינה מספקת לצורך זה) ולא במסגרת החוזה. המערערת לא ידעה שקיים סיכון שתכנית השינוי לא תאושר בגלל האמ"מ, ולשון החוזה אינה מרמזת על סיכון כזה אלא על המתנה ל"אישור סופי" של התכנית. המערערת אכן נטלה על עצמה את הסיכון שתכנית השינוי לא תאושר, אבל לא לקחה על עצמה את הסיכון שהתכנית לא תאושר בגלל החלטה לא צפויה של המשיבה.

ודוק: אינני סבור כי חיוב השתדלות כולל חובה להפסיד הון עתק (ע"א 10745/06 אזולאי נ' המכללה האקדמאית אורט ע"ש סינגאלובסקי, בפסקה 15 (13.7.2009)). אם המשיבה היתה מתנה את החוזה באישור האמ"מ – הדין היה עמה והשאלה לא היתה מתעוררת. אך בנסיבות שבהן האמ"מ אפילו לא נזכר בחוזה ולא נכלל באומד הדעת המשותף של הצדדים, המשיבה אינה רשאית להיתלות בו כדי להשתחרר מחיוב ההשתדלות. הידע הרלוונטי היה בידי המשיבה, היא לקחה על עצמה את ההתחייבות לפעול לאישור תכנית השינוי, ובכך נטלה על עצמה את הסיכון שהאמ"מ יעורר בעיה תכנונית. בנסיבות אלה גם אין צורך להידרש לשאלת השווי הכלכלי של האמ"מ. גם אם נניח שאכן מדובר בשווי כלכלי עצום והמשיבה הגנה על אינטרס לגיטימי שלה (פסקאות 47-42, 80-79 לסיכומים), עדיין היא הפרה את התחייבותה החוזית ועליה לשאת בהשלכות.

37. ומזווית נוספת: ענייננו הוא בחוזה על תנאי מתלה, כך שעובדות המקרה כפופות גם להוראת סעיף 28 לחוק החוזים:

28. סיכול תנאי

(א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.

(ב) היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו.

(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות.

           במבט ראשון, לפי סעיף-קטן (א), המשיבה מנעה את קיום התנאי בכך שבחרה באפשרות של שימור האמ"מ תחת אישור תכנית השינוי כפי שהיא, ולכן היא אינה זכאית להסתמך על אי-קיומו. אך כאן נכנס לפעולה סעיף-קטן (ג) אשר דורש מאיתנו לברר אם המשיבה נהגה בזדון או ברשלנות כאשר מנעה את קיום התנאי. את הקשר בין הוראת סעיף 28 לבין עקרון תום הלב תיארה פרופ' גבריאלה שלו:

"הוראת סעיף 28 נובעת מעקרון תום-הלב. הסעיף מטיל על הצדדים לחוזה על תנאי חובת נאמנות והתנהגות לפי רוח החוזה. מניעת קיום התנאי המתלה או גרימת קיום התנאי המפסיק מהווים הפרת חובה זו. לפיכך, כאשר אחד הצדדים לחוזה על תנאי פועל – לקיום או לאי-קיום התנאי – בניגוד לחובת תום-הלב, מתייחס הדין לתנאי כאילו התקיים, או כאילו לא התקיים, לפי העניין" (שלו, בעמ' 488).

(ראו גם: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 641 (1991), וכרך ג, בעמ' 52; ע"א 5559/91‏‎ ‎ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ‎ ‎נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר ‏בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 650 (1993); עניין צאלים, בפסקה 10)).

38. כשלעצמי הייתי נמנע מלייחס למשיבה פעולה לסיכול התנאי המתלה בזדון, אך כפי שתיארתי לעיל בהרחבה, השתכנעתי כי המשיבה לא עמדה בסטנדרט המצופה ממנה בהתאם לחובת תום הלב. בהתאם לכך, הוראת סעיף 28 עומדת למשיבה לרועץ ומובילה למסקנה כי המשיבה מנועה מלהסתמך על אי-קיום התנאי המתלה. חובת תום הלב פורשת את כנפיה על נסיבות המקרה באמצעות סעיף 28 לחוק החוזים, ולפיכך גם בהנחה שעמדת הוועדה המחוזית או עמדת משרד התיירות היו בגדר הפתעה, המשיבה היתה חייבת לכל הפחות לעדכן את המערערת ולנסות לפעול במשותף כדי להגשים את תכלית החוזה.

           כחיזוק למסקנה, ניתן להיעזר בעובדות המקרה שנדון בע"א 4541/91‏ לוביניאקר‎ ‎נ' שר האוצר, פ"ד מח(3) 397 (1994): מינהל מקרקעי ישראל הגיע להסכם עם בעלי קרקע שהופקעה, ותוקף ההסכם הוכפף לאישור ועדת פטור ממכרז, כתנאי מתלה. נציג המינהל הביא את הבקשה בפני הוועדה ולא הסתיר את הסתייגותו מן ההסכם, מה ש"הדליק אצל הועדה 'נורה אדומה'" ותרם לכך שהבקשה נדחתה. בית המשפט קבע כי נציג המינהל היה חייב "להציג לפני הוועדה תמונה שלמה ומאוזנת של הרקע והסיבות שהביאו לגיבוש ההסכם". מכיוון שהתמונה שהוצגה היתה חלקית, ולבעלי הקרקע לא ניתנה "לפחות הזדמנות לאזן את התמונה", "יש לראות את המינהל כמי שהכשיל את מילוי ה'תנאי המתלה' שבהסכם, ועל-כן, לנוכח הוראת סעיף 28(א) הנ"ל, הינו מנוע מלהסתמך על אי-מילויו". גם בענייננו, המשיבה הציגה בפני הוועדה תמונה חלקית; לא אפשרה למערערת להביא את עמדתה; לא עדכנה את המערערת כי התגלה מכשול תכנוני; וקיבלה החלטה שמקדמת אך ורק את האינטרסים שלה. גם אם המשיבה הציגה בוועדה עמדה כנה שמבוססת על אינטרסים לגיטימיים, כפי שהיה גם בעניין לוביניאקר, עדיין התנהלותה מובילה לכך שיש לראותה כמי שסיכלה את התנאי המתלה. למעשה, בענייננו ההתנהלות היא אף בעייתית יותר בהשוואה לעניין לוביניאקר, בשני ההיבטים שכבר עמדנו עליהם: המשיבה חבה למערערת חובת השתדלות "חזקה"; והמשיבה עצמה קיבלה את ההחלטה לזנוח את התחייבותה לטובת אינטרס כלכלי אחר (השוו גם לע"א 3997/91‏‎ ‎ועד הנאמנים לנכסי הוואקף המוסלמי‎ ‎נ' יוסי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד מט(5) 766 (1996)).

39. אפילו היינו דנים בחוזה על תנאי ללא חיוב השתדלות, גם אז "אין אף צד רשאי למנוע את קיום התנאי המתלה" (שלו, בעמ' 488). בהינתן גם חיוב ההשתדלות, שרמת האחריות הנובעת ממנו גבוהה יותר (ראו פרידמן וכהן, בעמ' 53), השתכנעתי כי המשיבה לא מילאה את החיוב שנטלה על עצמה והכף נוטה לטובת המערערת. לקראת נעילה אשוב לדברים שבהם פתחתי: האמ"מ לא הוזכר בחוזה ולא בתכנית השינויים; ולאחר שהתעורר קושי באישור האמ"מ – המשיבה לא עדכנה את המערערת ולא ניכר מאמץ ממשי מצידה לבטל את "רוע הגזירה".

הסעד

40. הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור במובן זה שהמשיבה הפרה את החוזה. השאלה כעת היא מהו הסעד האופרטיבי הנגזר מכך. בכתב התביעה המערערת תבעה אכיפה של חוזה המכר, לחלופין ביצוע בקירוב, ולחלופין פיצויים (כ-3.6 מיליון ₪ בגין "נזקים ראשוניים" וכן הֵיתר לפיצול סעדים).

41. תרופת האכיפה איננה רלוונטית כיום. תכנית השינוי, שהיוותה תנאי מתלה, לא אושרה. האפשרות לאכוף על המשיבה לקיים את חיוב ההשתדלות איננה מעשית, בין היתר משום שתכנית השינוי כבר מזמן אינה עומדת לדיון במוסדות התכנון וקשה לדמיין סיטואציה שבה הגלגל יוחזר לאחור. במצב התכנוני הנוכחי, גם חוזה המכר לא ניתן לביצוע כפי שהוסכם, נוכח השינוי שחל בממכר.

