ג'רבי נ' טל

בפני תביעה כספית ע"ס 1,453,575 ₪ הנובעת מעסקת שותפות בפרויקט שיפוץ בניין מגורים.

התביעה

התובע מציין כי בחודש יולי 1999 או בסמוך לכך פנה אליו אחד ממכריו, יהושע שלפרוק (להלן – "שלפרוק") והציע לו להצטרף לפרויקט של שיפוץ בניין מגורים ברחוב כ"ץ 66 בפתח תקווה (להלן – "הבניין") בתמורה לקבלת זכויות בעלות בחלק הרכוש המשותף שטרם נוצלו לבניית 2 דירות על גג הבניין לרבות חדר נוסף על הגג שייווצר ופתח יציאה לגג העליון (להלן – "הפרויקט").

שלפרוק הסביר לתובע כי השיפוץ יתבצע באמצעות חברה שבניהולו (י. שלפרוק אינטרנשיונל בע"מ, להלן – "חברת שלפרוק"), וכי הוא זקוק למימון ביניים בסך של 350,000$. התובע השיב כי הוא יכול לגייס את הסכום אך מאחר שאינו בקיא בתחום זה עליו קודם לכן להתייעץ.

התובע פנה אל חברו הנתבע, מומחה בפרויקטים מסוג זה, על מנת לקבל את חוות דעתו. הנתבע ביצע את בדיקותיו ומסר לתובע כי מדובר בהזדמנות עסקית מצוינת וביקש להשתלב בעסקה כשותף מממן כפי שהוצע לתובע וציין את יתרונות מהלך זה כך שהוא יוכל לפקח על הוצאות הבניה ועבודת הקבלן ועוד.

אמונו הרב של התובע בנתבע הביא אותו להסכים להצעת שלפרוק ולהיכנס לפרויקט.

התובע והנתבע ניהלו מו"מ עם שלפרוק וביום 10.8.99 נחתם הסכם שותפות לעסקת בניה, במסגרתו לקחו על עצמם התובע וחברת אריוטל (להלן – "חברת אריוטל") בערבות הנתבע, להעמיד את המימון הנדרש ובתמורה היו זכאים ל- 2/3 מהרווחים בפרויקט (להלן – "ההסכם הראשון").

מספר ימים לאחר מכן הודיע הנתבע לתובע כי הוא אינו יכול לעמוד בהתחייבותו הכספית דבר שנפל על אוזני התובע כרעם ביום בהיר. התובע טוען כי היה חתום בהסכם והפרתו יגרמו לו פגיעה בשמו הטוב נוסף להליכים משפטיים הצפויים לו והתובע מוסיף כמו כן כי לא היה נכנס לעסקה ללא שיתופו ומעורבותו של הנתבע.

התובע התייעץ עם הנתבע אשר הסביר לתובע כי אין הוא נוטל סיכון שכן הזרמת הכספים הינה בהתאם להתקדמות העבודה ועל כן התובע הציע לשאת לבדו בהוצאות ובעלויות באמצעות נטילת הלוואה ובלבד שהנתבע יתחייב לשאת במחצית מההוצאות ובמחצית מההפסדים ככל שיהיו וכן כי יפקח על עבודות הבניה וההוצאות והנתבע יהיה עדיין זכאי ל- 1/3 מרווחי הפרויקט.

הנתבע נענה להצעה ורשם בכתב ידו הסכם נוסף לפיו התחייב להיות שותף פעיל ואחראי בפועל על ניהול ביצוע הפרויקט בפיקוח אישי על עבודות הבניה וההוצאות לרבות חובתו לתשלום מחצית מההוצאות שהתובע יוציא בפרויקט ולשאת במחצית ההפסד בפרויקט, אם יהיה הפסד (להלן – "ההסכם השני").

התובע, הנתבע ושלפרוק פתחו חשבון בנק משותף בבנק מרכנתיל עם זכות חתימה לכל אחד אשר חתם גם על ערבות אישית לחשבון. מאוחר יותר נפתח חשבון נוסף בבנק דיסקונט.

בהתאם להסכם השני מסרה חברת אריוטל לתובע ביום 30.8.99 המחאת זכות על כל הסכומים שיגיעו לה מהסכם הראשון עד לכיסוי מחצית מיתרת החובה בחשבון.

התובע, הנתבע ושלפרוק נטלו חלק פעיל בניהול החשבונות עד אשר הנתבע ושלפרוק הוצאו מהחשבון והופטרו מערבותם בהסכמה.

התובע לבדו הוא זה שפרע את כל ההלוואות שהועמדו לצורך מימון הפרויקט ולסילוק יתרת חובה בחשבונות הבנק ואילו הנתבע התכחש לחובתו להשיב לתובע מחצית מההפסדים שנגרמו בפרויקט שהתובע נשא בהם לבדו.

לאחר הסדרת יחסי הצדדים עם שלפרוק, נחתם הסכם נוסף בין החברה לבין התובע והנתבע לפיו התחייבה החברה לבצע את עבודות הבניה בפרויקט תמורת 260,000$.

עד לתחילת 2002 העבודה התנהלה בפרויקט והנתבע היה אחראי לבדיקת ההוצאות וכל תשלום נעשה לאחר אישורו של הנתבע.

לקראת סוף 2002 עזב שלפרוק את הארץ והותיר את הטיפול בידי בנו טומי, בידי אחיו מר חיים שלף ובידי עו"ד זכריה. בנסיבות אלה של עזיבת שלפרוק פסקה עבודת החברה בפרויקט.

מאחר שמרבית העבודות בוצעו, פעלו התובע והנתבע במשותף להוצאת טופס 4 לדירות שנבנו ולאחר מכן נעשה ניסיון למכור את הדירות.

דא עקא כי עו"ד זכריה הערים קשיים על מכירת הדירות והצדדים פנו לבית המשפט המחוזי בתל אביב בעתירה לסעדים של אכיפת הסכם ומינוי כונס נכסים.

לאחר הגשת התובענה הגיעו הצדדים להסכמות בדבר מינוי ב"כ הצדדים ככונסי נכסים עו"ד דגן ועו"ד זהבי (להלן – "כונסי הנכסים").

בתחילת שנת 2007 הצליחו כונסי הנכסים למכור את הדירות באישור בית המשפט. כונסי הנכסים נאלצו לבצע פעולות רבות להשלמת המכר ובכל העלויות נשא התובע.

התובע פנה אל הנתבע על מנת שיישא בחלקו בהוצאות ובהפסדים אך הנתבע סירב לעשות כן. התובע פעל במשך 5 שנים נוספות על מנת להשלים את הפרויקט והוציא מאות אלפי ₪ נוספים.

בתום הפרויקט, שלח התובע מכתב דרישה אל הנתבע הדורש ממנו להשתתף במחצית ההפסדים ומכתב תשובה דחה את הדרישה.

