- התובע עסק בהרכבת מטבחים שייצרה הנתבעת ובמתן שירות ללקוחותיה, בהתאם להנחיותיה במשך למעלה מאחד עשרה שנים במעמד של קבלן עצמאי.
הסוגיה המרכזית הדרושה הכרעה במסגרת הליך זה היא אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין הנתבעת? אם נשיב על השאלה בחיוב יהיה עלינו לבחון אם התמורה ששולמה לתובע גבוהה, שוות ערך או פחותה בהשוואה לעלות ההעסקה של המרכיבים השכירים שהעסיקה הנתבעת בוותק דומה לוותק של התובע.
- תחילה נפרט את ההליכים המשפטיים, לאחר מכן נפרט את התשתית העובדתית ואת התשתית המשפטית הרלוונטיות לצורך ההכרעה בסוגיית קיומם או היעדרם של יחסי עובד ומעסיק ובהמשך את הכרעתנו. כמו כן, אם נגיע למסקנה שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, נדון בשאלת השכר הקובע לחישוב הזכויות ונקבע אם התובע זכאי לזכויות הנתבעות.
ההליכים המשפטיים
- ביום 26.10.2016 הגיש התובע כתב תביעה. התובע טען שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבעת ותבע זכויות שונות בגין תקופת עבודתו וסיומה בסכום כולל של 835,196.88 ₪ (להלן: כתב התביעה המקורי).
- ביום 27.12.2016 הגישה הנתבעת כתב הגנה בו הכחישה את טענות התובע בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק. הנתבעת הוסיפה שאף אם ייקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק, התמורה ששולמה לתובע גבוהה מעלות העסקה של עובד שכיר המועסק אצלה ולכן ממילא יש לדחות את התביעה (להלן: כתב ההגנה המקורי).
- ביום 20.2.2017 התקיים דיון קדם משפט ראשון לפני חברתי השופטת מיכל נעים דיבנר. בסיום הדיון הודיע התובע שהוא שוקל להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה לאחר סיום הליכי גילוי המסמכים.
- ביום 26.6.2017 הגיש התובע כתב תביעה מתוקן בו חזר על הטענה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק וטען שהוא זכאי לזכויות שונות בסכום כולל של 1,085,825 ₪ (להלן: כתב התביעה המתוקן).
- ביום 18.7.2017 הגישה הנתבעת כתב הגנה מתוקן, בו חזרה על טענותיה (להלן: כתב ההגנה המתוקן).
- ביום 2.11.2017 הוגשו תצהירי התביעה וביום 3.12.2017 הוגשו תצהירי ההגנה.
- ביום 18.1.2018 התקיים דיון קדם משפט שני לפני חברתי השופטת יפית מזרחי-לוי.
- לאחר הדיון, ביום 29.3.2018 הגיש התובע דוחות רווח והפסד לשנים 2010 עד 2015[1].
- ביום 16.4.2018 התקיים דיון קדם משפט שלישי לפניי במקום דיון הוכחות מכיוון שעדת התובע לא יכלה להתייצב לדיון ההוכחות.
בסיום הדיון ניתנו מספר החלטות: האחת, התובע נדרש להודיע אם הוא עומד על כל רכיבי התביעה. השנייה, ניתנה לתובע אפשרות להגיש תצהיר משלים בצירוף כל המסמכים שלא צורפו עד לאותו מועד, לרבות המסמכים שהוגשו בדיסק לבית הדין ביום 15.5.2017. ההחלטה ניתנה לאחר שהתברר כי ברשות התובע מסמכים רבים שרלוונטיים להליך אותם לא צירף לתצהירים מטעמו. השלישית, ניתנה לנתבעת אפשרות להגיש תצהיר משלים בהתייחס לאמור בתצהיר המשלים של התובע בלבד.
בנוסף, נקבעו מועדים לדיוני הוכחות בתיאום עם הצדדים.
- ביום 1.7.2018 הודיע התובע כי החליט למחוק את הרכיבים הבאים: הפרשות לקרן השתלמות בסכום של 65,812 ₪, דמי נסיעות בסכום של 23,352 ₪ ותשלום דרגות בהתאם לצו ההרחבה בענף העץ בסכום של 93,600 ₪.
- ביום 15.7.2018 הגיש התובע תצהיר משלים אליו צירף מסמכים רבים (להלן: התצהיר המשלים של התובע).
- ביום 30.10.2018 הגישה הנתבעת תצהיר משלים של מר ישראל גל, ששימש בתפקיד מנהל שירות צפון בתקופה הרלוונטית לענייננו (להלן: מר גל והתצהיר המשלים הראשון של מר גל).
- ביום 17.2.2019 התקיים דיון הוכחות ראשון בהליך.
- בפתח דיון ההוכחות הודיעה נציגת הציבור גב' דליה שפירא כי עבדה בעבר בתפקיד מנהלת משאבי אנוש בנתבעת יחד עם גב' אורלי ברק, אחת מעדות הנתבעת, ושגב' תמר מלול שאף היא עדה בהליך החליפה אותה בתפקידה. בנסיבות אלה, פסלה את עצמה נציגת הציבור מלדון בהליך.