42. בשלב מסויים של הדיון נטיתי לדעה כי הפתרון המתאים הוא ביצוע בקירוב, כך שהחוזה יותאם למצב החדש שנוצר תוך התאמת התמורה לערך הממכר. בתוך החומר שהונח בפנינו ניתן למצוא גם טיוטת תחשיב ראשוני שנערך לשם כך על-ידי נציג המשיבה (נספח י"ג). ברם, לאחר עיון נוסף השתכנעתי כי אין בידינו את הכלים לשחזר את השקילות החוזית. כדי להורות על ביצוע בקירוב יהיה עלינו לקבוע מצד אחד את היקף המקרקעין שיימכרו בהתאם למצב התכנוני הנוכחי, לרבות ההקצאה הנוכחית של אחוזי הבנייה; ומצד שני את שווי התמורה הכספית, אשר מסתבכת בשים לב לכך שבמקור חלק ממנה היה מיועד להשתלם בדרך של שירותי הסעדה, וספק רב אם נכון להורות על כך כיום. זה מכבר הוזהרנו "מקביעת תנאים חדשים, המשנים את אופיו של החוזה או של חלק עיקרי ממנו. המדובר, כאמור, על ביצוע בערך או 'בקירוב' אך לא בעריכת הסדר חוזי חדש, כאשר הצדדים לא שיערו בנפשם בעת כריתת החוזה כי כך יקוים" (ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 199 (1986)). בנסיבות המקרה, הטוב ביותר היה שהצדדים יגיעו להסכמה על ביצוע בקירוב בדרך שתשרת את האינטרסים שהם, אך משלא עלה בידם, קצרה ידינו, והמרחק בין "ביצוע בקירוב" לבין החוזה המקורי גדול מכדי שניתן יהיה לגשר עליו (ראו גם גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 267-262 (תשס"ט)).

43. המערערת נותרת אפוא כשבידה הזכות לפיצויים. כאמור, בכתב התביעה המערערת נקבה בסכום של כ-3.6 מיליון ₪ בגין "נזקים ראשוניים", ולצד זאת ביקשה כי יינתן לה היתר לפיצול סעדים לתביעת יתרת הפיצויים. גם בהיבט זה, אין בידינו לסייע לצדדים ולא הונחו בפנינו הנתונים הרלוונטיים שיאפשרו להעריך את גובה הפיצוי. אין מנוס אפוא מהחזרת הדיון לבית המשפט קמא לדיון בסוגיית גובה הפיצוי למערערת בגין הפרת חיוב ההשתדלות. בהקשר זה אין לי אלא לשוב ולהצר על כך שהצדדים לא השכילו להתגבר על הפערים המצומצמים שנותרו ביניהם בדיון האחרון.

44. לאחר שעיינתי בדברי חברי השופט ד' מינץ, אבקש לחדד את עמדתי בשני היבטים: (1) שלא כחברי, אינני סבור כי האמ"מ היה "חלק מהחוזה", שכן האזכור העקיף של האמ"מ בסעיף 19 לתכנית המתאר אינו יכול להעיד על חשיבותו להתקשרות החוזית, אלא נדמה יותר כשריד אנכרוניסטי של מצב תכנוני קודם. (2) גם חברי מסכים (בפסקה 32 לחוות דעתו) כי שתיקתה של המשיבה מול המערערת "צורמת". כפי שהסברתי בחוות דעתי, לטעמי, התנהלות זו מהווה אינדיקציה ראייתית לכך שהמשיבה לא נקטה "בכל הצעדים הנדרשים" על מנת לאשר את תכנית המתאר, אלא בחרה במסלול המשתלם עבורה, תוך "יישור קו" מהיר עם משרד התיירות, ושימור האמ"מ במקום עמידה בהתחייבות כלפי המערערת.

45. סוף דבר: אציע לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי המשיבה הפרה את חיוב ההשתדלות שלקחה על עצמה בסעיף 3.5 לחוזה. המערערת זכאית לפיצוי בגין הפרת חוזה, ובלית ברירה, התיק יוחזר לבית המשפט קמא לקביעת גובה הפיצוי. לא מצאתי לפסוק את הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 12.5 בהסכם, מן הטעם שהמערערת לא ביקשה זאת, אך חזקה על הצדדים ועל בית המשפט קמא כי הוראה זו בהסכם תעמוד נגד עיניהם, מה שעשוי להביא את הסכסוך לידי סיום ולהביא ל"הפרדת כוחות" בין הצדדים.

          המשיבה תישא בהוצאות המערערת בהליך זה בסך 40,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט ד' מינץ:

1. קראתי את חוות דעתו המפורטת של חברי השופט עמית, ולאחר שעיינתי במכלול הראיות ובהליכים שהתקיימו בבית משפט קמא, הגעתי לתוצאה שונה משלו. לדעתי, מסקירת הממצאים עולה כי: האכסון המלונאי המיוחד (להלן: אמ"מ) היה חלק מהותי מתכנית מתאר עד/188 (להלן: תכנית המתאר) והתכנית המפורטת לשינוי תכנית המתאר עד/188א (להלן: תכנית השינוי) הנספחים להסכם המכר שנחתם ביום 12.1.2014 (להלן: החוזה); המערערת ידעה, או לכל הפחות היה עליה לדעת, על כוונתה של המשיבה להקים אמ"מ; לפיכך, מעת שנקבע על ידי הרשויות המוסמכות שלא היה ניתן להקים אמ"מ במסגרת תכנית השינוי, אזי גם לא ניתן היה לממש את תכנית השינוי "As-is" ולכן התנאי המתלה בחוזה לא התקיים; לבסוף, הוכח שהמשיבה עמדה בהתחייבותה החוזית להשתדל להביא את תכנית השינוי לאישור.

         על כן, הגעתי למסקנה שיש לדחות את הערעור ולאמץ את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אפרט.

האם האמ"מ היה חלק מהותי בתכנית המתאר ותכנית השינוי?

2. שאלת מרכזיותו של האמ"מ לתכנית המתאר ולתכנית השינוי חשובה בענייננו ממספר סיבות. ראשית, יש בקביעת מידת מרכזיותו של האמ"מ בכדי להצביע על אומד דעת המשיבה בעניינו בעת שנחתם החוזה. שנית, קביעה זו תכריע בשאלה האם המשיבה יכלה לקיים את תכנית השינוי שצורפה לחוזה גם ללא קיומו של אמ"מ. אם התשובה היא שהאמ"מ לא היה מרכזי לתכניות, המסקנה היא שניתן היה לממש את תכנית השינוי בלעדיו, וסירוב המשיבה לוותר עליו ועל קיום תכנית השינוי שבחוזה היווה הפרה של חיוב ההשתדלות שלקחה על עצמה בחוזה. אך אם יתברר שהאמ"מ היה מרכזי לתכניות, משמע שלא ניתן היה לממש את תכנית השינוי שבחוזה בלעדיו, וסירוב המשיבה לוותר עליו לא היווה הפרה של חיוב ההשתדלות.

         הצדדים השקיעו מאמצים רבים בבירור שאלה זו בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי, וזה קבע על בסיס המסמכים, הראיות והעדויות שנשמעו לפניו שהאמ"מ אכן היה רכיב מרכזי לתכנית המתאר, וכנגזרת מכך בתכנית השינוי. לאחר שעיינתי בחומר הראיות, כפי שאפרט להלן, לא מצאתי מקום לסטות ממסקנה זו.

3. בתכנית המתאר עצמה, שהיא המסמך המרכזי לבחינת ייעודי הקרקע, האמ"מ מצוין במפורש בסעיף 19 שבו, לפיו: "בשלב ב' – יוקם האכסון המלונאי המיוחד". ניתן גם ללמוד על אודות הכוונה להקים אמ"מ מעיון בפרוטוקולי הדיונים לאישור תכנית המתאר עוד מהשנים 1997 ו-2002 (על פי חוות הדעת מטעם המשיבה של האדריכל יואל פייגין (להלן: פייגין) (מוצג 7 מטעם המשיבה), אותה בית המשפט המחוזי העדיף על פני חוות הדעת מטעם המערערת של האדריכל שמחה אפק (להלן: אפק) (מוצג 8 מטעם המשיבה)). אמנם, בדיונים אלו לא נזכר המושג "אכסון מלונאי מיוחד" במפורש אלא נזכרו מושגים דומים (כגון "מגורי נופש" המופיע תחת מטרות התכנית בפרוטוקול הוועדה המחוזית מיום 15.1.2002 (מוצג 13 מטעם המשיבה)). אך לאור העמימות שהייתה קיימת סביב מושג זה, ובמיוחד כאמור לאור הופעתו של המושג "אכסון מלונאי מיוחד" במפורש בסעיף 19 של תכנית המתאר, הכוונה במושגים אלו בדיוני העבר ברורה דיה.

