במסגרת עתירה זו מבקשים העותרים להורות על ביטול הייעוד לדרך שנקבע בתכנית 418 "פתיחת דרך בהמשך לשדרות נורדאו" (להלן: "התכנית") ועל השבת הייעוד המקורי למגורים בהתייחס לשטח ביתם ,כפי שיפורט בהמשך, זאת בטענה לאי מימוש התכנית במשך למעלה מ-60 שנה, לרבות ההפקעה הגלומה בה, ועל זניחתה של המטרה הציבורית המתוארת.
עובדות הרקע הצריכות לעניין:
1.1העותרים הם בעלי הזכויות הרשומים בדירות מגורים בבית משותף ברחוב אבן גבירול 170, הידועים כגוש 6212 חלקה 1030, בשטח רשום של 1986 מ"ר. מדובר בבית משותף בן 3 קומות הכולל 18 יחידות דיור מעל שטח מסחרי (להלן – המקרקעין / הבית המשותף).
לצורכי הנוחות יוסבר, כי למבנה הבית המשותף שלוש חזיתות – האחת, מזרחית, הפונה לרחוב מרים החשמונאית; השנייה, מערבית, הפונה לרחוב אבן גבירול; והשלישית, דרומית, הפונה לחצר הבית המשותף ולבניין הסמוך.
1.2על המקרקעין חלה, בין היתר, תכנית 418 הנ"ל שפורסמה למתן תוקף בתאריך 28.6.56 (ראה נספחים ו'1 ו- ו'2 לעתירה). בהתאם לאמור בתכנית, מטרתה היא לפתוח דרך בהמשך לשדרות נורדאו בשטח של 1,140 מ"ר (להלן: "השטח המיועד לדרך") ולתקן בהתאם את התכנית המפורטת B (תיקון 1943) שבמסגרתה נקבע ייעוד השטח למגורים 3. מכאן, שונה הייעוד של חלק מחלקה 1029 וחלקה 1030 (חלקת העותרים) מאזור מגורים 3 לייעוד ל-"דרך" (ברוחב של 15 מ'). נקבע בסעיף 6 לתכנית כי השטח המיועד לדרך כאמור, יירשם על שם העירייה.
1.3אין חולק כי פתיחת הדרך וסלילת הכביש בהתאם לתכנית לא בוצעו עד כה, וגם לא הופקע ולא נרשם על שם עיריית תל אביב השטח המיועד להפקעה על פי התכנית. כיום, השטח המיועד לדרך משמש בחלקו כחצר הבית המשותף (חלקה 1030) וחלקו כשביל מעבר להולכי רגל מרחוב אבן גבירול לרחוב מרים החשמונאית (חלקה 1029).
1.4בשנת 2015 בחנו העותרים, באמצעות חברת "תדהר התחדשות עירונית" את האפשרות לממש ולקדם במקרקעין פרויקט תמ"א 38 בדרך של הריסה ובניה מחדש. אגב כך הוברר לעותרים ולחברה היזמית שבשל קיומה של התכנית אשר מפקיעה חלק משטח המקרקעין קטנו זכויות הבנייה באופן, שאליבא דעותרים, פגע משמעותית בהיתכנות הכלכלית של ביצוע הפרויקט עד כדי אפשרות לסיכולו כליל. לפיכך, לצורך קידום הפרויקט, פנו העותרים והחברה היזמית לגורמים שונים בעירייה וביקשו לבחון אפשרות לביטול הייעוד, או למימוש זכויות הבניה על בסיס שטח החלקה הרשום של המקרקעין ערב התכנית, וזאת בטענה שההפקעה בגין הייעוד לא מומשה והצורך הציבורי נזנח. לחלופין, ביקשו העותרים לקדם תכנית תב"ע חדשה, בסמכות הוועדה המקומית, שיש בכוחה לאפשר את הגדלת זכויות בניה ולהשוות את מצבם של העותרים למצב הבניינים הסמוכים. במענה לפניה זו ולאחר שהתקיימה פגישה בין הצדדים, השיבה עוזרת היועמ"ש מטעם המשיבות כי קידום התכנון המבוקש אינו בסמכות/באחריות השירות המשפטי, וככל שבדעת העותרים לקדם הליך תכנוני עליהם לעשות זאת מול מחלקת תכנון מרכז (ראו תכתובת בין הצדדים – נספחים ג1-ג'4). לטענת העותרים, על רקע תשובה זו, שהייתה לטעמם בלתי עניינית ובלתי מנומקת, הוגשה העתירה.
1.5להשלמת התמונה יצוין: בשנת 2016 לאחר הדיון המקדמי שהתקיים לפני, על רקע הסוגיות התכנוניות שברקע העתירה, קיבלו הצדדים את הצעתי להידבר ביניהם למציאת פתרון תכנוני הולם (ראו פרוטוקול דיון מיום 1.6.16). בהמשך, לאורך מספר חודשים נדחה הדיון מספר פעמים לבקשת הצדדים בטענה שהמו"מ טרם הושלם. הצדדים היו ערים לכך שהדחיות שהתבקשו על ידם יגררו את העברת התיק למותב אחר נוכח שינויים אירגוניים שבעטים חדלתי באותה עת לדון בתיקים מנהליים. בחודש נובמבר 2016 התיק עבר לטיפולה של כב' השופטת נחליאלי - חייט ומאז נדחה שוב ושוב במשך למעלה משנתיים שבמהלכם המשיכו הצדדים ועתרו לדחיות בטענה שמתנהלים מגעים מתקדמים למציאת מתווה מוסכם. בתאריך 2.1.19 הגישו העותרים לבית המשפט בקשה לקיים דיון בעתירה מחמת ש"ניסיון ההידברות בין הצדדים לא צלח ולמעשה מוצה לנוכח התנהלות חסרת תום לב של המשיבות", כך כלשונם. בשלב זה קבעה כב' השופטת נחליאלי כי מטעמים אישיים נבצר ממנה להמשיך ולדון בתיק, והוא שב וחזר לטיפולי.
