הנתבע מיאן לקבל את התובעת בחזרה לעבודה
29.אין כל ספק, כי החל מיום 27.9.2017 (ו' בתשרי, שבוע לפני חג הסוכות), התובעת הביעה את רצונה לשוב לעבודה (ס' 4 ו-19 לסיכומי הנתבע).
30.אלא מאי. לדידו של הנתבע, הוא סירב להחזיר את הגלגל לאחור, שכן התנהלותה הנכלולית של התובעת הצביעה על כך שהיא מנסה לטמון לו פח. זאת בהמשך לאמירתה ביום 24.9.2017, שלפיה תוציא ממנו את כל הזכויות שלה למרות שהיא עוזבת. שכן, התובעת ניסתה לייצר כל מיני "תרגילים" כדוגמת ביקורה המפתיע בחנות ביום 27.9.2017 (ע' 13 ש' 14-22), וכן אישורי "מחלה" בדיעבד מיום 29.7.2019. עוד הקפיד הנתבע לציין, כי התובעת שיקרה במסרון ששלחה לו ביום 27.9.2017, עת כתבה לו שהקליטה אותו על מנת שיפסיק לשקר שהיא כביכול התפטרה (סע' 16 לתצהיר התובעת; ס' 1ג לסיכומי הנתבע). ואולם וזה העיקר, הנתבע סירב לקבלה בחזרה לעבודה, למרות העומס הכבד שנפל על כתפיו עם עזיבת התובעת, מאחר שזה "נגמר מבחינתו", וכן מאחר שלא רצה שהתובעת תטפול עליו אשמה של הטרדה מינית או תקיפה (ס' 53 לתצהיר הנתבע; ע' 13 ש' 24-32; ע' 14 ש' 17-24). ובלשונו של הנתבע: "יש מה שנקרא אני מכיר עמית או טורף. יש לי עמית ואחר הוא טורף ואני לא יודע מה יהיה. אני לא רוצה להסתכן. אני נתתי את הלב שלי ועשו לי נא בעין והתובעת יודעת טוב מאוד. לא רציתי להסתכן ולא רציתי להכניס אותה לחנות."
31.אנו מתקשים לראות בהילוכה של התובעת, בעצם הגעתה עם בן הלוויה לחנות, כהתנהלות נכלולית, ברי בכל הנוגע ליום 27.9.2019, אך ורק לדידו נוכח העובדה כי התובעת לא התקשרה אליו טרם הגעתה (ע' 13, ש' 30).
32.אכן, אישור מחלה מיום 29.9.2017 (ס' 13-17 לסיכומי הנתבע) אשר ניתן לתובעת חמישה ימים לאחר הריב, בדיעבד, עת התובעת הגיעה לחנות ביום 27.9.2017 ולא אמרה דבר על מחלתה, מעלה תמיהה ופוגם באמינותה של התובעת. עם זאת, יש לזכור, כי מחול המסרונים החל כבר ביום 27.9.2017 עת אישור המחלה לא היה על הפרק כלל ועיקר.
33.ואולם וזה העיקר, לשאלת בית הדין מדוע לא השיב את התובעת לעבודה השיב הנתבע, כי "אם היא היתה באה אלי יום או יומיים אחרי 24 לחודש והיתה יושבת ואומרת לי "טעיתי", "עזבתי סתם", ירדתי איתה ל- 5 ימים בשבוע, אני עובד יותר מ-5 ימים. הסצנה הזאת ידעתי שיש בה בעיה ונועדה להכשיל אותי...זה נגמר מבחינתי. הלכתי הכל לקראתה והבנתי שרוצים להכשיל אותי..." (ע' 13, ש' 30-32; ע' 14 ש' 19).
34.עולה אפוא מדבריו של הנתבע, כי אין לו יותר אמון בתובעת, שכן הלך לקראתה כברת דרך בעבר ואינו יכול להעלות עוד ועוד את שכרה (ס' 38 לתצהירו) ונתן את הלב כלשונו, הן בענייני עבודה והן מעבר לכך (השתתפות באופניים וערבות לשכר דירה, ע' 13 ש' 28). ברם, אם היתה באה יום קודם לכן ובאה ומתחרטת על התנהלותה, הוא היה משיב אותה לעבודה. לא ברור לנו כיצד בנסיבות העניין, בקשת התובעת להעלאת שכרה מביאה כשלעצמה לאובדן אמון על ידי המעסיק (וכמובן המעסיק אינו מחויב, ככל שאין מקור נורמטיבי המחייבו לעשות כן, להעלות שכר מסיבותיו הוא). אמנם התובעת גם איימה עליו לטענתו שתוציא ממנו את כל זכויותיה, לרבות הפיצויים, אך אנו קושרים את זה לריב בין השניים ולהלך רוחה של התובעת באותה עת.
35.כך או כך, אנו סבורים, כי לנוכח האמור בחקירתו הנגדית שלפיה היה מוכן לקבלה אם היתה מגיעה יום קודם לכן (26.9.2017), כמו גם האמור בתצהירו כי "את שמה אותי במקום לא נעים שאני לא מסוגל להסכים להעלאה כזו" (ס' 38 סיפא לתצהירו), הרי שהסיבה האמיתית אשר בעטיה מיאן הנתבע להשיבה לעבודה, נגלתה בתצהירו, כמו גם בחקירתו הנגדית: חששו כי תטפול עליו אשמה או עלילה של הטרדה מינית או תקיפה.