4. כפי שמציינת המערערת, תכנית השינוי לא התייחסה לייעוד קרקע של "אכסון מלונאי מיוחד". חברי מוצא בכך הוכחה שהאמ"מ לא היווה חלק מתכנית השינוי (פסקה 15 לחוות דעתו). אלא שמטרת תכנית השינוי לא הייתה, כפי שפורט בה, לשנות את ייעודי הקרקע, אלא "להסדיר איחוד וחלוקה" ולהתאים את "שמות הייעודים עפ"י נוהל מבא"ת". לפיכך היא לא שינתה את ייעודי הקרקע המופיעים בתכנית המתאר. תכנית השינוי לא באה אפוא להחליף את תכנית המתאר הראשונה, אלא להוסיף עליה. על כן, יש לקרוא את שתי התכניות במשותף, כאמור בסעיף 1.6 לתכנית השינוי בו נאמר כי: "תכנית זו משנה רק את המפורט בתכנית זו וכל יתר הוראות תכנית עד/188 ממשיכות לחול". לכן, עובדת היעדר ציון האמ"מ בתכנית השינוי אינה תמוהה או בעייתית בעיני.

5. בדומה לכך, אינני מוצא פגם גם בעובדה שהאמ"מ לא הוזכר "ברחל בתך הקטנה" בחוזה. תכנית המתאר ותכנית השינוי צורפו לחוזה כנספחים, ומהם ניתן היה ללמוד בנקל על התכנית הקיימת ותכנית השינוי המותנה ודי בכך.

6. זאת ועוד. ההחלטה של הוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות משנת 2010 (מוצג 14 מטעם המשיבה), אשר בחנה את אפשרות קידום פרויקט אכסון מלונאי מיוחד לבקשת היזם, מהווה הוכחה נוספת למרכזיותו של האמ"מ לתכנית אותה ביקשה המשיבה לממש. בהחלטה נאמר כי "היזם מבקש לקדם פרויקט – אכסון מלונאי מיוחד, שיוצר קומפלקס של מלונאות ומגורים". גם הוחלט כי "ניתן להקים אכסון מיוחד ב-2 המגרשים המוגדרים כאכסון מלונאי", וצוין כי "לדברי היזם האכסון המלונאי מיוחד מהווה תנאי בסיסי לביצוע הפרויקט". אמנם תוקפה של החלטה זו פג טרם החתימה על החוזה (תוקפה ניתן לשלוש שנים, והיא ניתנה ביום 8.12.2010), אך אין בכך כדי להפחית מהעובדה שעולה ממנה בבירור שהמשיבה פעלה להקמת אמ"מ שנים קודם לחתימה על החוזה.

7. נקודה נוספת אליה יש להתייחס היא כי בהחלטת הוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות מיום 5.6.2014 (מוצג 15 מטעם המשיבה) נכתב כי: "לדברי נציגי היזם, הם רואים יותר ביקושים למלונאות מאשר אכסון מלונאי מיוחד, יחד עם זאת הם מבקשים להשאיר את האופציה לאכסון מלונאי מיוחד". אמרה זו אכן עשויה להשתמע כהוכחה לכך שהמשיבה לא ייחסה חשיבות גדולה לאמ"מ. אך יש לקרוא לצד אמרה זאת – שלא המשיבה ניסחה אלא הוועדה במשרד התיירות – את שכתבה המשיבה למשרד התיירות לפני מתן ההחלטה, בדוא"ל מיום 13.4.2014: "האכסון המלונאי המיוחד הוא המנוף הכלכלי המאפשר את הקמת הפרוייקט וקבלת הליווי הבנקאי". לדעתי אפוא יש ערך ראייתי גבוה יותר כיצד ניסחה המשיבה בעצמה את מבוקשה ממשרד התיירות בהצביעהּ על חשיבות האמ"מ לפרויקט, מאשר ניסוח הוועדה במסגרת החלטתה האמורה.

         מכלל האמור עולה כי האמ"מ היווה חלק מהותי מתכנית המתאר ומתכניתה של המשיבה לפרויקט, וזאת על אף היעדרו של ציון האמ"מ מתכנית השינוי ומהחוזה באופן מפורש.

8. מהמסקנה שהאמ"מ היווה חלק מהותי מהפרויקט, מתבקשת מסקנה נוספת כי ויתור על האמ"מ היווה שינוי שלא אִפשר לקיים את תכנית השינוי כפי שהופיעה בחוזה. חברי סבור כי ויתור על האמ"מ הוא לכל היותר שינוי של תכנית המתאר, ולא של תכנית השינוי אשר אישורה שלה הוגדר כתנאי המתלה בחוזה (פסקה 34 לחוות דעתו). אך, כאמור, אני סבור שאין לקרוא את תכנית השינוי בנפרד מתכנית המתאר. משנדרשה תכנית השינוי לעבור שינוי מהותי בדמות של ויתור על האמ"מ שאושר בתכנית המתאר (המקורית), הרי שאין מדובר בתכנית השינוי עליה הסכימו הצדדים בחוזה ביניהם, ועל כן התנאי המתלה שבחוזה לא התקיים. נוסף על כך אזכיר כי מטרת תכנית השינוי הייתה להסדיר איחוד וחלוקה של שטחים ולהתאים את שמות הייעודים. מששונה הייעוד עצמו של הקרקע, תכנית השינוי המופיעה בחוזה לא התקיימה.

         עד כאן נדונה חשיבות האמ"מ כפי שהוגדר בחוזה. עתה יש לדון באומד דעת המערערת בעניין האמ"מ וחשיבותו.

אומד דעת המערערת בעניין האמ"מ וחשיבותו

9. מסכים אני עם קביעתו של חברי כי היה על בית המשפט המחוזי לברר את ידיעת המערערת על אודות התכנית להקים אמ"מ וחשיבותו לפרויקט, שכן בירור ידיעה זו נחוץ בכדי לקבוע את אומד דעתה בעת כריתת החוזה. אלא שלהתרשמותי המערערת ידעה, או לכל הפחות היה עליה לדעת, על האמ"מ ועל חשיבותו בעיני המשיבה. כאמור, האמ"מ צוין בתכנית המתאר המקורית במפורש וזו צורפה לחוזה כנספח. חברי רואה בהיעדר אזכור האמ"מ בחוזה חיזוק לטענת המערערת שהיא לא ידעה על האמ"מ. אך לעמדתי, כאמור, האמ"מ היה חלק מהחוזה – בתכנית המתאר המקורית של הפרויקט שצורפה אליו כנספח. פשיטא אפוא כי היה על המערערת לעיין בתכנית המתאר טרם חתימתה על החוזה.

10. הוכחה נוספת לידיעת המערערת היא החלטת משרד התיירות משנת 2010 שנשלחה למערערת כצרופה לדוא"ל מיום 29.9.2013 (מוצג 19 מטעם המשיבה), כשלושה חודשים טרם חתימת החוזה. אמנם, ההודעה שנשלחה הייתה לקונית וחסרה כל מלל, ולטענת נציגי המערערת הם לא ראו את ההודעה (טענה שגם חברי עמד על חולשתה). אך יש בהודעה בכל זאת כדי להעיד על כך שהמשיבה הפנתה את תשומת לב המערערת לסוגיית האמ"מ.

11. חברי הפנה בחוות דעתו להתחייבויות המשיבה שמופיעות בחוזה הנוגעות לתנאי המתלה ולחיוב ההשתדלות החוזית (סעיפים 3.5, 6.2.2, 6.8 לחוזה). מכאן ביקש ללמד כי המשיבה נטלה על עצמה חיוב חוזי להביא את תכנית השינוי לאישור, ושהיא הייתה מודעת לכך שקיום תנאי זה היה תלוי בה. אך לצורך השלמת התמונה יש להפנות גם להצהרותיה של המערערת באותו חוזה ממש. בסעיף 4.1 לחוזה הצהירה המערערת כך:

"קודם לחתימת החוזה, היא ערכה את כל הבדיקות והבירורים הקשורים למקרקעין ולממכר, בדקה את מיקומם ואת סביבתם והנגישות אליהם ומהם, שטחם ומידותיהם, מצבם המשפטי והתכנוני, אפשרויות הניצול והשימוש על פי כל דין ועל פי החוזה וזכויות המוכרת בהם וכן בדקה כל נתון וענין אחר המשפיעים ו/או העשויים להשפיע על התקשרותה בחוזה, לרבות בלשכת רישום המקרקעין" (ההדגשות הוספו – ד.מ.).

