נ' ואח' נ' שירותי בריאות כללית

לפני תביעה בטענה של רשלנות רפואית. התובעים בני משפחת א' (אם אב ותאומות) טוענים כי יש לחייב את הנתבעת, שירותי בריאות כללית ("הנתבעת") לשלם להם פיצויים בגין נזקים שנגרמו לתאומות (תאומה נ' – התובעת 1 ותאומה ע' – התובעת 2) ולהוריהן התובעים 3-4 עקב רשלנות רפואית.

הצדדים בתובענה

1. תאומה נ' ותאומה ע', ("התאומות") נולדו ביום 30.06.1991, במרכז הרפואי ע"ש סורוקה ("בית חולים סורוקה") בשבוע 24+4/6 להריון.

2. תובעת מס' 3, היא אמן של התאומות ("האם"), ילידת שנת 1956, תובעת בתביעה זו גם כמיטיבה.

3. תובע מס' 4, הוא אביהן של התאומות ("האב"), תובע בתביעה זו גם כמיטיב.

4. התובעים הם בני משפחה אחת שמגוריה בדרום הארץ במסגרת אחד השבטים הבדואיים.

5. הנתבעת הינה שירותי בריאות כללית, אשר הייתה, בזמנים הרלוונטיים לכתב תביעה זה, המפעילה של בית החולים סורוקה ומטעמה פעל צוות הרופאים בבית חולים סורוקה, אשר טיפל באם ובתאומות.

    

   הרקע והעובדות הדרושים לעניין

6. בשנת 1991, שנת האירוע מושא התביעה, הייתה האם כבת 35. לטענת התובעים, האם בריאה ולא קיימות מחלות משמעותיות במשפחה המורחבת. צוינה קרבת משפחה רחוקה בין בני הזוג.

7. ההיריון מושא התביעה הוא ההיריון ה-12 של האם. קודם להריון זה, נולדו לאם בלידות רגילות שבעה ילדים בריאים ושני ילדים הסובלים מפרכוסים. בנוסף שני הריונות של האם הסתיימו בהפלות טבעיות.

8. במהלך ההיריון עם התאומות הייתה האם במעקב בתחנת לבריאות המשפחה ("התחנה") לראשונה ביום 8.5.91. בבדיקת אחות נמצא: גובה הרחם תאם שבוע 26-25, נשמע דופק לב העובר והיא הופנתה לביצוע בדיקות שיגרה, שנמצאו תקינות ולבדיקת אולטרסאונד ("US"). ביום 15.5.91 בוצעה השלמה של קבלת אחות התחנה והאם הופנתה למרפאת הריון בסיכון גבוה High Risk Pregnancy .("HRP") ביום 21.5.91 נבדקה האם ע"י רופא התחנה ונמצא שגובה הרחם תאם שבוע 30 ונשמע דופק לב העובר.

9. בתאריך 2.6.91 בוצעה בדיקת US במכון מור בבאר שבע, נמצא הריון תאומים, הודגמה מחיצה בין העוברים, נצפו דפקים, תנועות גוף ותנועות גפיים אצל שני העוברים, נצפה ריבוי מי שפיר, העובר הראשון במצג ראש, השני במצג עכוז.Biparietal diameter BPD (קוטר הראש) של שני העוברים נמדד 42 מ"מ, תואם שבוע 22+5, אורך הפימור (עצם הירך) של אחד העוברים היה 20 מ"מ, תואם שבוע 22, ושל העובר השני 20.8 מ"מ, תואם שבוע 22+5.

10. הסקירה שבוצעה הייתה חלקית, נצפו אצל שני העוברים צורת הגולגולת, חדרי המוח ושלפוחית השתן, בנוסף, נצפו אצל אחד העוברים קיבה, כליות, סרעפת וארבעת מדורי הלב- תקינים. לא ניתן היה להדגים אצל שני העוברים את עמוד השדרה. הבודק ציין שעקב ריבוי מי השפיר וקושי בביצוע הסקירה, האם מופנית להשלמת הסקירה לד"ר מייזנר במכון מור.

11. באותו היום נבדקה האם ע"י אחות התחנה, שציינה את תוצאות בדיקת ה- USשבוצעה באותו היום והזמינה את האם לד"ר מייזנר להשלמת בדיקת ה-US. בדיקות מעקב האחות באותו היום היו תקינות.

12. ביום 5.6.91 בוצעה השלמה של סקירת המערכות במכון מור ע"י ד"ר מייזנר. נצפה ריבוי ניכר של מי שפיר, הודגמה מחיצה בין העוברים ולא נצפו שינויים פתולוגיים בלב העוברים.

    לפי בדיקת ה-US, תאריך הלידה משוער היה 6.10.91.

13. ביום 9.6.91 הייתה האם בביקורת במרפאת HRP בבית חולים סורוקה. עפ"י בדיקות ה-US גובה הרחם תאם שבוע 40. האם הופנתה לבדיקת דם ל- GTT (העמסת סוכר) וזומנה לביקורת כעבור שבוע. באותו היום הגיעה האם לתחנה עם תשובת בדיקת ה-US של ד"ר מייזנר, הופנתה ע"י אחות התחנה למרפאת HRP, ונקבע תור ליום 26.6.91.

14. במכתב ממרפאת HRP מיום 20.6.91 המופנה לתחנה מצוין שהאישה עשתה בדיקת GTT והוא פתולוגי. הומלץ לשלוח אותה לבדיקת PPG (בדיקת סוכר לאחר ארוחה) ועם התוצאה להפנותה חזרה למרפאה.

15. ביום 19.6.91 בוצעה ביקורת נוספת על ידי אחות התחנה, שציינה כי באותו היום האישה הייתה בביקורת במסגרת מרפאת HRP בבית חולים סורוקה, התלוננה על כבדות, עייפות, ולחצים ברום הבטן, והופנתה למיון יולדות.

16. באותו היום, התקבלה האם לחדר לידה בבית חולים סורוקה. בקבלה צוין שהיא מתקבלת בשבוע 24+4 להריון, הריון תאומים עם ריבוי ניכר של מי שפיר, עקב צירים מוקדמים ודינמיקה של צוואר הרחם.

17. האבחנות בקבלה: הריון תאומים עם Twin to Twin Transfusion Syndrome- TTTS("תסמונת TTTS"- תסמונת מעבר דם בין עוברים) כאשר אצל אחד העוברים יש ריבוי ניכר של מי שפיר ואצל השני מיעוט של מי שפיר.

18. עוד נמצא בבדיקה בקבלה: מחיקת צוואר הרחם של 80%, פתיחה של 2 ס"מ ושלפוחית מי השפיר שלמה. בבדיקת US נצפו שני עוברים עם דופק ותנועות, האחד במצג ראש, נצפה ריבוי ניכר של מי השפיר. ניתנה הוראה למתן נוזלים, תרופות פתידין ופנרגן נגד כאבים וכן נר אינדומד כטוקוליטיקה (טיפול מעכב לידה).

19. האם הושארה בהשגחה בחדר לידה, תוך כדי ניטור, הצירים פחתו ובבדיקות חוזרות לא היה שינוי במחיקת צוואר הרחם ובפתיחת צוואר הרחם אלא פתיחה של 3 ס"מ.

20. ביום 20.6.91 בשעה 08:40 לא היה כל שינוי בבדיקה הנרתיקית ובמוניטור לא נצפו צירים. האישה לא התלוננה על צירים והועברה להמשך השגחה במחלקת יולדות עם הוראה למתן טוקוליטיקה (נרות אינדומד).

21. ביום 20.6.91 צוין ברישום במחלקת יולדות, כי האם לא חשה צירים, מטופלת באינדומד וכי יש לשקול ניקוז מי שפיר. באותו היום, בשעה 17:20 נמצא בבדיקה כי צוואר הרחם היה פתוח ל-2 ס"מ, מחוק 70% והאישה הועברה לחדר לידה לניטור. בבדיקה לא היה שינוי בממצאי צוואר הרחם, בניטור לא היו צירים והאישה הוחזרה למחלקה.

22. באותו היום, ברישום שבוצע בשעה 21:35, צוין שבבדיקת US נמצא אצל עובר אחד ריבוי מי שפיר עם תמונה של Hydrops Fetalis (הצטברות נוזלים אצל העובר, "הידרופס פטאליס") ואצל העובר השני מיעוט קיצוני של מי השפיר, והוא דבוק לקיר הרחם. ברישום נוסף נכתב כי לאור הממצאים הוחלט שאין מקום לנסות לעצור את הצירים. בנוסף, נכתב כי היות והאישה אינה מתלוננת על קוצר נשימה לא בוצע דיקור מי שפיר.

23. עוד נכתב כי מדובר ב- תסמונת TTTS כאשר אצל העובר המקבל יש תמונה של הידרופס. הוחלט לבצע למחרת US חוזר ולשקול דיקור לצורך דקומפרסיה וקריוטיפ, כלומר, שאיבת מי שפיר להקטנת הלחץ וביצוע בדיקה כרומוזומלית.

24. במהלך יום 22.6.91 לא היו לאישה תלונות של צירים והיא המשיכה לקבל את הטיפול הטוקוליטי באינדומד.

25. ביום 23.6.91 התלוננה האם על כאבים. בבדיקה לא היו שינויים בממצאי צוואר הרחם, בוצעה בדיקת US והוחלט לבצע דיקור מי שפיר לצורך דקומפרסיה.

    ביום 24.6.91 קיבלה האם הסבר מפורט בשפתה (ערבית) לגבי פעולות דיקור מי השפיר, אך היא סירבה לביצוע הפעולה.

    ביום 25.6.91 לא היה שינוי במצב האם וצוין שהיא מסרבת לכל טיפול, אך המשיכה לקבל את הטיפול הטוקוליטי באינדומד.

    ביום 26.6.91 הסכימה האישה לביצוע דיקור מי שפיר.

    ביום 27.6.91 בוצע דיקור של מי השפיר והוצאו כ- 500 מ"ל נוזל מי שפיר. בהמשך הופיע דימום במי השפיר, והאישה התלוננה על כאבי בטן, ושאיבת מי השפיר הופסקה.

    ביום 29.6.91 בשעה 02:40 נצפתה ירידת מי שפיר ברורה בכמות גדולה אצל האם. בבדיקת צוואר הרחם (מספר פעמים) לא היה כל שינוי והוחל במתן טיפול אנטיביוטי. בהמשך היום לא היו צירים, הניטור היה תקין, ולא היה שינוי בצוואר הרחם והוחלט על המשך השגחה.

26. ביום 30.6.91 הופיע אצל האם חום 38.8, עם צמרמורת. תוצאת ספירת דם הצביעה על 26,000 לויקוציטים והוחל במתן אנטיביוטיקה רחבת טווח. בנוסף, האישה הועברה לחדר לידה.

27. בשעה 12:35 נבדקה האם בחדר לידה ונמצאה פתיחה גמורה של צוואר הרחם, ושני העוברים היו במצג ראש. בשעה 12:40 נולדה התינוקת הראשונה, תאומה נ', במשקל 1030 גרם, אפגר 4/5. בשעה 12:50 נולדה התינוקת השנייה, תאומה ע', במשקל 1050 גרם, אפגר 2/5.

28. תאומה נ' הייתה מאושפזת זמן ממושך בפגייה ופיתחה סיבוכי פגות רבים. היא שוחררה לאחר ששה חודשי אשפוז בפגיה עם האבחנות הבאות:

    Preterm 27 weeks; Twin I: AGA; RDS; Pulmonary Hypertension; Septic Shock; BPD; Metabolic acidosis

    Persistent fetal circulation; Hypotension; PDA; VSD; E Coli septicemia; Seizures; IVH grade III;

    Hydrocephalus; NEC; ROP; Anemia; Assisted ventilation; Surfactant therapy Left Hemicolectomy: Ileostomy;

29. במהלך התפתחותה של תאומה נ' אובחנה בין השאר כסובלת משיתוק מוחין ומפיגור פסיכומוטורי ומיקרוצפליה (היקף ראש קטן מהממוצע).

30. תאומה ע' שהייתה מאושפזת זמן ממושך בפגיה ופיתחה סיבוכי פגות רבים, שוחררה לאחר ארבעה חודשי אשפוז בפגיה עם האבחנות הבאות:

    Preterm 27 weeks; Twin II; Generalized edema; AGA; Respiratory failure; Septic Shock; BPD; PDA;

    Seizures; NEC; Anemia; Assisted ventilation; Left Hemicolectomy: Ileostomy

    במהלך התפתחותה של תאומה ע' אובחנה בין השאר כסובלת משיתוק מוחין ופיגור פסיכומוטורי.

31. נכון ליום הגשת התביעה, תאומה נ' ותאומה ע' מקבלות גמלה מהמוסד לביטוח לאומי.

32. לתאומה נ' נקבעה על ידי המוסד לביטוח לאומי דרגת אי כושר של 100% החל מיום 30.6.09 יציבה וכן נכות רפואית של 65%. ב-1.12.14 נקבעה זכאות של 105% שירותים מיוחדים והחל מיום 1.4.15 הועלתה זכאות בשירותים מיוחדים ל- 188% זכאות.

33. לתאומה ע' נקבעה על ידי המוסד לביטוח לאומי דרגת אי כושר לצמיתות של 100% וכן 100% נכות רפואית יציבה החל מיום 30.6.09. זכאות לקצבה נקבעה החל מיום 28.9.09 ואילך. ביום 28.9.09 נקבעה גם זכאות של 175% שירותים מיוחדים והחל מיום 1.4.15 הועלתה ל-188% זכאות.

     

     

    תמצית חוות דעת מטעם המומחים השונים 

     

    חוות דעת מטעם התובעים

34. מטעם התובעים הוגשו חוות דעת רפואיות של פרופ' אלכסנדר נרי ("פרופ' נרי"), ד"ר אריה אשכנזי ("ד"ר אשכנזי"), ד"ר רן נייגר ("ד"ר נייגר"). כן הוגשה חוות דעת אקטוארית של הגב' ענת שטולברג ונגרובסקי ("גב' שטולברג ונגרובסקי").

     

    חוות הדעת פרופ' נרי

35. פרופ' נרי הוא מומחה במיילדות וגניקולוגיה. לאחר שהוגשה חוות דעתו הודיע פרופ' נרי כי עקב מצבו הבריאותי לא יוכל להעיד ולכן הוגשה חוות דעת נוספת של ד"ר נייגר, אשר אימץ את חוות דעתו של פרופ' נרי.

36. על פי חוות הדעת , האופציה הטיפולית הראשונה שעמדה בפני המטפלים בנתונים של TTTS בדרגה 4 הייתה הפסקת היריון התאומים עקב הסיכויים המזעריים למשוך הריון יותר משבוע-שבועיים ונוכח היקף התחלואה והנזקים החמורים ליילודים המעטים שישרדו בחיים.

37. למרות זאת, לא הובאו נתונים אלו לידיעת המשפחה ולא הוצגה בפניהם האפשרות של פניה לוועדה להפסקת ההיריון.

38. בנוסף, עקב הצפי ללידה מוקדמת ניתן לתובעת טיפול באינדומד להפסקת הצירים, אך לא ניתן לאם טיפול בסטרואידים על מנת לסייע להבשלתם לקראת הלידה, דבר שהיה מונע או ממזער את תחלואי התאומות.

39. טיפול זה לא ניתן גם לאחר שבוצע טיפול חודרני של דיקור ושאיבת מי שפיר, למרות שהיה ידוע שהטיפול עלול להסתבך ולהפוך לגורם מובהק ללידה מוקדמת ולירידת מים, כפי שאכן קרה.

     

    חוות דעת ד"ר רן נייגר

40. ד"ר נייגר הוא מומחה ברפואת נשים ומיילדות ומומחה בהריון בסיכון.

    ד"ר נייגר תמך בחוות דעתו בעובדות ובעמדות הרפואיות שהוצגו בחוות דעתו של פרופ' נרי.

41. נטען כי נוכח הסיכונים הגבוהים לתמותת העוברים ו/או להישרדותם עם ליקויים חמורים מאוד, חובתו של הצוות הרפואי הייתה להציע לתובעת את אפשרות הפסקת ההיריון, אולם אפשרות זו לא נדונה כלל. בנוסף, בנסיבות של צפי לפגות קיצונית ותחלואה קשה מאוד כל וועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת הפסקתו.

42. עוד טען ד"ר נייגר כי מאחר והצוות המטפל החליט לעצור לידה פעילה בהריון תאומים שסבלו מ-תסמונת TTTS בדרגה חמורה בשבוע 24 הייתה עליהם חובה לתת טיפול בסטרואידים בשילוב עם טיפול טוקוליטי לעצירת הלידה.

43. לעניין הזיהום התוך רחמי שהתפתח לאחר ירידת המים טען ד"ר נייגר כי איסור בדיקה ווגינלית בירידת מים ידוע מזה שנים רבות ואף הופיע ברבעון יוקרתי משנת 1992, המצטט מחקר משנת 1983 בנדון.

     

    חוות דעת ד"ר אשכנזי

44. ד"ר אשכנזי הוא מומחה בכירורגיית ילדים. תאומה נ' ותאומה ע' נבדקו על ידו לפני מתן חוות הדעת.

    ד"ר אשכנזי ציין את ממצאי ההערכה הפסיכולוגית של תאומה נ' ותאומה ע' שבוצעו על ידי מוחמד נג'יב, פסיכולוג מומחה, המצביעים על תפקוד אינטלקטואלי בתחום הפיגור הקשה על רקע של נזק אורגני למוח.

45. ד"ר אשכנזי קבע בחוות דעתו כי סביר שמתן סטרואידים היה מונע או מפחית את סיכויי התאומות לנזק המוחי ממנו סבלו. לטענתו, יעילות הטיפול בתרופה היא כשהיא ניתנת בשבוע 34-24 להריון, כך שהתובעות היו בזמן המתאים לטיפול כזה.

46. ד"ר אשכנזי קבע כי לתאומה נ' נכות של 75% בגין פיגור שכלי קשה לפי סעיף 91(4) והיא זקוקה להשגחה כל הזמן. תוחלת החיים שלה הוערכה ב-60-55 שנה.

47. לגבי תאומה ע' קבע כי גם לה נכות של 75% בגין פיגור שכלי קשה לפי סעיף 91(4) ובנוסף 80% בגין פרפלגיה בצורה קשה לפי סעיף 29(2)(ג), 80% בגין אי שליטה קבוע על סוגר לפי סעיף 15(6) וכן 70% בגין אי שליטה במתן שתן לפי סעיף 23(1)(א). עוד קבע כי לתאומה ע' תלות מוחלטת בזולת בצרכי היומיום והיא נעזרת בכיסא גלגלים לשם התניידות. תוחלת החיים שלה הוערכה בכ-50 שנה.

     

    חוות דעת מטעם הנתבעת

48. מטעם הנתבעת הוגשו חוות דעת רפואיות של פרופ' שלמה ליפיץ ("פרופ' ליפיץ"), חוות דעת וחוות דעת משלימה; חוות דעת של פרופ' יעקב קווינט ("פרופ' קווינט") ושל ד"ר אלי הימן (ד"ר הימן") וכן תצהיר של ד"ר יוחאי דוד ("ד"ר יוחאי"). כן הוגשה חוות דעת שיקומית של מר גדעון האס ("מר האס") וכן חוות דעת אקטואריות.

     

    חוות דעת וחוות דעת משלימה פרופ' שלמה ליפיץ.

49. פרופ' ליפיץ הוא מומחה למיילדות, גניקולוגיה ופיריון.

    פרופ' ליפיץ טען כי בשנת 1991 עדיין לא היה קונצנזוס לגבי מתן סטרואידים לאישה להבשלת ריאות, וביחס לתאומים אף סברו שמתן סטרואידים עלול להזיק. לכן מקרה זה לא היה חריגה ממה שהיה מקובל באותה תקופה נוכח אי הוודאות ביחס ליעילות. בנוסף, גם במקרים המעטים שטופלו בסטרואידים, לא עשו זאת בשבוע היריון 25-24.

50. בנוסף, התחלואה הנוירולוגית הקשה של התאומות יכולה להיות מוסברת על ידי מספר גורמים כולל הפגות הקשה, תסמונת TTTS קשה וזיהום תוך רחמי. גם אם האם הייתה מקבלת סטרואידים זה לא היה מונע סיבוכים שאינם נמנעים על ידי סטרואידים כמו אלח דם, NEC (מחלת מעי נמקית האופיינית לפגים) ויתר לחץ דם ריאתי.

51. עוד טען פרופ' ליפיץ כי טענת התביעה כי הצוות הרפואי בסורוקה היה מחוייב להציע לאם את האופציה של הפסקת הריון בשבוע 24+4 אינה נכונה ואינה מתקבלת על הדעת. זאת, היות ולא היה מדובר בעוברים עם מומים, ולכן לא היה מקום להציע הפסקת הריון כאשר מדובר בסיכון לפגות מסיבות מיילדותיות. הדבר בוודאי שלא היה מקובל בשנת האירוע בנתוני המקרה.

52. בעניין בדיקת ווגינאלית לאחר ירידת מים, ציין פרופ' ליפיץ שככלל משתדלים לא לבצע בדיקה כזו אולם בנתונים של המקרה הנדון ובמיוחד כשהאמור הוא בהריון תאומים, לא ניתן היה להימנע מבדיקה ווגינאלית.

     

    חוות דעת פרופ' יעקב קווינט

53. פרופ' קווינט הוא מומחה לרפואת ילדים ומומחה בניאונטולוגיה (רפואת ילודים ופגים).

    פרופ' קווינט קבע בחוות דעתו כי התאומות נפגעו משילוב קשה של ארבעה גורמי משמעותיים: פגות, TTTS, זיהום תוך רחמי ומחלת NEC קשה שחייבה ניתוח עקב קרע במעי. לטענתו, הניסיון של התביעה לקשור את פגיעתן של התאומות באי מתן סטרואידים, המסוגלים להשפיע רק על חלק קטן מהגורמים הללו, הוא ניסיון שטחי. בנוסף, היות ותאומה ע' לא סבלה ממחלת ריאות של פגים, כמו תאומה נ', הרי שסטרואידים, לו ניתנו, השפעתם הייתה אפסית על מחלת הריאות שלה שנבעה מבצקות קשות.

54. מתן סטרואידים היה אולי משפר במשהו את גורלה של תאומה נ' אך הימנעות מטיפול זה אינה מהווה חריגה מהטיפול המקובל בשנת 1991.

     

    חוות דעת ד"ר אלי הימן

55. ד"ר הימן הוא מומחה בנוירולוגיית ילדים.

    ד"ר הימן קבע בחוות דעתו כי במקרה של תאומה נ' הגורמים לדימום המוחי (IVH) היו: פגות קיצונית ומשקל לידה נמוך, נתון שלא היה בר מניעה; זיהום אימהי- זיהום מי השפיר וזיהום מוכח של העובר, גורם סיכון בלתי תלוי גם ל- IVH וגם לשיתוק מוחין; היעדר מתן סטרואידים טרם הלידה.

56. בהתייחס למצבה של תאומה ע' שנולדה באותם תנאים ולא סבלה מדימום מוחי, אך סובלת משיתוק מוחין קשה, ניתן להסיק כי שילוב של מס' גורמים השפיע על מצבה: פגות וסיבוכיה; זיהום תוך רחמי; מחלת מעיים עם התפתחות NEC ו-תסמונת TTTS.

57. ד"ר הימן קבע כי לתאומה נ' נכות של 40% בגין פיגור קל לפי סעיף91(2) לתקנות המל"ל והעריך כי התרומה של אי מתן סטרואידים טרם הלידה תרם כ-15% לכל היותר לנזק הנוירולוגי (IVH דרגה 3) וכי 85% מהנזק הנוירולוגי לא היה בר מניעה.

58. ד"ר הימן קבע כי יש צורך בהשמתה של תאומה נ' יחד עם אחותה במסגרת של דיור קהילתי מוגן, דיור חוץ ביתי, שייתן מענה לצרכיה, כמו למשל מוסד עלי נגב באופקים. ד"ר הימן הסכים עם ד"ר אשכנזי כי תוחלת החיים של תאומה נ' עומדת על 60-55 שנה.

     

    תצהיר ד"ר יוחאי דוד

59. ד"ר יוחאי הוא מומחה ברפואת נשים.

    בפתח תצהירו הצהיר ד"ר יוחאי כי בשנת 1991 היה חלק מהצוות שטיפל באם, אך אינו זוכר את המקרה הספציפי ובתצהירו הסתמך על רשומה רפואית שערך הצוות הרפואי בבית החולים כמו גם על הפרקטיקה שהייתה מקובלת בבית חולים סורוקה.

60. ד"ר יוחאי הצהיר כי בנתוני המקרה, היולדת ובהתחשב בגיל ההיריון, לא היה מקובל להציע הפסקת הריון.

61. עוד נטען כי בשנת 1991 טיפול בסטרואידים לא ניתן בנוכחות ירידת מים, וכי טיפול זה לא היה ניתן בהריון תאומים בנוכחות תסמונת TTTS. נכון לפרקטיקה באותה שנה לא נהגו לטפל בסטרואידים בנתונים שעמדו בפני הצוות הרפואי במהלך האשפוז הנדון.

62. בנוסף טען ד"ר דוד כי במקרה הנדון ובנתוני היולדת היה צורך לבצע בדיקות ווגינאליות לאחר ירידת מים על מנת לוודא שהיולדת לא נמצאת בלידה פעילה.

     

    ראיות נוספות בעניין חוות הדעת הרפואיות

63. לאחר שהוגשו הסיכומים, הגישו התובעים לבית משפט זה ביום 2.8.17 בקשה לצירוף ראיה נוספת וביקשו לצרף את תצהירו של ד"ר פטר יעקובי ("ד"ר יעקובי"), מומחה למיילדות וגניקולוגיה, שישב בוועדות להפסקת הריון בבית חולים רמב"ם בחיפה ויכול היה להצהיר מניסיונו האישי.

64. התובעים ביקשו לשפוך אור על השאלה שבמחלוקת: האם במועד הנדון וועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת הפסקת ההיריון הנדון בנסיבותיו. הבקשה הוגשה לאור העובדה כי, לטענת התובעים, הנתבעת ניסתה לערער על תוכן חוות הדעת של ד"ר נייגר, לאור העובדה שלא עבד בעת ההיא בבית חולים בישראל ולא ישב בוועדה להפסקת הריון.

65. בתגובה הגישה הנתבעת לבית משפט זה התנגדות לבקשה בטענה, בין היתר, כי התצהיר הינו בפועל חוות דעת רפואית, ואילו בשלב זה של הגשת סיכומים ניתן להגיש ראיה מפריכה בלבד.

66. בהחלטת בית המשפט מיום 14.8.17 אישר בית משפט זה לתובעים, לפנים משורת הדין, להגיש את תצהירו של ד"ר יעקובי, בציינו שהוא מכיל אלמנטים של חוות דעת, מאחר שראה חשיבות במסמך להכרעה במחלוקת ומחמת הצדק.

67. על החלטה זו הגישה הנתבעת בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, שנדחתה על ידי כב' השופט יצחק עמית (רע"א 6894-17 שירותי בריאות כללית נ' פלוני, פורסם בנבו 28.9.17, "החלטה בבר"ע").

    בהחלטתו קבע כב' השופט עמית:

    "גם אם נראה את התצהיר שהוגש על ידי המשיבים כחוות דעת, הרי שהמבקשת תהא רשאית להגיש חוות דעת נגדית. גם בכך יש להקהות את החשש כי עיתוי הגשת הראיה החדשה יפגע בזכויות הדיוניות של המבקשת" (עמ' 3 להחלטה).

68. אי לכך, הגישה הנתבעת את תצהירו של פרופ' יצחק בליקשטיין ("פרופ' בליקשטיין") כמענה לתצהיר ד"ר יעקובי.

     

    תצהיר ד"ר יעקובי

69. בתצהירו התבקש ד"ר יעקובי לענות על השאלה: "האם מניסיונך האישי בישיבות בוועדה להפסקת הריון בשנת 1991, סביר שוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת פנייה להפסקת הריון בנסיבות המתוארות בחוות הדעת מטעם הצדדים". ד"ר יעקובי ענה בחיוב על שאלה זו.

70. לטענתו, ועדה להפסקת הריון בשנת 1991 הייתה נענית לבקשה כזו משני טעמים: 1. הפרוגנוזה הקשה מאוד של התאומים בהריון זה, ללא אפשרויות טיפול למניעת הנזק. 2. באותה התקופה לא היו עדיין מגבלות על הועדות להפסקת הריון.