36.דא עקא, כי אנו מתקשים לקבל את עמדתו בעניין, אשר יש בה, מיניה וביה, כדי להפלות את התובעת בקבלתה לעבודה בחזרה, והלכה למעשה, לפיטוריה מחמת מינה. שכן, בעצם האמירה יש משום החלטה המבוססת על נימוק שאינו ענייני, המבוססת על דעה קדומה, שלפיה בהיותה אשה היא תטפול עליו אשמה, כאשר לא הובא כל רקע מצדו לדבריו, שמא אירע בעבר מקרה דומה, לא כל שכן, עת "בחנות יש מצלמות אשר מתעדות את מה שקורה בחנות" (ס' 53 לתצהיר הנתבע). כלומר הנתבע ביקש "להקדים תרופה מכה", ולנוכח האמור, בהמשך תצהירו "אבל החנות לא מקליטה סאונד והיא היתה יכולה היתה לטעון לכל מיני דברים שאמרתי לה", הוא מבקש "שלייקס על חגורה".
37.כלומר באי החזרתה לעבודה, מקופל שיקול סובייקטיבי המבקש לאיין את התכליות האובייקטיביות הכלולות בחובו של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988, שיקול הפוגע בכבודה של התובעת, כמשמעותו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
38.לשון אחרת, הנתבע, המעסיק, מצביע על שיקול ענייני, אובייקטיבי לכאורה, הנותן תוקף להחלטתו שלא להחזירה לעבודה בדבר הקשיים להעלאת שכרה של התובעת וכן חוסר אמון בתובעת, על אף השיקול הפסול (הגלוי) בדבר חשש לטפילת אשמה.
39.השתכנענו כי שיקול פסול השתרבב להליך קבלת החלטתו של המעסיק שלא להחזירה לעבודה (ראה: שרון רבין מרגליות, "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה- כיצד מוכיחים את קיומה, הפרקליט מד, חוברת 2 וההפניות לפסקי הדין בעניין פלוטקין, פלונסקר, יונאי ומפעלי תחנות), כך, שהלכה למעשה החלטתו של המעסיק הוכתמה.
40.אמנם התובעת לא העלתה בתביעתה טענת אפליה ולפיכך גם לא נעניק לה סעד הנובע מהחוקים הנזכרים לעיל, אך לנוכח העובדה כי הגענו למסקנה, שלפיה התובעת התפטרה בעידנא דריתחא מחד, והשיקול של המעסיק שלא להשיבה לעבודה הוא שיקול פסול, מאידך, על הנתבע לשלם לתובעת פיצויי פיטורים. לגבי שיעור הפיצויים נדרש בהמשך, בתום הפרק שעניינו שכרה הקובע של התובעת.
41.חרף האמור לעיל, לא מצאנו פגם בנסיבות העניין באי עריכת שימוע לתובעת. אמנם מצאנו כי התובעת התפטרה והיא זכאית לפיצויי פיטורים, אך זאת מאחר שהנתבע מיאן לקבלה בחזרה לעבודה חרף התפטרותה. בנסיבות העניין, הנתבע כלל לא נדרש לערוך לתובעת שימוע, בפרט שהרקע להתפטרות מקורה במחלוקת כספית, אשר הביאה לדידו של הנתבע למבוי סתום בין השניים. לפיכך, הטלת סנקציה על הנתבע בגין אי עריכת שימוע לא תהא צודקת בנסיבות העניין. הדברים לובשים משנה תוקף בכל הנוגע לפיצויי הלנה, שכן נתגלעה מחלוקת כנה בין הצדדים, האם המעסיק מחויב בנסיבות העניין להחזירה לעבודה, בפרט על רקע חוסר האמון בה לדבריו.
42.בהקשר זה נציין, כי לא התרשמנו שלתובעת נגרמה עוגמת נפש, ובכל אופן לא מצאנו לחייב את הנתבע בגין תביעתה של התובעת ברכיב זה.
השכר הקובע של התובעת במהלך תקופת העסקתה
43.לטענת התובעת, השכר הבסיסי עמד על 8,000 ₪ נטו לחודש (לא כולל בונוס בגין עמידה ביעדי מכירות), כאשר הסתבר בדיעבד שהנתבע פיצל סכום זה, שלא כדין, ובאופן פיקטיבי בתלושי השכר לשכר יסוד בתוספת בונוס, על אף שהיה מדובר בשכר קבוע אשר לא היה מותנה בדבר, כפי שמעידים תלושי השכר. הבונוס האמיתי בגין עמידה ביעדי מכירות שולם על ידי הנתבע בשורה נפרדת בתלושי השכר (ראו סע' 27-29 לתצהיר התובעת וכן הטבלה המופיעה שם). לפיכך, שכרה החודשי של התובעת עומד על סך 8,000 ₪ נטו ולמעשה 9,549 ₪ ברוטו. בנוסף לתשלום החודשי הקבוע על סך 8,000 ₪ נטו כאמור, הוסכם בין הצדדים על תשלום בונוס אמיתי בגין מכירות. כך שעל הגעה למחזור מכירות חודשי של החנות בסך 130,000 ₪, התובעת היתה זכאית לבונוס בשיעור 1% ועוד 0.5% על כל 10,000 ₪ נוספים (הבונוס נרשם בתלוש השכר כשורה נפרדת בתלוש השכר, כדוגמת חודשים אפריל, מאי ואוגוסט 2016).