ובסעיף 4.2:

"הרוכשת מצהירה כי על סמך בדיקותיה היא מכירה את הממכר ובקיאה בכל הפרטים הנוגעים לו, לרבות אך לא רק, פרטי נספחי החוזה, היא מכירה את כל פרטי התב"ע, פרטי תוכנית השינוי וכל תכנית אחרת החלה על המקרקעין ואת כל התנאים והדרישות על פי דין לביצוע העסקה נשוא החוזה והיא קיבלה מאת המוכרת כל מידע, פרטים ומסמכים שביקשה" (ההדגשות הוספו – ד.מ.).

         לאור סעיפים אלו והממצאים לעיל, אני נוטה לקבל את העמדה כי היה על המערערת לדעת שהאמ"מ הוא חלק מהותי בתכנית המשיבה, ומכאן שהיה עליה לדעת שאישור תכנית השינוי תלוי בכך שלא תשנה את התכנית המקורית דרך ויתור על האמ"מ.

         ומכאן לשאלת חיוב ההשתדלות של המשיבה.

חיוב השתדלות

12. עד כה הגעתי לשתי מסקנות שונות משל חברי: ראשית, האמ"מ היה חלק מהותי בתכניתה של המשיבה ובחוזה, לכן לא היה ניתן לממש את תכנית השינוי המוסכמת בחוזה בלעדיו, וסירובה של המשיבה לוותר עליו לא היווה כשלעצמו הפרה של חיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה; שנית, היה על המערערת לדעת על האמ"מ וחשיבותו לתכנית השינוי מבחינת המשיבה, ולפיכך לא ניתן לומר כי האמ"מ היה מחוץ לתחום אומד דעת הצדדים בעת כריתת החוזה. עם זאת, עדיין נותרה בעינה השאלה – האם המשיבה עמדה בהתחייבותה הכללית לקיים את החוזה, לאור נקודת המוצא בדין כי "חוזה נועד לקיום" (דניאל פרידמן "הערה למשמעות המושג חוזה על תנאי שבסעיף 27 לחוק החוזים" עיוני משפט ח 578, 579 (תשמ"ב)), והתחייבותה הספציפית להביא את תכנית השינוי לאישור.

13. כזכור, קבלת אישור לתכנית השינוי נקבעה כתנאי לקיום החוזה (סעיף 6.2.2 לחוזה). נוסח ההתחייבות שלקחה על עצמה המשיבה למימוש אותו תנאי היה כדלהלן (סעיף 3.5 לחוזה):

"המוכרת פועלת ומקדמת על חשבונה את אישורה של תוכנית השינוי אשר טרם אושרה להפקדה. המוכרת תמשיך לנקוט על חשבונה בעל [כך במקור אך צ.ל "בכל" – ד.מ.] הצעדים הנדרשים על מנת לגרום לכך שתוכנית השינוי תאושר."

         השאלה הדורשת בירור כאן היא, מהו אופיו של חיוב זה, ומה נדרש היה מהמשיבה לעשות על מנת להיחשב כמי שעמדה בו גם במקרה שבו לא ניתן האישור לתכנית בסופו של דבר. במילים אחרות, מה היה מצופה מהמשיבה לעשות על מנת להביא את התכנית לאישור לפני שהיא הפסיקה את מאמציה בעניין והחליפה את תכנית השינוי המקיימת את התנאי בתכנית עדכנית שמסכלת את התנאי, ובכך את החוזה כולו.

14. הדין הישראלי מבחין בין שני סוגי חיובים חוזיים: "חיוב תוצאה", לפיו אי השגת התוצאה המבוקשת היא כשלעצמה הפרה של החוזה, ו"חיוב השתדלות", שהוא "חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה" (ע"א 2887/91 גול נ' אוריעל, פסקה 7 (28.9.1995) (להלן: עניין גול), המפנה לאיל זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 פירוש לחוקי החוזים 36-34 (1994); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 119 (2009)). בענייננו, עיון בסעיף 3.5 לחוזה מלמד כי מדובר ב"חיוב השתדלות", שכן המשיבה לא התחייבה לקבלת האישור לתכנית באופן סופי אלא רק שתנקוט "בכל הצעדים הנדרשים" לשם כך.

15. כפי שציין חברי, חיובי השתדלות אינם עשויים מקשה אחת – חיובים שונים מטילים רמות אחריות שונות. כאשר בוחנים האם צד לחוזה עמד בחיוב השתדלות, יש לקבוע מהי רמת האחריות המוטלת עליו, ולבחור על פי איזה סטנדרט הוא יימדד.

16. ככלל אפשר לחלק את רמת האחריות החוזית לשלוש רמות. היטיבו לתאר זאת פרופ' פרידמן ופרופ' כהן (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג (2003) (להלן: פרידמן וכהן)) כך:

"ניתן לתאר מגוון רחב מאוד של דרגות אחריות. חלוקה אפשרית היא לשלוש קטגוריות בסיסיות: אחריות בשל אשם, אחריות מוגברת ואחריות מוחלטת. אחריות בשל אשם משמעותה אחריות בשל רמת התנהגות הנופלת מרמה הנראית בעיני הדין סבירה או נאותה. אחריות מוגברת משמעותה אחריות לתוצאות אירוע גם אם לא היה אשם כלשהו מצד האדם האחראי. אולם אחריות זו איננה מוחלטת, כל עוד הדין מכיר בהגנות שונות בפניה. אחריות מוחלטת היא, בדומה לאחריות מוגברת, אחריות לתוצאות אירוע גם בהיעדר אשם מצד האדם האחראי, כאשר הדין איננו מכיר בהגנה כלשהי בפני אחריות זו. יצויין שבמסגרת שתי הקטגוריות הראשונות יתכנו רמות אחריות שונות. קטגוריית האשם מושתתת על ההשוואה בין רמת ההתנהגות של הנתבע לרמת ההתנהגות הסבירה או הנאותה. ככל שקנה המידה להשוואה, כלומר ההתנהגות הנחשבת סבירה או נאותה, גבוה יותר, כך תהא האחריות הקטגוריה זו חמורה יותר. כך גם לגבי אחריות מוגברת. היא תהיה מצומצמת יותר ככול שיורחבו ההגנות המוכרות בפניה ורחבה יותר ככול שיצומצמו הגנות אלה. כאשר הגנות אלה מצומצמות על מאוד, מטשטש הגבול בינה לבין אחריות מוחלטת." (שם, עמ' 386).

         על פניו, אחת מרמות האחריות המתוארות היא בבחינת חיוב תוצאה והשתיים האחרות הן חיוב השתדלות (והשוו: ע"א 679/82 עיריית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, פסקה 5 (13.4.1988) (להלן: עניין מלון צוקים בע"מ); עניין גול).

17. הואיל וכאמור המשיבה נטלה על עצמה חיוב השתדלות, יש למצוא קנה מידה לפיו תיבחנה פעולותיה של המשיבה לעמידה בחיוב זה. מכיוון שמדובר בחיוב לקיום תנאי מתלה בחוזה, יש לפנות לסעיף 28 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: החוק), שכותרתו "סיכול תנאי", על מנת לברר את היקף אחריות החיוב כדלקמן:

28(א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.

    (ב) היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו.

    (ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות.

18. סעיף קטן (א) קובע את הכלל האוסר על צד לחוזה למנוע את התנאי המתלה בכדי להסתמך על אי קיומו. סעיף קטן (ג) מסייג את הכלל ומונה שני מצבים בהם הצד המונע את התנאי יהיה פטור מאחריות על אף שגרם לאי מימוש התנאי. המצב הראשון הוא כאשר התנאי היה בגדר חירות העשייה של הצד שמנע אותו (מצב שאינו רלבנטי לענייננו). השני מציג שני תנאים: אחד סובייקטיבי – המונע פעל שלא בזדון; ושני אובייקטיבי – המונע פעל שלא ברשלנות (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 491-488 (תשס"ה) (להלן: שלו)). כפי שציין חברי, הוראת סעיף 28 לחוק והתנאים שבו נובעים מעיקרון תום הלב (שלו, שם) ובעניין זה מצטרף אני לחברי בקביעה שהמשיבה לא פעלה בזדון (פסקה 38 לחוות דעתו). אלא שלדעתי יש להמשיך ולברר, אם כך, איזו פעולה או מחדל שלה היוו רשלנות. בקבעו שהמשיבה לא עמדה בחובת תום הלב, חברי אינו מפרט אלו מהלכים שעשתה או נמנעה מלעשות המשיבה מהווים רשלנות, למעט הימנעותה מעדכון המערערת בעניין סירוב האישור בזמן אמת. כשלעצמי נדמה שאף אם מחדל זה מעיד במובן מסוים על חוסר תום לב והתנהלות בעייתית אל מול המערערת, אין הוא בהכרח מעיד על רשלנות בפעולותיה לקיום התנאי.