עיקר טענות העותרים בתמצית:
2.1העילה להגשת העתירה נעוצה, כך לטענת העותרים, בעובדה שמדובר בתכנית היסטורית מלפני 63 שנים אשר למעשה נזנחה זה מכבר על ידי המשיבות. כאמור, תכנית 418 מדברת על פתיחת דרך מעבר לכלי רכב שתהווה המשך לשדרות נורדאו על מנת להקל את התנועה באזור, אלא שברי, לטענת העותרים, שאין בכוונת המשיבות - לא אז וגם לא כיום - לפעול למימוש הוראות התכנית ולסלול דרך כאמור. לטענת העותרים, מדובר בייעוד לדרך שמעולם לא נמצא בו כל צורך, לראיה, שמעולם הוועדה המקומית לא עשתה דבר בנוגע להפקעה –לא פרסמה הודעות כדין בדבר ההפקעה, לא רשמה אותה כדין בלשכת רישום המקרקעין ולא תפסה כדין את המקרקעין. המערערים צירפו חוות דעת הנדסית שלפיה סלילת כביש במקום גם אינה אפשרות ופוגעת בהסדרי התנועה. לטענת העותרים. לאורך השנים, מצב זה לא הטריד את העותרים אשר כלל לא היו מודעים לקיומה של התכנית, ואולם לא כך הדבר משהתבררה להם הפגיעה הקשה בזכויותיהם עד כדי מכשול בביצוע הפרויקט.
2.2לטענת העותרים, הייעוד לדרך נותר "אות מתה" עד כדי כך שאינו מופיע בתכנית המתאר של תל אביב (תא/5000) בתת"ל 71ב' (הקו הירוק של הרכבת הקלה), וכן במצגת האדריכלית שהוכנה עבור משיבה 2 בעניין ההתחדשות העירונית לאורך רחוב אבן גבירול. כך, עוד בחודש ספטמבר 2017 התקיים פורום תכנון בנוגע למתחם בו מצויים המקרקעין בראשות מהנדס העיר וכעולה מפרוטוקול הפורום הוחלט, בין היתר, כי ייעוד השטח מושא העתירה יהיה שפ"פ עם זיקת הנאה ויפותח כגינה ציבורית ומעבר. אם לא די בכך הרי שגם במהלך הדיון בבית המשפט ביום 27.3.19 השיבה נציגת המשיבה, האדריכלית גילה גינזברג, כי אין כוונה לסלול כביש למכוניות בשטח המיועד לדרך כפי שמופיע בתכנית אלא התכנון העכשווי היא סלילת שביל אופניים ושביל להולכי רגל בשטח. אם כך הם פני הדברים הרי שאין מניעה לכאורה להסתפק בשביל הקיים שנים רבות ברוחב 2 מ' מבלי להפקיע שטח נוסף, לא כל שכן 540 מ"ר.
2.3המתואר לעיל, והשיהוי הניכר והבלתי סביר במימוש התכנית מעיד, כך לגישת העותרים, על זניחתה הלכה למעשה, ומצדיק שבית המשפט יורה על בטלותה ועל החזרת היעוד המקורי. העותרים הפנו בעניין זה לפסיקת בית המשפט העליון שלפיה שיהוי בלתי סביר במימוש מטרת ההפקעה מעיד על זניחתה, באופן שיש בו כדי להביא לביטול ההפקעה ו/או זכות ההפקעה ועל החזרת הקרקע לבעליה, ואף על ביטול הייעוד המופקע והחזרתו לייעוד המקורי (בג"ץ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה (10.11.88);בג"ץ 5091/91 נוסייבה נ' שר האוצר (9.8.94); בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מנהל מקרקעי ישראל (13.2.01) ועוד]. הודגש, כי הלכות אלו מבוססות על שני אדנים מרכזיים – ראשית, במישור המהותי, הנובע מחובת ההגינות של הרשות. שיהוי במימוש מטרת ההפקעה עומד בניגוד לחובת ההגינות של הרשות שהיא בבחינת נאמן הציבור. מחובת הגינות זו, נובעת גם חובתן של המשיבות לפעול בשקידה ראויה, המתבטאת, בין היתר, בהגשמת הצורך הציבורי שבגינו הופקעו והועברו לידיה המקרקעין, ולפעול לשם כך בזמן סביר. שנית, במישור הראייתי, השתהות כזו יכולה להצביע על כך כי אין לרשות עוד צורך אמיתי בקרקע שהופקעה. זאת ועוד, לשיטתם, על פי סעיף 188 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, לא קמה כל חובה להפקיע ולהוציא לפועל את תכנית 418, ובהיקש, משלא מומשה התכנית, ברי שניתן להורות על ביטול הייעוד לדרך ולא לאפשר הוצאתו לפועל.
2.4העותרים הדגישו כי המשמעות של הותרת הייעוד לדרך היא פגיעה ישירה וקשה בזכויות הקניין של העותרים לעומת שכניהם המתגוררים בשורת הבניינים הכמעט זהים שנבנו כולם באותה תקופה של תחילת שנות החמישים של המאה הקודמת. הקושי התכנוני המוצב לפתחם של העותרים, להבדיל משכניהם, גם אינו מתיישב עם המדיניות התכנונית העדכנית של המשיבות לפיה תבוצע התחדשות עירונית בחלק זה של רחוב אבן גבירול.
לחלופין, לגישת העותרים, שומה על המשיבות לבחון אם ניתן יהיה להגשים את המטרה הציבורית בדרכים אחרות/חלופיות שלא יפגעו באופן כה קיצוני בזכויות העותרים, כגון הסתפקות בנטילת שטח קטן מהמקרקעין מהנדרש בתכנית 418 לצורך סלילת שביל להולכי רגל.
