פס"ד הנוגע להכרה בחייל שנספה לפי החוק, בשל הימנעות הצבא מלעקוב אחר קיום הוראות הרופאים לחייל

השופט יונה אטדגי

1. ערעור על פסק דינה של וועדת העררים לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י – 1950 (כב' השופט שי מזרחי, עו"ד חנה גלאי וד"ר חנינא קכל), מיום 28.6.18 (להלן – "הוועדה", "החוק", "פסק הדין", בהתאמה), אשר קיבל את ערעורם של המשיבים (המערערים שם) על החלטת המערער (המשיב שם, להלן – "קצין התגמולים") לדחות את בקשתם להכרה לפי החוק, בגין מחלה ממארת בה לקה בנם המנוח במהלך שירותי הצבאי, שממנה הוא נפטר.

רקע

2. המנוח היה פטור משירות צבאי עקב מחלת קוליטיס כיבית UC (להלן – "קוליטיס"), שהתגלתה אצלו בשנת 1998 ובגינה נקבע לו פרופיל 21.

ביום 1.3.1999 התגייס המנוח לצה"ל כמתנדב.

במהלך שירותו הצבאי עברה מחלתו מהשלב הדלקתי לשלב הממאיר.

הגידול הממאיר במעי הגס התגלה בחודשים יולי-אוגוסט 2010.

ביום 11.6.2012 נפטר המנוח מאי ספיקה נשימתית וממחלתו הגרורתית הממארת, כשהוא בן 32, לאחר קרוב ל-13 שנות שירות צבאי. במותו היה בדרגת רב-סרן.

3. כאמור לעיל, קצין התגמולים דחה בהחלטה מיום 17.12.2012 את בקשת המשיבים, הורי המנוח, להכרה לפי החוק, בהסתמך על חוות דעת מטעם ד"ר יעקוב ברעם, אשר קבע כי אין קשר בין מותו של המנוח לבין תנאי שירותו הצבאי.

פסק הדין של הוועדה

4. הוועדה הנכבדה דנה בערעורם של המשיבים דנן על החלטת קצין התגמולים לדחות את בקשתם להכרה לפי החוק.

לא היתה מחלוקת על כך שמחלת הקוליטיס של המנוח, ממנה סבל עת התגייס לצה"ל, עברה מהשלב הדלקתי לשלב הממאיר במהלך שירותי הצבאי, ולכן, בהתאם לסעיף 2ב' לחוק, היה על קצין התגמולים להוכיח כי מותו של המנוח לא נגרם "עקב השירות".

הוועדה בחנה שאלה זו בשני פנים:

א – "הפן הרפואי" – האם הייתה התרשלות מצד הרופאים שטיפלו במנוח במשך השירות?

ב -  "הפן הצבאי" – האם צה"ל יישם את הפקודות שנקבעו בקשר ל"מעקב חריגים" וסרבני טיפול?

5. ביחס לשאלה הראשונה, לאחר שהוועדה בחנה וניתחה את עדויות המומחים מטעם הצדדים ואת הראיות שהוצגו לה, היא מצאה שהרופאים שטיפלו במנוח הפנו אותו במועדים הנדרשים לביצוע הבדיקות הנדרשות, ובכללן בדיקות קולונוסקופיה, אלא, שלמעט בדיקת קולונוסקופיה אחת שנעשתה על ידו בשנת 2003, בחר המנוח, למרבה הצער, שלא לעשות את יתר הבדיקות וכן בחר שלא ליטול את התרופות שנרשמו לו.

הוועדה קבעה, לכן, כי קצין התגמולים הוכיח "שמבחינה רפואית היתה התנהלות רופאיו ללא דופי".

קביעה זו אינה עומדת עוד לדיון בערעור זה, ולכן לא ארחיב לגביה.

6. מסקנת הוועדה ביחס לשאלה השניה הייתה שונה.