44.לטענת הנתבע, עד לחודש ינואר 2015 (כולל), שכרה של התובעת הורכב משכר בסיס ועמלות; אך החל מחודש פברואר ואילך, כל מה שעניין את התובעת הוא תשלום קבוע עליו תוכל להסתמך כדי לכלכל את עצמה (ס' 11 לתצהיר הנתבע), ולא עניין אותה תשלום נסיעות או תנאים סוציאליים. לפיכך, מודל השכר היה כזה: אם החנות תגיע למחזור מכירות חודשי מינימלי של 70,000 ₪ אז התובעת תקבל שכר חודשי בסך 8,000 ₪ נטו (גם אם תחשיב שעות העבודה הרגילות, בתוספת השעות הנוספות בתוספת חגים/מחלה/חופשה/נסיעות לא יגיע לשכר של 8,000 ₪ נטו). במצב כזה הנתבע גם היה נושא בתשלום 'חלק העובד' לקרן הפנסיה של התובעת והכל כדי שהתובעת תקבל לידיה 8,000 ₪ נטו. הנתבע הדגיש כי העריך, לנוכח מעבר לחנות אחת ונוכחותו בחנות ליד העובדים, כי החנות תגיע למכירות של 70,000 ₪. עוד טוען הנתבע, כי ההסכמה המשתמעת בינו לבין התובעת היתה שעל החלק העודף במשכורת ביחס לעבר, לא ישולמו לתובעת תנאים סוציאליים, שכן הכל היה גלוי ושקוף. התובעת ידעה מה מחזור המכירות של החנות, לתובעת היתה גישה לאימייל של החנות והיתה עושה בו שימוש ולשם היו מגיעים תלושי שכרה. התובעת פשוט לא התעניינה בתלושי השכר, אך ראתה אותם ביחד עם הנתבע כל פעם שיצא לצדדים לדון בשכרה, ולמצער הם דנו בעניין פעמיים. לעתים התובעת היתה נשארת בחנות כדי לבצע עבודה בשעות נוספות, דבר אשר הביא להגדלת השכר שהיא היתה זכאית לו ואז היתה נוצרת סיטואציה שהשלמת הבונוס שנדרשה היתה קטנה יותר. אמנם התובעת לא היתה מרוויחה ישירות מן השעות הנוספות שהיא ביצעה (שכן הסכום הזה היה "נבלע" בבונוס החודשי), אך לתובעת היה אינטרס לבצע שעות נוספות. זאת מכיוון שהיא ביצעה במהלך השעות הנוספות הללו מכירות שקירבו אותה אל היעד- 70,000 פידיון.
45.עוד מוסיף וטוען הנתבע, כי לא ניתן ליצור מצב שמעסיק מגיע עם עובדת שלו להבנות, אך בסוף הדרך העובדת באה עמו חשבון לגבי כל מיני דברים שמנוגדים להסכמה שלהם. שכן, אם היה נדרש לבצע הפרשות סוציאליות על מלוא ה- 8,000 ₪ (או ליתר דיוק על הסכום ברוטו שהנגזרת שלו היא 8,000 ₪), הוא מלכתחילה לא היה מסכים לבקשת התובעת לשכר גבוה יותר וקבוע.
46.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, המסכת הראייתית, והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה, שלפיה הבונוס הראשון היה פיקטיבי ואילו הבונוס השני היה בונוס של ממש. נבאר את טעמינו לכך.
47.על מנת לקבוע האם תוספת לשכר היא חלק מהשכר הקובע לפיצויי פיטורים, יש לבחון את מהותה של התוספת, האם שולמה עבור עבודתו הרגילה של העובד, או שמא מדובר בתוספת המותנית בתנאי לתשלומה. ככל שהנורמה שנקבעת, ובמקרה הנדון יעד המכירות, היא מלאכותית, במובן זה שהנורמה היא כה נמוכה עד כדי כך שהיא בעצם ביצוע העבודה הרגילה, אזי הפרמיה או הבונוס, למרות כינוייה, לא תיחשב כ"תוספת" לשכר אלא כחלק משכר היסוד. נטל הראייה בעניין זה מוטל על העובד. ראה: ע"ע (ארצי) 76/06 מרדכי גימלשטיין נ' יזמקו בע"מ (מיום 6.5.2008); דב"ע (ארצי) מט/3-141 סלים מפעלי מאיר בע"מ, פד"ע כא, בעמ' 439. ולענייננו.
48.ראשית, עיון בתלושי השכר מגלה, כי רכיב הבונוס הראשון הופיע בכל תלושי השכר של התובעת החל מחודש פברואר 2015. יש בכך כדי להטות את הכף לטובת התובעת ולטענתה, שלפיה יעד המכירות היה מלאכותי ופיקטיבי. הדברים נכונים במיוחד עת הנתבע הודה בחקירתו הנגדית, כי לא יכול להיות חודש שהחנות לא תגיע ל-70,000 ₪, ובלשונו: "ש. תראה לי חודש אחד מ- 2/15 ועד 9/17 במשך שנתיים וחצי מאז חודש לא חזק כזה שהתובעת לא הגיעה ליעד של ה- 70,000 ₪ תראה לי חודש כזה? ת. אין חודש כזה. לא יכול להיות חודש כזה כיוון שאני נמצא בחנות ועם כל הכבוד לכל המוכרים, אף אחד לא מגיע אלי. אני נתתי את הרף של 70,000 ₪. החנות לא יכולה להיות פחות מזה כי אני נמצא בחנות" (ע' 10 ש' 32-33; ע' 11 ש' 1-3).