2.5במסגרת הסיכומים עמדו העותרים על הליכי המשא ומתן שהתקיימו בין הצדדים בהמלצת בית המשפט, כאשר לגישתם, המשיבות פעלו מולם בחוסר תום לב וגררו אותם במשך שנתיים. בפרט הפנו העותרים לפגישה שנערכה בין הצדדים ביחס לתכנון המקודם על ידי העירייה במתחם "שיכון פועלי הנמל" והשפעתו על מקרקעי העותרים. במסגרת הפרויקט במתחם, בחודש ספטמבר 2017, נערך פורום תכנון בראשות מהנדס העירייה שבו הוחלט, בין היתר, כי ייעוד השטח לדרך יהפוך לשטח פרטי פתוח עם זיקת הנאה ויפותח כגינה ציבורית ומעבר להולכי רגל (ראו מכתב העותרים 21.3.2018, נספח 1 בסיכומים). אלא שלהפתעתם, בחלוף למעלה משנתיים של ניהול מו"מ, נמסר לעותרים כי הדבר נזנח וכי הייעוד לדרך יוותר על כנו וימומש בשלמותו במסגרת תכנית חדשה ושלא לפי תכנית 418. על רקע האמור, סבורים העותרים כי בעוד הם עשו ניסיונות כנים להגיע לפשרה עם המשיבות, הרי שהן מעולם לא עשו ניסיונות כנים להגיע לפשרה.
2.6העותרים חלקו על טענת המשיבות, כפי שיפורט בהמשך, לפיה יש לדחות את העתירה על הסף מטעמי שיהוי. לדבריהם, השיהוי במקרה זה רובץ לפתחן של המשיבות אשר לאורך שנים נמנעו מלפעול בהתאם לתוכנית. בהינתן שעילת העותרים לביטול ההפקעה מתבססת על חלוף הזמן כיסוד לעצם גיבושה, לא תישמע הטענה בדבר שיהוי בהגשת העתירה. כמו כן חלקו על טענת סף נוספת שהעלו המשיבות בדבר אי צירופה של חברת נת"ע כמשיבה רלוונטית לעתירה. לדברי העותרים, לא מתבקש על ידם סעד כלפי נת"ע והוצהר על ידם כי אם תתקבל העתירה ויבוטל הייעוד לדרך, הרי שברי שביטול זה יהיה למעט השטח המיועד להפקעה מכוח תת"ל 71ב' אשר נדרש לטובת הרכבת הקלה.
2.7במענה לטענת המשיבות כי לעותרים אין זיקה קניינית להפקעה מאחר שרובם ככולם רכשו את הדירות לאחר קבלת התוכנית, השיבו העותרים כי להבדיל מהפסיקה שהובאה על ידי המשיבות כתימוכין לטענתן, שם דובר בסיטואציה שבה ההפקעה בוצעה, הרי במקרה שלנו המשיבות לא עשו דבר לטובת מימוש הייעוד ולא עשו דבר בהקשר להפקעה. בנסח הרישום של הבניין לא מופיעה הערה בדבר ההפקעה ושטח החלקה לא השתנה כך שהעותרים כלל לא היו מודעים לייעוד לדרך. בדומה, חלקו העותרים על הטענה כאילו המשיבות תפסו חזקה בשטח. לא זו בלבד שהשביל שמשמש למעבר הולכי רגל אינו נמצא בחלקתם של העותרים (אלא בחלקה הסמוכה), אלא שהמשיבות לא יכלו לתפוס חזקה כדין בשטח כל עוד שלא פעלו למימוש ההפקעה. אם עשו כן הרי שפעלו כמפרות חוק לכל דבר ועניין.
עיקר טענות המשיבות בקצרה:
3.1לטענת המשיבות דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי ניכר. לטענת ב"כ המשיבות, הגם שהעותרים נוקטים בלשון עמומה כדי להצביע על ההחלטה הנתקפת, נקל להיווכח שהם למעשה תוקפים את תכנית 418 אשר אושרה בשנת 1956. המועד לתקיפתה היה בסמוך לכך. הטעם היחידי בעטיו הוגשה העתירה בשלב זה הוא רצונם של העותרים לבצע התחדשות במקרקעין בהתאם לתמ"א 38 שעה שהייעוד לדרך גורע מזכויות הבניה שלהם ומתוך ניסיון של החברה היזמית למקסם את רווחיה.
3.2בנוסף, יש לדחות את העתירה על הסף גם מחמת אי צירוף משיבה מהותית – חברת נת"ע, האמונה על ביצוע עבודות הרכבת הקלה. לשיטת המשיבות, החלטה בעניין ייעוד שטח המקרקעין לפי תכנית 418 היא בעלת השלכה ישירה על נת"ע, בכל הנוגע למצב הנכנס של המקרקעין לעניין פיצויי ההפקעה.
3.3טעם נוסף לדחיית העתירה על הסף הוא העדר זיקה קניינית של העותרים לקרקע המופקעת. המשיבות הסבירו, כי חלק מהעותרים רכשו את הנכס שבבעלותם לאחר כניסת תכנית 418 לתוקף- כך שידעו, או לכל הפחות, היה עליהם לדעת על אודותיה - והאחרים קיבלו את הנכס בירושה, וממילא קיבלו את זכויותיהם כפי שהיו בפועל באותו המועד. לגישת המשיבות, בהתאם להלכה הנוהגת, בהעדר זיקה ממשית של העותר לקרקע המופקעת אין הוא זכאי לעתור לביטול ההפקעה, ודי בכך כדי לדחות את העתירה [בג"ץ 2390/96 עניין קרסיק הנ"ל; עת"מ 19734-05-11 עמותת אוהל יוסף נ' עיריית עפולה (11.1.12)].
3.4לגישת המשיבות, דין העתירה להידחות על הסף גם מהטעם שהסעדים המבוקשים בגדרה הם סעדים תכנוניים שעל מנת להעניקם נדרש בית המשפט לשמש כמוסד תכנון עליון. הדרך היחידה להעניק את הסעד המבוקש ולשנות את ייעוד המקרקעין היא על ידי אישורה של תכנית חדשה, ואין בידי בית המשפט הסמכות לכך.