19. בפסיקה נקבעו מספר אמות מידה לקביעת היקפו של חיוב השתדלות וניתן ללמוד ממנה ומהחוק על הדרישה מצד לחוזה שקיבל על עצמו חיוב מעין זה. חלק מהפסיקה מתייחסת לחיוב הנובע מסעיף 28(א) לחוק, שעוסק בסיכול תנאי, וחלק לחיוב השתדלות שאינו מסווג כתנאי, אך מהמקרים השונים ניתן ללמוד על אודות מהות ודרישות חיוב ההשתדלות, כאשר יובהר כי אין המדובר ברשימה סגורה, כדלקמן:

         א. הטלת חובה פוזיטיבית לפעולה שתביא במיומנות סבירה, בשקידה ובזהירות הראויה לקיום תנאי ולא רק חובה להימנע מפעולה שתסכל את התנאי (ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני, פ"ד לז(2) 668, 672 (1983); עניין גול, פסקה 8; ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, פסקה 10 (11.12.2007); פרידמן וכהן, בעמ' 52).

         ב. במקרה וצד לא עשה מאמצים כלשהם למילוי התנאי בחוזה אותו התחייב למלא, אין הוא יכול להסתמך על אי-קיומו (ע"א 220/83 חברת אהרן רוטנברג בע"מ נ' חברת פלמה בע"מ, פ"ד לט(2) 372, 377 (1985)). כך גם במקרה של מחדל מתמשך של אי מילוי חיוב השתדלות (ע"א 635/83 אברהם נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 105, 108 (1987)).  וביתר שאת כאשר הצד החייב פעל באופן פוזיטיבי לסיכול התנאי (ע"א 3997/91 ועד הנאמנים לנכסי הוואקף המוסלמי נ' יוסי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד מט(5) 766, 772 (1996)).

         ג. במקרה שחיוב ההשתדלות תלוי באישור של גורמים שלישיים, החיוב כולל חובה שלא לעכב ולא למנוע דיון רלבנטי לקיום התנאי מול כל בעלי הסמכות הרלבנטיים בעניין (מלון צוקים בע"מ, פסקה 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ברק). על החייב להביא בפני הגורם המאשר תמונה מלאה שמשקפת את האינטרסים של שני הצדדים לחוזה, ולא רק עמדה שמקדמת אינטרסים של החייב תוך שלילת העסקה. זאת אף אם מדובר בגורם מינהלי אשר מחויב להביא גם היבטים שפוגעים במימוש העסקה מכוח תפקידו וחובתו הציבורית (ע"א 4541/91 לובליאניקר נ' שר האוצר, פ"ד מח(3) 397, 414 (1994)).

         ד. אין חובה מוחלטת לפנות להליכים משפטיים על מנת למצות את חיוב ההשתדלות. הדבר תלוי בנסיבות העניין (ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, 135 (2002)).

         ה. יש לתת משקל לאינטרסים הכלכליים של חייב, כלומר ה"מחיר" אותו יהיה עליו לספוג למען מימוש החיוב גם אם אינו מיטיב עמו כפי שקיווה (ע"א 10745/06 אזולאי נ' המכללה האקדמית אורט ע"ש סינגאלובסקי – פולק ת"א, פסקה 15 (13.7.2009)).

20. מבט אל עבר ארצות הים מלמדנו כי גם שם מתקיים שיח ארוך שנים בעניין מידת האחריות שמטילים חיובים חוזיים המחייבים השתדלות, וההבדל בין ניסוחיהם השונים. השאלה הנבחנת היא מידת המאמץ (effort) לו התחייב צד לחוזה. המונח המרכזי לחיוב השתדלות בארה"ב למשל הוא "best efforts" – התחייבות לעשות את "מרב המאמצים" (ראו למשל: Bloor v. Falstaff Brewing Corp., 601 F.2d 609 (2nd Cir. 1979)). לצד מונח זה ישנם גוונים שונים של חיובים המופיעים בחוזים: reasonable best efforts, reasonable efforts, good faith efforts, every effort, commercially reasonable efforts, ועוד וריאציות שונות ביניהם (Kenneth A. Adams, Understanding "Best Efforts" and its Variants (Including Drafting Recommendations) 50(4) The Practical Lawyer 11 (2004)) (להלן: Adams). הפסיקה בארה"ב ממשיכה להתחבט בשאלה האם ישנו הבדל מהותי בין מידות החיוב האלה או אם לאו (ראו: Kenneth A. Adams, שם; Williams Cos. v. Energy Transfer Equity, L.P., 159 A.3d 264 (2017)). כמו כן, בבתי המשפט באנגליה ישנו דיון מתמשך בשאלה מהו ההבדל בין חיוב ל-best endeavors לבין חיוב ל-reasonable endeavors (ראו: UBH (Mechanical Services.) Ltd. v. Standard Life Assurance Co. (1986) The Times Law Reports; Rhodia Int'l Holdings Ltd. & Rhodia UK Ltd. v. Huntsman Int'l LLC (2007) EWHC 292 (Comm).).

21. בעניין זה, בתי המשפט האמריקאים מציעים לבחון כל התחייבות לפעול על פי ה-best efforts בהתאם לנסיבות העניין, תוך התייחסות לניסיונו של החייב, רמת המקצועיות שלו, מעמדו הכלכלי ומאפייניו האחרים לרבות ההזדמנויות שעומדות בפניו (ראו: Perma Research & Development Co. v. Singer Co., 410 F.2d 572 (2d Cir. 1969); Bloor v. Falstaff Brewing Corp., 454 F. Supp. 258 (1978); Triple-A Baseball Club Assocs. v. Northeastern Baseball, 655 F. Supp. 513 (1987)).

22. מקור מעניין אחר להשוואה הוא פסק דין של בית המשפט העליון במחוז British Columbia בקנדה אשר סיכם את העקרונות של המונח best efforts שעלו מסקירת פסקי הדין שעסקו בסוגיה כדלקמן:

"In summary, the principles extracted from the cases on the issue of "best efforts" are:

1. "Best efforts" imposes a higher obligation than a "reasonable effort".
2. "Best efforts" means taking, in good faith, all reasonable steps to achieve the objective, carrying the process to its logical conclusion and leaving no stone unturned.
3. "Best efforts" includes doing everything known to be usual, necessary and proper for ensuring the success of the endeavour.
4. The meaning of "best efforts" is, however, not boundless. It must be approached in the light of the particular contract, the parties to it and the contract's overall purpose as reflected in its language.
5. While "best efforts" of the defendant must be subject to such overriding obligations as honesty and fair dealing, it is not necessary for the plaintiff to prove that the defendant acted in bad faith.
6. Evidence of "inevitable failure" is relevant to the issue of causation of damage but not to the issue of liability. The onus to show that failure was inevitable regardless of whether the defendant made "best efforts" rests on the defendant.
7. Evidence that the defendant, had it acted diligently, could have satisfied the "best efforts" test, is relevant evidence that the defendant did not use its best efforts."

(Atmospheric Diving Systems Inc. v. International Hard Suits Inc., [1994] 5 WWR 719).

         היינו, בית המשפט הבחין בין דרגות של חיוב: בין חיוב לעשות את "מרב המאמצים" לבין חיוב ל"מאמצים סבירים". חיוב השתדלות לעשות את מרב המאמצים משמעו נקיטת כל הצעדים הסבירים למימוש התוצאה הרצויה, בתום לב ומבלי להותיר אפשרויות פעולה לא ממומשות וכן עשיית כל פעולה שהיא רגילה, הכרחית או מקובלת להבטחת התוצאה. עם זאת, היקפו של חיוב אינו בלתי מוגבל – יש לפרש כל חיוב לאור החוזה הספציפי, הצדדים לחוזה ומטרת החוזה כפי שעולה מהכתוב בו; אמנם החייב בחיוב השתדלות כפוף לחובות של הגינות והוגנות, אך אין צורך בהוכחת חוסר תום לב כתנאי להוכחת הפרת החיוב החוזי; ראיות לכישלון בלתי נמנע רלבנטי לעניין קביעת קשר סיבתי, אך לא לעניין קביעת האחריות; ראיות לכך שהתנהלות נכונה וחרוצה של חייב הייתה עשויה לעמוד ברף של חיוב ההשתדלות, עשויות להעיד על כך שהחייב לא עמד ברף הזה בפועל.