הוועדה מצאה, בפסק דינה היסודי, המפורט, והמנומק היטב, כי עניינו של המנוח עונה על הגדרת "מקרה חריג" בהנחיות ענף רפואה של קצין רפואה ראשי, הנחייה מספר: 01:01, מחודש יוני 2009 (להלן – "הנחיות יוני 2009"), וכי הצבא כשל בכך שהמנוח הוכנס ל"מעקב חריגים" רק בחודש פברואר 2010, כשהיה עליו לעשות כן עוד בשנת 2009, וכן כשל בכך, שלבד מפנייה למנוח לא הועבר כל דיווח מעלה בסולם ההירארכי הרפואי, בניגוד להנחיות.

כלשון הוועדה (פסקאות 116-117): "מוסכם על הכל, וכפי שעלה מחקירת המומחים וחוות דעתם, כי הסיכון לחלות בסרטן המעי הגס בחולי UC גבוה באופן בלתי מבוטל בהשוואה לאוכלוסייה הכללית. . .  לדידנו, תקופה של חמישה חודשים בהם הרופאה המטפלת פועלת "רק" מול המנוח אינה מתקבלת על הדעת. היה על הרופאה להפנות את עניינו של המנוח לגורמים גבוהים יותר בסולם הפיקוד משראתה כי אין היענות לפניותיה הראשוניות. היה עליה ליידע את מפקדיה ו/או מפקדיו של המנוח ולפעול על מנת, למצער, לערב גורם שלישי קרוב אשר יוכל להפעיל את כל כובד משקלו על המנוח. דבר לא נעשה.

אכן, מחקירת המומחים עולה כי בשנת 2010 היה מקרהו של המנוח "אבוד" ואילו אם היה עובר את הבירור האנדוסקופי בשנת 2009, היה עוד סיכוי להצילו או להאריך את חייו. לדידנו היה על המערכת לפעול אל מול גורמי מקרפ"ר ומפקדיו של המנוח כבר בשנת 2009, עת הוברר כי המנוח לא משתף פעולה עם הרופאים ומושך זמן ללא כל פעולה ממשית מצידו. דבר לא נעשה. זו השנה שבמהלכה ניתן היה לגלות את התהליך הממאיר או את ניצניו ואף לפי דעתו של פרופ' סקפאה [המומחה מטעם קצין התגמולים] להציל את חייו של המנוח או לפחות להאריכם".

7. הוועדה השיבה בחיוב גם על שאלת הקשר הסיבתי שבין מחדלו האמור של הצבא לבין פטירת המנוח (פיסקה 119): "מחוות דעתם של המומחים, וביניהם מומחה המשיב, פרופ' סקפה, עולה כי בדיקה אנדוסקופית של המנוח בשנת 2009 היתה עשויה להציל את חייו או למצער להאריכם, שכן היו ככל הנראה מגלים אותה בשלב הדיספלזי או בשלב 1 מבין הארבעה של מחלת הסרטן. בשלב זה סיכוי הריפוי גבוהים עד כי ניתן לומר שאין המדובר בסיכוי זניח או נדיר שהמנוח לא נכנס לגדרו. די בכך כדי לקבוע כי הוקם הקשר הסיבתי הנדרש לקבלת הערעור על החלטתו של המשיב לדחות את הבקשה להכרת זכות".

8. סיכומו של דבר, הוועדה קיבלה את ערעורם של המשיבים, קבעה כי מותו של המנוח נגרם עקב שירותו הצבאי, ביטלה את החלטת קצין התגמולים וחייבה אותו לשלם למשיבים (דנן) הוצאות משפט בסך 25,000 ₪.

תמצית טענות הצדדים בערעור

9. להלן תמצית טענות קצין התגמולים בערעור:

א.         טעתה כב' הוועדה בקביעתה כי למערכת הצבאית יש סמכות ואף חובה להפר את הסודיות הרפואית ואת אוטונומיית הרצון ושלמות הגוף של חייליה בכך שתעביר לצדדים שלישיים מידע רפואי לצורך  הפעלת "לחץ" לקבל טיפול רפואי שמשמעותו הוסברה לו.

ב.         טעתה הוועדה הנכבדה בכך שקבעה כי צה"ל הפר בעניינו של המנוח את ההנחיות הפנימיות, שעה שהוועדה עצמה קובעת כי הנחיות אלה לא היו תקפות במועדים הרלוונטיים.