3.5לגופו של עניין, הסבירו המשיבות כי במוקד העניין ניצבת הטענה שעסקינן בסוגיה תכנונית גרידא. מדובר בעתירה לביטול ייעוד, ייעוד אשר נקבע במסגרת תכנית 418, והדרך לביטולו חייבת לעבור דרך מוסדות התכנון ויש למצות את ההליכים בטרם פנייה לבית המשפט. נטען, כי יש לעשות הבחנה בין ביטול הפקעה במישור הקנייני על רקע שיהוי במימושה, לבין שינוי ייעוד הקרקע בהתאם לתכניות התקפות. ביטול הפקעה אין משמעותו ביטול הוראה בתכנית, ולמעשה העותרים ערבבו בין דיני התכנון לדיני הקניין. היינו, גם במצב של ביטול הפקעה עדיין נותר על כנו הייעוד הציבורי שלשמו הופקעו המקרקעין, כך שבכל מקרה השימוש של בעליו יוגבל לשימוש זה בלבד [עע"מ 9554/10 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדשה נ' רוכימן (29.1.13)]. ב"כ המשיבות הסבירה כי לפי סעיף 188 ו-189 לחוק התכנון הבניה, הפקעת מקרקעין מתבצעת בשני שלבים שכל אחד עומד בפני עצמו. השלב הראשון, הוא השלב התכנוני הכולל את שינוי הייעוד במסגרת אישור תכנית. השלב השני, השלב הקנייני, הכולל נקיטת הליכי הפקעה שסיומם ברישום החלק המופקע על שם הרשות. בעניינו, אנו נמצאים לאחר השלב הראשוני ולפני השלב השני שעתיד להתבצע בקרוב ממש. ההפקעה מכוח חוק התכנון והבניה הוא הליך נלווה ומשלים להליך התכנוני שבו יועדו המקרקעין לצורכי ציבור, וכל עוד לא נעשו הליכי הפקעה הרי שאנו עדיין מצויים בזירה התכנונית.
3.6המשיבות הטעימו כי, על פי הפסיקה, ביטול ייעוד לא יינתן כדבר שבשגרה אלא רק במקרים חריגים שבהם ברור כי נזנחה מטרת ההפקעה. ואולם, כאשר הרשות נכונה באמת לפעול להגשמת מטרת ההפקעה, האינטרס הציבורי מצדיק לאפשר לה להתקדם הלאה.
לטענת המשיבות, במקרה שלנו, מטרת ההפקעה והצורך בייעוד הציבורי לדרך לא נזנחו אף פעם, אלא שרק כיום הבשיל מועד הוצאתה לפועל. לא זו בלבד שכבר לאחר שהתקבלה תכנית 418 תפסה העירייה חזקה בחלק מהשטח המיועד להפקעה (גם אם לא בחלקת העותרים) לצורכי שביל הולכי רגל, אלא שתכניות מעצם מהותן מיועדות לא רק לזמן הווה אלא גם לתכנון אורבני צופה פני עתיד וככלל יש שיהוי אובייקטיבי בין השלב התכנוני לבין השלב הביצועי, כחלק מסדרי עדיפויות והקצאת משאבים. בחינת השאלה האם נזנחה המטרה הציבורית תעשה גם על רקע הרלוונטיות העכשוויות של הוראות ההפקעה.
3.7כתימוכין לטענתן שמטרות התכנית לא נזנחו ואף קודמו בשנים האחרונות הסבירו המשיבות: בשנת 2012 הושלם פרויקט שיפוץ ושיקום תשתיות במפלס רחוב אבן גבירול, בתאריך 7.11.12 אושרה מדיניות להתחדשות רח' אבן גבירול על ידי וועדת המשנה לתכנון ולבניה. במסגרת מדיניות זו נקבע, בין השאר ביחס למרחב הציבורי על הגדלת כמות המשתמשים במרחב הציבורי, ריבוי שימושים מושכי קהל, פיתוח המרחב הציבורי הפתוח, כאשר מבחינת התנועה ימשיך רח' אבן גבירול לשמש ציר מרכזי בעיר המקושר למספר רחובות חוצים. ביום 3.12.14 אישרה משיבה 2 פרסום הודעות לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה להכנת תוכנית אבן גבירול ולתנאים מגבילים מכוחן של הוראות התכנית בהכנה. במסגרת התכנון הכולל אין בכוונת הוועדה המקומית לוותר על דרישתה התכנונית לחזית מסחרית לרבות בבניין העותרים ויש צורך בגישה לחזית המסחרית. גם במישור התכנון הארצי הוכנה תשתית לאומית לרכבת הקלה כאשר בהתאם להוראות התת"ל יוצב מתקן הנדסי בשטח המיועד להפקעה. במועד הגשת העתירה שקדו על "תכנית שיכון פועלי הנמל" בהתייחס למתחם המדובר, אולם בשל הגשת העתירה ועל רקע המלצת בית המשפט להידברות, שלב הפקעת המקרקעין נדחה. יחד עם זאת, לאור אישור התכנית הרי שניתן היום כבר לבצע את השלב השני ולהפקיע את הקרקע.
אשר לתכנית תא/5000, נטען כי אין לקבל את טענת העותרים כי הייעוד לדרך אינו מופיע בה, שהרי מדובר בתכנית כוללנית, והוועדה המקומית אינה נדרשת לרדת לרזולוציות ספציפיות, שכן שמדובר בקטע קטן יחסית באורך של עשרות מטרים בלבד וברי כי לא יהיה לו ביטוי במסגרת תכנית כוללנית. בדומה לכך, אין לקבל את טענות העותרים בדבר השפעת ההפקעה על התחבורה באזור, ומקומה של טענה זו הוא במסגרת התנגדויות לתכנית. כחלק מהתכנית המקודמת אמורה להיות בשטח המופקע דרך להולכי רגל ולאופניים ומכאן שהייעוד לדרך נשמר. הדבר מתיישב עם מגמות תכנון בערים בעולם, המקדמות שמירה ופיתוח מרחב ציבורי ראוי ואיכותי והעלאת הולכי הרגל ורוכבי האופניים לראש הפירמידה של משתמשי הדרך.