ההגנה

בפי הנתבע שתי טענות עיקריות. האחת, כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות והשניה, כי ההסכמים שבין הצדדים בוטלו ושונו בהסכמת הצדדים וההסכמות החדשות כוללות התחייבות מפורשת של התובע שלא ידרוש מהנתבע השתתפות כלשהי בהוצאות או בהפסדים.

הנתבע פירט עובדות שונות לחלוטין מאלה שפורטו ע"י התובע:

התובע פנה אל הנתבע והציע לו להצטרף כשותף בפרויקט עתיר רווחים בו ניתן לבנות 2 דירות גג, למכור כל אחת ב- 300,000$ וההוצאה לבניה תהיה מחצית.

הנתבע השיב לתובע כי אין לו עניין או אמצעים להיות שותף בפרויקט והוא מוכן לתת שירות של ניהול ופיקוח בשכר.

התובע ענה כי הדבר ידוע לו והשיב כי לא יהיה צורך במשאבים מצדו של הנתבע, חברת אריוטל אמנם תתחייב בהסכם לממן יחדיו את הפרויקט והנתבע יחתום ערבות אישית להתחייבות זו, אך בפועל לא כך יהיה ומי שיממן את הפרויקט לבדו יהיה התובע.

הצדדים יחתמו על הסכם סודי ביניהם שישנה את כל הנאמר בהסכם השותפות והתובע בלבד הוא שיעמיד את המימון הנדרש. הנתבע יהיה זכאי לחלק מהרווחים תמורת עבודתו והידע שלו כמנהל הפרויקט ויפקח על הוצאות הבניה ואם יהיה הפסד מהפרויקט, הנתבע יהיה אחראי לכסות חלק ממנו. התובע הסביר זאת בנימוק שמהלך זה ישכנע את שלפרוק להסכים לשותף שלישי.

הנתבע הציב תנאי אחד והוא שהוא ישמש כשותף פעיל לכל דבר לרבות בקבלת החלטות ולא רק בצד המקצועי של הפיקוח על הבניה, אישורים להתקדמות העבודות ולתשלום הוצאות הבניה, כמנהל הפרויקט.

לאחר מכן נחתמו שני ההסכמים (ההסכם הראשון וחמישה ימים לאחר מכן ההסכם השני). מהסכמים אלה היה ברור שההשקעה לרבות האחריות להוצאות לא תעלה על 350,000$ והיתר תחול על שלפרוק.

בהמשך הדרך היו חילוקי דעות בין הצדדים לרבות בהקשר להתנהלות שלפרוק ולאחר שחרור שלפרוק מההתחייבויות בבנק, החלו שלפרוק לעשות לדרדור המיזם.

בעקבות חילוקי דעות אלה הודיע הנתבע לתובע כי היה ודרך זו תימשך, הוא יודיע לבנקים בהם חשבונות הפרויקט כי הוא הנתבע כערב וכשותף בחשבון אינו מסכים להגדלות אשראי נוספות. כמו כן הנתבע התריע בפני התובע על כך שהוא לא העמיד מימון לפרויקט כפי שהתחייב.

כתוצאה מחילוקי הדעות הנ"ל, הגיעו הצדדים להסכמות חדשות כאשר העיקרית שבהן היתה שחרור הנתבע וחברת אריוטל מהתחייבויותיהן להשתתף בהוצאות ו/או בהפסדי הפרויקט לרבות שחרור הנתבע מערבותו בבנק. לתובע היה שיקול הדעת המלא בכל הקשור לפרויקט לרבות האופן בו יימכרו הדירות.

הסכמות חדשות אלה קוימו בהתנהגות.

הצטרפות הנתבע וחברת אריוטל בשנת 2004 לתביעת אכיפה כנגד שלפרוק (נספח י"א) היתה במרמה והנתבע חתם על התצהיר כתמיכה לבקשה אך על בסיס ההסכמות החדשות שבין הצדדים (להלן – "תביעת האכיפה"). הנתבע עשה כן על בסיס יחסי החברות שהיו בין הצדדים ולא שיער כי ביום מן הימים הדבר יחזור אליו כבומרנג.

בחודשים ינואר ופברואר 2007 נמכרו שתי הדירות, האחת ב- 243,000$ והשנייה ב- 230,000$ על ידי כונסי נכסים במסגרת תביעת האכיפה.

במועד העברת התמורה לתובע (לאחר ניכוי הוצאות הכינוס), טען התובע לראשונה כלפי הנתבע וחברת אריוטל כי עליהם להשתתף בהפסדים לפי ההסכם משנת 1999. הנתבע דחה את דרישת התובע והזכיר לו את ההסכמות החדשות שבין הצדדים.

הנתבע מוסיף וטוען כי עילת התביעה כנגדו (המוכחשת) התיישנה לכל המאוחר ביום 24.10.14, בחלוף 7 שנים לאחר שהיה ברור לתובע כי הנתבע כופר בטענות ההסכם והפרתו כפי שנטען כנגדו בתביעה זו, והנה התביעה הוגשה ביום 21.10.15 והתיישנה.

כמו כן הנתבע טוען לשיהוי, גרימת נזק ראייתי בחוסר תום לב.

ההליך

בתיק זה התקיימו מספר קדמי משפט בהם נעשה ניסיון להביא הצדדים להסדר לרבות הפנייתם לגישור. ניסיונות אלה לא צלחו והתיק נקבע להוכחות.

בישיבה שהתקיימה ביום 9.11.17 שמעתי עדויותיהם של רו"ח יצחק כהן לחאם, רו"ח רונן ספוז'ניקוב ושל התובע ובישיבת יום 27.11.17 נמשכה חקירתו הנגדית של התובע. בישיבות יום 3.10.18 ו- 27.1.19 נשמעה עדותו של הנתבע ובתום חקירתו נקבעו מועדים להגשת סיכומי הצדדים בכתב.

דיון והכרעה

ראשית אתייחס לטענת ההתיישנות. לפי טענת הנתבע החל מרוץ ההתיישנות לכל המאוחר ביום 24.10.07 לאחר שסירב לדרישת התובע להשתתף בתשלום ההפסדים שמקורם בפרויקט ועל כן התביעה התיישנה טרם שהוגשה. כתימוכין לגרסתו מפנה הנתבע לבקשה למתן הוראות שהוגשה מטעם כונסי הנכסים בתביעת האכיפה ממועד זה, ממנה עולה דבר קיומה של מחלוקת בין הצדדים בשאלת ההשתתפות בהפסדים וכן למכתבו של בא-כוחו מיום 16.8.2007.

מנגד טוען התובע כי עילת תביעתו התגבשה לכל המוקדם ביום 17.9.2009 במועד בו הפר הנתבע את ההסכם ביניהם וסירב לשלם את מחצית ההפסדים של הפרויקט בעקבות דרישתו שנשלחה בסמוך, ואף לאחר מכן שכן לא ניתן היה להגיש את התביעה עד אשר התבררו כלל ההפסדים של הפרויקט לאחר שאושרה בקשת הכונסים מיום 2.9.2013.