ג.          טעתה הוועדה בקביעת קשר בין מעשים/מחדלים לאחר פברואר 2010 לבין מותו של המנוח.

ד.         טעתה הוועדה בפרשנות ההנחיות של חיל הרפואה שהובאו לעיונה.

ה.         טעתה הוועדה במסקנתה כי מהמערכת העובדתית, היה על המערכת הצבאית להסיק כי המנוח מסרב לקבל את הטיפול הרפואי שהומלץ.

ו.          טעתה הוועדה כאשר לא התייחסה לטיפול למחלה הספציפית בה חלה המנוח: קוליטיס "שמאלית", המחייבת בדיקות קולונוסקופיה בפער זמנים גדול מזה של קוליטיס "כוללת".

ז.          טעתה הוועדה ביישום ההלכה המשפטית בדבר העברת נטל הראיה.

10. להלן תמצית טענות המשיבים בערעור:

א.         הוכח כי צה"ל הפר את ההנחיות הפנימיות. החלטת הוועדה מתבססת בעיקר על ההנחיה מיוני 2009, שעמדה בתוקף במועד הרלוונטי, מה גם שמדובר ביישום של הנחיה שעמדה בתוקפה כבר משנת 2000 (על כך הוגשה בקשה להגשת ראיה חדשה, שתפורט בהמשך).

ב.         הוכח קשר סיבתי בין מחדלו של צה"ל לבין מותו של המנוח.

ג.          קרפ"ר, המוגדר כמוסד רפואי לפי חוק זכויות החולה, תשנ"ו – 1996, רשאי לקבוע הנחיות בדבר עירוב גורמי תמיכה. קרפ"ר לא ראה כל סתירה בין עירוב גורמי התמיכה לבין חובת הסודיות הרפואיות.

ד.         היה על המערכת להסיק כי המנוח מגלה היענות נמוכה להמשך בירור וטיפול ולפעול בהתאם.

ה.         הוועדה התייחסה למחלתו הספציפית של המנוח, קוליטיס שמאלי, אך קבעה כי אין נפקות מעשית לכך, כיוון שהמנוח הופנה לבדיקות קולונוסקופיה גם במועדים המתאימים לקוליטיס כוללת.

ו.          הוועדה יישמה כראוי את נטל ההוכחה.

הבקשה להוספת ראיה

11. המשיבים הגישו בקשה להוספת ראיה: הנחיות ענף רפואה מספר 01:01, מחודש ספטמבר 2000 (להלן – "הנחיות 2000") שלא עמדה בפני הוועדה, ושאותרה על ידי בא-כוחם רק במסגרת ההכנות לערעור.

בדיון בפנינו הודיעה באת-כוח קצין התגמולים, כי היא איננה מתנגדת להגשת הראיה, אך טענה כי היא אינה רלוונטית לענייננו.

הנחיות 2000 הוגשו כראיה.

דיון והכרעה

12. כאמור, בית המשפט קמא ביסס את הכרעתו, בעיקר על כך שהצבא הפר בענייננו את ההנחיות הפנימיות שהוא קבע.

משאין חולק, כי הצבא היה צריך לפעול על פי אותן הנחיות ולא להפר אותן, הרי שהשאלה הנכבדה שהציב ב"כ קצין התגמולים בטיעוניו: המתח שבין ביצוע ההנחיות הללו ובין חובת הסודיות הרפואית ואוטונומיית הפרט, איננה עומדת לדיון.

ככל הנראה קיימים טעמים מספיקים להצדקת ההנחיות המחייבות מעקב צמוד אחר אופן ביצוען של ההוראות הרפואיות שניתנו לחייל, עד כדי עדכונם של גורמים נוספים כשנוצר חשש שהחייל אינו מבצען כראוי, ולו גם במחיר פגיעה מסוימת בסודיות הרפואית ובאוטונומיית הפרט שלו.

ייתכן וטעמים אלה נעוצים בטיבה של המערכת ההירארכית, המטילה מצד אחד חובה על החייל להישמע להוראות הצבא אך מטילה, מצד שני, חובת אחריות מיוחדת על הצבא לשמירת בריאותו הפיזית והנפשית של החייל.