71. בעניין הפרוגנוזה הקשה הצהיר ד"ר יעקובי כי מדובר בפרוגנוזה של תמותה ותחלואה נוירולוגית קשה בשיעורים של עשרות אחוזים ובנוסף לא מדובר היה במניעת סיבוכים עתידיים צפויים אלא בסיבוך שכבר היה קיים באופן ברור ברמה חמורה של תסמונת TTTS המתפתחת במהירות; במיעוט חמור של מי שפיר בעובר אחד והידרופס פטאליס בעובר השני, עובר שכבר חולה ופגוע בסבירות גבוהה, כמתואר בחוות דעת פרופ' קווינט, מומחה הנתבעת.

72. ד"ר יעקובי הצהיר כי באותה התקופה לא הוטלו כל מגבלות על הוועדות להפסקת הריון. נטען כי בחוק ההפלות עצמו אין דרישה למהות המום, חומרתו ומידת ודאות לקיומו, לא היו קווים מנחים נוספים לבד מלשון החוק ולא היו "וועדות על". אי לכך, טען ד"ר יעקובי כי בשנת 1991 הועדות היו חופשיות להחליט על הפסקת הריון הרבה יותר מאשר בשנת 2007. לטענתו, נעשו הפסקות הריון הן מסיבות של מומים מבניים והן מסיבות מיילדותיות וצורך במניעת נזקי פגות שעלולים להופיע בעתיד, כלשון החוק.

     

    תצהיר פרופ' בליקשטיין

73. פרופ' בליקשטיין התבקש ע"י הנתבעת להגיב על תצהירו של ד"ר יעקובי. בתצהירו אומר פרופ' בליקשטיין כי הטיפול המקובל לתסמונת TTTS בשנת האירוע היה ניקוז מי השפיר מהשק עם ריבוי מי השפיר וזאת במטרה להציל את שני העוברים. עוד הצהיר כי בשנת האירוע לא בוצעו הפסקות הריון מעבר לגיל החיות אלא במקרים נבחרים של מומים קשים. לדעתו המתואר בתצהירו של ד"ר יעקובי לא היה פרקטיקה מקובלת ומוכרת בעת ההיא במדינת ישראל ולא בוצעו הפסקות הריון עקב סיבות מיילדותיות גם לא בשילוב תסמונת TTTS.

74. עוד הצהיר פרופ' בליקשטיין כי אינו מאמין כי בית חולים בישראל המית עוברים בגיל החיות לפני כינונן של ועדות העל ומאז כינונן וכי מעולם לא הייתה אינדיקציה להמתת עוברים עקב סיכוני פגות. לדעתו, בפגים צריך לטפל ולא להרוג.

75. לסיכום הצהיר פרופ' בליקשטיין כי בשנת האירוע תסמונת TTTS הייתה אינדיקציה לטיפול ולא להמתת אחד או שני התאומים. היות וגיל ההיריון היה מעבר לגיל החיות, לא הייתה אופציה להמתת התאומים והצוות הרפואי פעל בהתאם והציע לאם את הטיפול היעיל ביותר שהיה קיים.

     

    דיון והכרעה:

     

    המסגרת הנורמטיבית

76. סימן ב' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובע כי הפסקת הריון במדינת ישראל הינה עבירה פלילית שדינה מאסר או קנס אלא אם כן הפסקת ההיריון נעשית באישור ועדה של שלושה שמונתה לכך (סעיפים 315-313). סעיף 316(א) קובע רשימה סגורה של ארבע עילות לפיהן רשאית ועדה לאשר הפסקת הריון. שתי העילות הרלוונטיות לעניינינו הן העילה המתייחסת לבריאות העובר, כאמור בסעיף 316(א)(3) והעילה המתייחסת לבריאות האם, כאמור בסעיף 316(א)(4).

77. כך קובע החוק בסעיף 316(א):

    "הועדה רשאית, לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של האשה, לתת אישור להפסקת ההריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה:

    (1)האשה היא למטה מגיל הנישואין, או מלאו לה ארבעים שנה;

    (2)ההריון נובע מיחסים אסורים לפי החוק הפלילי או מיחסי עריות, או שהוא שלא מנישואין;

    (3)הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי;

    (4)המשך ההריון עלול לסכן את חיי האשה או לגרום לאשה נזק גופני או נפשי;

    (5)(בוטלה)."

78. סעיף 316(א)(3), המתייחס למום אפשרי בעובר, נוקט לשון כוללנית ואינו קובע קריטריונים ברורים, כמו למשל מהי חומרת המום הצפוי בגינו ניתן לאשר הפסקת הריון.

79. החוק גם אינו מפריד בין עוברים בגיל החיות לעוברים שאינם בגיל החיות "וקובע הסדר כוללני, קצר וחסר לביצוע הפלות" (תא (חי') 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו, 02.12.2007, עמ' 18]; תא (מרכז) 4812-07-10 ע.א נ' שירותי בריאות כללית, פורסם בנבו 01.07.2013, עמ' 14).

80. בשנת 1995 נכנסו לתוקף נהלים וקריטריונים שקבע משרד הבריאות בעניין ועדות להפסקות הריון. במסגרת הנהלים והקריטריונים החדשים, הקים משרד הבריאות ועדות על אזוריות להפסקת הריון ("ועדות על"). ועדות אלו הוסמכו לדון בהפסקת הריון שגילן מעל 23 שבועות, כלומר 24 שבועות +0/7, ואילו הוועדות הרגילות להפסקת הריון הוסמכו לדון בהריונות צעירים יותר, שגילם עד 24 שבועות ואילו הסמכות לדון בהפסקות הריון מעבר לגיל זה הופקעה מהם.

81. בשנת 2007 הרחיב משרד הבריאות את הנהלים בעניין ועדות העל בחוזר המנהל הכללי מס' 23/07 שנושאו היה "ועדות להפסקת הריון בשלב החיות", שמן החדש של ועדות העל ( "חוזר מנכ"ל"- מוצג ת/1). בחוזר זה הוספו קוים מנחים להפעלת שיקול הדעת של ועדות העל, "קווים מנחים אלה יכוונו את חברי הועדה בהחלטותיהם, אך אין הם כובלים את שיקול דעתם" (סעיף 11.2.1 לחוזר מנכ"ל).

82. בחוזר זה נקבעו בסעיף 11 קוים מנחים קליניים, לגבי ארבעה סעיפי המשנה של סעיף 316(א) לחוק העונשין, ארבע העילות האפשריות להפסקת הריון. כך למשל, לגבי החשש למגבלה גופנית ו/או התפתחותית של הוולד (סעיף 316 (א)(3) לחוק העונשין) נקבעו שלוש מגבלות תפקוד: קלה, בינונית וקשה והנחיות ברורות באילו מגבלות תפקוד יש לאשר הפסקת הריון.

     

    דיון

83. אין מחלוקת בין התובעים לנתבעת בעניין העובדות העומדות בבסיס תובענה זו: כאמור לעיל, האם הגיעה למיון יולדות בבית חולים סורוקה ביום 19.6.91 במצב של התחלת לידה בשבוע 24+4/7. בקבלה אובחנו העוברים כסובלים מ-תסמונת TTTS, כשלאחד העוברים ריבוי מי שפיר ולשני מיעוט מי שפיר. האם אושפזה וניתן לה טיפול לעצירת הלידה, בין היתר; כעבור יומיים אובחן אחד העוברים עם ריבוי מי שפיר ותמונה של הידרופס פטאליס ואילו השני עם מיעוט מי שפיר, דבוק לקיר הרחם; בוצע דיקור מי שפיר וניקוז עודפי מי שפיר כעבור 6 ימים, עקב סירוב האם לבצע זאת קודם לכן; ביום 29.6.91 נצפתה ירידת מים, האם עברה בדיקה ווגינאלית, וביום 30.6.91 הופיע חום אצל האם. היא אובחנה עם זיהום תוך רחמי, טופלה באנטיביוטיקה והועברה לחדר לידה שם ילדה תוך זמן קצר את התאומות בשבוע 26+1/7.

    אי לכך, נשאלת השאלה האם הייתה התרשלות בהתנהלות צוות בית החולים סורוקה שטיפל באם ואיזה נזק נגרם עקב כך, אם בכלל?

     

    ההכרעה תיגזר מהתשובות לשאלות הבאות:

    • עילת הולדה בעוולה: האם הצוות הרפואי היה מחוייב להציע לאם את האפשרות להפסקת הריון עקב מצבם הקשה של העוברים בתסמונת TTTS?

    • האם הצוות הרפואי היה צריך לתת לאם סטרואידים להבשלת העוברים בד בבד עם מתן התרופות לעצירת הלידה המוקדמת?

    • האם היה הכרח בביצוע בדיקה ווגינאלית לאם, גם לאחר דיקור מי השפיר ומבלי שהיו כל סימנים ללידה?

      עילה ראשונה - הולדה בעוולה

      המסגרת הנורמטיבית בעילת הולדה בעוולה 

84. תביעת ההורים בגין הולדה בעוולה נבחנת בהתאם ליסודות עוולת הרשלנות, על פי דיני הנזיקין הכלליים (ע"א 1326-07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית [פורסם בנבו 28.5.12, "הלכת המר", עמ' 836 לפסק דינו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) כב' השופט א. ריבלין]; ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב נ' שאול כץ, פ"ד מ(2) (1986) 085, 112, "הלכת זייצוב")

85. כידוע ההלכה בעניין הולדה בעוולה נקבעה בהלכת המר ובהסתמך על הלכת זייצוב בשאלת ההולדה בעוולה. "פסק הדין בעניין המר, שניתן 28.5.2012, טלטל את העולם הנזיקי בישראל" כך קובע המלומד אסף פוזנר, עוולות טרום לידתיות, הילד הרצוי והילד הבלתי רצוי, 2019, 17 ("פוזנר"), שכן הלכת המר ביטלה את הילכת זייצוב בעניין חיים בעוולה, שנקבעה 25 שנה קודם לכן.

86. עם זאת קבעה הלכת המר כי אין לסטות מן ההלכה שנקבעה בהלכת זייצוב לעניין הולדה בעוולה ומבחינה מעשית אף הרחיבה עילה זו כך ש"תאפשר ליתן להורים פיצוי, שיכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד גם לאחר בגירתו ולמשך כל תוחלת חייו" (עמ' 835 להלכת המר).

87. לדעת פוזנר "לפי פסק דין זה, להורים עומדת עילה כלפי המזיק בגין העובדה שהוא גרם להם הוצאות יתירות, הוצאות הנובעות מטיפול ביילוד בעל מוגבלות (בו לא חפצו) ומגידולו למשך כל תוחלת חייו" (עמ' 17).

88. בהלכת המר הוגדר יסוד ההתרשלות כך:

    "יסוד ההתרשלות מוצא את ביטויו "במחדל רפואי רשלני לְאַתֵּר במסגרת בדיקות שנערכו לאם, לקראת ההיריון או במהלכו, את קיומה (או החשש לקיומה) של לקות בעובר העתיד להיוולד, או במחדל לספק להורי היילוד מבעוד מועד מידע נדרש, בין על קיום חשש ללקות ובין על הצורך, או האפשרות, לבצע בדיקות נוספות שבכוחן לאמת או לשלול קיום חשש כאמור"

    (עמ' 820 בהלכת המר, המביא את דברי "דין וחשבון הוועדה הציבורית בנושא 'הולדה בעוולה'" בעמ' 38).

89. הלכת המר מדגישה את העובדה כי בעצם אי הבאת המידע הרפואי הרלוונטי לידיעת ההורים נמנעה מהם האפשרות לבחור בהמשך קיום ההריון או בהפלה חוקית ומותרת.

    "המדובר בבחירה חוקית, שעמדה לרשות ההורים ונשללה מהם עקב מעשה רשלנות... בעת בחינת זכותם של ההורים לבחור כאמור, עלינו לקחת בחשבון מכלול השיקולים גם את זכותם לעצב את חייהם כרצונם (בגדרי החוק), ואת הקשיים הלא מבוטלים במישור הנפשי, המעשי ואף הכלכלי, הכרוכים בגידול ילד בעל מוגבלות." (עמ' 837).

90. הזכות לבחור, עפ"י הלכת המר, היא פגיעה באוטונומיה של ההורים ועל כך זכאים ההורים לפיצוי נפרד, ככל שהמידע שלא נמסר היה חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות לאוטונומיה ומשפיע עליה יותר (עמ' 861 להלכת המר).

91. בעניין נזקם של ההורים כתוצאה מההתרשלות נקבע בהלכת המר:

    "הנזק מתבטא בהשלכות הכספיות העודפות ובהשלכות הנפשיות שבהן נושאים ההורים בעל כורחם, עקב ההתרשלות" (עמ' 836).

    ועוד:

    "נזקם של ההורים, המקים להם עילת תביעה בגין "הולדה בעוולה", מציבם בעמדה של נפגעים עיקריים. הפגיעה בהם, הן במישור הממוני (הנגזר מחובתם לדאוג לצרכיו המיוחדים של הילד) הן במישור הבלתי ממוני, היא פגיעה ישירה, מעצם העובדה שילדם נולד עקב ההתרשלות. ההתנהגות העוולתית הובילה באופן ישיר לנזקם של ההורים. לא רק שמעשה הרשלנות כוון ישירות כלפי ההורים, גם הפגיעה בהם היא פגיעה ישירה. הפגיעה אינה נובעת ממוגבלותו של הילד – שהרי מוגבלות זו כלל לא נגרמה בהתרשלות; הפגיעה נובעת מההוצאות שהם מוציאים ומן הכאב והסבל שהם חווים. הולדתו של הילד נושאת עימה פגיעה כלכלית ונפשית בהורים (עמ' 838).

92. עם זאת נקבע כי עילת הולדה בעוולה מעוררת קשיים הנוגעים ליסוד הקשר הסיבתי בין מעשה העוולה, התרשלות הרופא, לבין הנזקים הנטענים, הנובעים מהמוגבלות של הילד. אי לכך קבעה הלכת המר שני שלבים לשם הוכחת הקשר הסיבתי:

    "יש להראות, בשלב הראשון, כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – הייתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. בשלב השני, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית (שאם לא כן ממילא ניתק הקשר הסיבתי), ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור (עו"ד פוזנר במאמרו הנ"ל, מכנה שלבים "מחסומים": "המחסום האובייקטיבי" – מחייב הוכחה כי הועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון; ו"המחסום הסובייקטיבי" – מחייב להראות כי לולא ההתרשלות, הייתה האישה מחליטה להפסיק את ההיריון)".

    (עמ' 840-839 להלכת המר)

93. כלומר, לעניין הקשר הסיבתי, בשלב הראשון יש להוכיח כי הוועדה הייתה מאפשרת את הפסקת ההיריון, לו פנו אליה ההורים ובשלב השני יש להוכיח כי בהינתן אישור הוועדה, ההורים היו אכן מפסיקים את ההיריון.

94. עוד נקבע בהלכת המר כי השלב השני מציב מספר קשיים: הקושי להוכיח בדיעבד שרשרת סיבתיות עובדתית היפותטית; הקשיים הספציפיים בתביעת הורים בגין הולדה בעוולה - הקושי להעיד באופן אמין כיצד היו נוהגים לו ידעו את כל העובדות לאשורן והקושי הנפשי ליישב בין ההצהרה כי היו בוחרים להפסיק את ההיריון בשל מום לבין האהבה לילדם, שכבר נולד.

95. קושי נוסף, שמציינת הלכת המר, הוא הקושי של קבוצות מסוימות של תובעים להוכיח את הקשר הסיבתי. צוין כי לא פעם קבעו ערכאות כי הורים לא היו מבצעים הפלה, גם אם היה להם מידע נחוץ.

96. כדי להתמודד עם קשיים אלו הציעה הלכת המר לתת משקל מהותי יותר לשלב הראשון (הפסקת ההיריון ע"י הועדה) מאשר לשלב השני (בחירת ההורים להפסיק את ההיריון) באופן הבא:

    "ראוי כי החלטת הוועדה להפסקת הריון תשמש מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים כלפי ביצוע הפלה. ככלל, מקום בו ביצוע ההפלה מותר על-פי המוסכמה החברתית, כפי שהיא מתבטאת בקריטריונים המנחים את הוועדות להפסקת הריון, ניתן כאמור להניח, כהנחה עובדתית, כי באופן טיפוסי הפרטים בחברה היו גם הם מכלכלים את צעדיהם באופן דומה..." (עמ' 846 להלכת המר).

97. כלומר, הלכת המר קבעה חזקה לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצוע ההפלה, יש להניח כי ההורים אכן היו פונים לוועדה בבקשה מתאימה ("חזקת המר").

98. עוד הדגישה הלכת המר כי סתירת חזקה זו אינה יכולה להיעשות באמצעות נתונים כלליים כגון השתייכות דתית-מגזרית:

    "לפיכך, לא די בכך שדתם של ההורים אוסרת עליהם לבצע הפלה כדי לקבוע את התוצאה; על-מנת שנתון זה יהא רלבנטי לצורך ההכרעה, על בית המשפט להשתכנע כי האֵם הייתה נשמעת לאיסור זה גם בפועל. כמובן, שאין זה מן הנמנע גם כי ביצוע הפלה יוּתר, בנסיבות המתאימות, גם בגדרי האמונות הדתיות השונות, ותכופות אף קיימות גישות רבות ושונות, בגדרי הדתות השונות, ביחס למהות אותן נסיבות המצדיקות ביצוע הפלה (לעניין זה ראו למשל: ת"א (מחוזי י-ם) 3130/09 א. ק. ו. נ' שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 28.11.2011); ת"א (מחוזי י-ם) 9134/07 אלסייד נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 17.2.2011)). למעשה, גם כיום אין הערכאות הדיוניות מסתמכות באופן בלעדי על נתונים כגון שיוך דתי, וניתן משקל משמעותי יותר לנתונים האינדיבידואליים של המקרה...".

    (עמ' 847 להלכת המר).

99. משמע, הקביעה הכללית כי דתו של אדם אוסרת הפלה, אינה מעידה בהכרח על החלטתו של אותו אדם בהינתן נסיבות מסוימות. מה גם שיישנן גישות שונות בדתות, המצדיקות הפלה בנסיבות מסוימות. הלכת המר אף מציינת כי הערכאות הדיוניות נותנות משקל משמעותי יותר לנסיבות ולנתונים המובחנים והייחודיים של ההורים ופחות למגזר אליו הם, לכאורה, משתייכים.

100. בעניין חזקת המר מעניין לציין את הערתו של פוזנר כי חזקה זו תואמת ממצאים אמפיריים. פוזנר מביא ממצאים שפורסמו במאמר שנכתב על ידי צוות רפואי מבית חולים אסף הרופא. המאמר ציין "כי חלק מהפסקות ההיריון המאוחרות, בוצעו ביחס למומים שניתן היה לגלותם בשלב מוקדם יותר, אך אלו לא נתגלו מאחר והנשים סירבו לעבור בדיקות לגילוי מומים בשל העובדה שהן ציינו, שאין זה משנה אילו מומים יתגלו, הן לא תפסקנה את ההיריון. עם זאת, לאחר מכן, וכאשר המום התגלה (בשלב מאוחר של ההיריון) בדרך מקרה, אותן נשים החליטו להפסיק את ההיריון" (הערת שוליים מס' 958 המביאה את מחקרם של נועה פלדמן וחבריה שפורסם בכתב העת: Journal of MaternalFetal& Neonatal Medicine 1(2017)).

      

     ומן הכלל אל הפרט: האם הוכיחו התובעים כי הוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת הפסקת הריון לאם? האם הוכיחו התובעים כי בנסיבות האמורות היו פונים לוועדה בבקשה להפסקת ההיריון?

      

     טענות התובעים

101. התובעים טענו כי חובתו של הצוות הרפואי בבית חולים סורוקה הייתה להציע לאם את האפשרות להפסקת הריון בגלל מצבם הקשה של העוברים בתסמונת TTTS.

102. עוד נטען כי הוכח שבמועד הנדון הוצעו ובוצעו בישראל הפסקות הריון בגיל חיות העובר. הוכח כי הפסקת הריון עקב תסמונת TTTS חמור בגיל החיות נעשית תחת היתר לפי סע' 316 לחוק העונשין, ולכן איננה "סיבה מיילדותית", כפי שטענו הנתבעת. כן הוכח כי הפרוגנוזה הייתה גרועה דיה (איבחון וודאי של תסמונת TTTS) כדי להציג בפני ההורים את האפשרות של הפסקת הריון.

103. עוד טענו התובעים, כי הפרוגנוזה החמורה של העוברים כמו גם העובדה שבמועד הנדון בוצעו הפסקות הריון גם בגיל החיות, כולל בבית חולים "סורוקה", וכי ניתן לפנות בבקשה מתאימה, הם בבחינת "מידע מהותי" שהיה על המטפלים למסור להורים.

104. הצוות הרפואי בחר שלא להעמיד בפני ההורים את האפשרות להפסיק את ההיריון, למרות שאפשרות זו הייתה חוקית ומעשית במועד הנדון, ועל אף פרוגנוזה גרועה ביותר.

     משלא עשו כן- התרשלו.

105. עוד טענו התובעים בהשלמת סיכומים (בעקבות חקירת פרופ' בליקשטיין וד"ר יעקובי) כי משהוכח כי ועדות להפסקת הריון אכן דנו ואישרו במועד הנדון וגם קודם לכן הפסקות הריון בגיל החיות, בארץ בכלל ובבית חולים סורוקה בפרט, הרי שנטל הראיה, שלא הייתה מתבצעת הפסקת הריון, רובץ על הנתבעת.

106. עוד נטען, כי אין מחלוקת שד"ר יוחאי, שהיה מתמחה במועד הנדון בבית חולים סורוקה, לא ישב מעולם בדיוני הוועדות להפסקת הריון בגיל החיות, וכי פרופ' ליפיץ, מומחה הנתבעת, לא הצהיר ולא העיד כי ישב בוועדה להפסקת הריון במועד הנדון. אף פרופ' בליקשטיין, שנתן תצהיר כדי לסתור את תצהיר ד"ר יעקובי, לא ישב מעולם בוועדה להפסקת הריון.

107. התובעים טענו כי ד"ר יעקובי הצהיר כי במועד הנתון ובנסיבות המקרה ועדה בראשותו הייתה מאשרת הפסקת הריון לבקשה של יולדת בהריון בשבוע 24+6/7.

108. עוד טענו כי אין מנוס מהמסקנה כי לא נמצא ולו רופא אחד מבין עשרות, ואולי מאות הרופאים שעסקו ביילוד וגינקולוגיה במועד הנדון שמצא לנכון לבוא ולהעיד מניסיונו האישי כי הפרקטיקה המתוארת בתצהירו של ד"ר יעקובי לא התקיימה.

109. לטענתם, די בזאת כדי להביא למסקנה כי וועדה להפסקת הריון הייתה נענית לפנייה להפסיקו במועד ובנתוני המקרה: מול ניסיונו האישי של ד"ר יעקובי, לא עמד בפני בית המשפט ניסיון אישי של רופא הטוען אחרת.

110. עוד טענו התובעים כי ראוי לקבוע כי החזקה הקבועה לטובת ההורים בהלכת המר לא נסתרה, קל וחומר מקום בו הסכימה האם בזמן אמת לטיפול פולשני ומסוכן, הסכמה אשר אף ד"ר יוחאי העיד כי הייתה יוצאת דופן במועדה.

      

     טענות הנתבעת

111. הנתבעת טענה כי על פי הראיות העומדות בפני בית המשפט, בנתונים שעמדו בפני הצוות הרפואי, חלופה של הפסקת הריון לא צריכה הייתה לעלות כלל על הפרק. אף מומחי הנתבעת, פרופ' ליפיץ וד"ר יוחאי, שישב בוועדות להפסקת הריון בבית חולים סורוקה, קבעו כי בשל סיבוכים מיילדותיים לא היו מפנים נשים בהריון בגיל החיות לוועדה להפסקת היריון וכן בנתוני המקרה לא היה מקובל להציע הפסקת היריון.

112. עוד טענה הנתבעת כי ד"ר נייגר אינו כלל בעמדה לחוות דעת כמומחה בנושא הפסקת הריון בשנת 1991, משני טעמים עיקריים והם: ד"ר נייגר לא עבד כלל בישראל בשנים 2007-1985 ובנוסף, הוא לא כיהן מעולם כחבר בוועדה הדנה בהפסקות הריון לאחר גיל החיות.

113. הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובעים מנסים לחמוק משתי אבחנות מחייבות חשובות:

     האחת- היעתרות ועדה לבקשה להפסקת היריון לפני גיל החיות ואחרי גיל החיות, ובהבדל בנטל ההוכחה החל בשני המקרים הללו.

     השנייה- עמדת הוועדה להפסקת היריון כאשר הסיכון לעובר בגיל החיות הינו מסיבה מיילדותית, כגון לידה מוקדמת, או מסיבה עוברית, כגון מומים מולדים.

114. נטען כי ללא כל קשר לפרוגנוזה הגרועה הצפויה, אין ולא היה בשנת 1991 מנדט לוועדות להפסקת הריון לדון בהפסקת היריון מסיבות מיילדותיות.

115. עוד טענה הנתבעת כי תסמונת TTTS וכן הידרופס פטאליס הם סיבוכים מיילדותיים מובהקים.

116. בעניין נכונות ההורים לשקול הפסקת הריון (שלב ב' בהלכת המר) נטענה טענת סף כי בכתב התביעה אין הצהרה מצד התובעים לפיה ככל שהייתה מוצעת להם האפשרות להפסיק את ההיריון, היו הם בוחרים לעשות כן- ולכן כל הדיון בשאלה זו הינו בגדר הרחבת חזית אסורה.

117. עוד טענה הנתבעת כי עדות האב, כי על פי חוקי האיסלאם ניתן לעשות הפלה רק אם יש סכנה לאם, היא הודאת בעל דין המוכיחה כי ההורים לא היו נכונים לשקול הפסקת הריון, רק בשל סיכונים לעוברים בגיל החיות.

118. בנוסף נטען כי עדות האם בחקירה הנגדית, כי הייתה מפסיקה את ההיריון, סותרת את תצהירה ואת עמדת בעלה.

119. עוד נטען כי התובעים הסבו נזק ראייתי לנתבעת בכך שהגישו תביעה לאחר שנים רבות כל כך, דבר שמנע מהנתבעת לאתר את מעקבי ההריונות הקודמים של האם על מנת להוכיח כי היא לא הייתה פונה לוועדה להפסקת היריון.

120. בנוסף נטענו טענות נוספות בהשלמה לסיכומים מטעם הנתבעת. נטען כי בסוגיית נטל הראייה, הבנת ב"כ התובעים את המצב המשפטי שגויה מיסודה. על התובעים נטל הראייה להוכיח כי בשנת 1991 באבחנה של תסמונת TTTS, אמור היה בית חולים סורוקה להציע להורים "היתר לביצוע הפלה", ולדידה של תביעה זו, מדובר בטענת התרשלות וקשר סיבתי כאחד.

121. בעניין תצהירו של ד"ר יעקובי טענה הנתבעת כי הוא תרם מידע לתובעים מתוך ניסיונו האישי אך לא היה נכון לכתוב עבור התובעים חוות דעת לפיה, רופא סביר שלא נהג כמותו, סטה מהפרקטיקה המקובלת וזהו העיקר. עוד נטען, תוך הפניה לפסיקה מחוזית כי לא די בהוכחה של "מקרים בודדים" של הפסקת היריון כדי להוכיח קיומה של פרקטיקה מקובלת.

122. עוד טענה הנתבעת כי לא הוכח, שגישת ד"ר יעקובי לפיה די בפרוגנוזה גרועה כדי להצדיק הפסקת הריון, הייתה פרקטיקה מקובלת והפנתה לפסיקה מחוזית בה נקבע כי בשלב שבו העובר בר חיות משתנים האיזונים בין האם לעובר ולחברה ולכן לא די בסיכוי לפרוגנוזה גרועה.

123. עוד נאמר בעניין זה כי מדובר בדיון תאורטי היות וההורים העידו כי ממילא לא היו מבקשים הפסקת הריון.

124. עוד טענה הנתבעת כי טענות התובעים כנגד פרופ' בליקשטיין, ד"ר יוחאי ופרופ' ליפיץ, לפיהן לא ישבו בוועדות להפסקת היריון מאוחרות, לא פוגמות במאום במשקל עדותם. לטענת הנתבעת יש לזכור כי השאלה העומדת על הפרק היא האם באבחנה של TTTS נהגו בכלל להפנות נשים לוועדות להפסקת היריון ולשם כך, ניסיונו האישי של פרופ' בליקשטיין שהתמחה בטיפול באבחנה זו בעת ההיא, עולה משמעותית על ניסיונו של ד"ר יעקובי, קל וחומר, ביחס לד"ר יוחאי שהעיד מידיעתו האישית כי בשנת 1991 לא נהגו להפנות נשים להפסקת היריון באבחנה של TTTS.