23. לבסוף, גם במשפט העברי סוגיית רמת ההשתדלות המחויבת מצד להסכם מתעוררת במספר תחומים. למשל, הגמרא במסכת בבא מציעא (קד ע"א) דנה באדם המקבל שדה מבעליו תמורת אחוז מסוים מהיבול, המכונה "אריס". המשנה במקום קובעת כי אם האריס הניח את השדה בורה, היינו לא חרשהּ או זרעהּ, שמין את השדה כמה הייתה ראויה לעשות ועל האריס לשלם לבעל השדה את אותו סכום. בעניין זה מציין הרמב"ם (הלכות שכירות, ח, יג) כי חובת התשלום המוטלת על האריס נובעת מכך שבעת כריתת הסכם האריסות, הוא הסכים ושיעבד עצמו לשאת במלוא התשלום כלפי בעל השדה, גם במקרה שהוא עצמו לא הרוויח דבר מפני שלא עיבד את השדה. לפי דברי התוספות על הגמרא על אתר (ד"ה "היה דורש"), הדברים אף אינם צריכים לבוא בכתובים, שכן מדובר בתנאי מכללא המקובל בהסכמי אריסות (וראו גם: בית הבחירה למאירי, שם ד"ה "יש מי שאומר"; שיטה מקובצת, שם בשם הראב"ד).

24. כך, ישנה סוגיה הדנה בשליחות כאשר אדם נותן מעות לשליח לקנות לו קרקע או מיטלטלין, אך השליח לא מילא את שליחותו, אלא הניח את מעות חברו בידו. במקרה שכזה, אין לו לשולח אלא תרעומת כלפי השליח (שולחן ערוך, חושן משפט, קפ"ג, א). אבל במקרה שבו השליח מקבל על שליחותו שכר, "חייב להשלים לו מניעת הרווח כפי שהרויחו שאר סוחרים בעסק זה" (נתיבות המשפט (ר' יעקב לורברבוים, פולין, המאה ה-19), שם). היינו כאשר קיים הסכם בין שני צדדים, הצד המתחייב לפעול למען זולתו אינו יכול להתנער ממחויבותו שנטל על עצמו, ואם עשה כן, הנפגע זכאי לפיצויים בשיעור אבדן הרווח שנגרם עקב הפרת חובת השקידה וההשתדלות.

25. ובאשר לרמת ההשתדלות. המהרשד"ם (ר' שמואל די מדינה, יוון, המאה ה-16) כתב את הדברים הבאים על חוזה שליחות:

"שאין שום שליח משועבד למשלח אלא לעשות השתדלות ביושר ואמונה ואם לא בא מידו להרויח כפי רצון המשלח לא מפני זה הפסיד טרחו כיון שנתן לו רשות וכח מספיק לעשות ככל אשר יכשר בעיניו" (שו"ת מהרשד"ם חלק חושן משפט סימן קיד).

         מהי השתדלות ביושר ובאמונה? המלומד ד"ר ירון אונגר, בדבריו על חובת השקידה (חובות האמון במשפט העברי ובדין הישראלי עמ' 264 ואילך (עבודת דוקטור, בר-אילן תשע"ו)), מציע שתי אפשרויות לקביעת השתדלות ראויה – המבחן הסובייקטיבי והמבחן האובייקטיבי. דבריו התייחסו בהקשר של חובת אמון החלה בין צדדים לחוזה, אך מרבית הדוגמאות בהן השתמש יפות גם לענייננו.

26. המבחן הסובייקטיבי משמעותו בדיקה האם המשתדל פעל בעניינו של האחר כאילו היה זה עניינו שלו. מבחן זה נובע מן הסוגיה במסכת כתובות (דף ק ע"א), בה התייעץ רבינא עם רב אשי האם ראוי שימכור יין עליו הוא אחראי כאפוטורופוס (כנאמן), באותו מקום בו הוא עומד למכור את היין שלו עצמו. עונה לו על כך רב אשי: "זיל (לך למכור באותו מקום), לא עדיף מדידך (משלך)". היינו, רמת ההשתדלות הנדרשת במכירת היין של מי שיש לו כלפיו חובת אמון, היא זו שבה היה נוקט עבור היין שלו עצמו. לא פחות ממנה אך גם לא מעבר לה (וראו גם: ר' יאיר בכרך (גרמניה, המאה ה-17), שו"ת חוות יאיר סימן קכ"ח).

27. לעומת זאת, המבחן האובייקטיבי מתבטא ברמת ההשתדלות המקובלת בעסקאות מאותו הסוג. מבחן זה מופיע במספר שאלות ותשובות, ונראה שהוא המבחן המקובל. כך כותב הריב"ש (ר' יצחק בר ששת ברפת, ספרד-אלגי'ר, המאה ה-14) (שו"ת הריב"ש, צ"ט), בנוגע לאיש שהיה צריך לפייס את אשתו כדי שתסכים שיישא אישה שנייה: "ואם כן, כל שפייס אותה בדברים ובענינים שאישה כמותה היתה מתרצת בכך... ועדיין לא נתפייסה ולא נתרצת לו בזה, יש לומר שהוא אנוס... שלא קיבל עליו לפייסה אלא בנוהג העולם". כך המהרש"ך (ר' שלמה בן אברהם הכהן, יוון, המאה ה-16) (שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן מ"ו) מתייחס לחובת הסוכנים המסחריים המתווכים בין מוכרים לקונים "לטרוח ולהציל החוב" במקרה שיש בידם "לתקן שלא יבוא החוב לידי הפסד". ומהו המבחן לכך שהטרחה הייתה מספקת? "ויראה דדבר זה יתברר על פי סוחרים מומחים, ואם יראה בעיניהם שפשע על פי מנהג הסוחרים ודאי שחייב לשלם. דהלכה רווחת דבענייני הקניות והסחורות מנהג הסוחרים עיקר". וכך מופיע בדברי מהרשד"ם (חושן משפט סימן תמד), לגבי סוכן מסחרי שהתרשל בגביית חובות בזמנם: "שפשיעה זו צריכה להתברר על פי סוחרי'[ם] שיאמרו שאם היה הפאטרו' (הסוכן המסחרי) תובע החובות בזמנם כדרך הסוחרים היה יכול לגבות חובותיו משמעון ובשביל שנתעצל לא גבה ונאבדו..." (וראו גם: שו"ת הרשב"א (ספרד, המאה ה-13), חלק א' סימן תשע"א; תרומת הדשן (רבי ישראל איסרלן, גרמניה, המאה ה-14), סימן ש"כ).

28. לסיכום, המבחנים שפורטו בפסקה 19 לעיל אינם מהווים רשימה סגורה של מבחנים בעזרתם ניתן לקבוע אם צד לחוזה אכן מילא את חובת ההשתדלות המוטלת עליו. אך צירוף מבחנים אלה יחד עם הכללים המצביעים על היקף החריצות והחתירה לקיום ההשתדלות בתום לב כפי שנקבעו בשיטות המשפט האחרות, הן מבחינה סובייקטיבית והן מבחינה אובייקטיבית, יכול להוות בסיס לקביעת רמת ההשתדלות המצופה והמתחייבת שצד נוטל עליו בחוזה.

         עתה מהכלל אל הפרט.

האם המשיבה עמדה בחיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה?

29. במקרה שלפנינו, וביישום המבחנים שפורטו לעיל, נראה על פניו כי לאור המחויבות המפורשת שלקחה על עצמה המשיבה "לנקוט על חשבונה בכל הצעדים הנדרשים", ניתן לומר שעל המשיבה הייתה מוטלת אחריות מוגברת לפעול לאישור החוזה ולקיום התנאי. כמו כן, אין מקום לספק כי הייתה מוטלת חובה על המשיבה לנקוט באופן סביר ובשקידה ראויה את מרב המאמצים כדי לגרום לאישור התכנית. במסגרת זו היה עליה להציג בצורה ראויה את האינטרסים שלה ושל המערערת לפני הגורמים המוסמכים לשינוי התכנית אך בד בבד המשיבה יכלה לשמור על האינטרסים הכלכליים שלה בקיום האמ"מ. יש לבחון אפוא האם המשיבה עמדה בחובות אלו.