3.8לטענת המשיבות, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה על בית המשפט לבחון את מעשי הרשות במבט כולל. בנוסף לשאלה האם השיהוי בהפקעה חורג מגדר הסביר, יש לבחון מהו הנזק שנגרם לבעל הזכויות במקרקעין שהופקעו אל מול הנזק שעלול להיגרם לאינטרסים ציבוריים כתוצאה מביטול מעשה ההפקעה [עת"מ 1184/08 רוכוורגר רוטמנש חברה לבניין והשקעות בע"מ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (19.10.08)]. לגישת המשיבות, במידה שנגרם נזק כלשהו לעותרים הרי שהוא נגרם להם בעת אישורה של תכנית 418 שהמועד להתנגד לה חלף זה מכבר. השיהוי בביצוע ההפקעה הוא כשלעצמו לא גרם כל נזק לעותרים, להיפך. הם המשיכו להתגורר בדירותיהם באין מפריע ובינתיים לאורך השנים נהנו מגינה ירוקה בסמוך לביתם. טענת העותרים בהתייחס להעדר ישימות לתוכנית תמ"א 38 לא הוכחה, למעט טענה בעלמא. לא זו בלבד שהזכויות מכוח תמ"א 38 הן מותנות ולא מוקנות, כאשר למוסדות התכנון שיקול דעת, אלא שהעותרים לא הגישו למשיבה בקשה מסודרת. מנגד הנזק שייגרם לציבור הינו ממשי. שינוי ייעוד הדרך ישלול מהציבור את האפשרות לייצר המשך ישיר לשדרות נורדאו ולחבר בין הרחובות השונים. לא מוגזם גם לחשוש שאם השטח לא יופקע ולא יירשם על שם העירייה, חלק מהשטח יופקע לטובת המתקן ההנדסי המתוכנן במסגרת התת"ל באופן שרק יזיק וימנע פיקוח עירוני על השטח.
לגישת המשיבות יש לדחות את טענת העותרים כי על מוסדות התכנון לבחון את החלטתן לאור שינוי העיתים. טענה זו איננה רלוונטית למקרה זה שהרי אין במגמות תכנון משתנות כדי לשנות את הוראות תכנית 418 שקבעו פתיחת דרך שהייתה נחוצה אז ועודנה רלוונטית כיום, ואף יותר מתמיד. הודגש כי העתירה הוגשה לפני מספר שנים כאשר ברקע החלו המשיבות להתוות את תכנית שיכון פועלי הנמל, שאז, ובטרם התגבש התכנון הסופי, הציע בית המשפט לצדדים להידבר ביניהם. במסגרת ההידברות הארוכה בין הצדדים, נערכה בדיקה מחודשת של הצעות שונות בניסיון כן ואמיתי להגיע למתווה תכנוני מוסכם ונכון, ואולם, בסופו של דבר, נמצא כי הצורך בייעוד לדרך עדיין קיים. לפיכך, לא ניתן לומר כי הנושא התכנוני לא נבחן בהתאם לעת הזו, אלא ש"תוך כדי תנועה" ומעצם היותם של הליכי התכנון דינאמיים, לאחר שנשקלו הדברים הוחלט להותיר את הייעוד על כנו.
3.9לגישת המשיבות, די בעצם הצהרתה של משיבה 1 באשר לצורך בייעד הציבורי בעיקר בימים אלה שהתכנית של מתחם פועלי הנמל קודמה ואף אושרה להפקדה כדי לשמוט אל הקרקע תחת טענות העותרים באשר לזניחתה של מטרת ההפקעה.
דיון ומסקנות:
4.1בראשית הדברים ראוי לציין: מלכתחילה סברתי כי נכון היה שמקרה זה ימצא פתרונו במסגרת תכנונית שתביא לידי ביטוי את השיקולים והאינטרסים של שני הצדדים. בגלגולו הראשון של התיק בפני, בעת שהצעתי לצדדים לבוא בדברים בהקשר זה, לא שיערתי כי הדברים יתארכו עד למעלה משנתיים שבהם התיק יוותר תלוי ועומד בבית המשפט. הגם שהליכי תכנון לוקחים מטיבם זמן, בהחלט אפשר היה לצפות שהצדדים יאיצו את המו"מ ביניהם וכי זמן רב קודם לכן תינתן תשובה לבית המשפט, לכאן או לכאן: בין לאפשרות גיבושו של פתרון מוסכם - ולו גם בקווים כלליים ועקרוניים - ובין לברור העתירה. כך או כך, יש להצטער על כל שמשך הזמן הרב שהתבקש מבית המשפט לטובת מו"מ זה, לא נשא פרי ולא הגשים את ייעודו.
4.2אני דוחה את טענת המשיבות שלפיה דין העתירה להידחות על הסף מטעמי שיהוי. שעה שהעותרים מבססים את עתירתם להחזרת הייעוד המקורי על השתהות לא סבירה של המשיבות במימוש התכנית, אין מקום לשעות לטענת סף מסוג זה [ראה למשל עת"מ 409/91 חונוביץ (16.2.07); עת"מ 1485/06 יערי (19.08.07), ועוד].
4.3כמו כן איני רואה מקום לדחיית העתירה על הסף בגלל אי צירוף חברת נת"ע כמשיבה נוספת. לאור הצהרת העותרים כי במסגרת העתירה הנוכחית לא מתבקש כל סעד בנוגע לשטח המיועד להפקעה מכוח תכנית תת"ל 71ב' (הרכבת הקלה), דהיינו שגם אם תתקבל העתירה ויבוטל הייעוד לדרך בחלקת העותרים, ביטול זה יהיה למעט השטח המיועד להפקעה מכוח תת"ל 71/ב – הרי שאין הכרח בצירופה של חברת נת"ע.