המבחן המקובל לקיומה של עילת תביעה לצורך דיני ההתיישנות תומצת על עיקריו בע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ (24.05.2010) וכך נפסק כי היום בו נולדה עילת התובענה הוא המועד בו התגבשו לראשונה העובדות המהותיות המקנות בידי התובע כוח תביעה קונקרטי להבדיל מכוח תביעה מושגי. היינו, המועד שבו אילו הגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את עובדותיה המהותיות היה זוכה בסעד המבוקש ללא תנאי מוקדם. כך לשם המחשה הובהר כי כל עוד אין בידי התובע נתונים מספיקים לדעת כי הנתבע חב בחבות כלפיו וגיבוש הנתונים מחייב הכרעה שיפוטית קודמת אין לומר כי היתה בידו יכולת תביעה ממשית להגיש את תביעתו קודם להכרעה כאמור.

לאחר שבחנתי את חומר הראיות שהונח בפני ושמעתי את עדויות הצדדים ולאחר ששקלתי את מכלול נסיבות העניין, לא שוכנעתי כי עובר לשנת 2009 היו בידיעת התובע מלוא העובדות המהותיות שבבסיס התביעה.

הנתבע מייחס משקל רב למובא בבקשה למתן הוראות שנתמכה בתצהירו של כונס הנכסים עו"ד דגן מיום 24.10.2007, שעה שלשיטתו, מדובר בצד חסר פניות וזר לסכסוך אשר התרשם מן המגעים שניהלו הצדדים באותה-העת בתיאורו כמחלוקת בשאלת השתתפותה של חברת אריוטל בהפסדים.

התובע עומת בחקירתו עם האמור בבקשה זו ובהקשר זה הבהיר כי כוונת הכונסים היתה למחלוקת שנתגלעה בנוגע לקיומם רווחים או הפסדים שמקורם בפרויקט, וכלשונו של התובע "יואב בא אלי וביקש ממני אחרי מכירת הדירות את חלקו ברווחים, אמרתי שיש הפסדים, שילך לבדוק ויחזור אלי [...] כשאדם בא ואומר הפסדים היה גם עניין רווחים, אני אמרתי הפסדים והוא אמר רווחים, לכן כשאמרתי לו שיש הפסדים כנראה עו"ד דגן כתב את מה שכתב במסגרת השיחה, אבל בעיקרון הוא בא אלי לבקש ממני את חלקו ברווחים" (עמ' 25, שורות 10-24 לפרוטוקול).

הנתבע חולק על גרסה זו, ולטענתו, לו היה ממש בדבריו של התובע יכול היה לזמן את עו"ד דגן או את כונס הנכסים הנוסף עו"ד זהבי על מנת להזים את הטענה כי במועד הגשת הבקשה נתגלעה מחלוקת של ממש בנוגע להשתתפות בהפסדים.

דומני כי בטיעון זה נתפס הנתבע לכלל טעות שכן בהתאם לחלוקת הנטלים המקובלת בדיני ההתיישנות מוטל הנטל על הנתבע להראות כי במועד הנטען על ידו התגבשה עילת התביעה, ועל כן ככל שלא הובאה עדותו של עו"ד דגן או לחילופין עו"ד זהבי, רובץ מחדל זה לפתחו של הנתבע.

לא נעלם מעיני כי גרסת התובע בעדותו שונתה במקצת בגדר הסיכומים וכך נטען כי אכן התעוררה בין חודש אוגוסט לחודש אוקטובר 2007 מחלוקת בנוגע לשאלת השתתפותו של הנתבע בהפסדים אך זו לא השתכללה כדי "שבירת כלים" (כהגדרת התובע) המקימה עילת תביעה; ולראיה, על אף קיומה של המחלוקת הודיע ב"כ הנתבע עו"ד חסון על הסכמת הנתבע להעביר את מלוא תמורת מכר הדירות לתובע במכתבו מיום 17.9.2009 (סעיף 3(יא)).

וממה נפשך: גם אם אניח כי בסוף שנת 2007 נתגלעה חזית המריבה בין הצדדים הרי משלא הוצגה בפני ראיה פוזיטיבית שיש בה כדי ללמד על ידיעה של התובע על סירוב הנתבע להשתתף בהפסדים או כי הדבר הובא לידיעתו עובר למכתבו של עו"ד חסון משנת 2009, ובשים לב לאופי ההתקשרות ומערך היחסים שבין הצדדים – אין בידי לסמוך ממצאים על האמור בבקשה שהוגשה על ידי צד שלישי שלא זומן לעדות בבית המשפט ואין במסמך זה כדי למלא את החסר הראייתי מקום שעול ההוכחה על הנתבע.

תימוכין למסקנה זו ניתן למצוא גם באומד דעת התובע כפי שמשתקף מנוסח הדברים במכתבו מיום 9.9.2009 אשר מוצא אחיזה במכתבו של עו"ד חסון מיום 16.8.2007, ממנו התרשמתי בדבר קיומה של מחלוקת בנוגע לחלוקת הכספים במובחן מסירובו הנחרץ להשתתפות הנתבע בהפסדים כפי שניכר ממכתבו של עו"ד חסון מיום 17.9.2009.

לאור כל האמור לא הוכח בפני כי נודעו לתובע העובדות המהותיות המהוות את עילת התביעה עובר לשנת 2009 שמשמעותה פתיחת מירוץ ההתיישנות, ולפיכך עילת התביעה לא התיישנה עובר למועד הגשתה.

ומובהר כי אין בידי לקבל את עמדת התובע כי יש למנות את תקופת ההתיישנות מהמועד בו ניתן היה לקבוע את היקף ההפסדים בפרויקט לאחר שאושררה בקשת הכונסים להעברת התשלומים שנותרו לצורך סיום הליכי הכינוס ביום 2.9.2013. וכבר נפסק לעניין זה כי לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות אין צורך בגיבושו המלא של הנזק וקביעת היקפו או אף מתן גושפנקה משפטית המאששת דבר קיומו ושיעורו.

אשר לטענת השיהוי טוען התובע כי בהתחשב בפרק הזמן שעמד לרשותו מהמועד בו התגבשו העובדות המהוות את עילת תביעתו ובהתחשב בהיקף הנתונים והמסמכים שאיסופם ובדיקתם נדרשה לצורך קבלת חוות דעת מומחה להערכת גובה ההפסד (נספח י"ז), אין מדובר בשיהוי. כמו כן מוסיף התובע כי הנתבע לא הוכיח ששינה מצבו לרעה ובפרט לאור מכתבי הדרישה ששלח התובע בשנת 2009 ובשנת 2014.