49.בזיקה לכך, טענה התובעת כי "לא היה פעם שלא היה רווח פחות מ- 100,000 ₪ לחודש (ע' 6 ש' 30-31). אמנם הנתבע ביקש לטעון, כי עד למועד 'עסקת החבילה' היו מחזורי החנות נמוכים מ – 70,000 ₪ (סע' 37 לסיכומיו; נספח א' לתצהירו), אך הוברר בפנינו כי המחזורים היו נמוכים עת הנתבע החזיק שתי חנויות, לפני "שנהייתה חנות אחת בשנת 14'" (ע' 7 ש' 4-10).
50.שנית, התובעת הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה, שכן הוכיחה כי יעד המכירות היה מלאכותי, במובן זה שהנורמה היתה כה נמוכה, שעל מנת לזכות בבונוס המיוחל, היה עליה לעבוד טוב כרגיל; ובלשונו של הנתבע: "ש. מה היא צריכה לעשות כדי לקבל את ה- 8,000 ₪? ת. היא היתה צריכה להיות עובדת טובה כמו שהיתה (ע' 10, ש' 26-27).
51.שלישית, אמנם ההסכמה הנטענת הן לגבי בונוס 1 והן לגבי בונוס 2, לא היתה בכתב, ובלשונו של הנתבע: "לא רשמנו את הדברים. סגרנו דברים בעל פה" (ע' 12 ש' 10, ש' 15, ש' 21). כך שלא ניתן ללמוד בזמן אמת, האם היעד של 70,000 נקבע כבר בחודש פברואר 2015, או שמא זה נקבע בדיעבד לצורך הליך זה. ואולם, התובעת ציינה בחקירתה הנגדית כי "מה שהוא אמר לי והסכמנו זה היה כל הזמן. זה היה 8,000 ₪ נטו ולא פחות מ- 150 שעות עבודה. אם היו חסרים חמש שעות היינו לוקחים את החוסר לחודש אחרי זה." (ע' 4, ש' 20-21). כלומר, רכיב ההסכמה בדבר 8,000 ₪ נטו לא נסתר בחקירתה הנגדית של התובעת, אך לנוכח הסכם בכתב בין הצדדים יש לזקוף לחובתו של הנתבע את העדר התימוכין להסכמה בדבר יעד של 70,000.
52.רביעית, אמנם תלוש שכר מהווה "ראשית ראיה בכתב" לנכונות האמור בו, ובהיעדר ראיה לסתור זאת הנטל מוטל על הטוען כנגדם (ראה: עד"מ 19/07 עמוס 3 בע"מ- סלוצקי), ולכן המילה "בונוס" מחלישה את טענת התובעת. דא עקא, גם בתקופה הראשונה בין חודש מאי 2014 לבין חודש אוקטובר 2014, אשר אף לדידו של הנתבע שולמו לתובעת עמלות מכירה, נרשם בתלוש "בונוס". לנתבע לא היה כל הסבר לכך (ע' 11 ש' 14-18). בזיקה לכך, לא הוברר מה היה האינטרס של התובעת לבצע שעות נוספות, עת ממילא שכרה עמד על 8,000 ₪ נטו, והסברו של הנתבע בתצהירו ובסיכומיו (סע' 21-22; ס' 40 לסיכומים), כי השלמת הבונוס שנדרשה מהתובעת כתוצאה מכך היתה קטנה יותר, מעוררת תמיהה.
53.חמישית, גמר החשבון נעשה בפועל על בסיס של 9,500 ₪ ברוטו; ולנתבע לא היה כל הסבר מדוע רואה חשבון ערך את גמר החשבון על בסיס השכר הכולל בחובו את הבונוס (ע' 13, ש' 8-10).
54.שישית, עצם העובדה כי שכרה של התובעת הועלה בחודש אוגוסט 2017 ל-8,200 ₪ נטו בחודש, ללא כל התניה בפדיון כזה או אחר, מחזק את העובדה כי השכר הקובע של התובעת בתקופה מחודש פברואר 2015 ואילך ,עמד על 8,000 ₪ נטו בחודש, ואין מדובר בבונוס.
55.לא נעלם מעינינו טענות הנתבע, כי התובעת היתה ערה הן לעצם תלושי השכר והן לחלוקה בתלוש השכר וכי שיקרה והסתירה את העובדה שידעה כי שכרה היה מפוצל (סע' 29-31 לסיכומי הנתבע). עוד התרשמנו, כי התובעת היתה בקיאה בענייני החנות ו"אפילו נתתי לו איך אפשר לעלות את המשכורת..."(ע' 6 ש' 15) ו"היה לי גישה לכל הכסף שקיבלנו, היתה לי גישה לכל הדברים, גם לגישה לדברים האישיים של הנתבע...גם למחשב" (ע' 4 ש' 32; ע' 5 ש' 2-3). אך בד בבד התרשמנו, כי התובעת לא יחסה חשיבות לרכיבי השכר אלא "הסתכלתי רק בנטו למטה" (ע' 4 ש' 30). עוד התרשמנו, כי הנתבע הבין היטב את משמעות ההסכמה לשכר של 8,000 ₪ נטו, שכן מנקודת מבטו, הוא העריך כי פדיון של 70,000 יאפשר לו לעמוד בתשלום החודשי המבוקש על ידי התובעת, בפרט שעבר ממתכונת של שתי חנויות יקרות לחנות אחת בלבד (סע' 14ג לכתב ההגנה).