4.4הוא הדין ככל שהדבר מתייחס לטענת המשיבות בדבר העדר זיקה קניינית של העותרים לשטח, וכן לטענה שהעתירה נוגעת לעניינים תכנוניים בלבד שאינם בתחום התערבותו של בית המשפט. לא מדובר בטענות שמצדיקות דחייה על הסף. בנסיבות המקרה שלנו מתעוררות שאלות הן במישור התכנוני והן במישור הקנייני, והדברים כרוכים ושלובים זה בזה. זכות ההפקעה של השטח כפי שנקבע בתכנית, נגזרה למעשה מהייעוד שנקבע לצורכי הדרך המתוכננת והיא באה בעקבותיו. להבדיל אולי מיעודים ציבוריים אחרים שבהם יכול בעל המקרקעין לממש את היעוד הציבורי באופן עצמאי, לא כך במקרה שלנו. כאשר מדובר ביעוד לדרך הרי שהוא יכול להיות ממומש רק על ידי הרשות. לכן, למרות שהעותרים מבקשים, על פי האופן שבו נוסחה העתירה, את שינוי היעוד (שהרי ההפקעה עדיין לא בוצעה), הדברים כרוכים זה בזה, ואנו מופנים להלכות שעסקו בביטול הפקעה (או זכות ההפקעה).
זאת ועוד, מאחר שההפקעה לא מומשה והבעלות בקרקע לא עברה לידי העירייה, לא נכון להתייחס לעותרים ככאלה שהם נעדרי זיקה קניינית לשטח עד כדי דחיית עתירתם על הסף מבלי שתיבחן לגופה.
4.5אשר להיבט המשפטי: זה מכבר קבע בית המשפט העליון כי שיהוי בלתי סביר במימוש מטרות ההפקעה, או שינוי בצורך הציבורי שהוליד את ההפקעה עשויים להצדיק את ביטולה כך שהקרקע תושב לבעליה המקוריים, לרבות תוך שינוי יעודה. עיקרון זה הותווה לראשונה בבג"צ 174/88 אמיתי נגד הוועדה המקומית פ"ד מב(4) 89 (1988), שם נדון מקרה שבו נקבע בתכנית כי קרקע תופקע לצרכי ציבור ואולם הרשות הנוגעת בדבר מעולם לא מימשה את ההפקעה.
בהקשר דומה ניתן להפנות גם לעת"מ 1384/04 (ת"א) פרידמן נגד עיריית רעננה (29.6.04), שם בית המשפט המחוזי לא רק קבע כי זכות ההפקעה בטלה, אלא אף החזיר את הייעוד שהיה טרם התכנית, בנימוק שאחרת אין משמעות לביטול ההפקעה. גם שם כמו במקרה שלנו דובר בייעוד ל-"דרך".
ההלכה שנקבעה בעניין אמיתי התפתחה בהמשך גם ביחס למקרים שבהם הליך ההפקעה הושלם אך נטען כי מטרתו לא מומשה [ראו למשל עע"ם 10398/02 וייס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (25.5.2005)]. במקרים מתאימים שבהם עלה כי הרשות השתהתה באופן קיצוני ובלתי סביר במימוש המטרה הציבורית, וכי הפגיעה באינטרס הציבורי כתוצאה מביטול ההפקעה אינה צפויה להיות מכרעת - הורה בית משפט על ביטול ההפקעה והשבת הקרקע לבעליה. בעיקרו של דבר, הלכה זו בוססה על שני אדנים מרכזיים: במישור המהותי, כנובעת מחובת ההגינות של הרשות הציבורית ומהחובה לפעול בשקידה הראויה המוטלות עליה מכוח המשפט המנהלי [ראו: דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך א 214-211, 410 (2010)]. במישור הראייתי - השתהותה של הרשות עשויה ללמד על כך שאין לה צורך אמיתי במקרקעין שהופקעו, או שהיא זנחה את מטרת ההפקעה (ראו: עת"מ 1369/06 הלביץ נגד הוועדה המקומית חדרה (9.7.08), פסקה 64)].
4.5.1עם זאת, עיון בפסיקה השונה מלמד שהלכה זו יושמה בזהירות רבה תוך בחינה של הנסיבות הכוללות של כל מקרה ומקרה. במקרים רבים הוביל מכלול הנסיבות למסקנה כי אין הצדקה למתן סעד דרסטי של ביטול ההפקעה. כך למשל, בבג"ץ 1135/93 טריידט ס.א חברה זרה נגד הוועדה המקומית הרצליה, מ"ח(2) 622 (1994), נמנע בית המשפט העליון מביטול ההפקעה על אף שחלפו שלושים שנה ומטרות ההפקעה לא מומשו. זאת, בין היתר, בהתחשב בכך שהבעלים רכשו את הקרקע לאחר שידעו כי היא מיועדת להפקעה לצורכי ציבור. בבג"ץ 3421/05 מח'ול נגד שר האוצר, (18.6.09), נקבע כי אין מקום לבטל הפקעה שלא מומשה במשך למעלה מ-30 שנה, בין היתר לנוכח העובדה שלצורך מימוש המטרה הציבורית באותו עניין נדרש תכנון מורכב ורצוף קשיים. במקרה אחר, עע"ם 5158/14 חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל נגד עיריית חולון, (29.10.17), שם נדונה הפקעה של מקרקעין לצורך בניית מבני חינוך, בית המשפט אומנם ביקר בחריפות את התנהלותה של הרשות, ועם זאת קבע כי בשל הצורך הממשי בהקמת מבני חינוך ובשל ההשלכה הכלכלית המשמעותית של ביטול ההפקעה על הרשות באותן נסיבות, אין מקום להיעתר לבקשה לביטול. ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות נוספות שבהן נמנע בית המשפט מלהורות על ביטול ההפקעה [כך למשל: עע"ם 325/07 קשר בניין השרון בע"מ נגד הוועדה המקומית כפר סבא (5.3.09); עע"ם 70/08 סגל נגד עיריית הרצליה (19.8.10); עמ"ם 4231/11 הוועדה המקומית ראשון לציון נגד מזו'ובר (9.12.12)] - ולא ארחיב.