הלכה פסוקה היא כי דחיית תביעה אזרחית מחמת שיהוי ייעשה במקרים חריגים בלבד כאשר הדגש מושם על שני טעמים עיקריים: יצירת מצג בדבר זניחת זכות התביעה של התובע ושינוי מצבו של הנתבע לרעה בשל הפגיעה ביכולתו להוכיח את טענותיו (נזק ראייתי), ובצדם התחשבה גם בשאלת תום לבו של התובע (ע"א 4352/15 דניאל קורן נ' עו"ד אורן הראל (02.08.2017)). עוד נקבע בפסיקה כי במסגרת שיקול דעתו יבחן בית המשפט את מערכת היחסים בין הצדדים, את אופייה של הזכות הנתבעת, את האינטרס הציבורי העומד על הפרק ואת משך השיהוי.

בענייננו כתב התביעה הוגש ביום 29.10.2015 בחלוף 6 שנים מן המועד בו היה בידי התובע הכוח לפנות לבית המשפט בתביעה לאכיפת ההסכם ובתוך שכך לפעול למזעור נזקיו. אולם עצם האיחור בהגשת התביעה, כשלעצמו, אין בו כדי להעיד על ויתור או מחילה מצד התובע על זכות התביעה ולהתרשמותי בנסיבות המקרה לא הוכח כי התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו. נוסף על כך לא שוכנעתי כי במשך הזמן שחלף שינה הנתבע את מצבו לרעה או כי השיהוי נגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע.

משכך אפוא לא מצאתי לדחות את התביעה מן הטעם של שיהוי אולם ככל שחסרים מסמכים ונתונים בשל חלוף הזמן, יפעל הדבר לחובת התובע אשר נטל להוכיח התביעה מוטל על שכמו.

ולעיצומה של התביעה. תביעתו של התובע מיוסדת על שני הסכמים בכתב: הסכם ראשון לשותפות בעסקת בניה מיום 10.8.1999 והסכם שני מיום 15.8.1999. עניינו של ההסכם הראשון בהתחייבות להעמדת מימון לצורך ביצוע הפרויקט מצד התובע וחברת אריוטל כלפי חברת שלפרוק בתמורה לקבלת 2/3 מהרווחים אשר להבטחת התחייבויותיהן של החברות ניתנה ערבות אישית של הנתבע ומר שלפרוק. ההסכם השני מעגן את התחייבויותיהם ההדדיות של התובע כלפי הנתבע בזיקה להסכם הראשון.

בשל חשיבות הדברים אביא את נוסחו המלא של ההסכם השני כלשונו:

"1. אלי ידאג למימון ע"פ ההסכם באמצעיו הוא ויהיה אחראי בלעדית כלפי שלפרוק להעמדת המימון.

2. יואב יהיה שותף פעיל ואחראי בפועל על הביצוע ויפקח אישית על עבודות הבניה וההוצאות.

3. לפני כל חלוקת רווח יכוסו עלויות ההשקעה של אלי כולל ריבית כפי שתקבע ע"י הבנק ותהיה מוסכמת על אלי ויואב.

4. יואב יהיה אחראי כלפי אלי על מחצית מכל הוצאה שתוצא ע"י אלי במסגרת השותפות בפרויקט זה כולל נשיאה במחצית ההפסד בפרויקט אם יהיה הפסד (חו"ח)".

לפי גרסת הנתבע, כתוצאה מחילוקי דעות שנתגלעו בינו לבין התובע ובעיקר – כתוצאה מקשיי מימון והרצון לשלוט בניהול הפרויקט, הגיעו הצדדים להסכמות חדשות המשנות את תנאיו של ההסכם השני הכוללות בין היתר וויתור מצד התובע על כל טענה או דרישה להשתתפות כלפי חברת אריוטל או הנתבע בהוצאות או הפסדים בקשר לפרויקט. כנגד הפטור שניתן לנתבע ולחברת אריוטל הוסכם כי לתובע תהיה יד חופשית בניהול ההחלטות ביחס לפרויקט מכל סוג לרבות כל הוצאה וניהול החשבונות וכתנאי לכך שוחרר הנתבע מערבותו בחשבונות הפרויקט.

התובע מנגד מכחיש קיומן של הסכמות מאוחרות שאינן עולות בקנה אחד עם ההסכמים שבכתב וכלשונו "לא היו דברים מעולם" (עמ' 21, שורות 1-6 לפרוטוקול).

כפי שניכר מעדותו של הנתבע אין בנמצא הסכם בכתב נוסף מעבר להסכמים משנת 1999: "אין לי הסכם בכתב. הזמן שעבר לא מאפשר לי למצוא אחד כזה. אני מניח שרשמנו באיזשהו מקום פרוטוקול או התייחסות לדברים אך תהליך ביטול ההסכם הראשון ממש נעשה בצורה חברית, העברתי את כל חומר הפרויקט לתובע והתובע יודע שלא היה לי שום חומר, לא ראיתי שום צורך לחתום על הסכמים חדשים, פשוט הסכמתי לבקשתו והסכמתי בגלל זה להמשיך לסייע. אם היינו עושים הסכם לא היינו צריכים את החתימה שלי בהמשך" (עמ' 43, שורות 19-23 לפרוטוקול).

מגרסה זו לא ברור האם נערך הסכם נוסף בכתב והנתבע לא מצא אותו או שמא לא נערך הסכם נוסף בכתב.

כידוע "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בכל צורה אחרת" (סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973)) וכנגזרת מכך רשאים הצדדים להתנות על הסכם שנקשר ביניהם ולשנות את הוראותיו מבלי להיות מוגבלים לצורה מסוימת גם על ידי התנהגותם ומקום בו מדובר בטענה לשינוי הסכם כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו מן הדין שתשקף גמירות הדעת לסטות מהוראותיו (ראו: ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35 (1992)). יחד עם זאת לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של הסכם בכתב ביניהם ויש להשתית את הכוונה המיוחסת לצדדים על בסיס מוצק וברור. כך נפסק כי בהתקיים דפוס התנהגות מתמשך, עקבי וברור, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, ניתן יהיה לבסס את המסקנה כי הצדדים התכוונו לשנות את שהוסכם מלכתחילה ביניהם (ע"א 10258/06 Bielloni Castello Spa נ' גלובל רוטו שקע (1983) בע"מ (08.07.2009); גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים (נבו, מהדורה רביעית, תשע"ט-2019), עמ' 242). ודוק: עצם קיומו של דפוס התנהגות רציף וברור איננו מעיד על התוכן הקונקרטי אותו יש לקרוא לתוך ההסכם הכתוב וגם בהקשר זה מוטל הנטל להוכחתו על הטוען לשינוי.