125. עוד טענה הנתבעת כי , גם בשאלה לעיל וגם בשאלה מה הייתה מחליטה הוועדה, נדרשה חוות דעת ועל כן לא הורם הנטל הן במישור ההתרשלות והן במישור הקשר הסיבתי.

      

     הכרעה בעניין האם היה על בית החולים לשטוח בפני ההורים את האפשרויות שעמדו בפניהם, כולל הפסקת הריון.

      

     התרשלות הנתבעת

126. אין חולק כי הנתבעת לא מסרה להורים את המידע המפורט בדבר הממצאים ומצבם של העוברים, תסמונתTTTS חמור עם הידרופס פטאליס לאחד העוברים והשני עם מיעוט קיצוני ודבוק לקיר הרחם, כפי שאובחן בקבלה ולמחרת היום.

127. לא נטען גם על ידי הנתבעת כי שטחה בפני ההורים את כל האפשרויות העומדות בפניהם, המשך טיפול ללא התערבות (תוך ניקוז מי שפיר) או הפסקת הריון. להיפך, נטען, כאמור על ידה, כי לא הייתה עליה החובה להציע את האפשרות של הפסקת היריון ולהפנות אותה לוועדה להפסקת הריון, כיון שזו לא הייתה הפרקטיקה המקובלת.

128. הנתבעת אף לא נימקה, למה לא חלק צוות בית חולים סורוקה את המידע המפורט שהיה בידיו עם ההורים, ולא התייחסה לנושא כלל בכתבי טענותיה.

129. יתרה מכך, הנתבעת לא השיבה בסיכומיה על טענת התובעים בסיכומים, כי הפרוגנוזה הקשה והאפשרות הקיימת לביצוע הפסקת הריון הם "מידע מהותי" שלא הובא לידי ההורים.

130. לאור הלכת זייצוב והמר ופסיקה נרחבת בנושא, חובתה של הנתבעת הייתה למסור להורים מידע מפורט על מצבם של העוברים, ועל העתיד הצפוי להם ולהורים המטפלים ולאפשר להם לבחור בדרך הטיפול המועדפת. משלא עשו זאת - התרשלו.

131. חובתה הראשונה של הנתבעת הייתה למסור את המידע בדבר הפרוגנוזה של התאומות, שאין חולק שהייתה פרוגנוזה קשה, כפי שהודתה הנתבעת בסעיף 19 לסיכומיה. חובתה השנייה הייתה להציג בפני ההורים את אפשרויות הטיפול, כולל אפשרות להפסקת הריון, גם אם אפשרות זו לא הייתה מועדפת עליהם. הצגת האפשרות אין פירושה המלצה. צוות בית החולים יכול היה להציג את האפשרויות בפני ההורים ועדיין להמליץ להם על האפשרות המועדפת לדעתו: ניקוז הנוזלים וניסיון לעצירת הלידה המוקדמת.

132. עניין הצגת האפשרויות השונות עלה בחקירתו של פרופ' ליפיץ, המומחה מטעם הנתבעת. פרופ' ליפיץ נשאל בעדותו לגבי חוות דעת שנתן בתיק של אל זאידנא סג'וא ואח' (מוצג מס' 34 בתיק מוצגים של התובעים) ואישר שיש לפרוס את כל האפשרויות בפני האם:

     "ש. אתה כתבת שלפרוס בפניה את האופציות של הפסקת היריון היה טיפול נכון, האם אתה חוזר בך?

     ת. אני לא חוזר בי משום דבר. אני רק אומר שפרסו בפניה את האופציות הקיימות. גם כשאני פורס בפני מישהו את האופציות השונות לא כולן הן שוות ערך, אני יכול להגיד לך האופציה שלך היא א' ב, ג', ד' ואני ממליץ על ג', מה רע בזה?". (עמ' 84 לפרוטוקול)

133. אכן, אין כל רע בכך, וזו אפילו חובתו המקצועית. מומחה יכול לפרוס את כל האפשרויות בפני ההורים, ועדיין להמליץ על דרך הטיפול המועדפת, לדעתו. באופן הזה ההורים מקבלים את כל המידע ויכולים לקבל החלטה, האם לקבל את ההמלצה או לבחור בטיפול אחר.

134. בעניינינו לא הוצגו כל האפשרויות בפני ההורים, ולא ניתנה להם האפשרות לבחור, היות וצוות בית חולים סורוקה בחר בעבורם.

135. אין חולק כי האפשרות להפסקת הריון הייתה קיימת בעת ההיא, גם בהריון בגיל החיות. מומחי הנתבעת לא הכחישו זאת, גם אם סייגו את אמירותיהם (עדות ד"ר יוחאי, עמוד 101 לפרוטוקול "בוצעו במקרים בודדים"; עדות פרופ' ליפיץ עמוד 90 לפרוטוקול: "הפסקות הריון היו יחסית מעטות בגבול החיות, והפסקות היריון מאינדיקציה מילדותית בשנת 91 כמעט ולא היו כלל").

136. לכן, חובתו של הצוות הרפואי הייתה לפרוס את האפשרויות בפני ההורים ולתת להם להחליט.

      

     מכל האמור לעיל ניתן לקבוע:

     הנתבעת התרשלה והפרה את חובתה למסור מידע מלא להורים.

     ההורים, משלא קבלו את מלוא המידע, נמנעה מהם הבחירה בין המשך ההיריון והבאת תאומות פגועות לעולם לבין הפסקת ההיריון.

      

137. משהוכח כי הצוות הרפואי בבית חולים סורוקה התרשל, יש לבדוק האם מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הנטען.

      

     יסוד הקשר סיבתי

138. כאמור בהלכת המר, את הקשר הסיבתי בעניין הולדה בעוולה יש לבחון בשני שלבים.

      

     בחינת שלב א בהלכת המר: האם וועדות להפסקת הריון באותה עת היו מאשרות הפסקת הריון במקרה כזה?

      

139. המדובר בשאלה עובדתית.

     בעניין זה ניתנו מטעם התובעים חוות דעת של ד"ר נייגר (שאימץ בנוסף את חוות דעת פרופ' נרי, שלא יכול היה להעיד) ותצהיר מאת ד"ר יעקובי. מטעם הנתבעת הוגשו חוות דעת של פרופ' ליפיץ וכן תצהירים של ד"ר יוחאי ושל פרופ' בליקשטיין.

140. הנתבעת טענה מספר טענות בעניין קבילותו של תצהיר ד"ר יעקובי. בין היתר נטען כי היות ומדובר בתצהיר ולא בחוות דעת הרי שתצהירו של ד"ר יעקובי קביל אך ורק לגבי מידע עובדתי בנוגע לוועדות להפסקת היריון בראשות ד"ר יעקובי ותו-לא. כן אין זו הוכחה כי וועדות להפסקת הריון בישראל בשנת 1991, אישרו הפסקות הריון באבחנה מיילדותית כפרקטיקה מקובלת.

141. עוד נטען כי תצהיר ד"ר יעקובי אינו ראיה כי רופאי ביה"ח סורוקה, (תצהיר ד"ר יוחאי), רופאי ביה"ח שיבא (חוות דעת פרופ' ליפיץ) ורופאי ביה"ח קפלן (חוות דעת פרופ' בליקשטיין) שלא נהגו להפנות באבחנה של TTTS לאחר שבוע 24, לוועדה להפסקת הריון, התרשלו, רק משום שלא נהגו על פי גישת ד"ר יעקובי.

142. מנגד, טענו התובעים כי האמירה בדבר אי קבילות תצהיר ד"ר יעקובי, היא בניגוד להחלטת בית המשפט שקבע כי אין מדובר בתצהיר אלא בחוות דעת על כל המשתמע מכך. בנוסף, לנתבעת היה את יומה בערכאת הערעור, וגם בית המשפט העליון דחה את טענות המערערים.

143. כבר כעת יאמר, ומבלי לדון לעומקן של טענות הקבילות של הנתבעת, כי בסוגיה זו, בחרתי להעדיף את תצהירו ועדותו של ד"ר יעקובי על תצהירו ועדותו של פרופ' בליקשטיין ובוודאי על תצהירו של ד"ר יוחאי וחוות דעת פרופ' ליפיץ. זאת- גם אם נתייחס לתצהירו של ד"ר יעקובי כאל תצהיר ולא כאל חוות דעת, למרות שהיא נחזית ככזאת, כאמור לעיל.

144. אינני מקבל את טענת הנתבעת בהשלמה לסיכומים כי "תצהיר ד"ר יעקובי קביל אך ורק לגבי מידע עובדתי בנוגע ל"וועדות להפסקת היריון בראשות ד"ר יעקובי" – הא ותו לא" (סע' 10).

145. בתמצית ייאמר כי הנימוק המרכזי לכך הוא כי ד"ר יעקובי הוא היחיד מכל מומחי הצדדים שהיה חבר בוועדה להפסקת הריון בגיל המאוחר, כלומר הוא היחיד בעל ניסיון אישי.

146. תצהירו ועדותו לא נסתרו על ידי מומחה בעל ניסיון אישי מקביל מטעם הנתבעת, כיון שהנתבעת לא הביאה מומחה כזה מטעמה, כפי שהיה עליה לעשות לשם סתירת עדות ד"ר יעקובי.

147. זאת ועוד, אין ספק כי העובדה שמומחי הנתבעת לא ישבו בוועדה להפסקת הריון בגיל החיות פוגעת במשקל עדותם. להלן אפרט את הדברים כסדרם:

148. ד"ר יעקובי הצהיר והעיד כי שימש חבר ולעיתים גם יושב ראש בוועדות להפסקת היריון במשך 27 שנים בבית חולים רמב"ם, גם בוועדות שעסקו בהפסקות הריון בגיל החיות (פרוטוקול עמ' 113-112). הצהרה זו ועדותו לא נסתרה.

149. לעומתו, פרופ' ליפיץ ופרופ' בליקשטיין, המומחים מטעם הנתבעת, לא ישבו בוועדות להפסקת הריון. ד"ר יוחאי אמנם העיד כי הוא ישב בוועדה להפסקת הריון, אך לא בוועדה שאישרה הפסקות היריון מאוחרות (עמ' 101 לפרוטוקול). בנוסף, העיד ד"ר יוחאי כי הוא ישב בוועדה כמתמחה, ואילו את תוארו כמומחה בגניקולוגיה קיבל רק בשנת 1995 (עמ' 100 לפרוטוקול). זאת, בהשוואה לד"ר יעקובי, שקיבל את תוארו כמומחה במיילדות וגניקולוגיה כבר בשנת 1990 ואף ישב בוועדות להפסקת הריון בגיל החיות כמומחה (עמ' 113 לפרוטוקול).

150. יתרה מכך, בבקשה שהגישה הנתבעת ביום 3.10.17 למתן פס"ד חלקי בשאלת החזקה בהלכת המר כתבה הנתבעת בסעיף 4:

     "בכוונת הנתבעת לפרוש בפני בית המשפט קשת רחבה של ראיות מפי רופאים ותיקים שישבו בוועדות להפסקת הריון בשנת 1991, שיעידו על פרקטיקה הרווחת בוועדות להפסקת הריון".

151. בפועל, לא רק שהתובעת לא פרשה "קשת רחבה של ראיות מפי רופאים ותיקים", אלא היא אף בחרה, כאמור, לצרף תצהיר מפי פרופ' בליקשטיין, אמנם רופא ותיק, אך חסר ניסיון בוועדה להפסקת הריון משום סוג.

152. תצהיר ד"ר יעקובי עמד כבר לנגד עיני הנתבעת, וניתנה לה האפשרות לתת מענה לראיה נוספת זו, על ידי צרוף חוות דעת (כהחלטת כב' השופט עמית בבר"ע שנדחתה) או תצהיר של מומחה אחר, שבאמתחתו ניסיון אישי ווותק כחבר בוועדות להפסקת הריון בגיל החיות, אולם התובעת לא ניצלה אפשרות זו.

153. זאת ועוד, אין ספק כי לנתבעת, כארגון בריאות מהגדולים בישראל, נגישות לעשרות או מאות מומחים שישבו בוועדות להפסקת הריון בגיל החיות בתקופה הנדונה, ולמרות זאת לא נמצא ולו מומחה אחד שיבוא ויעיד.

154. בנוסף, אינני מקבל את טענת הנתבעת כי העובדה שפרופ' ליפיץ, פרופ' בליקשטיין וד"ר יוחאי, לא ישבו בוועדות להפסקת היריון מאוחרות, "לא פוגמת במאום במשקל עדותם" כי השאלה של הפרק היא "האם נהגו להפנות לוועדות להפסקת הריון".

155. השאלה שעל הפרק היא, כאמור, שאלה עובדתית, לאור הלכת המר: "כיצד נהגו ועדות להפסקת הריון בהריונות בגיל החיות"? כלומר, נקודת המבט של הוועדה להפסקת הריון היא העומדת כאן לבחינה ולכן, בניגוד לטענת הנתבעת, ניסיונו של ד"ר יעקובי עדיף בוודאי על חוסר ניסיונם של כלל מומחי הנתבעת בוועדות להפסקת הריון בגיל החיות.

156. מעבר לכך, יצוין כי טענה זו של הנתבעת סותרת טענה אחרת של הנתבעת בסיכומיה: "ד"ר נייגר אינו כלל בעמדה לחוות דעת כמומחה בנושא הפסקת הריון ב 1991, משני טעמים עיקריים: א. ד"ר נייגר לא עבד כלל בישראל... ב. ד"ר נייגר לא כיהן מעולם כחבר בוועדה הדנה בהפסקות הריון לאחר גיל החיות" (סעיף 15 לסיכומי הנתבעת).

157. בעקבות טענה זו, כאמור, צרפו התובעים את תצהירו של ד"ר יעקובי.

158. כלומר, אם לפי טענת הנתבעת, ד"ר נייגר אינו יכול לתת עדות מומחה כיון שלא ישב בוועדה, הרי שמגזרה שווה ניתן להסיק כי גם מומחי הנתבעת פרופ' ליפיץ, פרופ' בליקשטיין וד"ר יוחאי אינם יכולים לתת עדות מומחה בסוגיית התנהלות וועדות בנוגע להפסקת הריון מאוחרות.

159. זאת ועוד, ד"ר יוחאי, שהעיד מטעם הנתבעת, נחקר על תצהירו כבר ביום 18.12.16, כשמונה חודשים לפני שהוגש תצהיר ד"ר יעקובי, וכאמור העיד כי לא ישב בוועדה שאישרה הפסקות היריון מאוחרות, למרות שהודה שבוצעו הפסקות הריון כאלה, לטענתו, "במקרים בודדים".

160. אי לכך, ניתן להניח כי לו יכולה הייתה הנתבעת לחזק את הראיות התומכות בעניין הפרקטיקה שהייתה קיימת באותה עת בוועדות להפסקת הריון, בעניין הפסקות הריון מאוחרות, חזקה עליה שהייתה עושה זאת, בעיקר על ידי חוות דעת או תצהיר נגדי של מומחה, שיכול היה לשמש משקל נגד לניסיונו האישי של ד"ר יעקובי. אך כאמור, הנתבעת לא צרפה תצהיר או חוות דעת של מומחה, שיעיד מניסיונו האישי על הנעשה בוועדות להפסקת הריון מעבר לגיל החיות, ואף לא נתנה לכך כל נימוק.

161. בעניין זה חזקה עלינו כי הימנעות בעל-דין מלהביא ראיה או עד רלוונטיים האמורים לשמש לטובתו, יוצרת הנחה לפיה הראיה או העדות היו עלולים לפעול לחובתו ולחזק את הצד שכנגד (וראה: ע"א 8294/14 רוני גנגינה נ' פקיד שומה פתח תקוה (פורסם בנבו, 20.03.2018) והאסמכתאות המפורטות שם).

      

     מכל האמור לעיל יש לקבוע, לעניין סוגיית הולדה בעוולה, כי תצהירו ועדותו של ד"ר יעקובי, שישב כמומחה בעל וותק בוועדות שדנו בהפסקת הריון מאוחרות, עדיפים על חוות דעת ועדות פרופ' ליפיץ ותצהיר ועדות פרופ' בליקשטיין, שלא ישבו בוועדה להפסקת הריון וכן על תצהיר ועדות ד"ר יוחאי שישב כמתמחה בוועדות שדנו בהפסקת הריון צעיר בלבד.

      

     עוד יש לקבוע כי יש לתת משקל נמוך לדברים שבסברה וכל אמירה שאינם מידע עובדתי, העולים מהתצהירים ומהעדות של ד"ר יעקובי, פרופ' בליקשטיין וד"ר יוחאי, כיוון שלא הוגשו חוות דעת רפואיות כדין מטעמם.

      

162. לגופו של עניין, אדון כעת בטענות העיקריות שעלו בעניין סוגיית הולדה בעוולה הן בסיכומים ובעיקר בהשלמה לסיכומים של הצדדים בעניין הקריטריונים שהנחו את הוועדה להפסקת הריון והפרקטיקה הנוהגת. ד"ר יעקובי הצהיר כי לוועדות להפסקת הריון בשנת 1991 לא היו קריטריונים והנחיות לבד מסעיפי חוק העונשין, וכי הן היו גמישות ועצמאיות בהחלטותיהן.

163. ד"ר יעקובי הצהיר:

     "באותה תקופה לא היו כל מגבלות שהוטלו על הועדות להפסקת הריון", וכי "בשנת 1991 הועדות היו חופשיות להחליט על הפסקות הריון הרבה יותר מאשר החל משנת 2007, גם מסיבות מיילדותיות שבהם העובר עדיין בריא!" (עמ' 3 לתצהירו).

164. ד"ר יוחאי, אחד המומחים מטעם הנתבעת, העיד אף הוא כי לא היו הנחיות מדויקות של משרד הבריאות בעת ההיא (עמ' 101 לפרוטוקול).

165. עוד הצהיר ד"ר יעקובי:

     "בשנת 1991, באם יולדת זו הייתה פונה לוועדה להפסקת היריון

      בבקשה להפסיק את היריון התאומים, בנסיבות ונתוני ההיריון 

      שהיו לה (ושעליהם אין מחלוקת עובדתית בין המומחים השונים),

      בשבוע 6+24 להיריון, הועדה להפסקת היריון בראשותי, הייתה

     נענית בחיוב לבקשתה זו של היולדת" (עמ' 2 לתצהירו).

166. ד"ר יעקובי נחקר על תצהירו בעניין הקריטריונים שהנחו את הוועדה להפסקת הריון בבואה לאשר הפסקת הריון (עמוד 116 לפרוטוקול):

     "ש. האם מדובר באותם קריטריונים לצורך קבלת אישור להפסקת הריון? TTTS  ומנניגוצלה?

     ת. הקריטריון זה החוק ההפלות, סעיף 3 שאמר שיילוד יכול להיות בעל

     מום גופני או נפשי. בשנת 1990 לא היו מגבלות על גודל המום, אופי 

     המום, אז לא ידענו אילו מגבלות יהיו בשנת 2017, ואם הערכנו 

     שהפרוגנוזה של העובר היא קשה ומשמעותית והאמא פנתה לוועדה 

     בבקשה להפסקת ההיריון אישרנו זאת.

     ש. כלומר אתה אומר שהכל נקבע לפי מבחן הפרוגנוזה??

     ת. זה מה שהחוק אומר.

167. כלומר, לטענת ד"ר יעקובי, בשנת 1991 הקריטריונים שעמדו לנגד עיני הוועדה היו סעיפי חוק העונשין בלבד, האמורים לעיל, בלבד והמבחן היה מבחן הפרוגנוזה, האמור בהם. גודל המום ואופיו לא הוגדרו עדיין בעת ההיא. את הפרוגנוזה הקשה של העוברים ביסס ד"ר יעקובי על חוות דעתו של פרופ' קווינט, מומחה הנתבעת.

168. הנתבעת טענה כי התובעים נאחזים במבחן "הפרוגנוזה הגרועה הצפויה", כהנחת עבודה המנחה את הוועדה להפסקת היריון בגיל החיות, אולם במקרה של סיבוכים מיילדותיים הנחת עבודה זו אינה נכונה.

169. עוד טענה הנתבעת כי יש להבחין בין הפסקת הריון מסיבה מיילדותית ובין הפסקת הריון מסיבה של מום בעובר וכי "ללא כל קשר לפרוגנוזה הגרועה הצפויה, אין ולא היו ב- 1991 לוועדות להפסקת הריון, מנדט לדון על הפסקתו, מסיבות מיילדותיות" (סעיף 20 לסיכומי הנתבעת).

170. בנוסף נטען כי הידרופס פטאליס ו-TTTS הם סיבוכים מיילדותיים ולכן לא היה צריך להפסיק את ההיריון.

171. לעומת זאת, טענו התובעים כי האבחנה המלאכותית שניסתה הנתבעת ליצור בין 'מומים מבניים' למומים אחרים, לא הייתה מקובלת.

      

     האם אבחנה של "סיבה מיילדותית" אכן עמדה בפני הועדה להפסקת הריון בשנת 1991?

172. ד"ר יעקובי נחקר בחקירה נגדית בעניין הקריטריון של סיבה מיילדותית:

     "ש. כלומר בביה"ח רמב"ם בחיפה בשנת 91 גם על רקע סיבה מיילדותית אישרו להפסיק את ההיריון גם בשלב מאוחר?

     ת. לא יודע מה זה סיבה מיילדותית. לפי הבנתי יש סיבה של אמא, וזה מוגדר בחוק בסעיף 4 שהמשך הריון עלול לסכן את בריאות האם גופנית או נפשית. או מהסיבות שהעובר יכול להיות עם מום גופני או נפשי.

     ש. שאני אומרת הפסקת הריון עקב סיבה מיילדותית אתה לא יודע מה זה אומר?

     ת. היום ברור לי משנת 2007 את מדברת על שנת 1991. שאז חילקו את המושג, העניין המיילדותי נולד בשנת 2007 שחילקו את סיבת העובר, וסיבת האם, והחמירו שקבעו שבאותם מקרים  שבהם   העובר ברגע ההחלטה עדיין בריא וכאילו רוצים למנוע משהו עתידים קראו לזה מיילדותי, לפני זה היה סיבה אימהית וסיבה של העובר.

     ש. האם נכון שבשנת 1991 לא בוצעו הפסקות הריון בשל סיבות מיילדותיות?

     ת. בוצעו, ואני מבין את הסיבה המיילדותית משנת 1991 כסיבה של העובר.

     ש. האם שאתה אומר סיבה של העובר אתה מכוון למומים מבניים בעובר?

     ת. לא, אני מכוון לבעיות או מחלות של העובר שקובעים לו של הפרוגנוזה קבועה כמו מחלות מטאבוליות. הכוונה לא רק בעיות מבניות".

     (עמ' 117-116 לפרוטוקול)

173. כלומר, ד"ר יעקובי העיד, כי האבחנה בין סיבת העובר וסיבת האם נולדה בשנת 2007 ושאז החמירו לגבי עובר בריא ברגע ההחלטה.

174. תמיכה לדבריו ניתן לראות בחוזר מנכ"ל, גם אם חוזר מנכ"ל אינו עושה שימוש במילה "מיילדותיות": "אין להשתמש בעילה מס' 3 לחוק העונשין כדי לאשר הפסקת הריון בשלב החיות של עובר בריא, במקרים של סיכון ללידה מוקדמת, או לידה מוקדמת שאיננה ניתנת למניעה, או כשיש התוויה רפואית לגרימת לידה מוקדמת"( סעיף 11.2.4 לחוזר מנכ"ל. הדגשה במקור).

      

175. הנחיה זו של משרד הבריאות מאשרת בעצם כי הייתה פרקטיקה של הפסקות הריון מתוקפה של עילה מס' 3 לחוק העונשין, גם אם לא אובחנו מומים ודאיים בעוברים, כמו במקרה של לידה מוקדמת, וכפי שהעיד ד"ר יעקובי. זאת, בהסתמך על נוסח סעיף 316(3) לחוק העונשין: "הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי". כלומר, הדרישה בחוק אינה לוודאות בקביעת מום לוולד, אלא בצפי למום, גופני או נפשי, וצפי הוא בפועל הערכה של הצוות המטפל.

176. עוד נשאל ד"ר יעקובי בעדותו ע"י ב"כ הנתבעת לגבי הפסקות הריון במקרים של ירידת מים מוקדמת בבית חולים רמב"ם בשנת 1991 בשבוע 6+24 ובשבוע 25 או 26:

     "ת. אחרי שבוע 25 עקב ירידות מים לא ביצענו הפסקות  

     הריון. בין ל-25 נשים שהבינו את חומרת הבעיה הסבירו

     להן. אנחנו עשינו וקיבלנו הוראות במקרים כאלה במקום

     לעצור את הלידה לתת פיטוצין ולגרום לפליטת העובר.

     אני מדבר סביב שבוע 24" (עמ' 117 לפרוטוקול).

      

      

     ובהמשך העיד ד"ר יעקובי:

     "ש. האם גם אחרי שהוקמו ועדות העל בשנת 95, 97, במקרה של ירידת מים מוקדמת החל משבוע 24, אתם זירזתם לידה?

     ת. אני לא יודע בדיוק באיזה שנה הפסקנו, אבל בערך בתקופה הזאת כשהוקמו ועדות העל ובוועדות העל הגדירו "סיבה מיילדותית" והביאו בפירוש דוגמא של ירידת מים ואני זוכר את הישיבה הנוראית שכולם צעקו למה עשיתם לנו את זה, אז הפסקנו".

177. מכל האמור לעיל עולה כי האבחנה "סיבה מיילדותית" הוגדרה ע"י וועדות העל. בין שהגדרה זו נעשתה עם הקמת וועדות העל בשנת 1995 או בשנת 2007, כשיצאו ההנחיות המפורטות בנוגע להפסקת היריון בגיל החיות, הרי שמעדותו של ד"ר יעקובי עולה שבשנת 1991 לא עמדה אבחנה זו בפני הועדות להפסקת היריון.

178. בתצהירו חלק פרופ' בליקשטיין על דבריו של ד"ר יעקובי ואמר:

     "מתצהירו של ד"ר יעקובי ניתן לחשוב שוועדות לעניני הריון ברמב"ם נהגו בליברליות והתירו הפסקות היריון גם בשבוע 24+6 מסיבות של חשד ללידה מוקדמת. אני מתקשה להאמין שכך היה. המתואר בתצהירו של ד"ר יעקובי לא היה פרקטיקה מקובלת ומוכרת בעת ההיא בבתי החולים במדינת ישראל. אנו לא בצענו הפסקות היריון עקב סיבות מיילדותיות (כגון ירידת מים מוקדמת), גם לא בשילוב TTTS. בוודאי שההתנהלות החריגה של ד"ר יעקובי בביה"ח רמב"ם, עפ"י מיטב ידיעתי, לא פורסמה בשום פרסום רפואי מהעת ההיא ואחריה".

179. פרופ' בליקשטיין הצהיר בגוף ראשון: "אנו לא בצענו הפסקות הריון...", אולם בפועל, הוא לא ישב בוועדות להפסקת הריון וכוונתו באמירה זאת, כנראה, לצוותים בבית החולים בו עבד. אי לכך, אין מדובר בקביעה עובדתית אלא בעדות סברה.

180. גם דבריו של פרופ' בליקשטיין כי "אני מתקשה להאמין שכך היה" בעניין עדות ד"ר יעקובי מניסיונו על התנהלות וועדות להפסקת היריון בבית חולים רמב"ם, הינם עדות סברה ואינם אמירה עובדתית.

181. גם פרופ' ליפיץ חלק על דבריו של ד"ר יעקובי (יוער כי ד"ר יעקובי הצהיר כי פרופ' ליפיץ לא היה בישראל בשנת 1991, אלא שהה באנגליה בלימודים. פרופ' ליפיץ נשאל על כך בעדותו ענה כי היה בארץ בחלק מהשנה (עמ' 72 לפרוטוקול):

     "למעשה מדובר בהפסקת היריון מסיבה מיילדותית כי לא

     מדובר במומים שהתגלו בעוברים. אם נאמץ את הגישה הזו,

     הרי שהדבר משול לכך שנוכל/נצטרך להציע הפסקת הריון

     לכל אישה שתגיע בלידה מוקדמת בשבוע 26. האם זה

     מתקבל על הדעת? בפירוש לא!"