56.עיון בתלושי השכר (נספח א' לתצהיר התובעת) מגלה, כי החל מחודש פברואר 2015, על פני חלק ניכר מהתקופה שכרה נטו של התובעת עמד על 8,000 ₪ או למעלה מכך, אך השכר ברוטו (כולל רכיב הבונוס) השתנה מחודש לחודש, כאשר בחודש אוגוסט 2017 שכרה הועלה ל- 8,200 ₪ נטו ול- 9,380 ₪ ברוטו.
57.מכאן, הצדדים חלוקים בשאלה כיצד יש לחשב את פיצויי הפיטורים של התובעת, על רקע שכרה הקובע של התובעת.
58.לטענת התובעת, שיעור הפיצויים המחושב לפי סעיף 12 לחוק פיצויי פיטורין, התשכ"ג -1963, לפי שכרה הקובע של התובעת ובהתאם לתקופת העסקתה עומד על סך כולל של 32,626 ₪ ( 9,549 ₪ * 41/12 חודשי עבודה). על מנת למנוע כפל תביעה, יש להפחית את רכיב הפיצויים שנתבע בפרק הפנסיה בסך 21,558 ₪ (לפי נספח ג' לתצהיר הנתבע מדובר בשכר מלא בסך 359,306 ₪ כולל בונוס * 6% לפיצויים). על כן, יש לפסוק לתובעת סך של 11,068 ₪. ואולם בסעיף 58.3 לכתב התביעה, בגין רכיב זה נתבקש סעד שלפיו ייפסק לטובת התובעת סך של 9,406 ₪ בלבד.
59.לטענת הנתבע, לאור שינוי מספר שעות העבודה שנדרשו מן התובעת בחודש ספטמבר 2016 (מ- 175 שעות בחודש ל-155 שעות בחודש), יש לערוך תחשיב יחסי של השכר הקובע של התובעת לפיטורים ביחס לכל אחת מן התקופות. גם אם נלך לפי שיטת התובעת, שכרה הקובע לפיצויים משתקף מתלוש השכר של חודש מרץ 2017 שבו שולמו שכר יסוד ובונוס 1 בלבד, ובסך כולל של 9,018 ₪. גם הרכיבים הרלוונטיים בתלוש שכר חודש מאי 2017 מסתכמים לסך של 9,106 ₪ בלבד. הנתבע מוסיף וטוען, כי אמנם בסמוך למועד פיטוריה (אוגוסט 2017), שכרה של התובעת עלה ב-200 ₪ נטו, אך לא ניתן להסתמך על שכרה האחרון.
60.כידוע, עיקרון יסוד בחוק פיצויי פיטורים ותקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיצויים), תשכ"ד- 1964 הוא שסכום פיצויי הפיטורים מחושב על בסיס שכרו האחרון של העובד, וזאת בעד כל תקופת עבודתו באותו מקום עבודה או אצל אותו מעסיק. ראה: ע"ע (ארצי) 60529-12-17 אליאס קסטיאל – רדיאנסי (ישראל) בע"מ (מיום 23.1.2019).
61.אמנם מבחינה רעיונית אנו מקבלים את טענת התובעת, אך תחשיבה שגוי מבחינה מתודולוגית. בענייננו מצאנו לקבוע, על רקע האמור לעיל, כי השכר האחרון של התובעת, הוא שכר חודש אוגוסט 2017, עומד על 9,380 ₪ ברוטו. בהתאם לשכרה הקובע של התובעת, כמו גם תקופת העסקתה, הרי שעל הנתבע לשלם לתובעת פיצויי הפיטורים בסך של 32,048 ₪. מסכום זה יש להפחית את רכיב הפיצויים שנתבע בפרק הפנסיה בסך 21,558 ₪. לפיכך על הנתבע לשלם לתובעת בגין רכיב זה סך של 10,490 ₪ בלבד. ואולם, מאחר שלא ניתן לתת סעד שלא נתבקש, הנתבע ישלם לתובעת סך של 9,406 ₪ בלבד.
הפרשות לפנסיה
62.לטענת התובעת היא הגיעה לעבודה עם ביטוח פנסיוני קודם בקופת "מגדל מקפת", אך הנתבע ביצע הפרשות לזכות התובעת רק לאחר תשעה חודשי עבודה (ולא באופן רטרואקטיבי) החל מחודש פברואר 2015, וגם זאת באופן מקפח, משכר היסוד בלבד. מוסיפה וטוענת התובעת, כי מדובר בעניין אובייקטיבי, וכאשר מוכח לבית הדין כי היתה לתובעת קופה קיימת, היא זכאית להפרשות מהחודש הראשון לעבודתה.
63.לטענת הנתבע, רק במסגרת תצהירה הציגה התובעת לראשונה אישור על כך שבשעת תחילת עבודתה אצל הנתבע קרן הפנסיה שלה היתה פעילה. יצוין, כי אישור זה אינו מזמן אמת אל מאוחר ארבעה חודשים למועד תחילת עבודתה (ע' 5 ש' 22-28). לפני כן (גם בזמן הגשת התביעה) לא היה בידיה אישור כזה, כי אחרת היתה מצרפת אותו לכתב התביעה ולא מסתפקת רק בתלוש שכר אצל מעסיקה הקודם. הנתבע מוסיף וטוען, כי בעת חקירתה הנגדית, התקשתה התובעת להוכיח כי מסרה אישור בדבר הפרשות פנסיוניות קודמות, העידה גרסה כבושה כי סוכנת הביטוח אמרה לה שיש לה קרן הפנסיה אחרת (ע' 5 ש' 29-31) וכשהתובעת נלחצה בחקירה כתוצאה מחוסר ההיגיון בגרסתה היא פשוט "ברחה" למקום הקל ביותר "אתה מסבך אותי. אני צריכה תרגום של הדברים". (ע' 6 ש' 1). לבסוף טוען הנתבע, כי אין באמור לעיל כדי לשלול מן התובעת זכותה להפרשות למן היום הראשון (אם כי בכפוף לטענת הקיזוז של הנתבע), אלא רק על מנת להמחיש כיצד התובעת עשתה כל שביכולתה כדי להשחיר את פניו של הנתבע, שעה שהמחדל במקרה זה (כמו במקרים אחרים) רובץ לפתחה.