30. ראשית יאמר כי נטל ההוכחה להפרת חיוב ההשתדלות מוטל על הטוען לקיומה. השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש עמדה על נטל זה במסגרת ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 252 (2.12.1997):

"אין חולק כי נטל ההוכחה באשר להפרתו של חיוב השתדלות מוטל על כתפי התובע, ובענייננו – על כתפיה של המשיבה... שאלת ההוכחה בדבר אי-קיום חיובי השתדלות היא שאלה מורכבת בשל אופיים של חיובים אלה. דומה, כי רק לעתים רחוקות תימצאנה בידי התובע ראיות ישירות להימנעות הנתבע מקיום חיוביו. כך יהיה, למשל, כאשר הנתבע הצהיר במפורש, כי אין בדעתו לקיים את חיוביו. כך גם כאשר הנתבע נקט צעדים חיצוניים והתנהג באופן המלמד כי אין בכוונתו למלא אחר חיוביו. דרך אפשרית אחרת שעשויה לשמש את התובע בהוכחת הפרתו של חיוב השתדלות היא הוכחת התרשלותו של הנתבע על-ידי הבאת ראיות להתנהגות ראויה ומקובלת לביצוע חיוב מסוג זה, אשר ממנה סטה הנתבע. ואולם גם דרך זו אינה בהכרח מתאימה לכל המקרים שבהם מדובר בחיובי השתדלות."

31. בענייננו, המערערת לא הביאה הוכחות מספקות להימנעות מכוונת של המשיבה מקיום החיוב. הרי מוסכם כי המשיבה נדרשה על ידי הוועדה המחוזית לפנות למשרד התיירות לקבלת המלצותיו. למרות בקשותיה החוזרות למשרד התיירות של המשיבה לאשר את התכנית כפי שהיא (הן בדיון שהתקיים ביום 16.3.2014, הן בדוא"ל מטעם המשיבה מיום 13.4.2014 ששלחה למשרד התיירות, והן בפניות הנוספות עליהן הצהיר מר גד זאבי בעדותו), הוועדה דחתה את בקשתה.

32. יתר על כן, המשיבה פעלה באופן פוזיטיבי לאישור התכנית, לכל הפחות בשקידה סבירה, גם אם ניתן היה לעשות זאת במיומנות גבוהה יותר. אינני מסכים לטענה שהמשיבה פעלה לסיכול התנאי בניגוד להתחייבותה ולסעיף 28(א) לחוק כאשר החליפה את תכנית השינוי בתכנית עדכנית שמסכלת את החוזה, משום שעשתה זאת רק לאחר שנתברר כי אין בידה להשיג את ההמלצה הנדרשת של משרד התיירות. אכן, צורמת שתיקתה של המשיבה אל מול המערערת במהלך הדיונים בינה לבין משרד התיירות והוועדה המחוזית. אך אין בשתיקה זאת כדי להעיד או לקבוע שהמשיבה לא פעלה באופן הנדרש מול הרשויות לקבלת האישור. יש גם לזכור כי באותו שלב האינטרסים של שני הצדדים לחוזה היו משותפים וכי קיום האמ"מ עלה גם בקנה אחד עם האינטרס של המערערת. בנוסף, כפי שפורט יש גבול לחיוב ההשתדלות, גם מבחינה של המחיר הכלכלי המצופה מצד לספוג וגם מבחינת הדרישה לנקיטה של הליכים נוספים. להתרשמותי, המשיבה פעלה במסגרת הפעולות הסבירות שעמדו לפניה.

33. אמנם, בסיכומיה מנתה המערערת מספר צעדים שלטענתה יכלה המשיבה לנקוט בכדי לעמוד בהתחייבותה (פסקה 81 לסיכומי המערערת). ברם, לא שוכנעתי שאכן כך הדבר. טענתה הראשונה היא שהמשיבה יכלה לקיים את תכנית השינוי כפי שהיא. אך קיום זה היה כלול בוויתור על האמ"מ, אשר כאמור היווה חלק מהותי מתכנית המתאר ותכנית השינוי, ולכן האפשרות לממש את התכנית "כפי שהיא" נחסמה. טענתה השנייה היא שהמשיבה יכלה לנסות לפעול מול הוועדה המחוזית שהיא בעלת סמכות ההכרעה הסופית. אמנם נכון הדבר, שהוועדה המחוזית רשאית הייתה לאשר תכנית אשר סתרה את הוראות תמ"א 12/1 שאסרה על הקמת אמ"מ למעט במקומות מוחרגים. אלא שסמכות זאת ניתנה לה רק לגבי תכנית שאושרה טרם אישור התמ"א (סעיף 4.7 בתמ"א 12/1, מוצג ח' מטעם המערערת). משקבע משרד התיירות שמדובר מבחינתו בתכנית חדשה, סמכות זאת לא הייתה קיימת עוד. טענתה השלישית של המערערת היא שניתן היה לשמור על זכויות הבניה שיועדו לה גם לאחר הוצאת מגרש 602, וזאת בהתאם לעמדת חוות דעת אפק. בית המשפט המחוזי בחן טענה זו מול מסקנה הפוכה המופיעה בחוות דעת פייגין, לצד חקירות המומחים וטיעוני באי כוח הצדדים. הוא הגיע למסקנה שעדיפה מסקנת פייגין וכי לא ניתן היה לקיים את החלטת משרד התיירות, להוציא את מגרש 602 מתכנית השינוי על מנת לשמר האמ"מ, מבלי לפגוע בזכויות מגרש 601 שיועד למערערת (פסקה 32 לפסק דינו), ולא עלה בידי המערערת להראות מדוע יש לאמץ דווקא את עמדתה.

34. באשר לטענתה האחרונה של המערערת, שהמשיבה "יכלה 'להתווכח' עם משרד התיירות על הפרשנות שנתן לנושא האמ"מ", אזכיר שהוצג בפנינו הדוא"ל מיום 13.4.2014, במסגרתו המשיבה עמדה על פרשנותה בעניין האישור שניתן לה להקים אמ"מ, וכי מר גד זאבי, מנהל המשיבה, העיד על ניסיונות המשיבה לשכנע את הגורמים הרלבנטיים לקבל את תכנית השינוי כפי שהוצגה (עמ' 158 לפרוטוקול הדיון מיום 27.6.2016 בבית המשפט המחוזי), ועדות זו לא נסתרה כלל על ידי המערערת. לא נעלמה מעיני הודעת הדוא"ל מיום 28.5.2014 ששלחה המשיבה ליו"ר הוועדה במשרד התיירות, עוד טרם ניתנה ההחלטה הסופית של הוועדה, בו היא הציעה תכנית שינוי עדכנית שכללה גריעה מזכויות המערערת תוך סיכול התנאי שבחוזה (מוצג כ"ד מטעם המערערת). אך משראתה המשיבה כי עמדתה לא התקבלה על ידי הוועדה במשרד התיירות בדיון שהתקיים ב-13.3.2014 ובמהלך הניסיונות לשכנעה לאחריו, סבירה בעיני החלטתה "לזנוח" את תכנית השינוי שהופיעה בחוזה לטובת תכנית שינוי מעודכנת שתאושר על ידי הוועדה. משהאפשרות לממש את החוזה סוכלה באופן מעשי, לגיטימי שהמשיבה המשיכה הלאה ופעלה לאישור תכנית חדשה שתאפשר לה לממש את הפרויקט בכללותו.

         לאור האמור, אם תשמע דעתי, יש לדחות את הערעור ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו.

ש ו פ ט

השופט נ' סולברג:

1. במחלוקת שנפלה בין חברַי, השופט י' עמית מזה, והשופט ד' מינץ מזה, דעתי כדעת השופט י' עמית. יריעה רחבה שפּרשׂוּ חברַי, מאפשרת לי לקצר. בלב העניין מצויות שתי שאלות: (א) האם נכלל האכסון המלונאי המיוחד (להלן: אמ"מ) במסגרת תכנית השינוי לתכנית המתאר, שאישורה היה תנאי מתלה לקיום החוזה (להלן: תכנית השינוי), בהתחשב באומד דעתם המשותף של הצדדים? (ב) האם הפרה המשיבה את חיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה, בכל הנוגע לנקיטת צעדים לצורך אישורה של תכנית השינוי? שתי השאלות כרוכות זו בזו, שכן פרשנות טיבו של חיוב ההשתדלות נגזרת מהחשיבות שהקנו הצדדים לאמ"מ.