הנתבע סומך גרסתו להסכמות חדשות המשנות את ההסכם שבכתב על שלושה אדנים עיקריים בהם הוא מוצא תשתית ראייתית לשינוי על דרך התנהגות הצדדים:

ראשית, בסוף חודש 09/2002 נסגרו חשבונות הפרויקט בבנק דיסקונט ובמרכנתיל והחל מחודש 10/2002 ניהל התובע את הכספים מחשבונו הפרטי שלו ושל אשתו מבלי לדווח לנתבע על ההוצאות. הנתבע מטעים מהלך זה הסתיים לפי גרסתו ביציאתו מן הפרויקט והסרת אחריותו להפסדים, בהתנהלותו של התובע אשר מיאן להעמיד כספים ממקורות עצמאיים להבדיל מהלוואות וביטחונות, דבר שהכביד על עלויות הפרויקט וחשף אותו לסיכון (נספחים ג'-ד' ועמ' 52, שורות 34-35, עמ' 53, שורות 1-7 ועמ' 54 שורות 1-2 לפרוטוקול). לטענת הנתבע, אין זה מתקבל על הדעת כי הוא יסכים להוצאתו מחשבונות הבנק ולנטילת זכויות החתימה (וכלשונו מסירת המפתחות של העסק) תוך הותרת הכספים בחשבונותיו הפרטיים של התובע, ללא כל פיקוח מצדו, אלא כנגד הסרת אחריותו להפסדים בפרויקט.

התובע עומת בחקירתו עם טענה זו ולדבריו "בשנת 2002 קרה דבר מאוד מסוים שישבנו יחד שהשותף השלישי ברח לתאילנד והתוצאה הישירה של זה שנמצאנו במצב של איך ממשיכים וישבנו על החשבונות הנתבע ואני והגענו למצב שבדקנו וראינו שאנחנו משלמים 200,000 ₪ ריבית על ההוצאות עד כה. הבנו שאנו עלולים לקרוס עם הריביות הללו ולכן אני הצעתי שמאחר ואני בחוזה שלי איתו מנספח 2 בהסכם שאני המממן ממילא, על מנת למזער את הריביות ואת ההפסדים, הצעתי והחלטתי יחד איתו שאני אכסה את החובות שלנו כלפי הבנקים שאנו חייבים להם ואני אשא בהוצאות האחרות מכך שאני המממן היחיד עד סיום הבניה ומן הסתם ממילא החוב הזה, לכן אני עזרתי לשנינו למזער נזקים עד כמה שניתן" (עמ' 21, שורות 7-9, 10-20 לפרוטוקול).

בהמשך נשאל התובע מדוע במקום לסגור את החשבון לא הועברו הכספים לחשבון חדש להמשך ניהול העסק בהינתן כי מדובר בשותפות ובמענה לכך הסביר התובע כי בשנת 2002 לאחר עזיבתו של שלפרוק נותרו רק הוא והנתבע כאשר הוא היה המממן הבלעדי וממילא שלא ניתן היה לחתום בשם שלפרוק ומטעם זה העדיף לנהל את הכספים מחשבונותיו הפרטיים (עמ' 23 שורות 23-27, לפרוטוקול). ועוד מוסיף התובע "האם ייתכן דבר כזה ? אסכים שהוא ייצא מההפסדים ואני אישאר בבור ולא נחתום בינינו על הסכם הזה?" (עמ' 23 שורות 33-34 לפרוטוקול; ראו גם שורות 1-2 לפרוטוקול).

כתימוכין לעמדתו מפנה התובע לתצהירו של הנתבע מיום 23.8.2004 שהוגש בתמיכה לבקשה למינוי כונס נכסים בו הוטעם הצורך במינוי הכונסים ברצון לצמצם את היקף ההפסדים הצפויים לפרויקט בהם היה צפוי לשאת ביחד עם התובע (נספח י"א). בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע על האמור בתצהירו ולדבריו "לא בדקתי את התצהיר ולא את הצהרת רו"ח, דו"ח רו"ח למעשה, אלא הוספתי את חתימתי לסייע בתהליך. לא הייתה לי שום סיבה לחשוב שיש משהו לא כשר בתהליך" (עמ' 33, שורות 5-11 לפרוטוקול). הסבר זה של הנתבע מוקשה בעיני ואין בידי לקבלו. הלכה פסוקה היא כי אדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה הוא חותם ובמה התחייב. הלכה זו כוחה יפה גם כאשר אדם חותם על מסמך מתוך הסתמכות עיוורת על עצת פרקליטו או יועץ אחר המהימן עליו.

התובע כופר בגרסת הנתבע בדבר קשיי המימון בחשבונות הבנק ולדידו האשראי הבנקאי שניתן לפרויקט היה מגובה בביטחונות נזילים וכפי שמאשר גם הנתבע בעדותו: "התובע לא היה בעייתי, ההתנהלות הכספית של הפרויקט הייתה בעייתית מאוד" (עמ' 54, שורה 4 לפרוטוקול; ראו גם עמ' 53 שורה 31 עד עמ' 54 שורה 2 לפרוטוקול). למעלה מזאת, לפי שיטת התובע, אף אם נלך לפי גרסת הנתבע הרי שלא יעלה על הדעת כי הוא יסכים לשחרר את הנתבע מאחריותו להפסדים בפרויקט שעה שהוא נתון בלחצים כספיים.

שנית, הנתבע שוחרר מערבותו לפרויקט ובכך למעשה הוצאו ההסכמות החדשות אל הפועל.

התובע מתנגד לטענה זו ולפי גרסתו הנתבע מעולם לא שוחרר מערבותו לבנקים והערבות האישית של הנתבע בוטלה עם ובעקבות סגירתם של חשבונות הבנק וזאת להבדיל מפעולה יזומה של הצדדים. על גרסה זו חזר התובע גם בחקירתו הנגדית והבהיר כי חשבונות הבנק נסגרו לאור איומיו של הנתבע לפנות לבנקים ולעצור את האשראי "ולכן שסגרנו את שתי החשבונות הללו הוא הוצא באופן טבעי מהערבות שלו כלפי הבנק וזה היה תוצאה של הדבר ולכן מבחינת העניין הוא יצא מהערבות אך לא יצא מהאחריות שלו ולא מהחייבות שלו ולא מההסכם שלו איתי שנעשה ב15.8.99" (עמ' 21, שורות 20-23 לפרוטוקול).

שלישית, החל מחודש 09/2002 הופסקה מעורבותו של הנתבע בפרויקט למעט במקרים ספציפיים וזאת לאחר שנדחק מתפקידו כשותף פעיל בקבלת ההחלטות. כך לשם המחשה הנתבע חדל לאשר חשבונות ולחתום על הוצאות ולקבל דיווחים מהתובע (עמ' 23, שורות 9-10 לפרוטוקול). והדעת נותנת כי לו היה ממשיך להיות אחראי להפסדים היה בעל אינטרס מובהק לפעול למען הצלחת הפרויקט ולסילוק החוב ולא היה יושב בחיבוק ידיים מבלי להיות שותף להחלטות הפרויקט ומבלי לעמוד על זכותו לקבל דיווחים שוטפים על הנעשה בעסק. הנתבע מוצא תמיכה לעמדתו כי חדל להיות שותף בפרויקט במכתבו של עו"ד דגן (נספח ה') משהתבקש אישורו של התובע בלבד להסדר הכספי מבלי שנשלח העתק לנתבע לקבלת עמדתו או לשם יידועו.