 ייתכנו גם נימוקים נוספים להצדקת ההנחיות.

מכל מקום, משאין חולק על חובת הצבא לפעול על פי הנחיותיו הפנימיות, הרי שהשאלה היחידה העומדת להכרעה בערעור זה הינה, האם הצבא פעל בהתאם להנחיותיו?

אם יימצא שהצבא הפר את הנחיותיו, וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת ההנחיות ובין מותו של המנוח, אזי דין הערעור להידחות.

13. ההנחיות הרלוונטיות לענייננו הן הנחיות 2000 והנחיות 2009.

הנחיות נוספות שנסקרו בפסק הדין הן הנחיות ענף רפואה 01-02-02 מחודש מאי 2012 והנחיות ענף רפואה 01:01 מחודש יוני 2012 (להלן – "הנחיות מאי-יוני 2012"), שכבר לא היו רלוונטיות, למרבה הצער,  למנוח, שנפטר בחודש יוני 2012, אך גם מהן ניתן ללמוד על הדרך שבה הצבא היה צריך לנהוג בעניינו של המנוח, כפי שאפרט בהמשך.

14. אפתח בהנחיות יוני 2009, עליהן נסמכה הוועדה.

מטרת ההנחיות הללו, כמוגדר בסעיף 4 שלהן: "הגדרת נוהלים לאיתורם של החשודים כסובלים מבעיה רפואית חריגה, המעקב אחריהם והדיווח עליהם לרמות הממונות" (הדגשה שלי).

אין ספק כי עניינו של המנוח ענה ליותר מהגדרה אחת מתוך הגדרות "מקרה חריג" שבסעיף 5 להנחיות: הוא היה במצב רפואי המחייב בירור ממושך, לכל הפחות משנת 2003, כשהופנה לראשונה לקולונוסקופיה (ס"ק (א)), מצבו הרפואי הצריך התייעצות עם מומחים רפואיים רבים, בדיקות מעבדה רבות ומיוחדות, בדיקות דימות מורכבות וכיו"ב (ס"ק (ב)), ריבוי פניותיו למרפאות (ס"ק (ג)), היה חשד לקיומה של מחלה ממארת (ס"ק (ז)), ועוד.

נמצא, כי לכל הפחות מחודש יוני 2009 (ולהלן נראה כי אף מוקדם מכך) היה צריך לכלול את המנוח ברשימת "המקרים החריגים", הזקוקים למעקב.

15. בסעיף 12 להנחיות נקבע, כי לצד אחריותו של החייל להתייצב להמשך מעקב וקבלת טיפול רפואי, הרי ש"היה ונתקל הרופא בהיענות נמוכה של החייל יעדכן את קר"פ הפעילה ואת רמ"ד ניהול סיכונים בענף רפואה במקרפ"ר".

עוד נקבעה חובת דיווח ובקרה של מפקד מרפאת האם של החייל שאותר כמקרה חריג, לקר"פ הפעילה של הפיקוד/זרוע ולרמ"ד ניהול סיכונים שבענף רפואה מקרפ"ר על כל מקרה בו יש צורך בסיוע בקידום הבירור הרפואי והטיפול בחייל (סעיף 26).

כשהותקנו ההנחיות הללו, בחודש יוני 2009, כבר היה ידוע שהמנוח נשלח שלוש פעמים לבדיקת קולונוסקופיה: בשנת 2003, בשנת 2006 ובשנת 2009. רק את הראשונה שבהן המנוח ביצע. את השתיים האחרות הוא לא ביצע. לא נערך כל מעקב, כמחויב בהנחיות, אם המנוח ביצע את הבדיקות הנוספות, ואם כן מה תוצאותיהן.

אם היה נערך מעקב כזה, היה מתגלה כי הן לא בוצעו ובהתאם להנחיות, הדבר היה מדווח לדרגים העליונים יותר.

וכן אין כל מעקב או רישום בדבר תוצאות בדיקות הגסטרו ובדיקות הדם, אליהן הופנה המנוח, במהלך השנים 2008-2009 (בהתאם לסריקת הממצאים בפסקאות 8-13 לפסק הדין), ורופאיו הסתפקו בדיווחים מפיו, אף שידעו באותה עת שהמנוח הפסיק על דעת עצמו, מפעם לפעם, את הטיפול התרופתי.