     (סעיף 4 לתצהיר פרופ' ליפיץ).

182. בסיכומי הנתבעת הובאה עדותו של ד"ר נייגר, מומחה התובעים, שהעיד כי לא מפסיקים היריון על רקע של סיכון לפגות קיצונית. (יוער כי, כאמור, הנתבעת קבעה בסיכומיה כי ד"ר נייגר אינו כלל בעמדה לחוות דעת כמומחה בנושא הפסקת הריון ומשום כך צרפו התובעים את תצהירו של ד"ר יעקובי).

183. עם זאת כתב ד"ר נייגר בחוות דעתו ואף העיד מפורשות כי עקב התקיימותם של שני תנאים מצטברים היה צריך להציע לאם גם את האפשרות של הפסקת הריון:

     "ש. מפנה לעמוד 3 לחוות דעתך, האם נכון שהקביעה שלך שהיה מקום להציע לתובעת הפסקת היריון היא על רקע התקיימותם של שני תנאים מצטברים: האחד, פרוגנוזה של פג בשבוע 24+4, והשני TTTS מדרגה 4? מפנה לחוות דעתך השנייה,

     ת. כן.

     ש. כי גם אמרת, השבת קודם שרק על רקע סיכון לפגות קיצונית בשבוע 4+24 לא מציעים ולא מפסיקים היריון,

     ת. השבתי שלא מפסיקים היריון בגלל סיכון לפגות קיצונית, אך במקרה שלפנינו שילוב של 2 פגיעות אפשריות בסבירות גבוהה בשני העוברים."

     (עמ' 9 לפרוטוקול, שורה 26)

184. עוד כתב בחוות דעתו כי סיכויי ההבראה של העוברים היו אפסיים וכי: "צריך היה, חובה היה להציע לבני הזוג את האפשרות שלא לעצור את הלידה ולאפשר לתינוקות להיוולד ולמות" (עמוד 3 לחוות הדעת; עמודים 22-21 לפרוטוקול).

185. דברים אלו של ד"ר גייגר משמשים תמיכה לתצהירו ועדותו של ד"ר יעקובי, כי בנסיבות של הפרוגנוזה הקשה של העוברים, ועדה בראשותו הייתה מאשרת הפסקת היריון.

186. ד"ר יעקובי אף הבהיר שאין מדובר רק בצפי לתחלואה קשה אלא בקביעה בזמן אמת. ועוד הצהיר ד"ר יעקובי כי לא היה מדובר רק במניעת סיבוכים עתידיים צפויים בלבד "אלא בסיבוך שהיה כבר קיים באופן ברור בדרגה חמורה של TTTS והמתפתחת במהירות: מיעוט חמור בעובר אחד והידרופס פטאליס בעובר השני, עובר שכבר חולה ופגוע בסבירות גבוהה, כמתואר בחוות דעתו של פרופ' קוינט. בנסיבות הללו הועדה הייתה מאשרת ללא קושי או היסוס בקשה להפסקת היריון לפי תקנות החקיקה הנוגעת לביצוע הפלות ( סעיפים 315-316 לחוק העונשין, תשל"ז-1977) שמאפשרת הפסקת היריון באם "הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי"" (סיכום לסעיף 1 - תצהיר ד"ר יעקובי. דגשים במקור)

      

     סיכום לעניין אבחנה "מסיבה מיילדותית":

     מסקירת חוות הדעת של המומחים האמורים ומעדויותיהם ניתן לקבוע כי בשנת 1991 לא עמדה בפני הוועדות להפסקת היריון האבחנה בדבר הפסקת היריון "מסיבה מיילדותית" וכי אבחנה זו נקבעה מאוחר יותר. אי לכך, לא ניתן לקבל את טענת הנתבעת שיש להבחין בין סיבות מיילדותיות לסיבות של העובר ולכן כל התייחסות לאבחנה זו בין בתצהיר, חוות דעת או עדות, אינה רלוונטית לעניינינו.

      

187. יתרה מכך, וועדות להפסקת הריון ביצעו הפסקות הריון גם במקרה של ירידת מים מוקדמת, כפי שהעיד ד"ר יעקובי ועדותו נאמנה עליי, הן בשל ניסיונו האישי היחידאי מבין המומחים בוועדות להפסקת הריון גם בהריון מאוחר והן בשל עדותו האיתנה.

188. זאת ועוד, סעיף 316(3) לחוק העונשין, ללא הנחיות של משרד הבריאות (אף הנתבעת לא טענה שהיו הנחיות) אכן מאפשר הפסקת היריון בגלל צפי למום גופני או נפשי, ולא קביעה וודאית של מום, כאמור.

189. למעלה מן הצורך ייאמר כי ההנחיות של משרד הבריאות משנת 2007 (חוזר מנכ"ל האמור, ת/1), דרגו בעניין חשד למום גופני או נפשי, שלוש מדרגות של המגבלות הגופניות או ההתפתחותיות בתפקוד: מגבלה קלה, מגבלה בינונית ומגבלה קשה. בהינתן הפרוגנוזה החמורה, הרי שסביר להניח שוועדה להפסקת היריון, גם בשנת 2007, הייתה מאפשרת הפסקת הריון, לו פנו אליה בנסיבות אלה.

190. עוד למעלה מן הצורך ייאמר, כי הוכח כי הנסיבות האמורות בעניינינו, בו אובחנו התאומות עם TTTS חמור והידרופס, אינו מקרה פשוט של ירידת מים מוקדמת בלבד, אלא מדובר ב"פרוגנוזה גרועה ביותר", כפי שקבעה אף הנתבעת בסיכומיה (סעיף 19 לסיכומי הנתבעת).

191. אף התימוכין שהביאה הנתבעת, בעניין ת"א (חיפה) 869/06 אסתר כהן נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו )20.10.09 ("עניין אסתר כהן") ובו נקבע ע"י כב' השופטת וילנר כי: "עמדת התובעים לפיה במקרה של סיבוך מיילדותי, יש לגרום להפסקת ההיריון, עומדת בניגוד לפרקטיקה המקובלת בעולם ובארץ" (פסקה 51 לפסק הדין), אינו רלוונטי לעניינינו, וזאת מבלי להידרש לתוכן הקביעה עצמה.

192. עיון בפסק הדין מעלה כי טרם הקביעה בדק בית המשפט את השאלה "האם הייתה אינדיקציה רפואית לפתולוגיה בעובר בעת אשפוזה של התובעת?" ומסקנתו הייתה: "מלבד סיבוך מיילדותי ממנה סבלה התובעת, לא הוכח כי התקיימה אינדיקציה לבעיה כלשהי בעובר במהלך כל האישפוז" (פסקאות 13 ו-49 לפסק הדין).

193. אי לכך, קבע בית המשפט: " בהעדר חשש ממשי לפתולוגיה בעובר, לא קיימת בפרקטיקה הנוהגת כל אופציה רפואית להפסקת ההיריון והמתת העובר הנחזה להיות הבריא" (פסקה 1 לפסק הדין).

194. כלומר, הבסיס לקביעה בעניין אסתר כהן היא היעדר אינדיקציה לבעיה כלשהיא בעובר. ואילו בעניינינו, התאומות אובחנו כסובלות מבעיות קשות כמו TTTS חמור והידרופס פטאליס ואף היה צפי לסיבוכים נוספים, צפי שאכן התממש. לא מדובר היה רק ב"חשש ממשי" (שעל פי סעיף 316(3) היה נתון מספק לאישור הפסקת היריון), אלא באבחון בזמן אמת, שאין חולק עליו.

      

     מכל האמור לעיל, יש לקבוע כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – הייתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון . בשנת 1991 עמדו רק סעיפי חוק העונשין, סימן ב', לעיני חברי הוועדה והם יצקו לתוכן תוכן כפי הבנתם ולפי שיקול דעתם.

      

     הפרקטיקה הנוהגת בוועדות להפסקת הריון בעת ההיא הייתה כפי שהצהיר והעיד ד"ר יעקובי, כי וועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת פנייה להפסקת הריון בנסיבות האמורות, הן עקב הפרוגנוזה הקשה מאוד של התאומים בהריון זה והן בשל העובדה כי לא הוטלו מגבלות על הועדות להפסקת הריון.

      

      

      

     בחינת שלב ב בהלכת המר: האם ההורים היו מסכימים להפסקת הריון?

      

195. משהוכח כי התשובה לשאלה הראשונה, עפ"י הלכת המר, חיובית, יש לבחון כעת האם, אלמלא ההתרשלות, היו ההורים פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת אישור.

196. בתצהירה אמרה האם:

     "אני לא יודעת מה הייתי מחליטה אם הייתי מבינה שהתאומות כבר פגועות, ושהן יהיו עוד יותר פגועות אם ייצאו מוקדם. לא נתנו לי להחליט. אני הסכמתי לסכן את ההריון בדיקור מי שפיר כי היה לי חשוב ללדת ילדות בריאות. אני מאמינה שאם היו אומרים לי שיש סיכוי גדול שהן כבר פגועות ואין מה לעשות כדי למנוע את הפגיעה, הייתי מעדיפה להפסיק את ההריון ולמנוע את הסבל הגדול שכולנו סובלים מהלידה. במיוחד הן". (מוצג מס' 1 למוצגי התובעים)

197. בעדותה אישרה האם לב"כ הנתבעת את האמור בהצהרתה:

     "ש. לפני שהוגשה התביעה אמרת לעו"ד שלך שהיית מפסיקה את ההיריון אם ידעת מה המצב של תאומה נ' ותאומה ע'?

     ת. אם היו אומרים לי שהן חולות הייתי מפילה אותן.

     ש. בטוחה במאה אחוז במה שאת אומרת עכשיו?

     ת. כן, מאה אחוז" (עמודים 65-64 לפרוטוקול)

     האם אישרה כי היא שומרת על מצוות האיסלאם וכי על פי האסלאם אסור לעשות הפלה רק בגלל שהתינוק פגוע אלא אם כן חיי האם בסכנה. ועוד העידה:

     "ש. נכון שלפי האסלאם אסור להפסיק היריון רק בגלל שהתינוק פגוע?

     ת. כן, אני יודעת.

     ש. האם נכון שאת לא תעשי משהו בניגוד לדת האיסלאם?

     ת. זה אסור, אבל ברגע שהיו מסבירים לי שהן בסכנה אני הייתי מורידה אותן.

     ש. גם אם היו אומרים לך שיש סיכוי קטן להציל אותן?

     ת. אם היו אומרים לי שהן בסדר לא הייתי מורידה" (עמודים 66-65 לפרוטוקול)

198. גם האב הצהיר דברים דומים (מוצג מס' 2 למוצרי התובעים) ואף העיד:

     "אם היינו יודעים שהבנות חולות היינו מפסיקים את ההיריון. אף אחד לא אמר לנו".

     וגם: "אני אמרתי לו שאף אחד לא אמר לנו שהבנות חולות, אף אחד היה אומר לנו היינו מפסיקים את ההיריון. אסור להפיל ילד אבל אם הילד חולה היינו מפילים, אבל אף אחד לא אמר לנו" (עמוד 54 לפרוטוקול).

199. לגבי אפשרות של הפלה על פי חוקי האסלאם אמר האב דברים סותרים.

     "ש. האם נכון שעל פי חוקי האסלאם אסור לעבור הפלה אלא אם כן החיים של האמא בסכנה?

     ת. רק ברגע שיש סכנה לילדים.

     ש. ואם יש סכנה לאמא, מותר?

     ת. ברגע שהיא בסכנה צריך להוריד.

     ש. אם העובר פגוע אפשר לעשות הפסקת היריון לפי האסלאם?

     ת: לגבי 2 הבנות?

     ש. כן, לגבי 2 הבנות, לפי האסלאם,

     ת. לפי האסלאם אפשר לעשות הפלה רק כאשר יש סכנה לאמא" (עמוד 59 לפרוטוקול).

200. האב נשאל גם לגבי האם והקפדתה על מצות דת האסלאם:

     "ש. נכון שהיא מקפידה על קיום מצוות דת האסלאם?

     ת. אנחנו הולכים לפי כללי הדת.

     ש. תמיד?

     ת. תמיד" (עמוד 59 לפרוטוקול).

201. הנתבעת טענה כי דברים אלו הם הודאת בעל דין מחייבת המוכיחה כי ההורים לא היו נכונים לשקול הפסקת הריון, רק בשל סיכונים לעוברים בגיל החיות.

202. כפי שנקבע בהלכת המר, לעיל, השלב השני מציב מספר קשיים ובהם הקושי של ההורים להעיד באופן אמין כיצד היו נוהגים לא ידעו את העובדות לאשורן. אי לכך, נקבעה בהלכת המר חזקה לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצוע ההפלה, יש להניח כי ההורים אכן היו פונים לוועדה בבקשה מתאימה.

203. עדותה של האם הייתה ברורה בקביעתה כי לו ידעה על מצבן הקשה של התאומות הייתה מבצעת הפלה וזאת למרות שהיא שומרת את מצוות האסלאם ולמרות שהאסלאם מתיר הפלה רק אם יש סכנה לאם.

204. גם האב העיד שאם הילד חולה הם היו עושים הפלה, אך מנגד אמר כי לפי האסלאם ניתן לעשות הפלה רק כשיש סכנה לאם וכי הוא ואשתו מקפידים על מצוות האסלאם.

      

     האם סתרה הנתבעת את החזקה האמורה בהלכת המר?

205. כאמור לעיל, הלכת המר הדגישה כי סתירת חזקה זו אינה יכולה להיעשות באמצעות נתונים כללים כמו השתייכות דתית-מגזרית וכי הקביעה הכללית שדתו של אדם אוסרת הפלה, אינה מעידה בהכרח על החלטתו של אותו אדם בנסיבות מסוימות.

206. עוד נקבע:"...על בית המשפט להשתכנע כי האֵם הייתה נשמעות לאיסור זה גם בפועל..." (עמוד 847 להלכת המר).

207. הנתבעת קובעת כי על פי צווי האסלאם, אכן נאסר על ההורים לבצע הפסקת הריון במקרה הנדון.

208. אולם, גם אם האסלאם ככלל, אכן מתיר הפסקת הריון רק כשיש סכנה לאם (שהרי לא הוצגה חוות דעת מומחה של איש דת מוסלמי בנדון), על פי הלכת המר, כאמור, קיימות גישות רבות ושונות בתוך גדרי הדתות השונות, ביחס לנסיבות המצדיקות ביצוע הפלה.

209. כאמור בהלכת המר, יש לתת משקל משמעותי יותר לנסיבות ולנתונים המובחנים והייחודיים של המקרה ופחות למגזר אליו הם משתייכים.

210. זאת ועוד, בהלכת המר הצטרפה כב' השופטת (כתוארה אז) ע. ארבל לפסק דינו של המשנה לנשיא, כב' השופט ריבלין, ואף הוסיפה בדעת יחיד, כי יש לנהוג באופן זהיר ורגיש בסוגיית הולדה בעוולה, וכי יש "לתת משקל לאינדיבידואל שאינו קשור בהכרח בהכרעות הכלליות של המגזר אליו הוא משתייך ולנהוג בגמישות מסוימת עד כמה שהדבר ניתן, ביישום דרישה זו במסגרת הוכחת הקשר הסיבתי. עניין לנו בדיני הרשלנות שיש להתאימם למציאות החיים המשתנה והקשה" (עמוד 869 להלכת המר).

211. לא השתכנעתי מעדותה של האֵם כי הייתה נשמעת לאיסור לבצע הפסקת הריון (בהנחה שיש איסור כזה) לו היו פורשים בפניה את כל המידע שהיה בידי הצוות בבית חולים סורוקה לגבי התאומות, הפרוגנוזה הגרועה מאוד והעתיד הצפוי לתאומות ולכלל המשפחה.

      

     אי לכך, אני קובע, כי החזקה האמורה בהלכת המר - לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצוע ההפלה, יש להניח כי ההורים אכן היו פונים לוועדה בבקשה מתאימה - בעינה עומדת ולא נסתרה על ידי הנתבעת.

      

     סיכום בחינת הראיות עפ"י על פי שני שלבי הלכת המר לעניין הולדה בעוולה:

     הוכח כי הנתבעת התרשלה והפרה את חובתה למסור מידע מלא להורים.

     בנוסף, הוכח כי מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזקים השונים היות שהוכח, כי המוגבלות של התאומות, כפי שנחזתה בעת ההיא - לו הייתה ידועה להורים - הייתה מובילה להפסקת הריון המותרת לפי הדין.

      

     אי לכך, התביעה בעילת הולדה בעוולה מתקבלת.

      

     בסעיף 41 לסיכומי התובעים נטען: "טענות התובעים נטענות בהשלמה ו/או לחילופין הכל לפי העניין והדבק הדברים".

     לכן, היות וטענת התובעים בעילה הראשונה, עילת הולדה בעוולה התקבלה, די בכך כדי לקבל את התביעה לרשלנות רפואית של התובעים.

     יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך, אדון בשתי העילות הנוספות, לגופן.

      

     עילה שניה- אי מתן סטרואידים לאם להבשלת ריאות התאומות

      

     טענות התובעים

212. התובעים טענו כי הצוות הרפואי נמנע מלעשות שימוש באמצעי היעיל היחיד אשר בכוחו היה להקטין את הנזק מלידתן המוקדמת של התובעות- מתן סטרואידים להבשלת מערכות העובר. זאת למרות שהטיפול היה מוכר ונוהג, ולמרות שבפני הצוות הרפואי לא עמדה כל סיבה רפואית למנוע אותו מהתאומות במצבן הנואש.

213. עוד טענו התובעים כי כשהמטפלים החליטו לשמר ההיריון ולעצור הלידה, הייתה עליהם חובה לתת סטרואידים כדי לזרז את בשלות העוברים ולמנוע או לצמצם את תחלואי הפגות.

214. עוד נטען כי בעניין ע"א 10766/05 ג'מילה מוחסן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו 9.12.2010, "עניין מוחסן"). נבחנה לעומקה והוכרעה כעניין שבעובדה השאלה האם מתן סטרואידים היווה "פרקטיקה מקובלת", ונקבע כי בשנת 1989 היה מקובל לתת בישראל סטרואידים במצב של "איום" ללידה.

215. עוד נטען כי באותו הזמן מתן הסטרואידים במקרה של חשש ללידה מוקדמת היה פרקטיקה מקובלת בבית חולים סורוקה ובכלל בארץ ובעולם. טיפול של מתן סטרואידים נעשה הן בהיריון עם עובר יחיד והן בהיריון עם תאומים, החל מגיל הריון בו העובר הוא 'בר חיות' ולא רק מהשבוע ה-26 להריון.

216. בעניין הקשר הסיבתי נטען כי אי מתן סטרואידים אחראי ל-15% מנזקיה של תאומה נ'. הטענה כי אי מתן סטרואידים אחראי גם לנזקיה של תאומה ע', שנטענה ע"י מומחי התובעים, נזנחה לאחר שד"ר אשכנזי, המומחה מטעם התובעים, חזר בו מקביעותיו לגבי הקשר הסיבתי.

      

     טענות הנתבעת

217. הנתבעת טענה כי התובעים מטילים את יהבם על שנקבע בעניין מוחסן אולם יש להבחין בין עניין מוחסן לתביעה בשל שני משתנים: בעניין מוחסן עסקה התביעה במתן סטרואידים בשבוע 27 להריון ובעניינינו מדובר בשבוע 24 להריון; בעניין מוחסן ניתן הטיפול לעובר יחיד ואילו עניינה של התביעה הוא בתאומות.

218. נטען, כי גם אם ניתנו סטרואידים בגלל חשש ללידה מוקדמת הם ניתנו רק לאחר שבוע 26.

219. בנוסף נטען כי בשנת 1991 מתן סטרואידים בהריון עם תאומים היה שנוי במחלוקת ואף שנים אחר-כך, כיון שחוקרים הגיעו למסקנה כי מתן סטרואידים אינו משפר את מצב העוברים ואף עלול לפגוע בגדילה.

220. לעניין הקשר הסיבתי טענה הנתבעת כי מכלול גורמים שאינם קשורים לטיפול בסטרואידים, לפני הלידה ולאחריה, גרמו לנכותה של תאומה נ' ויש בהם, "כדי לבלוע את הנזק" המזערי (אולי ואם בכלל) כתוצאה מאי מתן הסטרואידים.

221. השאלה העיקרית שבמחלוקת היא, אם כן, האם בשנת 1991 הייתה פרקטיקה רפואית של מתן סטרואידים במצב של חשש ללידה מוקדמת קודם לשבוע 26 להריון והאם ניתנו גם לתאומים?

222. השאלה השנייה שבמחלוקת היא שאלת הקשר הסיבתי: האם אי מתן סטרואידים אכן גרם לנזקים הנטענים בתאומה נ' ובאיזה היקף?

      

     הכרעה בעניין הפרקטיקה הנוהגת בעניין מתן סטרואידים לאם להבשלת ריאות התאומות

      

     המסגרת הנורמטיבית

223. הפרקטיקה המקובלת בשנת 1989 בעניין מתן סטרואידים לאם לשם הבשלת ריאות העובר נדונה והוכרעה בבית המשפט העליון בעניין מוחסן.

224. בעניין מוחסן טענו המומחים מטעם המערערים כי היה מקובל לתת סטרואידים בשנת 1989. מומחי המשיבה היו חלוקים בדעותיהם: פרופ' חגי טען שהיה מקובל לתת סטרואידים ואילו פרופ' קווינט (המומחה מטעם הנתבעת בעניינינו) טען שלא היה קונצנזוס בנושא ושהיו הסתייגות לגבי נושא של יתר לחץ דם אימהי, היריון מרובה עוברים ונושא של זיהום. לטענתו, יש שנתנו סטרואידים ויש שלא נתנו, כשהוא עצמו היה בעד מתן סטרואידים ואף פעל לכך (עמודים 14-12 לפסק הדין).

225. בפסק הדין נקבע כי "הדרישה איננה ל"קונצנזוס" אלא, כאמור, לפרקטיקה מקובלת" (עמוד 13 לפסק הדין).

     לבסוף, קבע בית המשפט כי "בשנת 1989 היה מקובל ליתן בישראל סטרואידים במצב של "איום" ללידה" (עמ' 14 לפסק הדין).

226. עניין מתן סטרואידים לאם בשנת 1989 אושר בפסק דין נוסף של בית המשפט העליון בעניין ע"א 9833/09 ליאור כהן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו 25.8.2013) ("עניין כהן"). בית המשפט העליון אישר את קביעת בית המשפט המחוזי כי נושא מתן סטרואידים היה שנוי במחלוקת אולם בבית החולים שיבא הייתה הוריה בעל פה לתת טיפול בסטרואידים כעיקרון עד גיל 34 שבועות (לא צוין גבול תחתון).

227. התובעים הפנו בתמיכה לטענותיהם לעיל לפסק דין נוסף של בית המשפט העליון ע"א 6936/09 יוחאי יהודה נ' כללית (פורסם בנבו 5.3.12), שעסק בערעור על החלטת בית חולים שלא לתת סטרואידים ליולדת במצב של ירידת מים, דבר שאינו מעניינינו (הערעור נדחה). בנוסף הפנו התובעים לפסק דין של בית המשפט המחוזי, ת"א (ת"א) 1208/95 י.כ. נ' הדסה (פורסם בנבו, 26.1.2003) בו ניתנו סטרואידים לאם בשנת 1990, והמומחים משני הצדדים קבעו שנהוג היה לתת סטרואידים בשבועות 34-26 להריון, כאשר קיים חשש ללידה מוקדמת (כלומר, פסק דין זה תומך בטענות הנתבעת).

      

     דיון

      

228. אין חולק כי האם התקבלה בבית חולים סורוקה ביום 19.6.91 בשבוע 24+4/7 להריון וכי ילדה כעבור 11 יום ביום 30.6.91 בשבוע 26+1/7 להריון.

229. המומחים שהעידו בסוגיית הפרקטיקה הנוהגת במתן הסטרואידים היו ד"ר אשכנזי, מומחה ברפואת ילדים ובנוירולוגית ילדים וד"ר נייגר, מומחה במיילדות וגניקולוגיה, מטעם התובעים.

230. מטעם הנתבעת העידו פרופ' קווינט, מומחה לרפואת ילדים ומומחה בניאונטולוגיה (רפואת תינוקות ופגים), פרופ' ליפיץ, מומחה למיילדות וגינקולוגיה וכן ד"ר יוחאי, מומחה לרפואת נשים.

231. כבר כעת ייאמר כי העדפתי את חוות דעתם והתצהיר של מומחי הנתבעת על פני מומחי התובעים בסוגייה זו של הפרקטיקה הנוהגת במתן סטרואידים. אי לכך, ראיתי לדחות את טענת התובעים כי על הצוות הרפואי הייתה חובה לתת סטרואידים לתאומות וכי מתן סטרואידים לאם במקרה של לידה מוקדמת היווה פרקטיקה מקובלת בשנת 1991.

232. ראיתי להעדיף את חוות דעתו ועדותו של פרופ' קווינט בסוגיה זו משום שתחומי ההתמחות שלו, רפואת תינוקות ופגים, ספציפיים יותר לסוגיה הנדונה, והן מן הטעם שעדותו הייתה מקצועית, אובייקטיבית וכנה.

233. את חוות דעתו ועדותו של פרופ' ליפיץ העדפתי כיון שהיא הייתה מקצועית וקוהרנטית והסתמכה על ספרות רלוונטית. כן העדפתי את תצהירו ועדותו של ד"ר יוחאי בסוגיה זו בשל ניסיונו האישי בבית חולים סורוקה ועדותו המהימנה בסוגיה הנדונה.

234. זאת ועוד, כאמור, ד"ר נייגר לא שהה ולא עבד בעת ההיא ובמשך שנים רבות בישראל ( 2006-1985) ולכן משקל עדותו לגבי הפרקטיקה הנוהגת נמוך יותר. לגבי ד"ר אשכנזי - בסיכומי התובעים נקבע כי הוא חזר בו בעדותו מקביעותיו בחוות הדעת ביחס לקשר הסיבתי בין אי מתן סטרואידים לבין נזקיה של תאומה ע' (סיכומי התובעים, סעיף 91). בנוסף, הוא חזר בו מקביעתו כי מתן סטרואידים יכול היה למנוע את הנזק והעיד "הייתי אומר יותר מפחית מאשר מונע" (עמוד 43 לפרוטוקול).

235. בנוסף, בסיכומיהם לא הביאו כלל התובעים ראיות מעדותו ומחוות הדעת של ד"ר אשכנזי לגבי סוגיית מתן סטרואידים, אלא רק לעניין קביעת הנזק (דבר שיידון בפרק נפרד).

      

     חוות דעת, תצהיר ועדויות מומחי הנתבעת

      

236. בחוות דעתו כתב פרופ' ליפיץ כי בתקופה הנדונה אי מתן סטרואידים לא היה חריגה ממה שהיה מקובל בארץ כיון שלא היה קונצנזוס לגבי יעילות הטיפול ואף היה חשש כי טיפול זה עלול להזיק. יתרה מכך, גם במקרים המעטים שכן טיפלו בסטרואידים, לא עשו זאת בשבועות 25-24 להריון.

237. בנוסף, המחלוקות לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים בתאומים היו אף גדולות יותר.

238. עדותו תמכה את האמור בחוות דעתו ואמר:

     "ת. כתבתי בחוות הדעת וגם בשיבא וגם בבתי החולים בשנת 1991 נתנו סטרואידים בצורה סלקטיבית במקרים מסוימים ובמקרים נבחרים כאשר היו הגבלות לא קטנות על מתן הסטרואידים..."

     ...

     ש. אתה טוען שכנוהג לא נהגו לתת סטרואידים בשיבא?

     ת. בחלק מהמקרים ניתן ובחלק מהמקרים לא ניתן ולא הייתה מדיניות כללית או מחייבת, בחלק זה נעשה במסגרת של עבודות מחקר ורק בשנים מאוחרות יותר אחרי שנת 94, 95 התחילו למעשה לתת בצורה יותר רוטינית מה שאתה רומז ומתכוון את הסטרואידים" (עמוד 74 לפרוטוקול)

239. בעדותו הודה פרופ' ליפיץ כי בשנת 1991 ניתנו סטרואידים בחלק מהמקרים, אך הדגיש כי לא הייתה מדיניות מחייבת ולא הייתה הנחיה כזו של איגודים. בנוסף, הדגיש פרופ' ליפיץ כי אם ניתנו סטרואידים, הם ניתנו רק לאחר שבוע 26 להריון ולא בשבוע 24 להריון, וכי כך גם נהגו בבית חולים שיבא בו עבד (עמוד 74 לפרוטוקול).