64.אמנם עדותה של התובעת לא היתה קוהרנטית בעניין זה וגרסתו של הנתבע בעניין זה עדיפה בעינינו; ואולם וזה העיקר, מדובר בזכות קוגנטית מכוח צו הרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, שלפיה עובד שיתקבל לעבודה כשהוא מבוטח בביטוח פנסיוני כלשהו, זכאי לביצוע הפרשות החל מהיום הראשון לעבודתו בשיעורים שנקבעו בצו, בהתאם לפירוט הבא: החל מיום 1.1.2014 הפרשות העובד והמעסיק לרכיב פיצויים ולרכיב תגמולים הן בהתאם לפירוט הבא: 6% (הפרשות מעסיק לתגמולים); 5.5% (הפרשות עובד לתגמולים); 6% (הפרשות מעסיק לפיצויים) ובסך הכל 17.5%; החל מיום 1.7.2016, בהתאמה: 6.25%, 5.75% ו- 6% ובסך הכל 18%; והחל מיום 1.1.2017: 6.5%, 6%, 6% ובסך הכל 18.5%.
65.נוכח המחלוקת המבוררת, אין נפקות לשאלה, האם התובעת הציגה את האישורים מקופת הפנסיה במועד תחילת העבודה, או שמא רק במהלך ההליך. שכן התובעת הוכיחה (ולמעשה הנתבע לא חולק על כך) את המוטל עליה, היינו, כי היתה מבוטחת בקרן פנסיה עובר לקליטתה אצל הנתבע, ולפיכך היא זכאית להפרשות בגין כל תקופת עבודתה, בהתאם לשכר הקובע עליו עמדנו לעיל. מכל מקום, הפניית הנתבע לפסק הדין סעש 52934-05-13 דגן בראחיט נ' פרפקט פוד בע"מ (מיום 15.6.2015) אינה רלוונטית לענייננו, שכן נקבע שם בסע' 31 לפסק הדין, כי "עם סיום יחסי עובד מעביד במציאות שבה עובד איננו זכאי לפיצויי פיטורים והעובד משך את הכספים מקופת הגמל בנסיבות המתוארות בסעיף 8 – הכספים שהפקיד המעביד הבאים במקום פיצויי פיטורים, חוזרים אליו (למעביד)".
66.משכך, התובעת זכאית להפרשות משכרה הקובע, קרי כולל הבונוס הראשון, במשך כל תקופת העסקתה.
67.נוכח האמור בסעיפים 40 ו- 70 לסיכומי התובעת, כמו גם סעיף 44 לסיכומי הנתבע, הרי שמקובל עלינו התחשיב המפורט בנספח ג' לתצהיר הנתבע. משכך, התובעת זכאית להפרשי פנסיה בסך 28,286.32 ₪, תוך הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.5.2016 (מחצית מהתקופה שבין פברואר 2015 לבין ספטמבר 2017 (ע"ע (ארצי) 31964-03-16 איי אס אס- אשמרת בע"מ נ' שרה יאסו (מיום 11.12.2017).
68.אשר לבקשה לחיוב הנתבע לגלם את סכום הפיצוי בנטו, שכן לא הופרשו על ידו מלוא דמי גמולים לקרן פנסיה על רכיב "הבונוס", הרי שמצאנו בנסיבות העניין לדחות את המבוקש. סוגיה זו בכללותה מעוררת שאלה כבדת משקל. על גישה הקובעת שלפיה אין לגלם את המס, כך שישולם לעובד הפיצוי בערכי "ברוטו", ראה: סע 30793-07-10 ניר נ' חברת מיקוד בע"מ (מיום 3.3.2014); ועל גישה אחרת הסבורה כי יש לגלם מס, ככל שיחול מס על הפיצוי, כך שישולם לעובד סכום הפיצוי בערכי "נטו", ראה: עב (ת"א) 7325/06 ולדימיר טרדדיוק נ' צוות 3 בע"מ (מיום 18.6.2009). דומה כי בענייננו ניתן להשאיר סוגיה בצריך עיון, שכן אין מדובר במצב שבו מעסיק לא הפריש דמי גמולים על מלוא השכר ובמכוון, אלא במקרה שבו נתקיימה מחלוקת כנה בין הצדדים, האם רכיב הבונוס נכלל כחלק משכרה הקובע של התובעת, בפרט שהתובעת לא הלינה בכל תקופת העסקתה על כך ועת היתה ערה לתלושי השכר.
פדיון ימי חופשה
69.לטענת התובעת, בסיום עבודתה נותרו לזכותה 33.18 ימי חופשה אשר נפדו לפי שכר שגוי, ולכן היא זכאית לפדיון ימי חופשה בסך 3,236 ₪. החישוב מבוסס על שכר שעתי קבוע של 155 שעות עבודה לחודש בשכר קבוע ברוטו של 9,549 ₪.