4.5.2בהחלטות השונות, בין אלה שהוזכרו לעיל ובין אחרות, נקבעו אמות מידה מנחות לצורך בחינת השאלה האם מדובר במקרה המצדיק מתן סעד של ביטול הפקעה. על רקע זאת נקבע כי יש לבחון מספר שיקולים, ובהם בעיקר משך הזמן שחלף מאז ביצוע ההפקעה, הנזק שנגרם לבעל החלקה המופקעת בעקבות השיהוי, דרך התנהלותה של הרשות המפקיעה, הסיבות בעטיין מתעכב מימוש יעדי ההפקעה, היקף השטח המופקע, מידת המורכבות והקשיים הכרוכים בהליכי התכנון, וכן קצב התקדמות יישומן של מטרות ההפקעה בחלקות אחרות המצויות במתחם של המקרקעין המופקעים. אם נדבר במבט רחב יותר, הרי שההחלטה האם השיהוי מצדיק את ביטול ההפקעה, היא תוצאה של האיזון הראוי שיש לעשות בין זכות הקניין מחד גיסא, לבין הנזק שייגרם עקב הביטול לאינטרס הציבורי, מאידך גיסא. לא למיותר להדגיש, כי הצדקתה של הפקעה תלויה בכך שהיא משרתת צורך ציבורי נדרש.
4.5.3.ככלל, נקבע בפסיקה, כי נדרש שהצורך ציבורי לצורכי ההפקעה צריך להיות בעל אופי קונקרטי, כלומר בהתאם למטרה הקונקרטית שנקבעה בתוכנית [ראו בעניין זה עע"ם 7946/16 הרץ נגד הוועדה המקומית פתח תקווה (28/1/18), שם בסעיף 26 לחוות דעתה של כב' השופטת ברק-ארז והפסיקה המאוזכרת].
אומנם, יש מקרים שבם ההפקעה נעשית כחלק ממערך תכנוני רחב היקף, אשר יוצא לפועל באופן הדרגתי, ובמסגרת זו נלקח בחשבון גם שיקול של צורך עתידי בקרקע (למשל: עע"ם 319/05 בונשטיין נגד המועצה המקומית זיכרון יעקב (1.2.07); עמ"ם 2784/15 עירית פתח תקווה נגד שמוחה (20.7.17) –ואולם, לא זו הסיטואציה שלפנינו.
4.6ומן הכלל אל הפרט: כאמור, מטרת תכנית 418 שאושרה למתן תוקף בשנת 1956 הייתה לפתוח דרך ברוחב 15 מ' בהמשך לשדרות נורדאו, תוך תיקון, בהתאם, של התכנית הראשית B על ידי שינוי הייעוד של השטח מ-"מגורים 3" ל-"דרך". התכנית קבעה שהשטח שיועד לשמש כדרך יופקע ויירשם על שם עירית תל אביב. אין חולק כי עד כה לא ביצעה העירייה את התכנית, לא פתחה את הדרך במתכונת שנקבעה בתכנית ואף לא החלה בהליכי ההפקעה. גם אם נקבל את טענת המשיבות שלפיה משיבה 1 תפסה, כך הלכה למעשה, חלק מהשטח לטובת שביל מעבר להולכי רגל, ברי שהדבר אינו מתייחס לחלקת העותרים. האדריכלית מטעם עיריית תל אביב גב' גילה גינזברג אישרה במהלך הדיון, כי גם בעת הנוכחית אין העירייה מתכוונת לבצע את התכנית במתכונתה המקורית, דהיינו, על ידי סלילת כביש למכוניות במקום, ואולם עדיין, לטענתה, יש צורך ציבורי בקיומה של "דרך" וזאת במלוא גודל השטח שנקבע בתוכנית. זאת לדבריה, כחלק מתוכנית חדשה שנמצאת בהליכי הכנה לגבי מתחם פועלי הנמל - שבניין העותרים כלול בו - ולגבי רחוב אבן גבירול בכלל. לדבריה, כך בקווים כלליים, הכוונה היא אכן לחבר בין שדרות נורדאו לרחוב מרים החשמונאית ואולם הדרך תשמש כשביל לאופניים וכשביל להולכי רגל. האדריכלית הטעימה כי הרוחב כולו נדרש על מנת לאפשר גישה לחזית המסחרית בבניין העותרים, שמצוין גם בתכנית 418. יוער, כי לאור עמדת האדריכלית כאמור, אין צורך להידרש לחוות הדעת שהגישו המערערים לגבי העדר הצורך והבעייתיות שבסלילת כביש במקום.
4.7המקרה שלפנינו מעורר התלבטות לא קלה ופנים לו לכאן ולכאן. הן קבלת העתירה כפי נוסחה והן דחייתה מנימוקי המשיבים -מעוררים קושי. מצד אחד מדובר בתכנית מלפני למעלה מ-60 שנה, שנות דור במונחים היסטוריים, שבמהלכם השתנו צורכי העיר ובהתאם גם פני העיר מבחינה כללית ותכנונית. בהתאם לפסיקה, מדובר בשיהוי שהוא חריג על פי כל קנה מידה, כאשר פרק זמן קצר בהרבה היווה עילה לביטול הפקעה. שיהוי כה ארוך לא רק שהוא עשוי ללמד על זניחת המטרה הציבורית, אלא מבטא התנהלות לא תקינה של הרשות הציבורית וחוסר הגינות כלפי בעלי הקרקע. מעצם העובדה שהפקעת מקרקעין מהווה פגיעה בזכות הקניין, נגזרת חובת ההגינות שלא להותיר מקרקעין כברי הפקעה זמן כה ממושך שלא לצורך. במקרה שלנו קשה למצוא צידוק אובייקטיבי להשתהות כה ממושכת, שכן לא שמענו שביצועה של תכנית 418 היה מורכב מידי ו/או הצריך משאבים גדולים מידי.
מצד שני, לא ניתן להתעלם מנסיבות אחרות בהקשר זה: כך מהעובדה שמדובר בשטח לא בנוי של בית משותף שכבר עמד על תילו במועד קבלת התוכנית. בשעתו, איש מדייריו לא התנגד לתכנית. העותרים רובם ככולם רכשו את הזכויות לאחר פרסום התכנית, כאשר לא הייתה כל מניעה שיידעו על אודותיה טרם רכישת הזכויות. חלוף הזמן הרב שעבר, הוא כשלעצמו, לא פגע בעותרים, ולראיה שלא פנו לאורך כל אותן שנים לביטול זכות ההפקעה. כנראה שהעדר המעש מצד העירייה תאם גם את האינטרס שלהם, שהרי השטח שימש חצר ירוקה לבית המשותף ולא כביש לכלי רכב.