240. לתמיכה בטענתו ציטט פרופ' ליפיץ מספר פעמים מתוך ספר הלימוד של פרופ' כספי, שהיה בשנת 1993 ראש החוג למיילדות וגינקולוגיה באוניברסיטת תל אביב, "מיילדות גינקולוגיה ורבייה לתלמידי רפואה", הוצאת אוניברסיטת תל-אביב ("כספי"). פרופ' ליפיץ העיד כי בפרק העוסק בטיפול טרום לידתי בסטרואידים (עמ' 506 למוצגי הנתבעת) מופיע בין היתר התנאי של גיל הריון בין 34-26 שבועות, וכן שהיו חילוקי דעות בקשר למתן הסטרואידים בגלל בעיות של פוטנציאל נזק (עמודים 72-71 לפרוטוקול).

241. עוד העיד פרופ' ליפיץ כי בשנת 1991 גם בבית חולים סורוקה ניתנו בחלק מהמקרים סטרואידים ובכל מקרה לא ניתנו לפני שבוע 26 להריון. בנוסף, בחלק מהמקרים בהם ניתנו סטרואידים היה הדבר במסגרת עבודות מחקר (עמוד 75 לפרוטוקול).

242. חוות דעת פרופ' קווינט: בחוות דעתו קבע פרופ' קווינט כי התאומות נפגעו משילוב קשה של ארבעה גורמים משמעותיים: פגות, TTTS, זיהום תוך רחמי ומחלת NEC קשה שחייבה ניתוח עקב קרע במעי. לטענתו, הניסיון של התביעה לקשור את פגיעתן של התאומות באי מתן סטרואידים, המסוגלים להשפיע רק על חלק קטן מהגורמים הללו, הוא ניסיון שטחי.

243. פרופ' קווינט ציין כי בתחילת שנות התשעים הטיפול בסטרואידים לא היה בקונצנזוס אצל רופאי נשים וחלק חששו לנזק לאימהות. החשש הופרך לאחר מחקרים רבים ופרסום נייר עמדה על ידי ה-NIH המכון הלאומי לבריאות בארה"ב בשנת 1994, שהמליץ לתת סטרואידים לנשים הרות עם סימנים קליניים של לידה מוקדמת. בשנת 1995 אימץ ארגון רופאי הנשים בארה"ב המלצות אלו.

244. בעדותו אמר פרופ' קווינט ביחס למאמר שפורסם ע"י Crowley וחב' (מקור 4 לחוות דעת פרופ' קווינט) כי עורכי המאמר חשבו שצריך לתת סטרואידים וגם הוא באותה תקופה סבר כך. עם זאת אמר כי מידע אישי הוא יודע שלא כולם נתנו סטרואידים באותה תקופה, גם בארץ וגם בעולם.

245. עוד הודה פרופ' קווינט כי במאמר של Murphy וחב' (Cohort study of the neonatal outcome of twin pregnancies that were treated with prophylactic or rescue antenatal corticosteroids, Deirdre J. Murphy & Al. – עמ' 423 למוצגי הנתבעת) התייחסו להריונות תאומים כהיריון בסיכון ולכן נתנו סטרואידים גם מבלי שהיו סימנים ללידה מוקדמת.

      

     חוות דעת ועדויות מומחי התובעים

      

246. ד"ר אשכנזי העיד כי בבתי החולים בהם עבד בשנים 1991-1990, בי"ח השרון ובי"ח מאיר, הפרקטיקה המקובלת הייתה מתן סטרואידים. למרות שהעיד כי באופן אישי לא עסק בכך, אמר ד"ר אשכנזי כי למד על כך מהשתתפות בישיבות צוות עם גניקולוגים ונאונטולוגים (עמודים 41-40 לפרוטוקול). משנשאל האם יכול לקבוע כי טיפול כזה ניתן גם בשבוע 25-24 להריון וגם בהריונות תאומים אמר שאיננו זוכר וכי הקביעה שלו מתייחסת לפרקטיקה מקובלת בהריונות של פגים וללא התייחסות לגיל ההיריון או לתאומים.

247. ד"ר אשכנזי העיד כי מטרת חוות דעתו הייתה להעריך את התרומה של אי מתן סטרואידים לנזקים של תאומה נ' ותאומה ע' (עמוד 43 לפרוטוקול) אולם סתר את עצמו בהמשך העדות ואמר כי הוא קבע שיש נזק לאי מתן הסטרואידים אך לא קבע את אחוזי הנזק (עמוד 45 לפרוטוקול).

248. לשאלת ב"כ הנתבעת, האם התייחס לכל הנתונים בחוות הדעת, ענה שהוא התייחס אבל לא ציין אותם והסביר:

     "חוות הדעת התבקשה בזריזות, צריך היה לכתוב מה התרומה של סטרואידים כן או לא. קראתי את החומר ושחררתי חוות דעת שהיעדר מתן סטרואידים היה פקטור שהחמיר את מצבן, למרות שיש להן הרבה פתולוגיות נוספות" (עמוד 43 לפרוטוקול).

249. ד"ר נייגר כתב בחוות דעתו כי הצוות המטפל היה צריך לתת טיפול בסטרואידים יחד עם הטיפול לעצירת הלידה לאם. לתמיכה בחוות דעתו ציטט ד"ר נייגר בין היתר מספרו של כספי:

     "בכל מקרה של איום ללידה מוקדמת יש לשקול מתן גלוקוקורטיקואידים לאם (דקסמטזון, בטמטזון) במטרה להחיש ההבשלה הריאתית של העובר" (עמוד 210 בספר של כספי, מוצג 26 למוצגי התובעים)

250. לטענתו, במקומות בהם עבד ולמד וכן בבתי חולים רבים בישראל כמו בי"ח סורוקה, בי"ח מאיר, בי"ח העמק ובתי חולים נוספים ובבי"ח רמב"ם בשנים 85-82, מתן סטרואידים במצב של לידה מוקדמת מאיימת היה נהוג עוד לפני שנת 1991. עם זאת אמר כי היו מקומות בהם לא נתנו סטרואידים לפני שנת 1994 (עמודים 24-23 לפרוטוקול).

251. ד"ר נייגר נשאל בעדותו לגבי גיל ההיריון בו נהגו לתת סטרואידים:

     "ת. ...אבל מפרסומים שונים מבתי החולים גם בארץ וגם בשנים בהן מדובר נהוג היה לתת סטרואידים גם לנשים בהריונות תאומים.

     ש. ללא תלות בשבוע ההיריון?

     ת. אנו מדברים על שלב החיות.

     ש. מה שאמרת קודם תקף ביחס לכל שבוע החל מ-24?

     ת. אני לא יכול להתייחס לכל בי"ח ולכל מדיניות מפני שבתי חולים שונים מבחינת המדיניות שלהם באותו זמן, ובכל זאת הפרסומים שבאו ממדינת ישראל הראו שבמצבים של לידה מוקדמת מאיימת נהגו לתת סטרואידים בבתי החולים בארץ עוד לפני 1991"

     (עמוד 24 לפרוטוקול).

252. מפרטי השכלתו והכשרתו של ד"ר נייגר כפי שמופיעים בחוות דעתו וכן מעדותו (עמוד 5 לפרוטוקול) עולה כי טרם נסיעתו לארצות הברית לשנים רבות (במהלך 1985 ועד 2007 ), הוא הספיק לעבוד בשני בתי חולים בלבד: בבית חולים סורוקה (כסטודנט) ובבית חולים רמב"ם בשנים 1985-1982.

253. אי לכך, ניסיונו האישי בפרקטיקה הנהוגה בישראל, מסתכם בתחילת שנות השמונים, כסטודנט, כסטאג'ר ובתחילת התמחותו.

     כלומר, עדותו לגבי הפרקטיקה בבתי חולים אחרים בארץ, החל משנת 1986, אינה מתבססת על ניסיון אישי אלא על ביקורים בישראל, החלפת דעות עם רופאים ופרסומים "שבאו ממדינת ישראל" (עמוד 5 לפרוטוקול וכן עמ' 24 לפרוטוקול).

254. עיון בפרסומים מישראל שהוזכרו בעדותו ומופיעים בחוות הדעת מעלה שני פרסומים בלבד: האחד, מאמר של וולטר חיים ואח' "זיהומי השפיר בנשים עם לידות מוקדמות", הרפואה, כרך 124 חוברת ח' 1993 (מוצג מס' 25 למוצגי התובעים, "וולטר חיים") והשני של ברק ואח' מבית החולים הגליל המערבי (מוצג מס' 24 למוצגי התובעים, "ברק ואח'").

255. מאמרם של וולטר חיים ואח' זה אינו עוסק כלל במתן סטרואידים, אלא כאמור בכותרת, בזיהומי מי שפיר.

256. בחוות הדעת נאמר כי ממאמר זה ניתן ללמוד כי "הרופאים בבית חולים זה נהגו לתת סטרואידים במקרים של חשש ללידה מוקדמת...". בחינה של המאמר מעלה כי מופיעים בו מספר משפטים מהם ניתן ללמוד את ההיפך ממה שנטען בחוות הדעת ובעדות:

     "בנוסף לעריכת תרביות מי-שפיר ניתן עם קבלת הדגימה לערוך במקביל בדיקות להערכת הבשילות הריאתית בנשים הפונות עם צירי לידה מוקדמים או פיקוע מוקדם של קרומי-השפיר. גישה זו מאפשרת טיפול מכוון בסטרואידים רק בנשים הזקוקות לכך ומניעת מתן מיותר של תרופה זו באופן אמפירי בכל הנשים בקבוצות גיל הריון הנמצאות בסיכון גבוה להופעת תסמונת המצוקה הנשימתית".

     (עמוד 504)

257. כלומר, עריכת תרביות מאפשרת מתן סטרואידים באופן מבוקר ולא גורף, אפילו כשיש סיכון גבוה להופעת תסמונת המצוקה הנשימתית.

258. בעניין מאמרם של ברק ואח' יצויין כי נתוני המחקר, המוצגים בטבלה (עמוד 161 למוצגי התובעים), מציגים שתי קבוצות של יולדות שקיבלו סטרואידים בשבוע 34-27 להיריון (כפי שטענה הנתבעת), ובקבוצת הביקורת היו נשים בהריון של 34-25 שבועות. מעבר לכך, המאמר אמנם פורסם בשנת 2002 אך המקרים הכלולים בו הם מהשנים 1987-1985 (עמוד 160 למוצגי התובעים), כלומר כ- ארבע עד שש שנים קודם לאמור בעניינינו.

259. זאת ועוד, הציטוט שציטט ד"ר נייגר מספרו של כספי, אינו מהווה אסמכתה לפרקטיקה הנוהגת, משני טעמים: א. נוסח האמור -"בכל מקרה של איום ללידה מוקדמת יש לשקול מתן..." ולא נאמר "יש לתת" (כפי שציין פרופ' ליפיץ בעדותו, עמוד 72 לפרוטוקול, כי היום כתוב "יש לתת" היות ונותנים סטרואידים באופן רוטיני). ב. קיימים פרקים נוספים בפרק המסייגים את מתן הסטרואידים (כפי שהובא בעדותו של פרופ' ליפיץ) ואף פרופ' כספי עצמו כתב שיש חילוקי דעות בסוגייה. כך למשל, כותב כספי בעמוד 129 בספרו (עמוד 506 למוצגי הנתבעת) שלושה תנאים לטיפול טרום לידתי בסטרואידים, דבר המסייג מתן סטרואידים גורף. בנוסף, בעמוד 208 לספר (עמוד 505 למוצגי הנתבעת) כותב כספי על יתרון מתן סטרואידים, אך מסייג ואומר שיש חוששים למיסוך זיהומים אימהיים ועובריים, ומכאן חילוקי הדעות בסוגייה. בעמ' 130 לספרו (עמוד 507 למוצגי הנתבעת) קובע כספי כי במחקר שנעשה לא הודגמה יעילות טיפול בסטרואידים בתחום נוירולוגי או התפתחותי לעומת אי מתן סטרואידים.

260. יצוין כי בבקשה דחופה לצרוף מסמכים נוספים ביום 15.12.16 (בה צורפו 3 עמודים מספרו של כספי: עמוד 129, עמוד130 ועמוד 208) טענה הנתבעת כי התובעים צרפו מספר עמודים באופן סלקטיבי ואף אוזכרו וצוטטו באופן סלקטיבי על ידי ד"ר נייגר.

261. מכל האמור לעיל עולה, כי לא ניתן להסתמך על עדותו וחוות דעתו של ד"ר נייגר, לעניין הפרקטיקה הנהוגה בשנת 1991, כשאלו הסתמכו בעיקר על ביקורים בישראל, החלפת דעות עם רופאים ופרסומים "שבאו ממדינת ישראל", פרסומים שבפועל סותרים את האמור בחוות דעתו ובעדותו.

262. כאמור, ראיתי להעדיף את חוות הדעת של מומחי הנתבעת על חוות הדעת והעדויות של מומחי התובעים בסוגיה זו.

263. מעדויות פרופ' קווינט ופרופ' ליפיץ עולה תמונה מורכבת בעניין גיל ההיריון בו ניתן טיפול בסטרואידים. בשנת 1991 וגם בשנים שקדמו לה (שתוארו במחקרים שצורפו לחוות הדעת) לא הייתה קיימת הנחיה מקצועית למתן סטרואידים לאם לשם הבשלה של ריאות במצב של חשש ללידה מוקדמת. הנחיה מקצועית זו הותוותה בשנת 1995 בלבד, על ידי איגוד רופאי הנשים בארה"ב, כאמור לעיל.

264. עם זאת, היו מומחים או מרכזים רפואיים שנתנו סטרואידים לאימהות במצב של לידה מוקדמת והיו מומחים או מרכזים רפואיים שלא נתנו טיפול כזה. אם ניתן טיפול, הדבר נעשה רק בגיל מינימאלי של 26 שבועות הריון.

265. גם עפ"י כספי, אותו צטטו מומחי שני הצדדים וצרפו עמודים רלוונטיים, אחד התנאים לטיפול טרום לידתי בסטרואידים הוא "גיל הריון בין 34-26 שבועות", כאמור.

266. כלומר, בשנת 1991 לא ניתן להצביע על פרקטיקה רפואית נוהגת בישראל, וגם הלכת מוחסן (ואף עניין ליאור כהן) אינה מתייחסת לשנה זו, אלא לשנת 1989, ולכן לא ניתן לגזור ממנה גזירה שווה לעניינינו.

267. לעניין הפרקטיקה הרפואית הנוהגת בבית חולים סורוקה העיד גם ד"ר יוחאי, מטעם הנתבעת.

     התובעים טענו כי מעדותו של ד"ר יוחאי עולה כי השיקול היחיד למתן טיפול היה יכולת ההישרדות של העובר מחוץ לרחם.

268. בעניין זה הובאה בסיכומי התובעים עדותו של פרופ' קווינט שענה לשאלה לגבי טיפול בסטרואידים מגיל החיות או מגיל מאוחר יותר: "משתנה ממי שנתן את הסטרואידים, כי אם יש מדינה או רופא שלא הצליחו להציל פגים בשבוע 24 או 25 אין טעם לתת להם סטרואידים..." (עמ' 97 לפרוטוקול).

269. עיון בעדותו של ד"ר יוחאי מראה שטענת התובעים אינה מדוייקת.

     "ת. אנו בסורוקה לא טיפלנו בפחות משבוע 26 בסטרואידים.

     ש. למה?

     ת. חיות אפשרית נקבעת על ידי משרד הבריאות, מה הסיכויים שעובר יחיה בעקבות טיפולים בפגיה של סורוקה, מתחת לשבוע 26 לא היו סיכויים, זה מה שאני אומר.

     ש. אם כך, מה ההבדל בין עובר שאינו בר חיות לעובר שהוא חסר סיכויים לשרוד?

     ת. ההבדל הוא די גדול, א', אני לא אלוהים, עובר שנטען שהוא יכול לחיות, עובר יכול לחיות עם פגמים קשים מתחת לשבוע 26 אין ספק גם בלי טיפול. יש מאמר ביפן שאפילו משבוע 22 הצילו ילד, אבל צריך להסתכל על הסיכויים האמיתיים, אם עובר בפגיה של סורוקה בשנת 91 בפחות משבוע 26 לא היו לו סיכויים לחיות, אבל הפגיה טיפלה בעוברים בגלל שהם בר חיות, הסיכויים היו קטנים.

     ש. ז"א שאתם נתתם סטרואידים כשחשבתם שיש איזה שהוא סיכוי שהעובר יחיה?

     ת. כן.

     ש. היה שיקול אחר יותר חשוב מזה?

     ת. לא, אבל זה היה מקובל גם בספר של פרופסור כספי לרופאים, הוא מדבר על מתן סטרואידים משבוע 26 " (עמוד 101 לפרוטוקול).

270. מעדותו של ד"ר יוחאי עולה כי בבית חולים סורוקה לא ניתנו סטרואידים לאם לשם הבשלת ריאות עוברים בגיל הריון של פחות מ-26 שבועות כיון שחשבו שלעוברים אלו לא היו סיכויים "אמיתיים" לחיות וכי הדבר היה מקובל גם על פי ספרו של פרופ' כספי לרופאים (הספר ממנו ציטטו הצדדים).

271. למעלה מן הצורך ייאמר כי גם אם פרשנות התובעים לדבריו של ד"ר יוחאי הייתה מדוייקת, לא ברור במה הדבר מסייע להם, שהרי גם מומחה התובעים, ד"ר נייגר, כתב בחוות דעתו והעיד כי סיכויי התאומות לשרוד היו נמוכים: ("נוכח הסיכונים הגבוהים מאוד לתמותה ו/או להישרדות עם ליקויים חמורים מאוד" [עמוד 3 לחוות הדעת]; סיכויי ההבראה של העוברים היו "נמוכים" [עמוד 21 לפרוטוקול]). כלומר כך או כך, התאומות לא היו מקבלות, לכאורה, טיפול בסטרואידים עקב הסיכויים הנמוכים שלהם לשרוד (כעולה מעדות ד"ר יוחאי ופרופ' קווינט).

272. עוד העיד ד"ר יוחאי בעניין טיפול בתאומים בסטרואידים:

     "ש. האם טיפלו בהריונות תאומים בסטרואידים?

     ת. אנו לא טיפלנו בסטרואידים בתאומים באופן עקרוני בתקופה ההיא.

     ש. לפי הנחיה של מי?

     ת. מנהל המחלקה.

     ש. מי זה היה?

     ת. גליזרמן. כעיקרון לא טיפלנו בתאומים בסטרואידים, רק במסגרת מחקר אם היה מחקר או במקרים שהיינו דנים עליהם באופן ספציפי אישה עם IVF או דברים כאלה, אך כעיקרון לא טיפלנו.

     ש. מתי התחלתם לטפל בתאומים בסטרואידים?

     ת. בסטרואידים בתאומים כאשר יצא הקונצנזוס לטיפול בסטרואידים בתאומים"

     (עמודים 103-102 לפרוטוקול)

273. מכל האמור לעיל עולה כי בשנת 1991 לא הייתה בבית חולים סורוקה פרקטיקה נוהגת של מתן סטרואידים במקרה של לידה מוקדמת קודם לשבוע 26 להריון ובהריונות של תאומים, היות והיה קיים חשש לפגיעה באם או בעובר. פרקטיקה של מתן סטרואידים במצב של לידה מוקדמת (בכפוף לכללים מסוימים) התקבלה לאחר פרסום נייר עמדה על ידי ה-NIH המכון הלאומי לבריאות בארה"ב בשנת 1994, שהמליץ לתת סטרואידים לנשים הרות עם סימנים קליניים של לידה מוקדמת ולאחר שבשנת 1995 אימץ ארגון רופאי הנשים בארה"ב המלצות אלו.

274. זאת ועוד, עולה כי בשנת 1991 בישראל היו שתי גישות למתן טיפול בסטרואידים: רופאי נשים שהאמינו ובטחו בטיפול ואלה שלא האמינו או שחששו מהטיפול פן יגרום נזק לאימהות או לילדיהן.

275. אי לכך, גם אם בחירת הצוות הרפואי בבית חולים סורוקה הייתה מוטעית (ואיננו אומרים זאת), הרי שלא היה בכך לעלות כדי התרשלות כפי שנקבע בפסיקה: "בחירת הנתיב לילך בו, היינו העדפת פרקטיקה רפואית אחת על פני האחרת, אין בה כשלעצמה כדי להוות התרשלות גם אם בדיעבד התברר כי בחירה זו הייתה מוטעית" (וראה: ע"א 7211/15 פלוני נ' בית החולים נהריה [פורסם בנבו, 6.2.2018] והאסמכתאות המאוזכרות שם).

276. התובעים לא הצליחו להוכיח כי בשנת 1991 הייתה פרקטיקה נוהגת של מתן סטרואידים במצב של לידה מוקדמת וכי הצוות הרפואי התרשל בשל אי מתן סטרואידים לתאומה נ' ותאומה ע'. הנתבעת הוכיחה כי לא הייתה פרקטיקה נוהגת של מתן סטרואידים בבית חולים סורוקה; כי נושא מתן סטרואידים בלידה מוקדמת היה שנוי במחלוקת בארץ ובעולם עקב החשש למיסוך סימני זיהום אצל האם וחשש לפגיעה בגדילה של העוברים.

277. משהגענו למסקנה, כי בשנת 1991 לא הייתה קיימת פרקטיקה נוהגת של מתן סטרואידים לאם במצב של לידה מוקדמת, התייתרה בחינת הקשר הסיבתי בין אי מתן סטרואידים לפגיעה בתאומה נ'.

      

     לסיכום: טענת התובעים להתרשלות הצוות הרפואי בבית חולים סורוקה בעצם אי מתן סטרואידים לאם לשם הבשלת ריאות התאומות, אינה מתקבלת.

      

     עילה שלישית- גרימת זיהום בבדיקה ווגינאלית לאחר פקיעת שק מי שפיר

     טענות התובעים

278. התובעים טענו כי אין מחלוקת עקרונית כי במועד הנדון היה ידוע כי יש להימנע מבדיקה ווגינלית לאחר פקיעת מי השפיר מחשש לזיהום תוך רחמי, ככל שהנסיבות אינן מורות אחרת, וכי עניין זה היה מקובל כפרקטיקה גם בבית חולים סורוקה.

279. עוד נטען כי אין מחלוקת שהתפתחותו של זיהום כזה עלולה להיות מהירה דיה כדי לתת את אותותיה בעובר, ככל שחולפות למעלה מ-24 שעות ממועד הבדיקה הווגינלית ועד ללידה עצמה, וכי כך אירע.

280. עוד טענו התובעים כי אין מחלוקת כי הבדיקה הווגינלית שביצע ד"ר מנקוטה גרמה לזיהום התוך רחמי שאובחן.

     נטען כי הבדיקה הווגינלית שבוצעה לאם לאחר פקיעת מי השפיר הייתה בדיקה אסורה, שכן נעשתה למרות היעדר סימנים כלשהם ללידה פעילה.

281. לכן, היות והפרקטיקה הנוהגת הייתה להימנע מביצוע בדיקות אלו לאחר ירידת מים , הרי שביצוע בדיקה וגינאלית הייתה פעולה רשלנית.

282. לעניין הקשר הסיבתי נטען כי הבדיקות הווגינאליות שבוצעו לאחר ירידת מים גרמו לזיהום, ואחראיות ל-15% מהנזק לכל הפחות.

      

     טענות הנתבעת

283. ראשית, טענה הנתבעת, טענת הרחבת חזית והתיישנות.

284. לטענתה, בסיכומיהם "נזכרו" התובעים לייצר עילה חדשה, שאינה מאוזכרת בכתב התביעה, העומדת בסתירה אל מול חוות דעת המומחים מטעמם, ומהווה שינוי חזית אסור ביחס לקשר הסיבתי.

285. לטענת הנתבעת טענה זו של התובעים התיישנה לאור העובדה שהועלתה רק בשלב הסיכומים. לטענתה, בכתב התביעה ובחוות דעת המומחים מטעם התובעים, לא נטען כלל כי שיתוק המוחין של מי מהתאומות נגרם כתוצאה מזיהום ואין טענה בכתב התביעה כי בדיקות ווגינאליות גרמו לזיהום שגרם לשיתוק מוחין, אלא ההיפך הגמור.

     אי לכך, מדובר בטענה חדשה, שחייבה בקשה לתיקון כתב תביעה.

286. עוד נטען כי גם אם הייתה מוגשת בקשה לתיקון התביעה, הטענה לפיה זיהום כתוצאה מבדיקות ווגינאליות שבוצעו לאחר ירידת מים וגרמו לשיתוק מוחין, התיישנה, כיון שהיא מסתמכת על חוות דעתם של ד"ר הימן ופרופ' קווינט "שאומצו" בסיכומי התובעים, וחוות דעת אלו הוגשו בחודש יולי 2016, לאחר שמלאו 25 שנים לתאומות.

287. לגופו של עניין טענה הנתבעת כי בדיקות ווגינאליות לאחר ירידת מים עלולות לגרום לזיהום ועל כן יש לבצען במשורה. נקודת המוצא לבחינת רשלנות צריכה להיות הנתונים בעטיים בוצעו הבדיקות ובענייננו: יולדת שאושפזה בעקבות צירים שנצפו וחשד ממשי ביותר ללידה מוקדמת.

288. עוד נטען על ידי הנתבעת כי יש לאמץ את חוות דעת ועדות פרופ' ליפיץ שאמר כי מדובר בהיריון תאומים עם ריבוי מים ומלכתחילה צוואר הרחם היה מקוצר מאוד ופתוח כדי 3-2 ס"מ. בנוסף בוצעה פעולה פולשנית (דיקור מי שפיר) שבד"כ גורמת לפעילות רחמית. כאשר במקרה כזה יש ירידת מים, במקרים רבים הרופא נאלץ לבצע בדיקה ווגינאלית כדי לוודא שלא מדובר בלידה פעילה. במקרה שלפנינו הדבר היה קריטי יותר כי מדובר בהיריון תאומים. לא ניתן היה להימנע מבדיקה ווגינלית.

289. לעניין הקשר הסיבתי נטען כי התובעים לא טענו ובוודאי לא הוכיחו בחוות דעת עפ"י מאזן ההסתברויות הנדרש, כי ביצוען של בדיקות ווגינאליות במועד בו בוצעו, הוא זה שגרם לזיהום שגרם לנזק המוחי.

      

     הטענה להרחבת חזית והתיישנות בעניין גרימת נזק לתאומות עקב הבדיקות הווגינאליות

      

290. טרם נדון בטענות התובעים, יש להידרש לטענות הרחבת החזית וההתיישנות של הנתבעת.

291. עיון בתיאור העובדות בכתב התביעה המתוקן מעלה כי ביום 29.6.91 נצפתה ירידת מי שפיר ברורה בכמות גדולה. "בבדיקת צוואר לא היה כל שינוי והוחל במתן טיפול אנטיביוטי" (סעיף 39 לכתב התביעה). לא הועלתה כל טענה לזיהום שנגרם מבדיקה זו גם כשצוין כי למחרת הופיע חום לאם והוחל במתן אנטיביוטיקה רחבת היקף. בבדיקה הבאה שבוצעה בחדר לידה נמצאה פתיחה גמורה והאם ילדה תוך זמן קצר (סעיף 41 לכתב התביעה).

292. עיון בטענות התובעים בכתב התביעה המתוקן, מעלה כי בקשר לבדיקה הווגינלית נטען כדלהלן:

     "התובעים יטענו כי על אף שמי השפיר ירדו ביום השני שלאחר ביצוע השאיבה, הגב' א' נבדקה וגינלית מספר פעמים, בדיקה אסורה מחשש להחדרת זיהום, ואכן פתחה חום וסימני זיהום יומיים לאחר ירידת המים, ולמרבה הצער התפתחה לידה מהירה" (סעיף 24 לכתב התביעה המתוקן).

293. בהמשך נטען:

     " מבלי לגרוע מהאמור לעיל, יוסיפו התובעים ויטענו כי הם אינם יודעים ואף לא יכולים היו לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו לאירוע, וכי הנזק נגרם על ידי הטיפול ו/או המעשים ו/או במחדלים של הנתבעות, כולן או מקצתן והתרחשות האירועים ותוצאותיהם..." (סעיף 25 לכתב התביעה המתוקן)

294. לא ניתן לקבל את טענת הנתבעת להרחבת חזית, שכן בסעיף 24 לכתב התביעה נטען כי הבדיקה הווגינאלית, הייתה בדיקה אסורה מחשש לזיהום, ובנוסף נטען בסעיף 25 (כמו גם בסעיפים 26, 28 ו-29 בנוסח כללי יותר) כי הנזקים נגרמו על ידי טיפול/מעשים/מחדלים "למרות שידעו או צריכים היו לדעת שיגרמו אותם נזקים שהיו צפויים להיגרם ואכן נגרמו" (סעיף 29ב. לכתב התביעה).