התובע יוצא חוצץ כנגד טענה זו ולדידו אין כל הגיון עסקי בכך שיציע לנתבע בסמוך לסגירת חשבונות הבנק לצאת מן הפרויקט מבלי שיצטרך לשאת בהפסדים אם וככל שיהיו.

טענה זו מוצאת אזכורים במסמכים בכתב מ"זמן אמת" וחילופי המכתבים מטעם הצדדים. וטול לדוגמה מכתבו של עו"ד חסון מיום 16.8.2007 לכונס הנכסים עו"ד דגן שנשלח בתגובה לבקשתו מיום 29.7.2007 כי הנתבע יחתום על כתב הוראות להעברת כספי תמורת המכר של שתי הדירות. במכתבו מבהיר עו"ד חסון כי הנתבע מתנגד להעברת הכספים לתובע וכי אינו מסכים לחתום על המסמך שאינו משקף את המוסכם בין הצדדים (נספח ג').

התובע נחקר בעדותו על מעורבותו של הנתבע בפרויקט לאחר שנת 2002 וקבלת הדיווחים ובהתייחס לכך הוא מפרט כי "מרבית ההוצאות הוצאו עד שנת 2002. מרבית ההוצאות למעלה מ-1.8 מיליון היו הוצאות מינוריות ומזעריות שקשורות לקבלן מירושלים. כל ההוצאות אכן הוצאו משנת 2002 מרביתן. כאשר הנתבע ידע שיש הפסדים ולא יהיו רווחים מן הסתם, הוא ניסה לפי הטיעון שלו לצאת אך זה לא היה ולא נברא. ההסכמים בינינו היו מאוד ברורים בכתב ידו על כל דבר ודבר שנעשה. מה שכן, מבחינת העניין עצמו של בין שנת 2002 לשנת 2004 היו הוצאות מזעריות ולכן לא נכנסנו לזה. היו ידע על טופס 4 ועל ההוצאות המזעריות" (עמ' 23, שורות 13-18 לפרוטוקול). נוסף על כך מבאר התובע כי משנת 2004 נוהל הפרויקט באמצעות כונסי הנכסים שמונו למכירת הדירות ובשנת 2007 נערכה התחשבנות במהלכה דרש ב"כ הנתבע להותיר את כספי המכר בקופת הכינוס עד לבירור המחלוקת.

טענה זו של התובע מתכתבת עם האמור במכתבו של עו"ד חסון מיום 17.9.2009 (נספח א') בו מצוין כי מי שניהל את הצד הכספי בפרויקט לאורך כל הדרך היה התובע ואילו הנתבע עסק אך ורק בפיקוח על הבניה ללא כל מעורבות בהחלטות כספיות ובטיפול בנושא הכספי זולת היותו בעל זכות חתימה בחשבון הבנק. לעניין זה ראו גם מכתבו של התובע מיום 9.9.2009 (נספח ד').

ועוד אציין כי בהיעדר מסמך כתוב דווקא הימנעותו של הנתבע באי זימונם של הכונסים לעדות מחלישה את גרסתו בהקשר זה. הנתבע בחר שלא לזמן את עו"ד דגן ועו"ד זהבי ובין היתר על מנת לתמוך בטענתו כי השימוש במונח "באופן פורמלי" במסגרת הבקשה למתן הוראות (נספח ו') נעשתה על רקע פירוק השותפות בפועל. והלכה ידועה היא כי אי הבאת עד רלוונטי נזקפת לחובתו של בעל הדין והוא מוחזק כמי שעדות העד היתה פועלת כנגדו.

לפיכך לאחר שבחנתי את טענות את הצדדים אל מול חומר הראיות שהוצג בפני ואת השתלשלות התנהגותם של הצדדים ובשקלי את מכלול נסיבות העניין, לא שוכנעתי בקיומו של רצף התנהגותי עקבי וברור לו שותפים שני הצדדים המעיד על שינוי כה-מהותי של ההסכם השני או על כוונת הצדדים כי ההסכם השני אינו מחייב עוד. 

זאת ועוד אציין כי בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים נודעת חשיבות להיגיון המסחרי שביסוד העסקה ולמשמעויות המתלוות לשינוי ההסכם, וגם בהקשר זה לא מצאתי כל אחיזה לעמדת הנתבע שמשמעה הסכמה בעל פה המבטלת אחריותו להפסדים וזאת בהתחשב באופי ההסכם, מורכבות העסקה והסכומים הגבוהים המעורבים בה (עמ' 53, שורות 21-24 לפרוטוקול), ובשים לב לכך שמדובר בשינוי אינהרנטי מיסודו של ההסכם אשר היה סביר ומצופה כי הדבר היה מוסדר במסמך בכתב.

ויש לזכור כי אין מניעה בהעלאת טענה להסכמה מאוחרת להסכם בכתב אולם בהיעדר טקסט כתוב על הנתבע להוכיח מה הייתה ההסכמה המאוחרת על כל היבטיה כאשר מדובר בנטל ראייתי כבד –וגם זאת לא הוכח כדבעי.

בסיכומו של דבר אני סבור כי אין בראיות שהובאו בפני כדי להצביע על כך שהצדדים הגיעו ביניהם להסכמות מאוחרות הגוברות על הוראות ההסכם השני. מסקנה זו מעוגנת גם בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העות'מנית לפיו טענה נגד מסמך בכתב בנוגע להתחייבויות שעל פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב צריך להוכיח במסמך בכתב או על ידי הודאתו או פנקסו של הנתבע. בגדרי המונח "טענה כנגד מסמך" באה גם טענה לסתור את תוכן המסמך עצמו. בענייננו, מדובר בעסקה מסוג העסקאות לגביהן נהוג לערוך הסכם בכתב ובפרט לנוכח נפקות השוני בין ההסכם שבכתב להסכמות בעל פה.

פטור מאחריות להפסדים מכוח הפטר

הנתבע מבקש להחיל בנסיבות ענייננו את הוראת סעיף 55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ולפיה "הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב כולו או מקצתו – בוויתור במחילה בפשרה או בדרך אחרת - הופטר גם השני באותה מידה זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת". עפ"י טענה זו מאחר ובהסכם השותפות בעסקת בניה ערבו הנתבע ומר שלפרוק להתחייבויותיהן של החברות הרי שעם שחרורו של מר שלפרוק מאחריותו במסגרת ההסכם לסילוק תביעות – פטור גם הנתבע מאחריותו להפסדיו של הפרויקט. הנתבע מבסס עמדתו על שילוב הוראות סעיף 34 וסעיף 20(א) לפקודת השותפויות מהן עולה כי בהיעדר התייחסות בהסכם השותפות לנושא ההפסדים ומשלא נקבע אחרת, אחראי כל אחד מן השותפים להפסדים שמקורם בפרויקט לפי חלקו היחסי, ביחד ולחוד, עם השותפים האחרים.