היבט נוסף בענייננו: למרות ששיהוי ממושך במימוש התוכנית עשוי להעיד לא אחת על זניחתה, הרי שכאן, למרות שאין כוונה לסלול כביש כפי שתוכנן בהתחלה, קיימת כוונה מוצהרת לממש את המטרה הציבורית ל-"דרך" כהגדרתה בחוק. אין חולק שעיריית תל אביב שוקדת על הכנת תכנית למתחם בו מצוי הבניין, כחלק מתוכנית כללית לחידוש רח' אבן גבירול. בנסיבות אלה, קשה להתעלם מטענת המשיבות שביטול ההפקעה עלול לגרום לנזק לציבור. במקביל, בהקשר זה, יש ממש בטענת המשיבות שהנזק שנטען על ידי העותרים (הגם שהגיון בצדו), לא הוכח כדבעי. לא הוגשה תכנית על ידי העותרים ולא ברור עד כמה מדובר באמת בהעדר היתכנות כלכלית של הפרויקט שניזום, זאת למול העובדה שזכויות בנייה רבות בלאו הכי נוספות לבניין מכוח התוכניות החלות.
4.8לאור כל האמור לעיל, במכלול השיקולים והאיזונים, אני מוצאת לנכון לקבוע כך:
בעיתוי הנוכחי מוקדם לקבוע כי נזנחה המטרה הציבורית על פי התוכנית, עד כדי לומר שיש הצדקה לבטל את זכות ההפקעה (ואת היעוד לדרך). כאמור, לא אוכל להתעלם מהצהרת משיבה 1 כי יש בדעתה לממש, בהתאם לתכנית חדשה שניזומה, את הייעוד הספציפי שנקבע בתכנית 418. לא ניתן להתעלם גם מכך שביטול זכות ההפקעה עלול בעתיד להטיל נטל כבד יותר על הרשות לשכנע להעניקה שוב, אם כך תבקש לעשות.
בצד אמירתי זאת, יש לתת את הדעת לנסיבות נוספות רלוונטיות שבעטיין אני סבורה שאין מקום להתחיל בהליכי ההפקעה בשטחם של העותרים עד אשר הזירה התכנונית תיפתר. זאת אני אומרת, בין השאר, על רקע דבריה של ב"כ המשיבות כי יש בדעת הרשות להתחיל בהליכי ההפקעה באופן מיידי. אין להתעלם מכך שעד להגשת העתירה הרשות לא החלה לפעול למימוש ההפקעה או לתפיסת השטח, למצער בחלקת העותרים. נדמה שהדבר לא עמד עד לאותו שלב על סדר היום, זאת לאור תשובת המחלקה המשפטית לעותרים טרם הגשת העתירה. הבעת הרצון להתחיל בהליך ההפקעה באופן מיידי אינה הולמת לכאורה את המקרה, לרבות על רקע העובדה שלרשות לא אצה הדרך לעשות כן במשך למעלה מ- 60 שנה. בהקשר זה אסור גם לשכוח, שלדברי אדריכלית העיר אין כוונה לבצע את תכנית 418 במתכונת שנקבעה בה בשעתו, וכי הנושא נמצא כעת בשלבי תכנון. זאת ועוד, לאורך כל התקופה שבה נוהל מו"מ בין הצדדים נבחנו כיוונים תכנוניים שונים, ונדמה שגם דעת המתכננים לא הייתה חד משמעית ומגובשת. העותרים ציינו כי במהלך התקופה דובר גם על האפשרות לשינוי הייעוד בהתייחס לחלקת העותרים, או לחלק ממנה, ל"שטח פרטי פתוח" עם זיקת הנאה, והמשיבות לא חלקו.
בנסיבות אלה, על רקע הליכי התכנון שעליהם הצהירה משיבה 1, ראוי תחילה שהנושא התכנוני יימצא את פתרונו ויאושר על ידי הגורמים המוסמכים. גם אם, כנאמר קודם, איני סבורה כי בעיתוי הנוכחי נכון לנקוט בצעד הדרסטי של ביטול זכות ההפקעה מכוח תכנית 418 (וביטול הייעוד), עדיין, בנסיבות העניין, נכון שרשויות התכנון יידרשו לסוגיה ויכריעו בה טרם יחלו הליכי ההפקעה על פי תוכנית זו, זאת למצער בהתייחס לשטח העותרים. כפי שציינו המשיבות בצדק, לבית המשפט אין סמכות ואף לא כלים לקבוע ולפסוק בסוגיות התכנוניות שהעלו העותרים, לרבות לגבי השאלה האם נכון לשנות את תכנית 418 תוך עריכת חשיבה מחודשת בנושא. הכדור מוחזר אפוא לרשויות המוסמכות. חזקה על רשויות התכנון כי ישימו לנגד עיניהם הן את צורכי העיר והציבור והן את צורכי העותרים וזכויותיהם הקנייניות, ובמידה שאין הכרח במלוא השטח המצוין בתכנית לצורכי הדרך לעתיד לבוא – לא כך ייעשה.
למען הסר ספק מובהר כי אין באמור לעיל כדי לפגוע או להשפיע על תת"ל 71/ב –הרכבת הקלה. כמו כן, אין בכך כדי למנוע הליכי הפקעה מכוח תכנית 418 (גם טרם סיום הליכי התכנון האמורים) לגבי שטח שאינו נכלל במגרש העותרים. בדומה, אין בכל האמור כדי למנוע הליכי הפקעה גם בשטח העותרים, ככל שתגובש הסכמה רלוונטית עם העותרים.
היה ובתוך זמן סביר לא תוגש כלל תכנית כאמור לאישור גורמי התכנון המוסמכים, רשאים העותרים לחדש את עתירתם.
כל צד יישא בהוצאותיו.
המזכירות תשגר עותק פסק הדין לצדדים
זכות ערעור תוך 30 יום.
ניתן היום, ט' חשוון תש"פ, 07 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.