295. זאת ועוד, לא רק בכתב התביעה נטען הדבר אלא גם בחוות דעת פרופ' נרי (שאומצה, כאמור, ע"י ד"ר נייגר):

     " מי השפיר ירדו ביום השני שלאחר ביצוע השאיבה. הגב' א' גם נבדקה וגינלית מספר פעמים לאחר ירידת מי השפיר, בדיקה אסורה מחשש להחדרת זיהום, ואמנם פתחה חום וסימני זיהום יומיים לאחר ירידת המים, והתפתחה לידה מהירה" (סעיף 2 לסיכום חוות דעת פרופ' נרי).

296. בנוסף, הנתבעת לא התייחסה כלל בסוגיית הרחבת החזית וההתיישנות לחוות דעת ד"ר נייגר (וגם לא נטען על ידה, כי הוגשה לאחר שמלאו 25 שנה לתאומות, למרות שאכן הוגשה ביום 29.6.19, כשנכנס ד"ר נייגר בנעלי פרופ' נרי)

297. בחוות דעת ד"ר נייגר נטען נושא גרימת הזיהום בשל בדיקות ווגינליות באופן מפורש בשני פרקים שונים:

     "לאחר ירידת המים בוצעו מספר בדיקות וגינליות. בירידת מים מוקדמת בדיקות אלו אסורות מחשש להחדרת זיהום לחלל הרחם" (סעיף 9 לפרק העובדות המוסכמות בחוות דעת נייגר)

     וכן:

     "ולעניין הזיהום התוך רחמי שהתפתח לאחר ירידת המים, הפרופ' ליפיץ נמנע מלהזכיר את הבדיקות הוגינליות האסורות בירידת מים מחשש להחדרת זיהום, ואשר בוצעו במקרה דנן. איסור הבדיקה הווגינאלית בירידת מים ידוע מזה שנים רבות, ולדוגמה מופיע ב בשנת 1992..." (בפרק "הליקויים והחריגות" בסעיף 4- "מסקנות טיפוליות").

      

     מכל האמור לעיל עולה כי אין לקבל את טענת הנתבעת להרחבת חזית, וממילא להתיישנות, בעילה השלישית המופיעה בסיכומים, גרימת זיהום עקב בדיקה מיילדותית ולאחר ירידת מי-השפיר.

     טענת הרחבת החזית וההתיישנות נדחית אפוא.

      

     הכרעה לעניין הבדיקות הווגינאליות שבוצעו לאחר ירידת מי השפיר

      

     אי לכך, יש לבחון לגופו של עניין את השאלות שבמחלוקת:

     האם התרשל הצוות המטפל בסורוקה בעצם ביצוע הבדיקות הווגינאליות לאם לאחר ירידת המים?

     שאלת הקשר הסיבתי: איזה נזק ניתן לייחס, אם בכלל, לביצוע הבדיקות הווגינליות?

298. ייאמר כבר כעת כי טענת התובעים להתרשלות הצוות המטפל בשל ביצוע בדיקות וגינאליות לאחר ירידת מים – נדחית.

299. יש לקבוע, כי הצוות הרפואי נאלץ לבצע בדיקות ווגינאליות לאם עקב החשש הממשי ללידה מוקדמת, בשל המצב הראשוני בו הגיעה האם לבית החולים, במצב של לידה פעילה, דינאמיקה של צוואר ופתיחה של צוואר הרחם ל-3-2 ס"מ; בשל העובדה שמדובר בהריון תאומים ובשל מצבן הקשה של התאומות; בשל דיקור מי השפיר, שהגדיל את הסיכויים להתפתחות לידה מהירה.

      

     דיון

300. אין חולק כי בדיקות ווגינאליות לאחר ירידת מים עלולות לגרום לזיהום ועל כן יש לבצען במשורה. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא האם בדיקה ווגינאלית לאחר ירידת מים תתבצע רק במצב של לידה פעילה (צירים; תלונות על צירים או לחץ של האם; דינאמיקה צווארית), כטענת התובעים, או גם כשיש סבירות גבוהה ללידה קרובה, כטענת הנתבעת.

301. המומחה מטעם התביעה שנתן חוות דעת והעיד בסוגייה זו היה ד"ר נייגר (שאימץ, כאמור, גם את חוות דעת פרופ' נרי). מטעם הנתבעת ניתנו חוות דעת ותצהיר של פרופ' ליפיץ ושל ד"ר יוחאי והשניים אף העידו בקשר לסוגייה זו.

302. העדפתי את חוות דעתו של פרופ' ליפיץ על פני חוות דעתו של ד"ר נייגר, היות וקביעותיו לא היו גורפות כקביעתו של ד"ר נייגר (בדיקה אסורה במצב של ירידת מים), אלא התייחסו למכלול של היבטים ולתנאים בהם ניתן לבצע את הבדיקה או לא. רק בעדותו, הודה ד"ר נייגר, במענה לשאלת ב"כ הנתבעת, כי במצבים מסוימים כן ניתן לבצע בדיקה ווגינאלית.

303. בנוסף, עדותו של פרופ' ליפיץ הייתה מפורטת ומשכנעת ואילו עדותו של ד"ר נייגר בנוגע למאמר אותו איזכר בחוות דעתו, הייתה מתחמקת משהו.

304. בחוות דעתו כתב ד"ר נייגר בקצרה לעניין הבדיקה הווגינאלית במצב של ירידת מים בפרק שעסק ב"מסקנות טיפוליות לקויות אל מול עובדות ברורות":

     "איסור הבדיקה הווגינאלית בירידת מים ידוע מזה שנים רבות, ולדוגמא מופיע בפרסום בשנת 1992 בעמ' 310 ברבעון היוקרתי והידוע Obstet Gynecol Clin N. Am , המצטט את המחקר של Schutte וחב' שפורסם עוד בשנת 1983".

305. בציטוט שהביא ד"ר גייגר מהפרסום ברבעון נאמר (בתרגום חופשי) כי Schutte וחב' דיווחו על עליה משמעותית בזיהומים בפגים כשהזמן שעבר בין הבדיקה ללידה עלה על 24 שעות (סעיף 4 לחוות הדעת המתוקנת של ד"ר נייגר).

306. התובעים צרפו את המאמר של Schutte וחב', Management of premature rupture of membranes:The risk of vaginal examination to the infant.Obstent Gynecol 1983:146:395) ("Schutte וחב'", מוצג 26 למוצגי התובעים).

307. בעדותו הודה ד"ר נייגר כי במצבים מסוימים אין מנוס מלבצע בדיקת ווגינאלית גם בירידת מים, וזאת בניגוד לקביעתו הנחרצת בחוות הדעת, כאמור לעיל:

     "ש. אתה מסכים שבמקרים חריגים גם לאחר שנעשית ירידת מים אין מנוס מבדיקה וגינאלית?

     ת. כן.

     ש. מהם אותם מקרים?

     ת. המקרים האלה הם מקרים שאנחנו מקשיבים למטופלת שמתלוננת על לחץ חזק לדחוף כלפי מטה או על דימום וגינאלי בכמות גדולה או על שינויים בניטור העוברי או איזה שהיא תלונה אחרת שמצביעה על סבירות גבוהה ללידה קרובה" (עמוד 29 לפרוטוקול).

308. בהמשך עדותו נשאל ד"ר גייגר בהקשר למאמר של Schutte וחב'. תשובותיו לשאלות ב"כ הנתבעת היו מתחמקות ותמוהות:

     "ש. האם נכון שבמאמר שאתה הזכרת ואני מפנה לעמוד 171 למוצגי התביעה, מתוארים מספר מצבים, האם נכון שעל פי המאמר בוצעה בדיקה וגינאלית גם לאחר ירידת מים כאשר הלידה הצפויה בתוך 24 שעות?

     ת. אני חושב שהמאמר שנכתב בהולנד מדבר על אופן ניהול הלידה ומנסה להסיק ממנו מסקנות ולכן במקום לחשוב על מה שעשו החוקרים אני מתרכז במסקנה שלהם, שבה עדיף להימנע מבדיקות וגינאליות מיותרות.

     אני מבינה שאתה מתרכז במה שנוח לך. אני שואלת בכל זאת האם נכון שגם לפי המאמר הזה שאתה מצאת לנכון להביא אותו בתמיכה לקביעות שלך, מתוארים מקרים נוספים שבהם מבוצעת בדיקה וגינאלית בנוכחות ירידת מים, מתוארת כאן למשל סיטואציה שבה צפו לידה בתוך 24 שעות,

     ת. לפעמים ברפואה אנו מדברים על דוגמאות מצוינות מה לא לעשות.

     ש. המצבים שמתוארים כאן מתוארים כמה לא לעשות?

     ת. אני חושב שכותבי המאמר התרכזו בהמלצה להימנע מבדיקות וגינאליות מיותרות במצבים של ירידת מים מוקדמת במטרה להפחית את הסיכון להחדיר זיהום למי השפיר" (עמוד 30 לפרוטוקול).

309. עיון במאמר ובהמלצה של כותבי המאמר, בעמוד 174 למוצגי התובעים, מעלה כי כותבי המאמר לא המליצו על הימנעות גורפת מבדיקות ווגינאליות במצב של ירידת מים, אלא סייגו את המלצתם:

     "לדעתנו, בדיקה וגינאלית שמבוצעת לאחר פקיעת הקרומים מפעילה את שעון הזיהום, לכן מסקנתנו הינה כי באירוע של פקיעת הקרומים ניהול הבחירה יהיה שמרני וממתין במיוחד בהריונות מוקדמים, תוך הימנעות מבדיקה וגינאלית אפילו בודדת אלא אם לידה הינה צפויה וגם מותרת בתוך 24 שעות".

     (בתרגומו של ב"כ התובעים, כאמור בעמוד 79 לפרוטוקול, מתוך חקירתו של פרופ' ליפיץ. "פסקת ההמלצה").

310. המאמר השווה בין פגיעות בעוברים מזיהום בשל בדיקה ווגינאלית שנעשתה בטווח של 24 שעות מהלידה לבין פגיעות בעוברים מזיהום בשל בדיקה ווגינאלית שנעשתה בטווח שמעל ל-24 שעות מהלידה. מפסקת ההמלצה עולה בבירור כי אם צפויה לידה בתוך 24 שעות, אין מניעה לבצע בדיקה וגינאלית.

311. עוד אמר ד"ר גייגר בעדותו כי האם הייתה בלידה פעילה (צירים, קיצור צוואר ועם פתיחה של הצוואר) עת התקבלה לבית החולים, אך טופלה בתרופה לעצירת צירים ולכן ביום 29.6.19 לא הייתה בלידה פעילה. שלב הלידה הפעילה לאחר ירידת המים החל ביום 30.6.91, היום בו ילדה (עמוד 31-30 לפרוטוקול).

312. מעדותו של ד"ר גייגר עולה כי האבחנה מתי ניתן לבצע בדיקה וגינאלית אינה טווח של 24 שעות ללידה, כהמלצת מאמרם של Schutte וחב', אלא מצב של "לידה פעילה" (צירים, תלונות על צירים ולחץ, קיצור צוואר הרחם ופתיחה שלו). אבחנה זו בדבר מצב של "לידה פעילה" לא הופיע במאמר המצוטט ולא נתמכה בספרות רפואית אחרת שהוצגה בפני.

313. יוער, כי ד"ר נייגר לא התייחס בחוות דעתו לנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון בפנינו: מצבם הקשה של העוברים; היות ההיריון הריון של תאומים; צירים בהגעה (גם אם נפסקו); ביצוע דיקור של שק מי השפיר כבר ביום 27.6.1991, פחות מ-48 שעות לפני ירידת המים – כגורמי סיכון נוספים ללידה מוקדמת, למרות שפרופ' נרי מתייחס לכך מפורשות בחוות דעתו, כפי שתובא להלן (יצוין כי בחקירתו לא נשאל ד"ר נייגר על כך).

314. בחוות דעתו המשלימה כתב פרופ' ליפיץ כי לעניין בדיקה ווגינאלית במצב של ירידת מים כי יש להבחין בין שני מצבים: ירידת מים ללא התכווצויות או פתיחת צוואר הרחם וירידת מים עם חשד גבוה להתרחשות לידה עקב מידע מקדים של צוואר מקוצר ופתוח, היריון תאומים שהיה עם ריבוי מי שפיר.

315. בנוסף אמר כי כשאשה מתקבלת עם ירידת מים משתדלים שלא לבצע בדיקה ווגינאלית בשל חשד להתפתחות זיהום. עם זאת ציין פרופ' ליפיץ כי נסיבות המקרה שלפנינו שונות:

     "שונה הדבר כאשר הנתונים הם כמו במקרה שלפנינו. מדובר בהריון תאומים עם ריבוי מים ומלכתחילה צוואר הרחם היה מקוצר מאוד ופתוח ל3-2 ס"מ. בנוסף בוצעה פעולה פולשנית (דיקור מי שפיר) שבד"כ גורמת לפעילות רחמית. כאשר במקרה כזב יש ירידת מים, במקרים רבים הרופא נאלץ לבצע בדיקה וגינלית כדי לוודא שלא מדובר בלידה פעילה. במקרה שלפנינו הדבר היה קריטי יותר כי מדובר בהיריון תאומים. לא ניתן היה להימנע מבדיקה ווגינלית" (סעיף 3 לחוות דעתו).

316. בחקירתו נשאל פרופ' ליפיץ לגבי פסקת ההמלצה במאמר של Schutte וחב' והתייחס למשפט האחרון בהמלצה, המסייג וקובע מתי כן ניתן לבצע בדיקה ווגינאלית:

     " אני מסכים שזה כתוב אך לגבי התוכן אתן את תשובתי: המאמר מסתיים במשפט אלא אם כן הלידה צפויה ומותרת תוך 24 שעות, אז אני אתאר לכם שני מצבים: יש מצב אחד שאישה באה עם ירידת מים, אין לה צירים, החשש ללידה כרגע הצפויה הוא נמוך מאוד ואנו עושים הכל בכדי לא לבדוק אותה כי זה יכול לגרום לזיהום. סיטואציה שניה שהיא מדמה עכשיו את המקרה שלפנינו, באה אישה עם היריון תאומים עם ריבוי ניכר של מי שפיר, עם צוואר פתוח ל-2,3 ס"מ ויש לה התכווצויות, היו לה יום, יומיים קודם התכווצויות שנעצרו עם טיפול מונע צירים ועברה פעולה חודרנית שזה שאיבת הנוזלים, אישה בסיטואציה הזאת שירדו לה המים אתה כבר לא יודע מתי תהיה הלידה הצפויה שלה. אנחנו מדברים על שבוע 26 ויומיים ומהנסיון אני יכול להגיד לך שבמצבים מסוימים אתה לא בודק אותה, אתה מוצא אותה יולדת תוך זמן קצר במיטה במחלקה ואפילו לא בחדר לידה, מכיוון שמדובר בעוברים קטנים שבוע צעיר, הפתיחה גדולה והלידה יכולה להתרחש תוך זמן קצר. הפתיחה  מ-3 ס"מ ל-10 ס"מ וללידה יכולה להתרחש מהר מאוד. אז במקרים האלה בשלב מסוים אנו נאלצים לבדוק אותה למרות שאנו לא רצים, על מנת לוודא שהיא לא נכנסת לתהליך של לידה, אם היא באה עם כזה רקע..." (עמוד 79 לפרוטוקול)

317. מדברים אלו של פרופ' ליפיץ, עליהם חזר בתמצית מספר פעמים במהלך עדותו, במענה לשאלות ב"כ התובעים (עמודים 83-80 לפרוטוקול) עולה כי האם נבדקה בבדיקה ווגינאלית, למרות שהצוות הרפואי היה מעדיף שלא לעשות זאת, עקב הנסיבות והנתונים המיוחדים של האם והתאומות, היוצרים חשש גבוה מאוד להתרחשות לידה: הריון תאומים עם ריבוי ניכר של מי שפיר; עוברים קטנים בשבוע צעיר בהריון; צוואר פתוח 3-2 ס"מ; הגעה לבית החולים עם צירים, שפסקו ע"י טיפול; פעולת דיקור מי-שפיר יומיים ביום 26.6.1991;

318. בהמשך עדותו הוסיף פרופ' ליפיץ שני גורמי סיכון נוספים להתרחשות לידה: מצב TTTS כסיטואציה לא שכיחה וכן החשש לצניחת חבל הטבור עקב ריבוי מי שפיר ופתיחה של 3-2 ס"מ.

319. פרופ' ליפיץ הבהיר כי האם נוטרה, כך על פי הרשומה הרפואית "מוניטור צירים", אולם ניטור איננו מספק, שכן הוא נעשה לאורך 30-20 דקות, ואילו רופא צריך להתרשם ברגע מסוים מהמצב, לעיתים באופן מיידי.

320. תמיכה לדבריו ולעדותו זו של פרופ' ליפיץ ניתן לקבל דווקא מחוות דעתו של פרופ' נרי , מומחה התובעים (שלא העיד, כאמור).

321. בחוות דעתו כתב פרופ' נרי בפרק על "הטיפול המקדים למניעת תחלואה בלידה מוקדמת/בפגים/TTTS":

     "אין חולקין שהצפי ללידה מוקדמת מוגבר בהריון תאומים מונוכריונים, במיוחד כאשר גם מופיעים צירים מוקדמים ואף חוזרים על עצמם. הצפי הוא הרבה יותר גדול כאשר מדובר בריבוי ניכר של מי השפיר וכאשר הופיעה גם פתיחה ומחיקה של הצוואר. התערבות חודרנית בנתונים אלה, כגון דיקור השפיר ושאיבת נוזל, רק מגבירה סיכוני הלידה המוקדמת שהופכת וודאית. לכן, יש צורך בערנות רבה, כחידוד הצפי לבאות ובהקפדה על מתן הטיפולים הנדרשים ובמיוחד הסטרואידים" (עמוד 8 לחוות הדעת, מוצג 4 למוצגי בתובעים).

322. מדבריו של פרופ' נרי עולה כי הרקע של האם והתאומות בקבלה ובתקופת האשפוז טרם הלידה, כשלעצמו, מעלה את החשש ללידה מוקדמת. פעולת דיקור מי השפיר שבוצעה עקב המצב הקשה של התאומות, העלתה את הצפי ללידה מוקדמת והפכה אותה לוודאית.

323. כלומר, כפי שאמר פרופ' ליפיץ, לא ניתן היה לדעת, לאחר דיקור מי השפיר מתי תתרחש לידה, ובוודאי לאחר ירידת המים.

324. הנתבעת טענה, כאמור, כי לאם לא היו צירים, כשנבדקה בבדיקה ווגינאלית. התובעים הצביעו על הרשומה "מוניטור צירים" כעדות לניטור צירים. כך או כך, קיומם של צירים איננו משנה את התמונה של האם והתאומות והעובדות שאינן שנויות במחלוקת בימים שלפני הלידה.

325. נאמנים עליי דבריו של פרופ' ליפיץ.

     לא ניתן לקבל את טענת התובעים כי הגורם הקובע היחידי לביצוע בדיקה ווגינאלית הוא "לידה פעילה", מה גם שהתובעים לא הביאו כל תימוכין לטענה זו ואילו הספרות המחקרית שכן אוזכרה בחוות דעת ד"ר נייגר קבעה קריטריון אחר: טווח של 24 שעות מלידה.

326. תמונת המצב של האם והתאומות הייתה מורכבת יותר (מעבר לכך שאין חולק כי לא חל שינוי בפתיחת צוואר הרחם שנצפתה בקבלה וכי מצבן הקשה של התאומות הגדיל את הסיכויים ללידה מוקדמת).

327. לא ניתן לקבל כי היעדר צירים, לחץ ודינאמיקה צווארית, הם חזות הכל, כפי שטענו התובעים.

328. זאת ועוד, עדותו של פרופ' ליפיץ בדבר גורמי הסיכון המצטברים, כולל דיקור מי השפיר לא נסתרה על ידי התובעים בסיכומיהם, מה גם שנתמכה, כאמור, על ידי חוות דעת פרופ' נרי, מומחה התובעים, שאף הוסיף ואמר בסיכום לחוות דעתו (בהתייחסו לשאיבת מי השפיר שבוצעה ביום 27.6.91 ולאי מתן סטרואידים): "ידוע שהטיפול החודרני של דיקור השפיר ושאיבת השפיר עלולים להסתבך ולהפוך גורם מובהק ללידה מוקדמת ולירידת מים, עקב סיבוכי הפעולה החודרנית..."( סעיף 2 לסיכום חוות הדת של פרופ' נרי).

329. מכל האמור לעיל יש לקבוע כי עקב הצטברות של נסיבות ונתונים באשר לאם ולתאומות, שהגבירו את החשש ללידה מוקדמת, על כל סכנותיה, נאלץ צוות בית החולים לבצע בדיקה וגינאלית לאם, מספר פעמים, על מנת לוודא שהיא אינה נמצאת בלידה פעילה.

330. צוות בית החולים שקל את הנתונים, הרבים יש לומר, שעמדו בפניו ובנסיבות שתוארו, העדיף לבצע בדיקה ווגינאלית לאם ולהסתכן בזיהום, מאשר להסתכן בלידה בלתי צפויה ולא מבוקרת של עוברים קטנים ובסכנת חיים.

      

     לסיכום: משהגעתי למסקנה, כי לא הייתה התרשלות בשל הצוות המטפל בסוגיה זו, התייתרה בחינת הקשר הסיבתי בין הבדיקה הווגינאלית לאחר ירידת מי השפיר לבין נזקי התאומות.

      

     סיכום ביניים לעניין שלוש העילות האמורות בתביעה זו 

     • נקבע כי הנתבעת התרשלה והפרה את חובתה למסור מידע מלא להורים; כי ההורים משלא קבלו את מלוא המידע, נמנעה מהם הבחירה בין המשך ההיריון והבאת תאומות פגועות לעולם ובין הפסקת הריון.

       נקבע כי מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזקים השונים הנטענים של תאומה נ' ותאומה ע', היות שהוכח, כי המוגבלות של התאומות, כפי שנחזתה בעת ההיא - לו הייתה ידועה להורים - הייתה מובילה להפסקת הריון, המותרת לפי הדין.

       אי לכך, טענת התובעים לרשלנות רפואית בעילת הולדה בעוולה התקבלה.

     • טענת התובעים להתרשלות הצוות הרפואי בבית חולים סורוקה בעצם אי מתן סטרואידים לאם לשם הבשלת ריאות התאומות, נדחתה.

     • טענת התובעים להתרשלות הצוות הרפואי בבית חולים סורוקה בעצם ביצוע בדיקה ווגינאלית לאם לאחר פקיעת מי השפיר, נדחתה. בנסיבות האמורות, לא היה מנוס מביצוע בדיקה זו לטובת האם והתאומות.

        

       נותרה אפוא לדיון סוגיית הנזק.

        

       שיעור הנזק

        

331. מצבן של תאומה ע' ותאומה נ' וקורות חייהן החל מההיריון (בעיקר מיום שאושפזה האם בבית חולים סורוקה) ועד עתה עולה מחוות הדעת הרפואיות והאחרות שצרפו הצדדים, מעדויות המומחים וההורים ומן הרשומות הרפואיות והמסמכים הרבים שהוגשו בתיקי המוצגים.

332. כאמור, תאומה נ' ותאומה ע' נולדו ביום 30.6.1991 בשבוע 26+1 להריון.

333. תאומה נ' נולדה ראשונה במשקל 1030 גרם, במצב כללי בינוני, אפגר 4/5/8 ואחריה נולדה תאומה ע', במשקל 1050 גרם, אפגר 2/5/7.

334. ד"ר קווינט כתב בחוות דעתו כי תאומה נ' פיתחה בפגייה סיבוכי פגות רבים: מחלת ריאות של פגים הנובעת מחוסר בשלות שהסתבכה ביתר לחץ דם ריאתי קשה; בעיות בלב ובכלי הדם; זיהום שהחל במי שפיר כתוצאה מחיידק אי קולי; NEC, שחייבה כריתת חלק מהמעי הגס; מבחינת מערכת המוח והעצבים סבלה תאומה נ' מדימום תוך חדרי מדרגה 3 שהסתבך עם הופעת הידרוצפלוס. בנוסף סבלה מפרכוסים; מחלת רשתית העין של פגים מסוג קל ומדרגה1; קבלה מנות דם ומנות פלזה רבות.

335. תאומה נ' שוחררה לאחר ששה חודשי אשפוז בפגיה. במהלך התפתחותה אובחנה תאומה נ' בין השאר כסובלת משיתוק מוחין ומפיגור פסיכומוטורי ומיקרוצפליה.

336. לתאומה נ' נקבעה על ידי המוסד לביטוח הלאומי דרגת אי כושר של 100% החל מיום 30.6.09 יציבה וכן נכות רפואית של 65%. ב-1.12.14 נקבעה זכאות של 105% שירותים מיוחדים והחל מיום 1.4.15 הועלתה זכאות בשירותים מיוחדים ל- 188% זכאות.

337. ביחס לתאומה ע' כתב ד"ר קווינט כי נולדה בצקתית מאוד ונזקקה להחייאה כולל הנשמה בלידה. פיתחה סיבוכי פגות רבים: תאומה ע' לא סבלה ממחלת ריאות של פגים אולם נזקקה להנשמה ממושכת עקב בצקות שגרמו ללחץ בבית החזה; זיהום שהחל במי שפיר כתוצאה מחיידק אי קולי; NEC, מחלת מעי נמקית אופיינית לפגים, שחייבה כריתת חלק מהמעי הגס;

338. תאומה ע' שוחררה לאחר ארבעה חודשי אשפוז בפגיה. במהלך התפתחותה של תאומה ע' אובחנה בין השאר כסובלת משיתוק מוחין ופיגור פסיכומוטורי.

339. נכון ליום הגשת התביעה, תאומה נ' ותאומה ע' מקבלות גמלה מהמוסד לביטוח לאומי.

340. לתאומה ע' נקבעה על ידי המוסד לביטוח הלאומי דרגת אי כושר לצמיתות של 100% וכן 100% נכות רפואית יציבה החל מיום 30.6.09. זכאות לקצבה נקבעה החל מיום 28.9.09 ואילך. ביום 28.9.09 נקבעה גם זכאות של 175% שירותים מיוחדים והחל מיום 1.4.15 הועלתה ל-188% זכאות.

341. מטעם התובעים ניתנה חוות הדעת רפואית בנושא היקף הנזק וראשי הנזק השונים על ידי ד"ר אשכנזי וכן חוות דעת אקטוארית של גב' שטולברג ונגרובסקי. מטעם הנתבעת ניתנה חוות דעת רפואית של ד"ר הימן, חוות דעת שיקומית של מר האס וחוות דעת אקטוארית של שי ספיר.

342. קיימות מחלוקות בין מומחי הצדדים במספר נושאים: בעניין גובה הנכות; מיהות ראשי הנזק; אומדן ואופן חישוב ראשי הנזק והניכויים שיש לנכות מסך הפיצויים.

      

     הנכות הרפואית

     לגבי תאומה ע'

     טענות התובעים

343. ד"ר אשכנזי קבע כי תאומה ע' סובלת ממספר הנכויות: א. פרפלגיה קשה בשיעור 80% ׁ ב. פיגור שכלי קשה בשיעור 75% ג. אי שליטה על מתן שתן בשיעור 70% ד. אי שליטה באופן קבוע על השוער בפי הטבעת בשיעור 80% . נכות משוקללת בשיעור 100%.

344. ד"ר הימן לא חלק על נכותה בגין פרפלגיה קשה, ולא ביקש כי יבוצע איבחון פסיכולוגי מטעם הנתבעת. לכן מבוקש לקבל את קביעתו של ד"ר אשכנזי ולקבוע כי תאומה ע' סובלת מפיגור שכלי קשה.

345. זאת ועוד, ד"ר הימן לא התייחס לנכות בעניין אי- השליטה על הסוגרים. בניגוד להתרשמותו, במסמכי הביטוח הלאומי נרשם כי אינה שולטת בסוגרים. לאור האמור, מבוקש לקבוע כי תאומה ע' אינה שולטת על הסוגרים.