התובע מתנגד לטענה זו ולדידו ההסכם מיום 10.8.1999 אינו כולל התחייבות מצד שלפרוק לשפות את התובע או את חברת אריוטל בחלק מסכום ההפסדים, וממילא שאין בהסכם כדי להטיל חבות על חברת שלפרוק לשאת בשליש מן ההפסדים. מעבר לכך לפי עמדת התובע, ההסכם הראשון קובע כי ההשקעה בפרויקט על כלל סיכוניה לרבות החשיפה להפסדים הוטלו אך ורק על כתפיהם של התובע וחברת אריוטל.

במחלוקת זו מקובלת עלי עמדת התובע. ענייננו במערכת הסכמים הכוללת שני חוזים נפרדים בעלי זיקה האחד לשני. ועל כן כפי שנחתם ההסכם השני בין התובע לנתבע לאחר כריתתו של ההסכם הראשון מבלי לפגוע בהתחייבויותיהם של הצדדים בהסכם הראשון, כך ניתן להכשיר את וויתורו של התובע בהסכם להיעדר התביעות מול שלפרוק מבלי שיהיה בכך לגרוע או לשנות מהתחייבויות שנטל על עצמו הנתבע כלפי התובע עפ"י ההסכם השני. וככל שבסבך טיעוניו מנסה הנתבע לקשור בין ערבותו להתחייבויותיה של אריוטל עפ"י הסכם הראשון לחובותיו בהסכם השני, אשר שלפרוק אינו צד לו, לא מצאתי לכך כל סימוכין.

סכום ההפסדים – חוות דעת רואי החשבון

לפי טענת התובע אין מחלוקת בדבר הסכומים שהוצאו עבור הפרויקט עד למינוי כונסי הנכסים שכן אלו אושרו בתצהירו של הנתבע בתביעת האכיפה וכפי הצהרתו "עד ליום 31.3.04 הסתכם מימון הפרויקט בסכום של 2,185,860 ₪ כמפורט באישור רו"ח מיום 30.3.04. לסכום הנ"ל התווספו ביום 14.6.04 תשתומי מס השבח בסכום כולל של 176,805 ₪". מכאן לפי הנטען עומד סכום ההפסד בפרויקט על סך של 2,307,151 ₪ בו נשא התובע לבדו ועל הנתבע להשיב לו את מחצית הסכום בסך של 1,153,575 ₪.

הנתבע מתנגד לטענה זו ולפי טענתו גובה ההפסד בפרויקט הוא לכל היותר 761,240 ₪.

שני הצדדים ביקשו לבסס טענותיהם בנוגע לשיעור ההפסדים על חוות דעת של רואי חשבון מטעמם.

התובע תומך תביעתו על חוות דעתו של רו"ח לחאם יצחק כהן. כמפורט בחוות הדעת, סך תשלומי התובע מתואמים ליום 30.9.2013 הינו 3,796,345 ₪. מסכום זה הופחתו התקבולים שהועברו לתובע בסך של 1,602,496 ₪ המהווים תשלומים מלקוחות הפרויקט בניכוי הוצאות הכינוס ובתוספת הכנסות ריבית מפיקדונות הנאמנות. רו"ח לחאם העיר כי סכום הכנסות ריבית אלו חולץ כמספר מאזן בין הסכומים שהועברו לתובע לסך התקבולים ואני מקבל הערה זו.

לפי חישוביו של רו"ח לחאם הוערכו ההפסדים שמקורם בפרויקט בסך של 2,193,849 ₪. לסכום זה הוא מוסיף תשלומים שבוצעו על ידי התובע לאחר 30.9.2013 (פירוט 4) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ובסך כולל של 7,718 ₪.

בשורה התחתונה נמצא הפסד מתואם מהפרויקט ליום 31.12.2014 בסך של 2,307,151 ₪.

מטעם הנתבע הוגשה חוות דעתו של רו"ח רונן ספוז'ניקוב ממנה עולה כי סכום ההוצאות הכולל שמקורם בפרויקט הינו 2,307,151 ₪ בהתבסס על בדיקת המסמכים שהועברו לעיונו (נספחים ט"ז-י"ז לחוות הדעת של רו"ח לחאם). רו"ח ספוז'ניקוב מציין כי הונחה על ידי ב"כ הנתבע לכלול בחישוביו רק את הסכומים בקשר לפרויקט אשר מול התשלום או ההוצאה ניתן למצוא שורת חיוב בדף החשבון, קבלה, חשבונית או אישור תשלום חתום כדין.

כמפורט בחוות דעתו מסכום ההוצאות הכולל הופחתו מלוא התקבולים הנטענים בחוות דעתו של רו"ח לחאם (עמ' 3 ונספח א') ומסכום זה נגזר גובה ההפסד צמוד למדד נכון ליום 30.9.2013 בסך של 761,240 ₪. רו"ח ספוז'ניקוב מבהיר כי סכום זה נותר ללא שינוי בתיאום ליום 31.12.2014 מאחר שמדובר בהפרשי מדד שליליים.

לאחר שבחנתי אני מקבל את עמדת הנתבע לעניין ההוצאות שנלקחו בחשבון על ידי רו"ח לחאם אולם לא מצאו זיקה לפרויקט או אזכור בדפי החשבון או שיוך לקבלה או חשבונית כדין ובסך כולל של 40,090 ₪ וכן לא מצאתי שיש לכלול בחישוב את התשלום לרו"ח לחאם בסך 5,900 ₪.

יחד עם זאת אני סבור כי תשלומי מס השבח ששולמו מחשבונו של התובע ומגובים בשוברי התשלום שהוצאו לבעלי הדירות (מוצג ת/1) כנגד שוברי משיכת הכספים מחשבונו הפרטי (מוצג ת/2) ובסך כולל של 176,805 ₪, הינם חלק מהוצאות הכינוס וכפועל יוצא יש להכלילם בגדר הוצאות הפרויקט (ראו גם סעיף 8 לתצהיר מיום 23.8.2004). למען הסר ספק אבהיר כי יש לכלול במסגרת הוצאות הפרויקט את כלל הוצאות הכינוס ששולמו בפועל ובסך של 543,695 ₪ (נספח י"ג2) ולפיכך אתייחס לשיעור ההפסדים שהוערך בחוות דעתו של רו"ח ספוז'ניקוב עפ"י נספח ב'1.