16. המומחה הראשון מטעם קצין התגמולים, ד"ר ברעם, העיד, כי "שנה-שנתיים" לפני שלב 4 של הגידול, שהתגלה בחודש אוגוסט 2010, אפשר היה לראות את תחילת הגידול (עמ' 36 לפרוטוקול).

המומחה השני מטעם קצין התגמולים, פרופ' סקפאה, העיד (עמ' 61, שורות 7-11):

" המעבר מ- GRAD 1 של המחלה ל- GRAD 4, מחלה מפושטת, להא[ע]ריך את הזמן  זה כשנה, עד שנה וחצי זה סביר זה הגיוני. ולכן אני מא[ע]ריך שאם היו עושים את הפעולה במחצית הראשונה של 2009 היו מוצאים את ה-DYSPLASIA באותה DYSPLASIA שמצפים למצוא אותה במעקב לא מקווים, אלא זו המטרה למצוא. אז היו מנתחים אותו והמצב היה הרבה יותר טוב" (הדגשה שלי).

גם בחוות דעתו של פרופ' סקאפה מיום 28.9.2016 נכתב כי: "המחלה התקדמה משלב 1 לשלב 4 בפרק זמן של כשנה עד שנה וחצי".

הגידול הממאיר התגלה והוגדר כשלב 4 בחודש אוגוסט 2010 (פיסקה 21 לפסק הדין).

נמצא כי "שנה עד שנה וחצי" (פרופ' סקאפה) וכן "שנה עד שנתיים" (ד"ר ברעם), הם מחודש אוגוסט 2009 ואחורה, מה גם שאין המדובר ב"מדע מדויק" ולעומת הגדרת שנת 2010 כשנה "אבודה" מבחינת המנוח לא נמצאה הגדרה כזו מפי המומחים ביחס למחצית השנייה של שנת 2009.

מכאן, שסביר להניח שאם הנחיות 2009 היו מיושמות ביחס למנוח, לכל הפחות בחודשים הראשונים לפרסומן, יוני-יולי 2009, עוד ניתן היה להציל או להאריך את חיי המנוח.

17. אולם, גם אם נאמר כי הנחיות יוני 2009 "מצויות על הגבול בענייננו", כדברי הוועדה בפסק הדין (פיסקה 113), הרי שאותן הוראות, בלבוש כמעט דומה, היו קבועות בהנחיות ספטמבר 2000 (שלא היו בפני הוועדה, כאמור).

המקרה של המנוח מוגדר כ"בעיה רפואית חריגה" בסעיף 5 להנחיות הללו, שהגדרתו דומה למדי להגדרה המקבילה בהנחיות 2009;

גם הנחיות אלה מחייבות בירור ומעקב אחר החולים עם בעיות רפואיות חריגות (סעיף 4);

"כל מקרה הנראה לרופא כחריג ירשם באוגדן המיועד למעקב שוטף אחר המקרים הללו. . . סיום המעקב/הבירור מחייב הוספת הערה מסוג 'הבירור הרפואי נשלם'. . ." (סעיף 8(א)); "על מפקד המרפאה/סגנו להיות מעורבים בטיפול ובמעקב אחר המקרים. . ." (סעיף 8(ד); "מפקד המרפאה/אחראי המרפאה ידווח לקר"פ פעילה על מקרים חריגים ובעייתיים" (סעיף 9(א); "במקרים חריגים בהם הטיפול בבעייתו הרפואית של החייל אינו סובל דיחוי על מפקד מרפאת המומחים/מפקד המלב"ת לערב את קפ"ר הפעילה הרלוונטי/ רע"ן שירותי רפואה במשר"פ".

הנה כי כן, בהתאם להנחיות הללו שהיו תקפות מחודש ספטמבר 2000, המנוח היה צריך להיכלל ברשימת המקרים החריגים, לכל הפחות משנת 2003, כאשר הוא נשלח לראשונה לקולונוסקופיה.