346. לאור כל האמור לעיל ומאחר ובמסמכי הביטוח הלאומי נקבע כי תאומה ע' סובלת מנכות בשיעור 100% לצמיתות, מבוקש לקבוע כי נכותה המשוקללת של תאומה ע' הינה בשיעור 100%.

     טענות הנתבעת

347. לתאומה ע' נכות של 80% בגין קוודרופלגיה קשה ו- 65% בגין פיגור בינוני (עמ' 280 למוצגי הנתבעת).

      

     לגבי תאומה נ'

     טענות התובעים

348. ד"ר אשכנזי קבע, תוך שהוא מסתמך על האבחון הפסיכולוגי שבוצע ע"י מרכז מינא, כי תאומה נ' סובלת מפיגור שכלי קשה בשיעור 75%. ד"ר הימן קבע כי תאומה נ' סובלת מפיגור שכלי קל בשיעור 40%.

349. במסמכי הביטוח הלאומי משנת 2009 נקבע כי תאומה נ' סובלת מפיגור שכלי בינוני בשיעור 65% לצמיתות ולאור האמור מבוקש לקבוע כי תאומה נ' סובלת מפיגור שכלי בינוני בשיעור 65%.

     טענות הנתבעת

350. לתאומה נ' פיגור שכלי קל (עמ' 285 למוצגי הנתבעת) ונכותה הינה בשיעור של 40% לפי סעיף 91 (2) לתקנות המל"ל (עמ' 297 למוצגי הנתבעת).

     הכרעה בעניין הנכות הרפואית

351. באשר לתאומה ע' – ראיתי לקבל את טענת התובעים הואיל וישנה הלימה בין טענתם לקביעות המוסד לביטוח לאומי. נאמנות עלי קביעות המוסד לביטוח לאומי כיון שמדובר במוסד ממלכתי שקביעותיו אובייקטיביות, ובהתאם לקביעות אלו קיבלה תאומה ע' תגמולים מביטוח לאומי לאורך השנים.

352. אי לכך, אני קובע כי תאומה ע' סובלת מפיגור שכלי קשה ויש לה נכות של 100%.

353. באשר לתאומה נ' - ראיתי לקבל את טענת התובעים, שביקשו לקבוע כי היא סובלת מפיגור שכלי בינוני של 65% (למרות שד"ר אשכנזי, המומחה מטעמם, קבע שיעור של 75%), היות וישנה הלימה בין טענתם לקביעות המוסד לביטוח לאומי. כאמור, קביעות המוסד לביטוח לאומי נאמנות עלי. בהתאם לקביעות אלו קיבלה תאומה נ' תגמולים מהמוסד לביטוח לאומי לאורך השנים.

354. אי לכך, אני קובע כי לתאומה נ' פיגור שכלי בינוני בשיעור של 65%.

     תוחלת חיים

355. אין מחלוקת בין התובעים לנתבעת כי תוחלת חייה של תאומה ע' עומדת על 50 שנה ותוחלת חייה של תאומה נ' עומדת על 60-55 שנה.

356. אי לכך, טענה הנתבעת כי יש לחשב את תוחלת החיים של תאומה נ' לפי 58 שנה.

357. התובעת לא טענה בעניין החישוב של תוחלת החיים לתאומה נ', אך בתחשיבים השונים ,כגון הפסד השתכרות, חושבה תוחלת חיים לפי 60 שנה לתאומה נ'.

     הכרעה לעניין תוחלת חיים

358. לגבי תאומה ע' אני קובע את תוחלת חייה לפי 50 שנה, כמוסכם על הצדדים.

359. לגבי תאומה נ', אני קובע את תוחלת חייה לפי 58 שנה, כטענת הנתבעת, מעט יותר מהממוצע של טווח תוחלת החיים, 60-55 שנה, המוסכם על הצדדים.

     הפסדי השתכרות

     טענות התובעים

360. ד"ר אשכנזי קבע בעמ' 4-5 לחוות דעתו כי תאומה ע' ותאומה נ' אינן יכולות לעבוד לפרנסתן בעתיד ותהיינה תלויות בזולת כל ימי חייהן. עפ"י מסמכי הביטוח לאומי לשתיהן דרגת אי כושר השתכרות בשיעור 100%.

361. בהתאם להלכות ע"א 10064/02 "מגדל" נ' רים אבו חנא וע"א 3542/08 מנורה נ' עזבון המנוח עיסא מוחמד ז"ל נקבע כי חישוב הפסד השתכרות לבני מיעוטים, יהא החל מגיל 18.

362. תאומה ע': לעבר- מגיל 18 עד 26: 9,640 X 96 חודשים = 925,440 ₪.

     לעתיד- מגיל 26 עד גיל 50: 9,640 ₪ X 205.1240 חודשים= 1,977,395 ₪.

363. תאומה נ': לעבר- מגיל 18 עד 26: 9,640 ₪ X 96 חודשים = 925,440 ₪.

     לעתיד- מגיל 26 עד גיל 60: 9,640 ₪ X 255.5783 חודשים= 2,463,774 ₪.

      

     טענות הנתבעת

364. אין מקום לפסוק לתובעות פיצוי בגין הפסדי השתכרות מגיל 20-18 מאחר ומדובר במשפחה בה מקובל לשרת בצבא (ראה עמ' 51 לפרוטוקול), וע"א 357/80 יהודה נעים נ' משה ברדה, ויש לבצע את החישוב לגבי תאומה ע' מגיל 20 ועד לתום תוחלת החיים הצפויה – גיל 50. ביחס לתאומה נ' ייערך החישוב מגיל 20 ועד לתום תוחלת חייה - גיל 58.

365. החישוב לגבי תאומה ע'–

     מגיל 20 ועד היום – 9,640 ₪ X 72 = 694,080 ₪.

     מהיום ועד גיל 50 – 9,640 X 209.4545 = 2,019,141 ₪.

      

     החישוב לגבי תאומה נ' – 

     מגיל 20 ועד היום – 9,640 ₪ X 72 = 694,080 ₪.

     ועד גיל 58 – 9,640 ₪ X 250.0667 = 2,410,642 ₪.

      

366. במידה וייקבע דיור חוץ ביתי יש לפסוק 30% מהסכום הנ"ל. (קרי, סך של – 813,966 ₪ עבור תאומה ע' וסך של 931,416 ₪ עבור תאומה נ').

      

     הכרעה לעניין הפסדי השתכרות

367. השאלה הראשונה שבה חלוקים הצדדים בעניין הפיצוי בגין אבדן כושר השתכרות היא האם בנסיבות העניין יש לפסוק הפסד השתכרות מגיל 18 כטענת התובעים, או מגיל 20 הוא גיל השחרור מהצבא של נשים כטענת הנתבעת.

368. אין לקבל לעניין זה את טענת הנתבעת. העובדה שאבי המשפחה שרת בצבא כגשש אין בה בהכרח לקבוע שגם ילדיו ישרתו בצבא. מן המפורסמות היא שנשים בנות המגזר הבדואי, אינן מתגייסות בדרך כלל לצבא. מדו"ח מבקר המדינה מחודש מרץ 18 עולה שנתוני הגיוס של הצעירים הבדואים עומדים על 6-7%. המדובר על שיעור נמוך וזאת למרות מאמצים רבים שמושקעים על ידי מערכת הביטחון לשם גיוסם. לפיכך במקרה דנן יש לחשב את אבדן כושר ההשתכרות מגיל 18.

369. באשר לחישובים עצמם אין חילוקי דעות בין התובעים לנתבעת, שתחשיביהם מתבססים על 3% היוון לגבי תשלומים עתידיים. החישובים של הצדדים נכונים ליום הגשת הסיכומים ולכן יש הבדלים ביניהם. התחשיב להלן מתייחס לתאריך היום, 4.8.2019. בהתאם לפסיקה, יש לחשב את אובדן ההשתכרות על פי השכר הממוצע במשק כולל עובדים זרים, על פי פרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (ע"א 267-12 דוידנקו נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (פורסם בנבו, 2.7.2012)). השכר הממוצע במשק האחרון שפורסם עומד על סך של 10,815 ₪. להלן יפורטו החישובים לגבי כל תאומה:

     באשר לתאומה ע':

     מגיל 18 ועד ליום 30.7.19 (גיל 28) – 10,815 ₪ X 120 חד' = 1,297,800 ₪.

     מיום 30.7.19 ועד גיל 50 (סה"כ 22 שנה)– 10,815X 193.0891= 2,088,259 ₪.

     סה"כ: 3,386,059 ₪.

     באשר לתאומה נ':

     מגיל 18 ועד ליום 30.7.19 (גיל 28) – 10,815 ₪ X 120 חד' = 1,297,800 ₪.

     מיום 30.7.19 ועד גיל 58 (סה"כ 30 שנה)– 10,815X 237.1894= 2,565,203 ₪.

     סה"כ: 3,863,003₪.

      

     אובדן תנאים סוציאליים 

     טענות התובעים

370. בע"א 9079/04 אלון לילך (שושנה) נ' חגי לאופר נקבעה ההלכה, לפיה, יש לפסוק לקטינים תנאים סוציאליים, מעבר לשכר הממוצע במשק. בע"א 8930/12 הפניקס נ' צחי טוויג (פורסם בנבו, 31.7.2014), נקבע כי: "שיעור ההפסד צריך להיגזר מהפסדי ההשתכרות בעבר ובעתיד, בהתאם להפרשות המעביד על פי צווי ההרחבה" (על פי צו ההרחבה דהיום הפרשת המעביד עומדת על 12%).

     תאומה ע': 0.12 2,902,835 X ₪ = 348,340₪.

     תאומה נ' : 0.12 3,389,214 X ₪ 406,705 = ₪.

      

     טענות הנתבעת

371. בתביעה שעילתה הולדה בעוולה, על פי ת"א (חי') 207/07 ח.ע. (חסויה) נ' מדינת ישראל -משרד הבריאות (פורסם בנבו 30.4.2014) הפועל היוצא מהלכת המר, ועל פי הקביעה לפיה אין עוד מקום לפיצוי עבור "הפסדי ההשתכרות" אלא בגין הוצאות קיום, הינו ביטול הפיצוי בגין "הפסדי הפנסיה" המגיעים ליילוד" (סעיף 76 לפס"ד). בנסיבות, אין מקום לפיצוי בראש נזק זה.

      

     הכרעה לעניין אבדן תנאים סוציאליים

372. בע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית, פורסם בנבו 30.10.2014, עמ' 21-20, "עניין שירותי בריאות כללית") נקבע:

     "הלכת המר לא באה לשנות מהעיקרון לפיו על המעוול לדאוג לצרכי הילוד, והלכה למעשה, תביעת ההורים כוללת את מרבית הסעדים שנכללו בעבר בתביעת היילוד, באופן שהקטין אינו נפגע והמעוול נושא בנזק לו גרם... מכאן, שככלל, גובה הפיצוי בגין הפסדי השתכרות נותר בעקבות הלכת המר כפי שהיה, למעט במקרה בו היילוד סובל מקיצור תוחלת חיים, שאז אין מקום לפסיקת פיצוי בגין השנים האבודות".

373. בעניין שירותי בריאות כללית הוגש ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין פיצויים לילדה שנולדה עם תסמונת X שביר. סכום הפיצויים לניזוקים הופחת אולם בעניין מרכיב תנאים סוציאליים (כולל פנסיה) לא ראה בית המשפט להתערב.

374. זאת ועוד הפסיקה המחוזית הענפה גורסת כי קטין זכאי לפיצוי בגין הפרשות המעביד לתנאים סוציאליים ובהם פנסיה, היות והפרשה לתנאים סוציאליים היא חובה שבדין. לו התאומות היו משתכרות למחייתן, המעביד שלהן היה מפריש עבורן לתנאים הסוציאליים השונים, כולל לפנסיה.

375. הפיצוי בגין ראש נזק זה הוא בהתאם לצו הרחבה (נוסח משולב) לפנסיה חובה, לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז=1957, אשר אושר ברשומות ביום 27.9.2011. (כאמור בע"א 8930/12 הפניקס נ' צחי טוויג (פורסם בנבו, 31.7.2014)) בשיעור של 12.0% מהפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות.

376. אי לכך, התחשיב הוא כדלהלן:

     באשר לתאומה ע'- לעבר 1,297,800 ₪ X 12.0% = 155,736 ₪

     לעתיד 2,088,259 ₪ X 12.0% = 250,591 ₪

     באשר לתאומה נ'- לעבר 1,297,800 ₪ X 12.0% = 155,736 ₪

     לעתיד 2,565,203 ₪ X 12.0% = 307,824 ₪

      

     בית או מוסד – מגורי התאומות

     טענות התובעים

377. התובעים טענו כי התאומות גרות כיום בבית הוריהן, מטופלות באהבה ובמסירות על ידי משפחתן ואין כל מניעה כי ימשיכו לחיות בקרב המשפחה, שידאגו לכל צרכיהן. ד"ר אשכנזי, המומחה מטעם התובעים, טען בחוות דעתו כי מומלץ לשלב את התאומות במסגרת שהיה יומית של אנשים עם ליקויים מעל גיל 21. מנגד, טען ד"ר הימן, המומחה מטעם הנתבעת, כי יש צורך בהשמתן במסגרת דיור חוץ ביתי. התובעים טענו כי תפיסת עולמו של ד"ר הימן היא השמת נכים במוסדות ללא התחשבות בצרכיהן.

378. לטענת התובעים ניסיון לשילוב התאומות במסגרות מחוץ לבית לא צלחו, הן בכו וסרבו לאכול שם.

379. מר האס המומחה מטעם הנתבעת הציע מספר מסגרות להשמה מחוץ לבית אך הודה כי אין לכפות על ההורים הוצאה כפויה.

380. עוד נטען כי ההורים אינם מעוניינים להכניס את התאומות למסגרת יומית, ומעדיפים, מתוך ניסיונם, להשאיר את התאומות בחיק המשפחה, שם יוכלו להיתמך על ידי מטפלות. על כן חלופת הבית היא החלופה הראויה.

     טענות הנתבעת

381. לטובתן של התובעות, לנוכח אורח חייהן הפאסיבי וחוסר המעש שלהן בחיי היום יום, כפי שתואר ע"י הגב' שטולברג ונגרובסקי, העובדת הסוציאלית מטעם התובעים, יש לשקול ברצינות העברתן למסגרת חוץ ביתית, בה תופעלנה ותקודמנה. מדובר בפתרון לטובת התובעות לאור המציאות המתוארת בחוות דעת העובדת הסוציאלית מטעמן, שהיא בוודאי עדות אובייקטיבית. שיקול נוסף בעד העברה למסגרת חוץ ביתית, גיל הורים ובריאותם הרופפת.

     בעניין זה יצויין כי בחוות דעת ד"ר הימן נאמר: "אני מסכים עם ד"ר אשכנזי שיש צורך בהשמתה של תאומה ע' במסגרת דיור קהילתי מוגן-דיור חוץ ביתי..." (עמ' 13 לחוות הדעת).

      

      

     הכרעה לעניין מגורי התאומות

382. במקרה דנן נראה כי הפתרון הטוב ביותר עבור התאומות הוא השארתן בבית תוך שילובן במסגרת שהיה יומית של אנשים עם ליקויים מעל גיל 21. זו עמדתו של ד"ר אשכנזי, המומחה מטעם התובעים. ובלשונו: "מומלץ לשלבה במסגרת של אנשים עם ליקויים לעל גיל 21 בה שוהים במהלך שעות היום". אין לקבל את טענת ד"ר הימן, לפיה ד"ר אשכנזי המליץ על הוצאתן של התאומות מבית ההורים למסגרת חוץ ביתית.

383. לעניין זה ראיתי לאמץ את חוות דעתה של גב' שטולברג ונגרובסקי לפיה יש להעדיף השארת אדם עם פיגור שכלי בביתו, תוך שילובו במסגרת של מרכז יום טיפולי-סיעודי. מרכז יום טיפולי בא לתת מענה במהלך שעות היום עקב מצבו התפקודי המיוחד. יתרה מכך, הגב' שטולברג ונגרובסקי קבעה כי מסגרת חוץ ביתית מקשה על הקשר עם המשפחה, לא נשמרת פרטיות הדייר ולא מתקיים טיפול אישי צמוד עקב היחס המספרי בין הצוות לדיירים. זאת ועוד, גב' שטולברג ונגרובסקי מציינת כי מסגרות אלו יוצרות בידוד של אנשים בעלי הנכות מהקהילה ופוגעת בשילובם החברתי.

384. המומחה מטעם הנתבעת מר האס מצדד בהוצאת התאומות מהבית תוך חלוקת שבחים למוסדות ספציפיים שיכולים להתאים לתאומות. אין באמור לעיל כדי לקבוע כי המוסדות שאוזכרו אינם מוסדות טובים. עם זאת, שוכנעתי מדבריה של גב' שטולברג ונגרובסקי כי טובתן של התאומות נותנת שיש להשאירן בבית בטיפול ההורים והמשפחה המורחבת. זאת, במיוחד לאור העובדה שמדובר בתאומות החיות בתוך מסגרת של השבט, המעניקה להן תמיכה.

     גישה זו באה לידי ביטוי גם בפסיקה. כך, למשל, בעניין ע"א 6143/14 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 4.1.2016) שם קבע בית המשפט:

     "המגמה הכללית היא להגיע לטיפול בבית ובקהילה ולא במוסד, דבר המועיל לתחושת האדם, לאוטונומיה שלו ולמימושו העצמי..." (עמ' 6 לפסק הדין).

385. עם זאת, אין מחלוקת בין המומחים שהפעלה תעסוקתית שיקומית יכולה להיטיב את מצבן של התאומות, כפי שמציין גם מר האס בחוות דעתו. חוות דעת של מרכז מינא שעוסק בטיפול וייעוץ פסיכולוגי חינוכי ושנתן חוות דעת מטעם התובעים ממליץ גם הוא לגבי שתי התאומות על שילובן במסגרת מיוחדת לאנשים מעל גיל 21 עם פיגור שיכלי.

386. נוכח המלצת גב' שטולברג ונגרובסקי ונוכח עמדת ההורים כאמור, לא ראיתי מקום להוציא אותן מהבית כליל ולהעבירן למוסד. לפיכך אני סבור שפתרון הביניים במקרה זה הוא העדיף, דהיינו שילוב התאומות במסגרת שהייה יומית של אנשים עם ליקויים מעל גיל 21.

      

     עזרה צד ג'

     טענות התובעים

387. לגבי תאומה ע': ד"ר אשכנזי קבע כי תאומה ע' תלויה: "תלות מוחלטת בזולת בכל צרכי היום יום...". ממסמכי הביטוח הלאומי עולה כי היא זכאית לשירותים מיוחדים בשיעור של- 188%, קרי תלויה לחלוטין בזולת בביצוע כל פעולות היום יום בכל שעות היממה לצמיתות. מנגד, ד"ר הימן לא קבע את צרכי עזרת הזולת של התאומות.

388. לגבי תאומה נ': ד"ר אשכנזי קבע בחוות דעתו כי תאומה נ': "זקוקה להשגחה כל הזמן". ממסמכי הביטוח הלאומי עולה כי תאומה נ' זכאית לשירותים מיוחדים בשיעור של 188%. נטען כי התאומות איבדו את יכולתן לחיות חיים עצמאיים, תלויות לחלוטין בזולת וזקוקות לעזרת הזולת בכל שעות היממה. המשפחה מעוניינת במטפלת מקומית מבנות השבט, המכירה את אורחות חייהן, שפתן ותרבותן.

389. עוד נטען כי נדרשות שתי מטפלות שיעבדו ביחד 8 שעות ביום וביתר הזמן תהיה מטפלת אחת. תמחור עלות מטפלת ישראלית דרך חברת סיעוד (תקופת התארגנות של 6 חודשים) יהיה בעלות של 39,387 ₪ ולאחר מכן העסקה ישירה בעלות של 34,314 ₪ לחודש.

390. תחשיב העסקת מטפלות (ככל שייקבע שהתאומות ישהו עד תום תוחלת חייהן בבית משפחתן ולא במסגרת חוץ ביתית יומית):

     39,387 ₪ לחודש לפי תעריף מלכ"רx 6 חודשי התארגנות = 236,322 ₪.

     עד גיל 50- 34,314 ₪ תעריף העסקה ישירה של מטפליםx 205.1240= 7,038,624 ₪.

     לאחר גיל 50 , יחושב אך ורק לפי תאומה נ' עד גיל 60, ולכן העלות החודשית תפחת ל- 17,157 ₪.

      מגיל 50 עד 60: 17,157 x 103.5617 x0.4919= 874,011 ₪.

      ובסה"כ: 8,148,957 ₪.

391. במידה וייקבע כי התאומות ישהו במסגרת יומית (5-4 שעות על פי הערכת מר האס) יתכן והדבר יותנה בצרוף מטפל צמוד ובנוסף יזדקקו התאומות לעזרה של 6-4 שעות ביום בביתן, עפ"י הערכת מר האס, מומחה הנתבעת.

392. לאור כל האמור לעיל, טענו התובעים כי במידה והתאומות יהיו במסגרת יומית, נדרשת עזרת מטפל לביצוע עבודות המשק במהלך שעות שהותן של התאומות במסגרת היומית.

393. למען הזהירות, טענו התובעים כי העלות של העסקת מטפלת עפ"י פס"ד אקסלרד משוערך להיום על פי עליית מדד המחירים לצרכן, עומד על כ-15,700 ₪.

394. לגבי עלות העסקת מטפלת, מגיל 21 ועד לתום תוחלת חייהן הציעו התובעים לאמץ את המתווה שקבעה כב' השופטת שטייניץ בת"א (מחוזי יר') 7183/05 מאיה בן דוד (קטינה) נ' ד"ר אייל ענטבי לפיו יש לפסוק 2/3 משיעור הפיצוי שנקבע בעניין אקסלרד 10,467 ₪.

     לגבי תאומה ע': מהיום עד גיל 50: 10,467 ₪ X 205.1240 = 2,147,032 ₪.

     לגבי תאומה נ': מהיום עד גיל 60: 10,467 ₪ X 255.5783= 2,675,138 ₪.

      

     טענות התובעים לעניין עזרה צד ג בגין העבר

      

395. התאומות הן כיום בנות 26, מתגוררות בבית הוריהן מאז לידתן. עד כה טופלו ע"י בני משפחתן. בהתחשב במצבן, הרי שעזרת בני המשפחה הייתה עזרה מסיבית ביותר.

396. הלכה פסוקה היא, כי בן משפחה המטפל בנכה, זכאי לתשלום, כאילו היה מטפל בשכר. (וראה בע"א 1164/02 קרנית נ' בן חיון). יוצע להעמיד את הסכום על 6,000 ₪ לחודש לכל תאומה החל מגיל 3 שנים. 6,000 ₪x 276 חודשים= 1,656,000 ₪ לכל אחת מהתאומות.

     טענות הנתבעת באשר לעזרת צד ג' לעבר ולעתיד 

397. הנתבעת טענה כי גב' שטולברג ונגרובסקי כמו גם ב"כ התובעים, בחרו משום מה להתעלם מרצונה של האם שהצהירה היא תעדיף לקבל עזרה מבנות השבט לצורך הלבשה הפשטה ומקלחות. עוד נטען כי החישוב שנערך בסיכומי התובעים מופרך ונעדר כל בסיס לאור הנסיבות הספציפיות של המשפחה: המשפחה לא העסיקה עזרה בשכר ושני ההורים אינם עובדים.

398. לטענתה, פסק הדין הרלוונטי לענייננו הינו ת"א 5840-12-08, ה.א. (קטינה) ואח' נ' שירותי בריאות כללית בע"מ ואח' (פורסם בנבו 24.7.2013, "עניין שירותי בריאות") העוסק בנזקיה של תובעת מהמגזר הבדואי הגרה במתחם השבט. בפסק הדין נקבע כי השגחה במקום מגוריה יש לקבוע מקרב בני משפחתה המורחבת ומקרב שאר בני שבט א', קביעה זו תואמת קביעתו של מר האס את אשר מתרחש בפועל במגזר הבדואי ועם תצהיר התשובות של האם.

399. עוד נטען כי התאומות מתגוררות באותו מתחם מגורים, ועל כן, אין צורך בהעסקת מטפלים כאילו מדובר בשני תובעים שאינם מתגוררים זה עם זה.

400. הנתבעת טענה עוד כי בעניין שירותי בריאות נקבע בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד כ- 2,300,000 ₪ (ללא קיצור תוחלת חיים), על פי אומדן גלובלי.

401. בהתחשב שהסך שנפסק בעניין שירותי בריאות ניתן לכל תוחלת החיים לעומת תוחלת חיים מקוצרת מאוד בעניינו מחד גיסא, אך נכותה של תאומה ע' קשה יותר, מאידך גיסא, תטען הנתבעת שיש לפסוק בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד באומדן גלובלי של 3,000,000 ₪ כשחלקה של תאומה ע' יועמד על 2,000,000 ₪ וחלקה של תאומה נ' על 1,000,000 ₪.

     הנתבעת לא פיצלה את טיעונה בראש נזק זה לעבר ולעתיד, וטענה אפוא שיש לפסוק על דרך האומדנה לשתי התאומות.

      

     הכרעה בעניין עזרה צד ג' בגין העבר והעתיד 

      

402. נוכח העובדה שמדובר באחיות תאומות שגרות באותו מתחם, ולמרות שיש הבדל בין המסוגלות והצרכים של כל אחת מהתאומות, אני סבור בהתאם להצעת הנתבעת שהדרך הטובה ביותר היא לפסוק על דרך האומדנה. הנתבעות סבורות שהפיצוי הראוי בראש נזק זה הוא סך של 3,000,000 ₪ סה"כ - 1,000,000 ₪ לתאומה נ' ו- 2,000,000 ₪ לתאומה ע'. הנתבעות אינן מנמקות כיצד הגיעו לאומדן זה

     לעומתם סבורים התובעים שהפיצוי הנאות הוא לגבי העתיד- סך של 3,637,473 ₪ לתאומה ע' וסך של 4,511,484 ₪ לתאומה נ' ולגבי העבר סך של 1,656,000 לכל אחת מהתאומות. דהיינו סך כולל של למעלה מ- 11,000,000 ₪. פיצויים אלו מתבססים על תחשיביה של הגב' שטולברג ונגרובסקי לגבי עלות העסקת מטפלת על הערכותיו של מר האס (מטעם הנתבעת) לגבי מס' שעות עבודה נדרש וכן על פסיקה.

403. באשר ענין פסיקת פיצויים על דרך האומדנה: ההלכה היא כי בבוא בית המשפט לפסוק את שיעור הפיצוי בגין נזקי התובע, עליו להעדיף את פסיקת הפיצויים על פי החישוב הקונבנציונאלי על פני פסיקת הפיצוי בדרך האומדן הגלובאלי. עמד על כך כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא, [פורסם בנבו], בקובעו:

     "הפסיקה הישראלית התמודדה עם העמימות הראייתית הנוגעת לעתיד השתכרותם של קטינים, מחד גיסא, ועם הצורך למלא אחר תכלית השבת המצב לקדמותו, מאידך גיסא, במספר דרכים. בכך לא נתייחד עניינם של הקטינים - הגישות המתחרות אינן שונות מאלה שננקטו בדיני הפיצויים בכלל, לאמור: גישת החישוב הקונבנציונלי (אקטוארי) וגישת האומדן הגלובאלי (לדיון כללי ראו ע"א 571/78 יעקב אבו-קרט נ' וינר את טיקו, פ"ד לד(4) 639; ע"א 722/86 יאסר יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875, 878-877)." (עמ' 3937 לפסק הדין 3937).

     ובהמשך:

     "ברבות השנים נצפה, בהקשרים שונים, שימוש הולך וגובר בדרך החישוב האקטוארית. החישוב המפורט והמנומק הועדף על-פני דרכו העלומה של החישוב הגלובלי. באחת הפרשות נאמר, כי אם "ניתן, על-פי הנתונים, המוכחים בעת הדיון, להגיע לכלל חישוב מפורט, אמין ומתקבל על הדעת, עדיף לחשב את הפיצוי בדרך הקונבנציונאלית, שכן כוחו של חישוב כזה בהיותו משכנע, גלוי וברור לעין כול. מאידך גיסא, באין נתונים מספיקים אלה, כל שיחושב יהא מאולץ, משוער ובגדר הימור מסוים, ועל-כן יועדף החישוב הגלובאלי" (ע"א 30/80, ע"א 30/80, המ' 13/81 מדינת ישראל נ' דוד אשר, פ"ד לה2-793). והנה, כבר במחצית שנות ה- 80 זיהה השופט ת' אור כי "בשנים האחרונות מתגבשת, אולי, נטיה להמליץ על דרך החישוב הקונבנציונלית, באותם מקרים בהם יש נתונים מספיקים לצורך חישוב ההפסד בדרך זו" (ע"א 722/86 יאסר יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875; השוו ע"א 801/89 כהן נ' שבאם, פ"ד מו(2) 136, 148; ראו גם פסק דינו של השופט מ' חשין בע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 802, 822). מאליו יובן, כי דרך החישוב האקטוארית מציעה לצדדים כלים לרדת לסוף השומה. היא גם מתיישבת עם הצורך בקיומה של בקרת ערעור יעילה." (שם, עמ' 3938).