לפי המפורט בתצהירו של הנתבע שניתן בתמיכה לתביעת האכיפה, מימון הפרויקט עד ליום 31.3.2004 הסתכם בסך של 2,185,860 ₪. דברים אלו תומכים בעמדת התובע כי יש להביא בחשבון את הסכומים שהפקיד התובע לצורך סגירת חשבונות הפרויקט בבנק דיסקונט ובמרכנתיל בתוספת ריביות ועמלות שנגבו בחשבון בסך של 1,914,684 ₪ (עמ' 3 לחוות הדעת מיום 10.6.2012 נספח ט"ז – פירוט סכומים עד 31.12.2002 לרבות ריבית ועמלות בגין הלוואות קצרות מועד ומשיכת יתר).

לאחר ששמעתי את עדויות המומחים רו"ח לחאם ורו"ח ספוז'ניקוב ובחנתי את חומר הראיות, ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים לעניין הביסוס הראייתי והחשבונאי של חוות הדעת, אני מוצא לאמץ את הקביעות שבחוות דעתו של רו"ח לחאם וקובע כי סכום התשלומים המתואם ליום 30.9.2013 הינו 3,796,345 ₪ כאשר מסכום זה יש להפחית את הסך של 40,090 ₪ כך שסכום ההפסדים מסתכם ב- 3,756,255 ₪. מסך ההפסד יש להפחית את התקבולים שהופקדו בחשבון הנאמנות (1,954,218 ₪) והכנסות הריבית מהפיקדונות של חשבונות הנאמנות (191,973 ₪) ובניכוי הוצאות הכינוס (543,695 ₪) ובסכום כולל לאחר הקיזוז של 1,602,496 ₪.

לסכום ההפסד שהתקבל בסך של 2,153,759 ₪ יש להוסיף את התשלומים שביצע התובע לאחר 30.9.2013 בסכום של 1,502 ₪ שנלקח בחשבון.

יוצא מכך כי סכום ההפסד מן הפרויקט מתואם ליום 30.9.2013 הינו בסך 2,155,261 ₪ ועל הנתבע להשיב לתובע מחצית מסכום זה.

אשר לחישובי הריביות לתיאום ההפסד מהפרויקט ליום 31.12.2014. כפי שעולה מחוות דעתו של רו"ח ספוז'ניקוב יש לאמץ את תשלומי הריבית ששולמו בפועל כולל עמלות אולם אין לחשב הפרשי מדד שליליים מיום 30.9.2013 עד ליום 31.12.2014. מנגד מבאר רו"ח לחאם בחוות דעתו כי ליתרה שהתקבלה לאחר קיזוז התקבולים מסכום התשלומים המתואם יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית בשיעור שנתי של 4% מיום 30.9.2013 ועד ליום 31.12.2014 (עמ' 11, שורות 2-15 לפרוטוקול). בסיכומיו מציין התובע כי לגישתו יש לשערך את סכום ההפסדים אולם באם סבור הנתבע שיש לקבוע את שיעור הריבית בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה הוא אינו מתנגד לכך.

לאחר ששקלתי את עמדות הצדדים ובשים לב לשיהוי שנקט התובע בהגשת התביעה נחה דעתי כי יש לחשב את הפרשי ההצמדה והריבית מיום 30.9.2013 ועד ליום 31.12.2014 בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א-1961 ולא בשיעור גבוה מזה.

אשר לחלקו של הנתבע בהיקף ההפסדים. לפי טענת התובע על הנתבע לשאת במחצית סכום ההפסדים בהתאם להתחייבותו עפ"י ההסכם השני, ואילו הנתבע טוען כי בזיקה להסכם הראשון חלקם של הנתבע והתובע ביחד בשותפות הוא 2/3 בפרויקט.

הנתבע מפרט עמדתו ולפיה מאחר שמדובר בהסכם שותפות המתייחס למקרה בו יישא הפרויקט רווחים אולם אין בו התייחסות להפסדים, ובהעדר קביעה מפורשת או משתמעת, זכאי כל שותף לחלק ברווחיו וחב להשתתף בכיסוי ההפסדים לפי חלקו היחסי. בעניין זה סומך הנתבע על סעיפים 20(א) ו- 34 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975) הקובעים זכויותיהם של השותפים ביחד ולחוד כאשר "זכויות השותפים בנכסי השותפות וזכויותיהם וחובותיהם כלפי השותפות ייקבעו, בכפוף להסכם מפורש או משתמע שבין השותפים, לפי הוראות אלה: (1) שותף זכאי לחלק בהון העסק וברווחיו, וחב להשתתף בכיסוי הפסדי הון או הפסדים אחרים של השותפות, בשיעור יחסי לסכום ההון שהסכים לחתום עליו". עפ"י טענת הנתבע בהיעדר הסדר מפורש או משתמע לגבי חלוקת ההפסדים בין שלושת השותפים יש לפרש את ההוראה ההסכמית המתייחסת לחלוקת הרווחים לאותו היחס בהפסדים ככל שיהיו בפרויקט.

אני מקבל עמדה זו ושוכנעתי כי על הנתבע לשאת במחצית סכום ההפסד כפי שהתחייב במפורש בהסכם השני מיום 15.8.1999 ובהיעדר ראיה לקיומה של כוונה אחרת של הצדדים מפורשת או משתמעת.

התובע מבקש לפצותו בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו כתוצאה מהתנהלותו הפסולה של הנתבע, אשר היה חבר קרוב אשר המתמחה בתחום פעילותה של השותפות וכאשר נטל על עצמו התחייבות כלפי התובע סמך עליו, אך ברגע האמת שהחל העסק להסתבך נעלם והותיר את התובע לבדו להתמודד עם הליכים שאינו בקיא בהם במשך שנים רבות.

בשקלי את מכלול נסיבות העניין ולאחר שנתתי הדעת לטענות הצדדים לא מצאתי מקום לחייב את הנתבע בתשלום פיצוי בגין עוגמת הנפש הנטענת בהתחשב בכך שמדובר בעסקה כלכלית וכך יש להתייחס אליה.

סוף דבר 

אני מקבל את התביעה באופן חלקי.

לסילוק מלא וסופי של התביעה אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע את מחצית ההפסדים בסך של 1,077,630 ₪ (נומינלי) (מחצית מסך של 2,155,261 ₪) בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום 30.9.2013 ועד ליום 31.12.2014. לסכום זה מתווספים הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד מתן פסק הדין.

התובע רשאי להגיש פסיקתא לחתימתי הכוללת תחשיב של הסכום שנפסק בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק לפי המועד הנקוב ועד למועד פסק הדין ובצירוף אישור עו"ד על נכונות פרטי הפסיקתא והתאמתה לפסק הדין.

סכום התביעה ישולם בתוך 90 יום מהיום או ממועד החתימה על הפסיקתא (המאוחר מביניהם), שאם לא כן יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

בנוסף אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט לרבות החזר אגרת תביעה, הוצאות העדים ושכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ₪ בצירוף מע"מ.   

ניתן היום, כ"ח אלול תשע"ט, 28 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.