בהתאם להן, היה על רופאי המנוח לעקוב אחר מילוי ההוראות שניתנו למנוח, לבדוק את תוצאות הבדיקות שהוא נשלח אליהן, ולדווח לדרגים הממונים עליהם על אותם מקרים, בהם המנוח לא שמע להוראותיהם.

ניתן להניח שאילו פעלו כך, הם היו מגלים שהמנוח לא ביצע את בדיקות הקולונוסקופיה שהוא נשלח לעשותן בשנים 2006 ו-2009, כאשר עדיין היה ניתן להציל את חיי המנוח.

הנחיות 2000 היו ודאי רלוונטיות למחצית הראשונה של שנת 2009, גם אם נדבק בנוסח דבריו המדויקים של פרופ' סקאפה, לפיהם ניתן היה לגלות את מחלת המנוח בשלב 1 שלה, "עד מחצית שנת 2009" (פיסקה לפני אחרונה בחוות דעתו, מיום 28.9.2016).

18. ההנחיות מחודש מאי 2012 מפורטות יותר. הן קובעות, בין היתר, שכאשר החייל עומד בסירובו לבצע את הטיפול שהומלץ לו הוא יופנה לשיחה עם גורמי רפואה בכירים יותר, וכן יש לערב את מפקד החייל או אדם אחר בעל משמעות מרכזית ביחס לחייל (רב, הורה, בן-זוג).

ההנחיות הללו הן פיתוח של ההנחיות הקודמות משנת 2000 ומשנת 2009 (הנחיות 2000, 2009 ויוני 2012 מסומנות "01:01". הנחיות יוני 2012 מפנות להנחיות מאי 2012 המסומנות "01-01-02").

הנחיות שנת 2012 אינן ישימות כאמור על ענייננו, אך ניתן ללמוד מתוכן, כי לדעת הצבא, עירובם של גורמים שלישיים היכולים להשפיע על החייל לבצע את הטיפולים המומלצים לו אינו סותר את הסודיות הרפואית ואוטונומיית הפרט שלו, ואולי כי ערך הצלת חייו של החייל עומד מעל האינטרסים הללו.

19. עד כאן ראינו כי המערכת הרפואית הצבאית שטיפלה במנוח לא פעלה על פי ההנחיות המחייבות אותה.

המנוח הוכנס ל"מעקב חריגים" בשלב שכבר לא ניתן היה להציל את חייו, בשנת 2010, בעוד שהוא היה צריך להיכנס לרשימה זו, לכל הפחות משנת 2009, ואף קודם לכן.

משום כך, הרופאים שטיפלו במנוח הסתפקו בהפניית המנוח לבדיקות ולטיפולים, אך לא עקבו אחר ביצועם ואחר תוצאותיהם.

ממילא, הם לא גילו כי המנוח אינו מבצע אותן בדיקות ואותם טיפולים ולא דיווחו לדרגים הגבוהים מעליהם, שהיה ביכולתם להשפיע יותר על המנוח לעשותם.

20. הקשר הסיבתי בין הפרת ההנחיות ובין מותו של המנוח ברור מעדותו של פרופ' סקאפה, המומחה מטעם קצין התגמולים:

" כמו כן אם היה מתייצב לבדיקות אליהם הופנה, הגם שלא היתה חובה כאמור, מגיע לגסטרואנטרולוג, וזה היה מבצע קולונוסקופיה חוזרת בסוף 2008 עד מחצית שנת 2009, היתה מחלתו, להערכתי, מתגלה בשלב 1 (או שהייתה מתגלה דיספלזיה קשה, כלומר, שינויים טרום סרטניים ברירית)" (חוות דעתו מיום 28.9.2016);

"כפי שכתבתי בחוות דעתי הראשונה, אם היה מבצע את זו [בדיקת הקולונוסקופיה] שהומלץ עליה בתחילת 2009, כשנה וחצי לפני האבחנה, ייתכן והפרוגנוזה היתה טובה יותר" (חוות דעתו מיום 15.3.2017).

וכן ראו דבריו בפרוטוקול, עמ' 61, ודברי ד"ר ברעם בפרוטוקול, עמ' 36.