      

     כאמור, מועדפת הגישה הקונבנציונאלית כאשר ישנם נתונים המאפשרים לקבוע באופן קרוב לוודאי את שיעור הפיצוי, אולם בנסיבות מסוימות, בהן קיים קושי אובייקטיבי ניכר לקבוע את שיעור הפיצויים ולאחר שהוכחה הזכות לקבלם, רשאי וצריך בית המשפט לפסוק את הפיצויים על פי השיטה הגלובאלית. אין זה ראוי ואין זה צודק, כי בנסיבות אלו יוותר התובע וידיו על ראשו, אך בגלל קושי אובייקטיבי זה (ראו פסק דינו של כב' השופט שפירא בת"א (י-ם) 6051/04 דור זהב חברה לקבלנות בנין והשקעות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (פורסם בנבו 7 באוקטובר 2008 שאושר על ידי בית המשפט העליון בע"א 10508/08 דור זהב חברה לקבלנות בנין והשקעות בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז תל אביב (פורסם בנבו 4/2/10).

404. במקרה דנן, הציעה הנתבעת לקבוע ברכיב של עזרת צד ג' לעבר ולעתיד סכומים גלובליים. מצד שני התובעים הציגו מספר תחשיבים שאינם מתכנסים ויש הבדלים בין התחשיבים והסיכומים הכספיים. לפיכך אני סבור שפסיקה ברכיב זה על דרך האומדנה תעשה צדק עם שני הצדדים.

405. לאחר שקראתי את טיעוני הצדדים ואת הפסיקה עליה הסתמכו, כפי שפורטה לעיל, ובהינתן שהתאומות הן בנות 28, ויש להן תוחלת חיים של 22 שנים נוספות לתאומה ע' ו-30 שנים נוספות לתאומה נ', ובהינתן שכל אחת מהתאומות זקוקה לעזרת צד ג' למשך מרבית שעות היום, כולל ליווי במסגרת היומית, אני סבור שהפיצוי ההולם בראש נזק זה – עזרת צד ג' הוא כדלהלן:

     לגבי העבר : סך של 1,000,000 ₪ לכל אחת מהתאומות.

     לגבי העתיד: לגבי תאומה ע' סך של 2,500,000 ₪

     לגבי תאומה נ' סך של 3,000,000 ₪

      

      

      

      

      

      

      

      

     אפוטרופוס

     טענת התובעים

406. בהתאם לחוות דעתה של גב' שטולברג ונגרובסקי (עמוד 4) ובהתאם לתקנה 5(א) לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, יוצע להעמיד את הפיצוי לפי 1,044 ₪ לחודש מהגיען לגיל 18 ועד תוחלת חייהן.

407. תאומה ע': לעבר : מגיל 18 עד 26: 1,044 ₪ X 96 חודשים= 100,224 ₪.

     לעתיד: מגיל 26 עד 50: 1,044 ₪ X 205.1240 = 214,149 ₪.

408. תאומה נ': לעבר: מגיל 18 עד 26: 1,044 ₪ 96 X חודשים= 100,224 ₪.

     לעתיד: מגיל 26 עד גיל 60: 1,044 ₪ X 255.5783= 266,823 ₪.

     טענות הנתבעת

409. התאומות בנות 26 - הרבה מעל גיל 18 ואין טענה כי הוכרזו כחסויות הטעונות אפוטרופוס, כך שלא ברור כיצד תובעים על כך פיצוי.

      

     הכרעה בעניין אפוטרופוס

410. אין ספק שהתאומות אינן מסוגלות לדאוג לענייניהן ויש למנות להן אפוטרופוס. הגם שמדובר בתובענה שעניינה הולדה בעוולה ובתביעת ההורים יש לנהל את הכספים או את מרביתם, באופן שניתן יהיה לעשות שימוש בהם לרווחת התאומות. יש לראות את ההורים כמי שמחזיקים חלק מהכספים בנאמנות עבור התאומות. כפי שהבנתי, עד היום לא מונה לתאומות אפוטרופוס וכאמור בשל מצבן יש הכרח למנות להן אפוטרופוס שידאג לענייניהן.

411. לעניין שכר האפוטרופוס ובאין הצעה מטעמה של הנתבעת, ראיתי לאמץ את דרישת התובעים לעתיד, בהתאמה לגילן היום, 28 שנים.

     תאומה ע' לעתיד: מגיל 28 עד גיל 50: 1,044 ₪ 201,585 = 193.0891 X

     תאומה נ' לעתיד: מגיל 28 עד גיל 58: 1,044 ₪ X 237.1894 247,626 =

412. אינני רואה מקום לפסוק להורים שכר אפוטרופוס לעבר בראש נזק זה מאחר שעד להיום לא היו כספים שיש לנהל או פרטה להגיש. מכאן ואילך יש לראות את ההורים כמי שמחזיקים את הכספים שהתקבלו בגין פיצוי לעתיד ככספים שמוחזקים על ידי ההורים בנאמנות לטובת התאומות. יש לפתוח חשבון נאמנות על שם התאומות ולנהוג בכספים אלו ככספי חסויים בהתאם לדין. חשבון זה ינוהל על ידי האפוטרופוסים של התאומות בהתאם להנחיית האפוטרופוס הכללי ובית המשפט לענייני משפחה. באחריות באי-כח התובעים לוודא הפקדת הסכומים כאמור.

      

     דיור

     טענות התובעים

413. לגבי תאומה ע' בלבד קבע ד"ר אשכנזי כי היא זקוקה להתאמת דיור: "מגורים עם שירותים ומקלחת התואמים צרכים של נכה מוגבל לכסא גלגלים... לאור מגבלותיה, יהיה צורך בהתאם דירת המגורים כולל קומת קרקע או דירה עם מעלית ועם חניה צמודה. בדירה צריכים להיות מקומות אחסון לציוד הדרוש לתפקודה..."

414. בע"א 6431/96, אן בר זאב נ' ג'ומעה מוחמד ואח' (פ"ד נב (3) 557) בנסיבות בהן כללה נכות התובעת פגיעה מוטורית קלה ופגיעה קוגניטיבית, נפסק פיצוי על בניית חדר למלווה בעלות של 300,000 ₪. היות ותאומה ע' סובלת מפרפלגיה קשה, יש להעמיד את הפיצוי על סך של 400,000 ₪.

      

     טענות הנתבעת

415. מדובר בראש נזק המצריך הוכחה בחוות דעת מותאמת לאזור המגורים והיקף ההתאמה הנדרשת.

416. העמדת הפיצוי על סך של 400,000 ₪ לגבי תאומה ע' אינה רצינית.

417. גב' שטולברג ונגרובסקי כתבה בחוות דעתה כי "לתאומה ע' סודרה כניסה צדדית עם שיפוע בתוך הבית לתנועה עם כסא גלגלים". אי לכך, ללא הוכחת נזק, ללא חוות דעת, אין מקום לפסוק אלא לפי אומדן גלובלי ובסכום שלא יעלה על סך של 10,000 ₪.

      

     הכרעה בעניין דיור

418. בעניין זה של התאמת דיור, הלכה היא כי יש לפצות את הניזוק רק בגין ההוצאות היתרות הכרוכות בהתאמת הדיור למצבו ונכותו, זאת מעבר להוצאות שהיו נדרשות במהלכם הרגיל של החיים, כדברי כב' השופט עמית, בע"א 3590/08 המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ נ' פת [פורסם בנבו] (13.5.2010) (להלן" עניין פת"):

     "בדומה גם בנושא הדיור. פעמים רבות הצדדים טורחים ומביאים חוות דעת שמאי על מנת להוכיח עלות רכישת דירה חדשה לניזוק או עלות בנייה של דירה חדשה. ברם, הפסיקה חזרה וקבעה כי הניזוק אינו זכאי לעלות של רכישת דירה חדשה אלא לעלות של התוספת הנדרשת בגין נכותו כגון הצורך בדירה בקומת קרקע או בדירה בבניין עם מעלית; הצורך בחדר נוסף עקב שרות מטפל זר, והצורך להתאים את הדירה למגורי הנכה. על כך יש להוסיף, לעיתים, את האצת הצורך לרכישת דירה. לכן, גם הסכומים בראש נזק זה על פי רוב ידועים וניתן להשאיר את הדברים לשיקול דעת בית המשפט בטווח הסכומים שמקובל לפסוק בראש נזק זה".

     424.כמתואר בחוות דעתה של גב' שטולברג ונגרובסקי התאומות חיות בבית הכולל מספר מבנים מרוצפים בחלקם גג מבטון ובחלקם גג מפח. בחצר מבטון למשפחה יש מים חמים מדוד שמש, מכונת כביסה ושירותים עם אסלה. התאומות ואחיותיהן ישנו על מזרונים בחדר אחד גדול מרווח ומרוצף ובו טלוויזיה וארון בגדים. בחדר לידו יש תנור לימות החורף. על פי חוות הדעת תאומה ע' מתקלחת באופן ששתיים מאחיותיה והאם לוקחות אותה בידיים ומכניסות אותה לגיגית ובה היא מקולחת בישיבה. המקלחת מתבצעת בחדר המשפחה. על בסיס תיאור זה ברורה המלצתו של ד"ר אשכנזי לפיה תאומה ע' זקוקה לשירותים ומקלחת, המותאמים לצרכיה והתאמות נוספות כמו מיזוג אוויר. וזאת לאחר שסודר עבורה כניסה צדדית עם שיפוע בתוך הבית לתנועה בכיסא גלגלים מאחר שבתוך הבית יש 3 מדרגות.

     425. יש ממש בטענת הנתבעת שמדובר בראש נזק שיש להביא לגביו חוות דעת. הסך של 400,000 ₪ לקוח מפסק דין אחר ועניינו בניית חדר. לא ברור האם במקרה דנן יש לבנות חדר שירותים ומקלחת או שיש להקצות שטח בתוך דירת המגורים של ההורים לבנייתם. מכל מקום באין חוות דעת ונתונים ראיתי להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 75,000 ₪.

      

     טיפולים שיקומיים

     טענות התובעים

419. לגבי תאומה ע' בלבד ממליץ ד"ר אשכנזי, על טיפולי פיזיותרפיה והידרותרפיה פעם בשבועיים.

420. גב' שטולברג ונגרובסקי העריכה את עלות טיפול פיזיותרפיה ב-300 ₪ ועלות טיפול הידרותרפיה ב-160 ₪. סה"כ שני טיפולי פיזיותרפיה והידרותרפיה עומד על 920 ש"ח לחודש.

421. סה"כ טיפולים שיקומיים לעבר: מגיל 18 עד 26: 920 96 Xחודשים= 88,320 ₪.

422. סה"כ טיפולים שיקומיים לעתיד: מגיל 26 עד 50: 920 ₪205.1240 X = 188,714₪.

      

     טענות הנתבעת

423. לעניין טיפולים שיקומיים מעבר לסל הבריאות לא הוכיחו התובעים כי פנו בעבר למיצוי זכאותן לפי חוק בריאות ממלכתי וכי לא נענו. בנוסף, ישנו סיכוי שהעברת תאומה ע' למסגרת חוץ ביתית, תשיג מטרה זו. טענות התובעים לנזק לעבר לא הוכחו באסמכתאות ונכון למועד עריכת תצהיר התשובות לשאלון אישרה האם שתאומה ע' לא מקבלת טיפולים כלשהם במסגרת כלשהי, והאב השיב בתצהיר תשובות לשאלון כי תאומה נ' ותאומה ע' לא מצויות במעקב מיוחד אלא מטופלות במרפאות קופ"ח.

424. תאומה ע' כיום בת 26 וככל שעד ליום זה לא נדרשו התובעים להוצאות בגין ראש הנזק הנ"ל וכל צרכיה של תאומה ע' מולאו במסגרת קופ"ח מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד -1994, יש לדחות את הדרישה לפיצוי בסכום הנטען ו/או בכלל.

      

     הכרעה בעניין טיפולים שיקומיים

425. החלטתי לקבל את טענת התובעים וזאת נוכח המלצתו של ד"ר אשכנזי כי יש לממן לתאומה ע' טיפולי פיזיותרפיה והידרותרפיה פעם בשבועיים.

426. באשר לעלות: לאור העובדה שלא הוכח כי בעבר תאומה ע' קיבלה טיפול כלשהו, אין מקום לפיצוי במרכיב זה בגין העבר. יחד עם זאת באין תחשיב נגדי יש לקבל את תחשיב התובעים באשר לעתיד ובהתאמה לנתונים היום.

     טיפולים שיקומיים לתאומה ע' מגיל 28 עד 50: ₪920 = 193.0891 X 177,642 ₪

      

      

     אביזרים שיקומיים

     טענת התובעים

427. ד"ר אשכנזי קובע כי תאומה ע' זקוקה לכיסא גלגלים. בחוות דעתה קובעת גב' שטולברג ונגרובסקי: "כסא רוביקס בסיסי, תוצרת סאנרייז מדיקל, עלות: 6,500 ₪. כרית טמפור לישיבה בכסא גלגלים, עלות: 2,334 ₪, משווק ע"י מיוחדים, עזרים לאנשים מיוחדים. כסא גלגלים לרחצה, בהנעת מטפל, עלות: 2,139 ₪. סה"כ 10,973 ₪".

      

      

     טענות הנתבעת

428. הנתבעת מוכנה לקבל את החישוב שנערך ע"י ב"כ התובעים ובסכום של 10,973 ₪.

      

     הכרעה בעניין אביזרים שיקומיים

429. באין מחלוקת בין הצדדים באשר לראש נזק זה אני מאשר את האביזרים השיקומיים שקבעה גב' שטולברג ונגרובסקי בחוות דעתה. היות וחלפו כשלוש שנים מיום שניתנה חוות הדעת של גב' שטולברג ונגרובסקי, אני מעמיד את הסכום שקבעה על סך של 13,000 ₪.

      

     חיתולים

     טענות התובעים

430. בחוות דעתו אמר ד"ר אשכנזי כי עקב אי שליטה על סוגרים, תזדקק תאומה ע' להחתלה קבועה במשך כל שעות היום. בהתאם לחוות דעת הגב' שטולברג ונגרובסקי עלות חיתולי-מכנס של חברת השקמה היא 642 ₪ לחודש, לפי 59 ₪ לחבילה המכילה 14 מכנסונים.

431. הוצאות בגין חיתולים לעבר (מגיל 5): 642 ₪ 252 Xחודשים= 161,784 ₪.

432. הוצאות בגין חיתולים לעתיד: 642 ₪ 205.1240 X 131,689= ₪.

      

     טענות הנתבעת

433. הערכת העלות החודשית של הוצאה זו בסכום של 642 ₪ הינה מופרכת ולא גובתה בקבלות. תאומה ע' כיום בת 26 לא הייתה אמורה להיות מניעה מבחינתם לגבות זאת בקבלות, כנדרש להוכחת ראש נזק מיוחד. בנוסף, התובעים לא הצהירו ולא הוכיחו על תדירות החלפת החיתולים. בהתאם לחוות דעת מר האס – עלות 14 חיתולים הינה 37 ₪, בהזמנה מי.ש.מ "יד שרה". הוצאה חודשית תעמוד על סך של 370 ₪ בעבור 140 חיתולים.

     הוצאות בגין חיתולים לעבר מגיל 5: 140 ₪ X 252 = 35,280 ₪.

     הוצאות בגין חיתולים לעתיד: 140 ₪ X 209.4545 = 29,323 ₪.

      

     הכרעה בעניין חיתולים

434. ראשית, יאמר כי תחשיבי הנתבעת בטעות יסודם. הסברה בנוגע לתחשיב החיתולים אינו תואם את התחשיב הכספי הסופי שהיה אמור להיות מכפלת הסכום 370 ₪ במספר חודשים (או היוון) ולא מכפלת הסכום 140 ₪. כך שבפועל ההפרש בין תחשיב התובעים לבין תחשיב הנתבעת אינו גדול כל כך כפי שנראה מתחשיבי הנזק שבסיכומים (יותר מפי-4).

435. לגופו של עניין: התובעים אינם טורחים לציין מהי כמות החיתולים הנדרשת ואילו הנתבעת מציינת כי כמות החיתולים היא 140 חיתולים לחודש, אך אינה מציינת כיצד הגיעה לתחשיב זה. מתחשיב הנתבעת עולה כי בממוצע, לתאומה ע' נדרשים כ-4.5 חיתולים ליום.

436. מהנתונים שציינה הגב' שטולברג ונגרובסקי, מטעם התובעים, עולה כי תאומה ע' זקוקה לכ-11 חבילות מכנסונים סופגים בחודש, כלומר 154 יחידות בסך הכל, ובממוצע כ-5 מכנסונים סופגים ליום.

     אין חולק כי מצבה של תאומה ע' קשה וכי נדרשת עזרה רבה בטיפול בה. אין ספק כי הלבשתה במכנסונים סופגים, שמחירם יקר יותר, ולא בחיתולים (כאמור בתחשיב הנתבעת), בהתחשב בגילה ובמצבה, איננו מותרות. אי לכך ראיתי לקבל את תחשיב התובעים, הן לעניין סוג החיתולים והן לעניין הערכת הכמות, השונה אך במעט מהערכת הכמות של הנתבעת.

437. תחשיב התובעים עודכן לגילה של תאומה ע' היום, גיל 28 שנה. בנוסף, היות וחלפו כ-3 שנים מיום מתן חוות הדעת של גב' שטולברג ונגרובסקי ראיתי לנכון, על דרך האומדנה, להוסיף כ-10% למחיר המכנסונים הסופגים שנקבע על ידה.

     סה"כ פיצוי בגין מכנסונים סופגים בגין העבר -

     642 ₪ X 276 = 177,192 ₪ + תוספת 10% = 194,911₪.

     סה"כ פיצוי בגין מכנסונים סופגים בגין העתיד -

     642 ₪X 193.0891 =123,963 ₪ + תוספת 10% = 136,360 ₪.

      

     ניידות

     טענות התובעים

438. מוסכם כי תאומה ע' נעדרת יכולת ניידות. לצרכי פשרה יוצע לקזז את הפיצוי מגמלת הניידות אשר לה זכאית תאומה ע'.

      

     טענות הנתבעת

439. הנתבעת אינה מסכימה "להצעת הקיזוז" לצרכי פשרה כפי שמנסח זאת ב"כ התובעים בסעיף 64 לסיכומיו. כדי לקבל סעד בגין ראש נזק זה היה על התובעים להוכיח בראיות מהו היקף הנסיעות הנדרש לתאומה ע' לאור צרכיה האינדיבידואליים ולתמוך ראיות אלו בחוות דעת מומחה שייקבע את העלות המוערכת על סמך נתונים עובדתיים מוכחים. לא מדובר בראש נזק אחיד לכל התובעים או בראש נזק המוערך גלובאלית על סמך השערות ואיננו מצויים בשלב של תחשיבי נזק לצרכי פשרה אלא בשלב סיכומים לאחר שמיעת ראיות.

      

     הכרעה בעניין ניידות

440. היה מקום שהתובעים יוכיחו את עניין הניידות. יחד עם זאת נוכח מצבה של תאומה ע', אין ספק כי היא נזקקה עד היום להסעות לשם טיפולים וביקורים במרפאה.

441. זאת ועוד, נוכח קביעת בית המשפט שהתאומות ישהו במסגרת של שהיה יומית, ברור שהן תזדקקנה להסעות לשם כך. בנוסף לכך תזדקק תאומה ע' להסעות לטיפולים כפי שנקבע לעיל. בנסיבות אלה אני סבור, כעמדת התובעים, שיש לקזז את פיצוי גמלת הניידות אשר לה זכאית תאומה ע'.

      

     כאב וסבל

     טענות התובעים

442. חוות הדעת משקפות נאמנה את המצב הקשה בו שרויות התאומות כיום. יש להתחשב בסבל והייסורים, שהיו ויהיו מנת חלקן של התאומות לאורך כל ימי חייהן. בת"א (י-ם) 29349-12-12‏ ‏ר' ר' נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו 17.8.2016), קבע כב' השופט דראל פיצוי בגין כאב וסבל ע"ס 1,000,000 ₪.

443. בת"א 9377-12-12 פלונית נ' שירותי בריאות כללית ואח' (פורסם בנבו, ניתן ביום 1.5.2016), קבעה כבוד השופטת גנות פיצוי בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים בסך 2,000,000 ₪.

444. בע"א 1355/11 ‏הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופת חולים מאוחדת (פורסם בנבו 9.2.2015) קבע כבוד השופט זילברטל, בעמ' 40 לפסק דינו: "נוכח כל האמור לעיל, מוצע להוסיף לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני (כאב וסבל ופגיעה באוטונומיה) 200,000 ש"ח לכל אחד מההורים, בסך הכל יעמוד הפיצוי על סך של 1,900,000 ₪".

445. לפיכך, לצורכי פשרה, יוצע להעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק זה על סך של 800,000 ₪ עבור כל אחת מהתאומות. סה"כ: 1,600,000 ₪.

     טענות הנתבעת

446. אין מקום לפסיקת סכום זהה לשתי התאומות ובפרט נוכח השוני המהותי במצבן. בהיקש ממקרים דומים תטען הנתבעת כי יש לפסוק לתאומה ע' סך של 500,000 ₪ לכל היותר ולתאומה נ' סך של 300,000 ₪ לכל היותר.

      

     הכרעה בעניין כאב וסבל

447. מהפסיקה בראש נזק זה, עולה כי המנעד הוא רחב מאד. נוכח מצבן של התאומות ותוחלת החיים שלהן יש לקחת בחשבון את הכאב וסבל שהיו ויהיו מנת חלקן של התאומות והוריהן. בנסיבות העניין ובהסתמך על הפסיקה שהביאו הצדדים ומצוטטת לעיל, החלטתי לפסוק 800,000 ₪ בגין כאב וסבל לכל אחת מהתאומות ובסך הכל סך של 1,600,000 ₪. אני ער לכך שמצבה של התאומה ע' קשה יותר משל התאומה נ'. עם זאת, תוחלת החיים של נ' ארוכה יותר ולכן מתקזז ההפרש שהיה אמור להיות לטובת התאומה ע'.

      

     ניכויי תגמולי המוסד לביטוח לאומי

     טענות התובעים

448. מסך כל נזקי התובעות יש לנכות תגמולי המוסד לביטוח לאומי עד גיל תוחלת החיים כפי בע"א 7453/12 פארס אלחבאנין נ' כריסי אברהם (פורסם בנבו, 09.09.2014) (לאור ביטול הלכת אבו סרייה) ולצרף שכ"ט עו"ד ומע"מ.

      

     טענות הנתבעת

449. יש לנכות את הסכומים שנקבעו בחוות דעת של האקטואר שי ספיר כאשר הצורך בניכוי הינו פועל יוצא של עקרונות דיני הנזיקין ולהפחית כדלקמן:

     לגבי תאומה ע':

     גמלת ילד נכה – 566,297 ₪ + 234,000 ₪ ריבית על תשלומי העבר

     גמלת נכות כללית בסכום של 795,860 ₪ + 9500 ₪ בגין ריבית על תשלומי עבר.

     שר"מ – 1,482,444 ₪ + 16,500 ₪ ריבית על תשלומי העבר

     ניידות – 1,278,917 ₪+80,000 ₪ ריבית

     לגבי תאומה נ':

     גמלת ילד נכה – 231,122 ₪ + 69,000 ₪ ריבית על תשלומי עבר

     גמלת נכות כללית – 760,179 ₪+ 9,000 ₪ ריבית על תשלומי עבר

     שר"מ – 1,184,458 ₪ בצירוף 800 ₪ ריבית על תשלומי עבר

      

     הכרעה לעניין ניכויי תגמולי המוסד לביטוח לאומי

450. את תגמולי המוסד לביטוח לאומי (למעט ניידות) יש לנכות מסכום הפיצויים. נוכח העובדה שחלפה תקופה מאז הגשת חוות הדעת האקטוארית, ונקבעו בפסק הדין תוחלת החיים של כל אחת מהתאומות, יש להגיש חוות דעת אקטוארית עדכנית. חוות הדעת האקטוארית תוגש בהתאם לכללים הקבועים בתקנות ההיוון. ובהתאם להוראות פסק הדין שניתן בע"א 2278/16 פלוני נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו 12/3/18).

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

     סוף דבר:

     התביעה בעילת הולדה בעוולה – מתקבלת.

     התביעה החלופית בעילת התרשלות הנתבעת בעניין אי מתן סטרואידים לאם להבשלת ריאות התאומות – נדחית.

     התביעה החלופית בעילת התרשלות הנתבעת בעניין ביצוע בדיקה ווגינאלית לאם לאחר ירידת מי-השפיר – נדחית.

     לאור קבלתה של התביעה בעילת הולדה בעוולה ישולמו לתובעים פיצויים לפי ראשי נזק הבאים:

     	ראש נזק	פיצויים
     תאומה ע'
     	הפסד השתכרות - לעבר	1,297,800
     	הפסד השתכרות-לעתיד	2,088,259
     	אובדן תנאים סוציאליים-לעבר	155,736
     	אובדן תנאים סוציאליים-לעתיד	250,591
     	עזרת צד ג' לעבר	1,000,000
     	עזרת צד ג' לעתיד	2,500,000
     	אפוטרופוס- לעתיד	201,585
     	התאמת דיור	75,000
     	טיפולים שיקומיים-לעתיד	177,642
     	אביזרים שיקומיים-לעתיד	13,000
     	מכנסונים סופגים-לעבר	194,911
     	מכנסונים סופגים-לעתיד	136,360
     	כאב וסבל	800,000
     סה"כ		8,890,884
     תאומה נ'
     	הפסד השתכרות - לעבר	1,297,800
     	הפסד השתכרות-לעתיד	2,565,203
     	אובדן תנאים סוציאליים-לעבר	155,736
     	אובדן תנאים סוציאליים-לעתיד	307,824
     	עזרת צד ג' לעבר	1,000,000
     	עזרת צד ג' לעתיד	3,000,000
     	אפוטרופוס	247,626
     	כאב וסבל	800,000
     סה"כ		9,374,189

      

      

     מסכום הפיצויים יש לנכות את תגמולי המוסד לביטוח לאומי (למעט ניידות), בהתאם לחוות הדעת האקטוארית העדכנית שתיערך כמפורט לעיל.

     חוות דעת אקטוארית בצירוף פסיקתא לחתימה יוגשו לי לא יאוחר מיום 5.9.2019.

     הפקדה בנאמנות עבור התאומות 

     שני שלישים מהסכום הכולל, לאחר ניכויי תגמולי המוסד לביטוח לאומי, יופקדו בנאמנות עבור התאומות. כאמור, יש לראות את ההורים כמי שמחזיקים בנאמנות לטובת התאומות את הכספים שהתקבלו בגין פיצוי לעתיד. יש לפתוח חשבון נאמנות על שם התאומות ולנהוג בכספים אלו ככספי חסויים בהתאם לדין. חשבון זה ינוהל על ידי האפוטרופוסים של התאומות בהתאם להנחיית האפוטרופוס הכללי ובית המשפט לענייני משפחה. באחריות באי-כח התובעים לוודא הפקדת הסכומים כאמור.

     שכ"ט והוצאות 

     על סכום הפיצוי, לאחר ניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי ישולם שכ"ט עו"ד בשיעור כולל של 23.4% מהסכום.

     בנוסף לכך ישולמו לתובעים הוצאות משפט לפי שומה שתיערך ובהן האגרה, וחוות דעת המומחים. חישוב שכר הטרחה יעודכן עם עריכתו של החשבון הסופי לאחר קביעת סכומי הניכוי.

      

     ניתן לפרסם פסק דין זה ובלבד שפרטי התובעים נשמרים חסויים (רע"א 728/17 הסתדרות מדיצינית הדסה נגד פלוני, פורסם בנבו 9.1.2018)

      

     המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר.

      

     ניתן היום, ג' אב תשע"ט, 04 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.