70.לטענת הנתבע, לא זו בלבד שלתובעת לא מגיע תשלום נוסף בגין ימי חופשה, אלא יש לקזז סך של 3,300 ₪ בגין תשלום יתר של פדיון חופשה.
71.לאחר שבחנו את טענות הצדדים והמסכת הראייתית, הגענו למסקנה כי יש לדחות את תביעת התובעת ברכיב זה, ובד בבד לדחות את טענת הקיזוז של הנתבע. שכן חישוב התובעת מבוסס על שכר שעתי קבוע של 155 שעות עבודה לחודש. ברם, עיון בתלושי השכר לאורך התקופה הרלוונטית מעלה, כי שעות העבודה השתנו מידי חודש בחודשו ולא עמדו כלל על 155 שעות עבודה. ממילא שכרה ברוטו השתנה ולא עמד באופן קבוע על 9,549 ₪ לחודש (ולא בכדי התובעת הסכימה לחישוב הנתבע בנספח ג' לתצהירו). דומה, כי תחשיב התובעת לקוי מתודולוגית ופחות מדויק מתחשיב הנתבע. עם זאת, מאחר שקיבלנו את טענת התובעת שלפיה רכיב הבונוס 1 הוא חלק משכרה הקובע, הרי שאין כל מקום לקיזוז מפדיון החופשה שנערך לה.
תלושי שכר
72.לטענת התובעת, הנתבע לא מסר לתובעת את תלושי השכר בזמן אמת, ובדיעבד הסתבר לה, כי הלה פיצל את שכרה הבסיסי באופן פיקטיבי לשכר יסוד ובונוס לא אמיתי. מוסיפה התובעת וטוענת, כי הנתבע הודה במסגרת ההליך, כי תלושי השכר לא נמסרו לתובעת אלא היו במחשב החנות, ורק כשרצו לדון בהעלאת השכר ישבו מול התלושים במחשב, ולכל היותר שנמסרו לה שני תלושים במהלך שנת 2016 (ע' 12, ש' 4-5; ע' 13 ש' 30-31). מאחר שהנתבע הפר את חוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958 בית הדין יתבקש שלא להפוך את לשון החוק ל"אות מתה" וליתן פיצוי על הרף הסביר.
73.לטענת הנתבע, בהתאם לסעיף 26א(ב)(1) לחוק, נדרשת כוונה מיוחדת שתתלווה להפרה. במקרה דנן הוכח כי התובעת היתה ערה לפיצול בשכר וגם הוכח שהתובעת קבלה לפחות חלק מן התלושים. הוכח כי לתובעת לא היה ענין מיוחד בתלושים וכל אימת שביקשה הם הועברו לה. בנוסף, התובעת לא הוכיחה כי היסוד הנפשי התקיים אצל הנתבע ולכן לא מתקיים הרציונאל שבהטלת הסנקציה הגלומה בסעיף הנזכר. ואחרון, נוכח מחזור ההכנסות של החנות, הטלת סנקציה מסוג זה שדורשת התובעת תכביד מאוד על הנתבע.
74.התרשמנו כי תלושי השכר התקבלו לחשבון הדוא"ל של החנות, אליו הייתה לתובעת גישה, שכן היא עשתה בו שימוש יומיומי. איננו מאמינים לגרסתה של התובעת שלפיה לא היתה לה גישה לאימיילים (בפרט שטענה כי היתה לה גישה לכל הדברים, גם לכסף, גם למחשב, גם לדברים האישיים של הנתבע (ע' 4 ש' 31-33, ע' 5 ש' 1-3).
75.נוכח מכלול הנסיבות, ובעיקר לנוכח העובדה כי התובעת קיבלה לידיה בפועל אך חלק מהתלושים, הגם שהיו זמינים לה במחשב, סברנו כי יש לפסוק לתובעת פיצוי ברף הנמוך, בסך 2,000 ₪ בלבד.
קיזוזים
76.לטענת הנתבע, בנוסף לשתי טענות קיזוז בדבר תשלום יתר של פדיון ימי חופשה ודמי הודעה מוקדמת (אשר נדחו על ידינו), יש להורות על קיזוז נוסף, שכן במסגרת "בונוס 2" התובעת קיבלה בונוס ביתר בסך 8,239 ₪ אותם יש לקזז מכל סכום שיפסק לטובתה. לטענת הנתבע, התחשיב מתבסס על גרסת התובעת ועל תביעתה, ולמעשה שני הצדדים טעו בזמן אמת ביחס לסכום הבונוס ששולם. בהקשר זה טוען הנתבע, כי הוא לא נחקר על התחשיב גופו, אלא רק נשאל כיצד נזכר רק עתה לטעון לקיזוז. הנתבע מוסיף וטוען, כי הנתבע הסביר בחקירתו הנגדית, כי הוא לקח את הגרסה של התובעת וחישב את המשמעויות שעולות ממנה (ע' 12 ש' 26 – ע' 13 ש' 1). לבסוף טוען הנתבע, כי סיכומי התובעת לא התייחסו לתחשיב גופו.
77.לטענת התובעת, היא לא דרשה הפרשי שכר חסרים בעניין "בונוס 2", והנתבע מנסה להתבסס על אמירתה של התובעת בתביעה, כאשר נסמכה על חישוב הנתבע בזמן אמת כדי לדרוש השבה. מדובר באבסורד, שכן התובעת קיבלה כספים אלו כאשר עמדה ביעדים גבוהים לפי פלט הקופה (ע' 12 ש' 25), ואלו בוצעו לפי חישוב הנתבע כך שהתובעת קיבלה אותם בתום לב וסמכה עליו.