21. לא מצאתי ממש בטענת קצין התגמולים, כי הוועדה לא התייחסה לכך שהמנוח סבל מקולוטיס שמאלי, להבדיל מקוליטיס "כוללת".

בצדק השיב על כך ב"כ המשיבים בעיקרי טיעוניו, כי בפועל המנוח נשלח לבדיקות קולונוסקופיה גם בשנים 2006 ו-2009, בין אם הצבא היה חייב לעשות כן ובין אם לאו.

הפרת ההנחיות לעיל, כאמור, התבטאה גם בהיעדר מעקב אחר ביצוע הבדיקות ותוצאותיהן. כך שהשאלה, האם הצבא בכלל היה חייב לשלוח את המנוח לבדיקות קולונוסקופיה בשנים הללו, מתייתרת.

22. כן לא מצאתי ממש בטענת קצין התגמולים, כי הוועדה לא יישמה כראוי את נטל הראיה, שהיה מוטל לדעתו, על המשיבים, להוכיח כי מות המנוח נגרם "עקב השירות", לאור כך שהמנוח סבל ממחלת הקוליטיס קודם לשירות הצבאי.

אין חולק כי המחלה עברה מהשלב הדלקתי לשלב הממאיר בתקופת השירות.

המשיבים הוכיחו כי הצבא לא פעל בהתאם להנחיות המחייבות אותו במצב כזה וכי יש קשר סיבתי בין הפרת ההנחיות למות המנוח במהלך השירות הצבאי.

בכך הורם נטל הראיה.

23. לפיכך אמליץ לחברי לדחות את הערעור, להשאיר את קביעת הוועדה הנכבדה על כנה, ולהורות כי כל אחד מהצדדדים ישא בהוצאותיו בשתי הערכאות.

השופטת יהודית שבח

1. אף אני סבורה כי אין מנוס מדחיית הערעור.

2. לו נתבקשנו לשרטט את גבולות אחריות המשיב כלפי המנוח בהקשר לטיפול הרפואי שניתן לו, ספק רב אם הייתי סוברת שהאחריות מגעת - בהינתן שהמנוח היה חייל בן 29 (נכון לשנת 2009) בדרגת רב סרן בתפקיד אחראי, שחזר והתבקש, פעם אחר פעם, לקבוע תור לרופא גסטרואנטרולוג ולא עשה כן, אף שהודיע שקבע תור - לכדי חובת העברת המידע לדרג רפואי בכיר יותר, או למפקדו או למשפחתו. מדובר ברף נורמטיבי, שאינו עולה בקנה אחד עם הפסיקה הנוהגת, בוודאי עת המדובר בקצין המשרת בצבא הקבע במובחן מחייל צעיר בשירות סדיר.

3. אלא שאיננו נדרשים לקביעה מעין זו משתי סיבות: האחת - הועדה הנכבדה קבעה חד משמעית "כי המשיב הוכיח שמבחינה רפואית הייתה התנהלות רופאיו ללא דופי", וקביעתה זו אינה במחלוקת; והשנייה - מי שקיבל על עצמו את החובה המוגברת לעיל היה לא אחר מאשר הצבא עצמו, כפי שפירט חברי השופט אטדגי בפסק דינו, בהנחיות ענף הרפואה משנת 2000 ומשנת 2009, שהיו בתוקף במועד הרלבנטי, ומאוחר יותר אף בהנחיות משנת 2012. הרחבת אחריותו של הצבא מעבר לסטנדרטים הרפואיים המקובלים במקרים בהם מסרב החייל לערוך את הבירור הרפואי הנדרש, או לקבל את הטיפול הרפואי המתבקש, אינה יציר כפיה של הוועדה הנכבדה, אלא נעוצה בנוהלי הצבא שהותקנו על ידו והמתמקדים בעליית מדרגה בזהות הגורם המדווח. ההנחיות אינן מבחינות בין חייל צעיר בשרות סדיר לבין חייל מבוגר בשירות הקבע (במובחן מהאבחנה שהוכנסה בתיקון מס' 37 לחוק מיום 29.12.2016). גם לא נטען לאבחנה כזו. משכך, הוסב הדיון משאלת הסטנדרט הרפואי הנדרש לשאלה האם הפר הצבא, באופן הטיפול הרפואי במנוח, את הנחיותיו שלו. אף אני סבורה כי התשובה המתבקשת היא שההנחיות אמנם הופרו.