2. המערערת טענה, כי האמ"מ לא נכלל בתכנית המתאר; לא היה חלק מתכנית השינוי; לא הוזכר במשא ומתן בין הצדדים, ובחוזה שנחתם ביניהם. במצב דברים זה, על-פי אומד דעתם המשותף של הצדדים, במועד חתימת החוזה לא יוחסה לאמ"מ אותה חשיבות קריטית, שמנסה המשיבה לשוות לו בדיעבד. בהתאם, אין מקום לטענה שלפיה אי-אישור הקמת אמ"מ מנע את אישור תכנית השינוי ואת התקיימותו של התנאי המתלה. המשיבה טענה מנגד, כי משאושרה הקמת אמ"מ, בהחלטת משרד התיירות משנת 2010, נכלל האמ"מ כחלק מתכנית המתאר של המקרקעין. משכך, ממילא היה האמ"מ חלק מתכנית השינוי לתכנית מתאר זו. לשיטתה, האמ"מ "נועד להוות את המנוע הכלכלי של הפרויקט", רכיב בעל חשיבות אקוטית לכדאיות הכלכלית של המיזם. נוכח דברים אלו טענה המשיבה, כי החלטת משרד התיירות מיום 16.3.2014, שדחתה את האפשרות להקמת אמ"מ כחלק מתכנית השינוי, סיכלה את אישור התכנית כמות שהיא.

3. עיון בכתבי הטענות, בחוזה על נספחיו, וביתר המוצגים מלמד, כי על-פי כוונתם המשותפת של הצדדים בעת חתימת החוזה, האמ"מ לא היה רכיב בעל חשיבות מרכזית למיזם. ככל שהקמת אמ"מ היתה תנאי שבלעדיו אין כדאיות כלכלית בביצוע המיזם, ניתן היה לצפות מהמשיבה שתדאג לציין זאת באופן מפורש בחוזה, קבל עם ועדה. אולם האמ"מ לא אוזכר בחוזה; גם לא בתכנית השינוי. המקום היחיד שבו אוזכר, הוא בסעיף 19 לתקנון תכנית המתאר. אזכור זה מראה אמנם, כי הקמת אמ"מ עמדה על הפרק, אך אין בו כדי להעיד על כך שהצדדים התכוונו להתנות את קיום החוזה בהקמת אמ"מ. בבחינת אומד הדעת המשותף של הצדדים, אין להניח שהיה על המערערת להסיק מאזכור זה את החשיבות שהקנתה המשיבה לאמ"מ. האזכור במיקומו זה הריהו 'רחוק מהעין, רחוק מהלב'. הדברים מקבלים משנה-תוקף נוכח קיומה של תמ"א 12/1, אשר מגבילה באופן משמעותי את האפשרות לייעד קרקע לאמ"מ. תכנית זו הטילה צל על האפשרות לאשר את תכנית השינוי במלואה. המשיבה ידעה על אודות התכנית; היה עליה להתייחס לכך במערכת היחסים החוזית שבינה לבין המערערת.

5. חברי, השופט ד' מינץ, מציין בחוות דעתו, כי להתרשמותו "המערערת ידעה, או לכל הפחות היה עליה לדעת, על האמ"מ ועל חשיבותו בעיני המשיבה" (פסקה 9). חברי מבסס מסקנתו-זו על החלטת משרד התיירות משנת 2010, שנשלחה כצרופה לדוא"ל שנשלח מאת המשיבה אל המערערת ביום 29.9.2013, ועל הצהרותיה של המערערת במסגרת החוזה, כי ערכה את כל הבירורים הנדרשים, וכי היא מכירה את התמונה המלאה ביחס למקרקעין נשוא התביעה. אף אם אניח, כגישת חברי, כי המערערת ידעה, או לכל הפחות היה עליה לדעת, על תכנון עקרוני להקמת אמ"מ, הרי שאין לייחס לה ידיעה על רוב חשיבותו של האמ"מ בעיני המשיבה. אותה הודעה שאליה צורפה החלטת משרד התיירות היתה, כפי שמציין חברי, "לקונית ונטולת הסברים". לא זו בלבד, אלא שתוקף ההחלטה של משרד התיירות הוגבל לתקופה של 3 שנים, ואֵלו חלפו עובר לחתימת ההסכם בין המערערת למשיבה. בנסיבות אלו, אין לראות בהודעה משום ראיה לכך שהצדדים ביקשו להתנות את קיום החוזה באישור הקמת אמ"מ.

6. לבד מן האמור עד כה, אזכיר את החלטת הוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות מיום 5.6.2014 שבה צוין, כי "לדברי נציגי היזם, הם רואים יותר ביקושים למלונאות מאשר אכסון מלונאי מיוחד, יחד עם זאת הם מבקשים להשאיר את האופציה לאכסון מלונאי מיוחד". חברי, השופט ד' מינץ, גורס כי יש לקרוא אמרה זו לצד הניסוח המקורי של המשיבה, כפי שהובא בדוא"ל שנשלח מטעמה למשרד התיירות: "האכסון המלונאי המיוחד הוא המנוף הכלכלי המאפשר את הקמת הפרוייקט וקבלת הליווי הבנקאי". כשלעצמי, דומני שהודעת דוא"ל זו מלמדת, לכל היותר, על החשיבות שייחסה המשיבה לאמ"מ. אולם ההודעה אינה מעידה על כך שחשיבות זו הובהרה הבהר היטב למערערת, ובאה לידי ביטוי במערכת היחסים החוזית שבין הצדדים.

7. משמצאנו כי על-פי אומד דעתם המשותף של הצדדים, לא יוחסה לאמ"מ חשיבות קריטית כחלק מתכנית השינוי, נפרש ברוח זו את חיוב ההשתדלות שלקחה על עצמה המשיבה בסעיף 3.5 לחוזה: "המוכרת תמשיך לנקוט על חשבונה בעל (צ"ל בכל – נ' ס') הצעדים הנדרשים על מנת לגרום לכך שתכנית השינוי תאושר". מן הראיות שנפרשׂוּ לפנינו עולה, כי המשיבה לא נקטה צעדים מספקים אל מול משרד התיירות על מנת להביא לאישורה של תכנית השינוי, ועל כן הפרה את חיוב ההשתדלות. המשיבה הסתפקה בהודעת דוא"ל אחת שנשלחה מטעמה למשרד התיירות, שבה הביעה את התנגדותה לשינוי התכנית שהוגשה. הודעה בודדת זו, אינה מספיקה לבדה כדי לומר על סמכה שהמשיבה נקטה "בכל הצעדים הנדרשים". בהתחשב בנוסחו הרחב של חיוב ההשתדלות ניתן לצפות, כי הודעה כגון דא תהא אך הצעד הראשון במסגרת מסכת של שכנוע והשפעה לביצוע על-ידי המשיבה; לא הצעד היחיד.

8. גם אם נקבל את טענת המשיבה, שלפיה לא ניתן היה לאשר את תכנית השינוי יחד עם האמ"מ, אין בכך כדי לשמוט את הקרקע מתחת לחיוב ההשתדלות בכללותו. בצומת הדרכים שבה ניצבה, העדיפה המשיבה לשמר את האפשרות להקים אמ"מ, על-פני הניסיון להגשים את החוזה. בנסיבות אחרות, זו היתה עשויה להיות בחירה לגיטימית. אינני סבור, כי חיוב ההשתדלות היה כרוך מלכתחילה בחובה לוותר על האמ"מ, ולהעניק עדיפות לקסיקלית לקיום החוזה. אולם במכלול נסיבות העניין, הפרה המשיבה את החוזה, בשעה שבחרה לבכּר את טובתה-שלה. מסקנה זו מתבקשת נוכח הדרך שבה פעלה המשיבה: היא קיבלה את החלטתה באופן חד-צדדי, מבלי שעדכנה את המערערת בקשיי מימוש תכנית השינוי במלואה; מיהרה לזנוח את חיוב ההשתדלות לאחר הודעה בודדת למשרד התיירות; וכל זאת, על מנת לשמר את האפשרות להקים אמ"מ, אשר כאמור, חשיבותו במסגרת המיזם לא שוקפה כל צרכה למערערת.

9. אשר על כן, החלטתי להצטרף בהסכמה לעמדתו של חברי, השופט י' עמית, שלפיה הפרה המשיבה את החוזה. אני מקבל גם את אשר הציע חברי לעניין הסעד המתאים בנסיבות העניין – החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי, לשם הערכת גובה הפיצוי שישולם למערערת.

ש ו פ ט

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

           ניתן היום, ‏א' באייר התשע"ט (‏6.5.2019).

_________________________

   17083890_E10.docx   עכב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  http://supreme.court.gov.il