78.לאחר ששקלנו את מכלול הטענות, הגענו לכלל מסקנה כי יש להורות על קיזוז חלקי בתשלומי יתר שנתקבלו אצל התובעת תחת רכיב בונוס 2, מהסכום שנפסק לטובתה של התובעת. נבאר.
79.כידוע, הנטל להוכיח את טענת הקיזוז מוטל על כתפי מי שטוען לקיזוז ע"ע (ארצי) 9939-09-15 מיכה גמליאל נ' טטיאנה גרינברג (מיום 24.1.2017). הסוגיה נבחנת בראי הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979. אחד השיקולים המרכזיים הוא התנהגות הצדדים עובר לקבלת התשלום, היינו לפתחו של מי רובץ האשם או הרשלנות שהביאה לתשלום היתר. בהקשר זה יוער, כי תום לב הדדי של מקבל התשלום ונותן התשלום והעדר רשלנות עודפת למי מהצדדים מהווה שיקול לחלוקתו השוויונית של הנטל הכלכלי הכרוך בהשבת תשלום היתר, כך שמקבל התשלום ביתר ישיב את מחציתו; שיקולים נוספים הם גובה הסכום שקיזוזו מתבקש; מידת הסתמכותו של מקבל התשלום עליו – בפן העובדתי ובפן הנורמטיבי כשתוצאת ההסתמכות אינה בהכרח איון ההשבה ולעיתים היא תבוא לידי ביטוי בהפחתה; והתנהגות המעסיק לאחר שהתחוור כי שילם ביתר, היינו האם המשיך לנהוג כמנהגו לשלם ביתר או שחדל מכך והאם התריע על האפשרות שהעובד יאלץ להשיב תשלום יתר זה; התשלום אשר בהקשרו בוצע תשלום היתר, כשההנחה היא שניתן להגמיש את נטל הבאת הראיה בנוגע להסתמכות בפועל שעה שהתשלום ביתר היה שכר עבודה וזאת בהתחשב בגובה השכר ובנתח שהיווה תשלום היתר ממנו, והזמן שחלף מאז תשלום היתר ועד הבקשה להשבתו; התשלום אשר בהקשרו מתבקש הקיזוז ועוד. ראה: ע"ע (ארצי) 11534-01-16 BASHIR SALIH MOSAB – קבוצת אלון בע"מ (מיום 19.6.2017). ולענייננו.
81.ראשית, הנתבע הצביע על טעות בעניין זה כבר בכתב ההגנה (ס' 14 ז'), ועמד על כך ששולמו לתובעת סך של 9,000 ₪ ביתר, וכי יש לקזז מכל סכום שייפסק לתובעת. במסגרת תצהירו (סע' 30) ביקש הנתבע לבסס את טענתו, וצירף לתצהירו את דוחות מחזורי הפעילות של החנות בין שנת 2014 לשנת 2017 (נספח א') וכן תחשיב נכון ביחס לבונוס 2 לו הייתה זכאית התובעת וקיזוז כספים ששולמו לה ביתר (נספח ד'), ממנו עולה, כי התובעת זכתה לתשלומי יתר בסך 8,239 ₪.
81.שנית, צודק הנתבע בסיכומיו, כי הוא לא נחקר על התחשיב גופו, אלא רק נשאל כיצד נזכר רק עתה לטעון לקיזוז, וכי הוא לקח את הגרסה של התובעת וחישב את המשמעויות שעולות ממנה (ע' 12 ש' 26 – ע' 13 ש' 1).
82.שלישית, מדובר בבונוס 2, כלומר תשלום מעל השכר השוטף, כאשר התחשיב עצמו לא נסתר על ידי התובעת. בד בבד, התשלום ביתר נודע לנתבע אך במסגרת הליך זה. מנגד, התובעת הסתמכה על הכספים שנתקבלו מאת הנתבע.
83.נוכח העובדה כי התרשמנו בתום לב הדדי הן של התובעת והן של הנתבע בעניין זה והעדר רשלנות עודפת למי מהצדדים, החלטנו כי התובעת תשיב אך את מחצית הסכום בסך 4,120 ₪ בלבד.
84.התובעת לא הלינה במהלך התקופה על חוסר בהפרשות במהלך התקופה, כמו גם נוכח מחלוקת עובדתית כנה וממשית בין הצדדים הן בעניין הפיטורים והן בעניין רכיב הבונוס, לא מצאנו לפסוק פיצויי הלנה לטובת התובעת.
85.אשר על כן, התביעה מתקבלת בחלקה, ועל הנתבע לשלם לתובעת, תוך שלושים יום מהיום, כדלקמן:
א.פיצויי פיטורים בסך כולל 9,406 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.2017 ועד יום התשלום בפועל.
ב.פיצוי בגין אי הפרשה מלאה לפנסיה בסך של 28,286.32, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.5.2016 ועד יום התשלום בפועל (מחצית התקופה).
ג.פיצוי לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר בסך 2,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.5.2016 ועד יום התשלום בפועל (מחצית מהתקופה).
ד.הנתבעת רשאית לקזז מהסכום הנפסק סך של 4,120 ₪.
ה.הוצאות משפט בסך 6,000 ₪.
זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך שלושים יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, כ' סיוון תשע"ט (23 יוני 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' אידה שפירא
|
|
דורון יפת, שופט
|