4. טענות המשיב בהקשר לחובת הסודיות הרפואית והפרתה אינן קלוטות מהאוויר, משהעברת מידע לפיו מסרב החייל לעבור בירור רפואי נדרש אף בלי לפרט את מחלתו ואת הבדיקה הרפואית הנדרשת, כמוה לכאורה כמתן מידע לפיו סובל החייל מבעיה רפואית רצינית ודחופה. עם זאת, המשיב מנוע מלהעלות את צבר טענותיו בהקשר זה משהוא זה שקבע, באמצעות הנחיות קצין הרפואה, את הנורמה אותה הוא תוקף כעת בטיעוניו.

5. עיקרון המניעות אף עומד בדרכו של המשיב וחוסם אותו מלהעלות את הטענה המתייחסת להיות הקוליטיס ממנו סבל המנוח קוליטיס שמאלי, ולעמדה הרפואית שהובעה ע"י פרופ' סקפה לפיה המעקב בקוליטיס שמאלי צריך להתחיל אחרי 15 שנים ממועד גילוי המחלה, "ולא 8-10 שנים כפי שטענו המשיבים ביחס לקוליטיס כללית" ובדיקת קולונוסקופיה כל חמש שנים, משטענה זו סותרת את עמדת הצבא.

בדו"ח ועדת חקירה מיום 20 באוגוסט 2012 החתום ע"י יו"ר הועדה (מש/10) צויין כי "רוב האיגודים המקצועיים כיום ממליצים על ביצוע הבדיקה החל מ-8 שנים לאחר אבחון המחלה, בתדירות של פעם בשנה" וכי "מאחר ומחלת הקוליטיס הכיבית אובחנה לרס"ן פרלוב ב-1998, על פי ההמלצות היה עליו לבצע קולונוסקופיה מניעתית אחת לשנה החל מ-2007...".

המערער סמך עמדתו לדחיית תביעת המשיבים בין היתר גם על הממצאים שבדו"ח ועדת החקירה (סעיף 8 לתשובה להודעת הערעור שהוגש ע"י המשיבים, סיכומי המערער בפני הועדה) ומנוע מלטעון טענות הסותרות את שנקבע בו.

6. משבבית משפט קמא הצהיר המערער כי "מוסכם שהמנוח נפטר ממחלה בתקופת שירותו ולפיכך בהתאם לסע' 2ב לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה(תגמולים ושיקום) תש"י-1950 [טרם תיקון מס' 37 מיום 29.12.2016 – י.ש.] ...היה מוטל על המשיב להוכיח כי מותו לא נגרם עקב השירות" (סעיף 3 לסיכומיו), ומשהוכח כי ההוראות שבהנחיות 2000 ו- 2009 לא יושמו בפועל, אך שבדיקת קולונוסקופיה לו בוצעה בקיץ 2009 עשויה הייתה להציל את המנוח ולמצער להאריכם, אף אני סבורה שבצדק קבעה הועדה הנכבדה שמותו של המנח נגרם עקב שירותו הצבאי.

7. עם זאת משהמנוח, בחור בגיר בדרגת רב סרן, היה הגורם העיקרי שיכול היה למנוע את התוצאה הטרגית, לו אך שעה להנחיות החוזרות והנשנות שניתנו לו במרפאה הצבאית, לבצע בדיקת קולונוסקופיה, אף אני סבורה כי גם בהליך שלפנינו וגם בהליך בבית משפט קמא ישא כל צד בהוצאותיו.

השופט שאול שוחט:

מסכים לפסק דינו של חברי השופט אטדגי ולהערותיה של חברתי השופטת שבח.

התוצאה

הערעור נדחה.

כל צד יישא בהוצאותיו בשתי הערכאות.

ניתן היום, ח' סיוון תשע"ט, 11 יוני 2019, בהעדר הצדדים.