- הצדדים הודיעו שהם מסכימים לקיים את הדיונים במותב חסר והתחייבו לא להעלות בעתיד טענה בעניין זה[2].
- לאחר מכן העידו עדי התביעה: גב' רייצ'ל שדה – אחראית שירות לקוחות של הנתבעת ואחראית על המרכיבים באזור הצפון מחודש 12/2013 ועד לפיטוריה בחודש 6/2017 (להלן: גב' שדה) והתובע בעצמו.
- ביום 19.2.2019, יומיים לאחר דיון ההוכחות, ביקש התובע להגיש לבית הדין את אישורי ההרכבה שהוגשו בדיסק לבית הדין ביום 15.5.2017 ושאליהם התייחס בתצהיר המשלים.
הנתבעת התנגדה לבקשה וטענה שבדיון קדם המשפט השלישי ניתנה לתובע הזדמנות להגיש מסמכים אלה לתיק בית הדין.
ביום 25.2.2019 התקבלה הבקשה. התובע התבקש להגיש את המסמכים ולנתבעת ניתנה רשות להגיש תצהיר משלים בהתייחס למסמכים אלו. כמו כן, חויב התובע בהוצאות הנתבעת.
- ביום 26.2.2019 הגיש התובע את המסמכים שהוגשו בדיסק לבית הדין ביום 15.5.2017 ושאליהם התייחס בתצהירו המשלים.
- ביום 28.2.2019 הגישה הנתבעת תצהיר משלים נוסף של מר גל (להלן: התצהיר המשלים השני של מר גל).
- ביום 3.3.2019 התקיים דיון הוכחות שני בהליך.
- בתחילת הדיון נשמעה עדותו המשלימה של התובע בנוגע למסמכים הנוספים שהגיש ביום 26.2.2019.
- בהמשך העידו חלק מעדי ההגנה: גב' תמר מלול – מנהלת משאבי אנוש וממונה על הטרדות מיניות בנתבעת (להלן: גב' מלול) ומר עמיאל פורן – מנהל חנות המפעל של הנתבעת (להלן: מר פורן).
- ביום 4.3.2019 התקיים דיון הוכחות שלישי בהליך.
בדיון זה העידו עדי ההגנה האחרים: מר יאיר לורי – הלקוח אצלו התקין התובע את המטבח האחרון לפני שהסתיימה מערכת היחסים בין הצדדים (להלן: מר לורי), מר גל ומר ערן בן בסט – סמנכ"ל מכירות בנתבעת מיום 8.1.2015 (להלן: מר בן בסט).
- ביום 19.5.2019 הגיש התובע סיכומים בכתב. לסיכומים צורפו 18 מסמכים שונים שלא הוגשו כראיות בהליך, בין באמצעות צירופם לתצהירים ובין באמצעות הגשתם בדיוני ההוכחות.
- ביום 11.7.2019 הגישה הנתבעת בקשה להוצאת המסמכים שצורפו לסיכומים. נטען שהם לא הוגשו כראיות בהליך ולכן התובע אינו יכול לצרפם לסיכומים. עוד נטען שלא ניתנה לה הזדמנות לחקור את התובע או את עורכי המסמכים על הנתונים והתחשיבים שפורטו בהם, ולכן גם מסיבה זו יש להוציאם מהתיק.
באותו היום (11.7.2019) ניתנה החלטה שלפיה אין מקום לדון בבקשה זו בשלב זה של ההליך. הנתבעת התבקשה להגיש סיכומים ולטעון במסגרתם את טענותיה בנוגע למסמכים שצורפו לסיכומי התובע.
- ביום 3.9.2019 הגישה הנתבעת סיכומים מטעמה.
- ביום 18.9.2019 הגיש התובע סיכומי תשובה. לסיכומי התשובה צורפו 78 מסמכים נוספים שאף הם לא הוגשו כראיות בהליך.
- ביום 26.9.2019 הגישה הנתבעת בקשה להוצאת המסמכים החדשים שצורפו לסיכומי התשובה וכן למחוק טענות שונות מסיכומי התשובה המהוות לטעמה "הרחבת חזית".
לבקשה צורף תצהיר של גב' ברק.
באותו היום (26.9.2019) הגיש התובע תגובה לבקשה.
לתגובה צורף תצהיר של אחד מבאי כוח התובע.
באותו היום (26.9.2019) ניתנה החלטה, בזו הלשון: "יובהר כי שלב ההוכחות הסתיים עוד ביום 4.3.2019. במסגרת פסק הדין תהיה התייחסות לסוגיה של צירוף מסמכים לסיכומים, צירוף תצהיר לסיכומים ושל הרחבת חזית אסורה".
- לעניין המסמכים שצורפו לסיכומי התובע ולסיכומי התשובה: כאמור התובע צירף 90 מסמכים לסיכומיו ולסיכומי התשובה. מסמכים אלו, שחלקם כוללים נתונים עובדתיים וחישובים שונים, לא הוגשו כראיות בהתאם לדין במהלך שלושת דיוני ההוכחות שהתקיימו בהליך וצורפו לסיכומים מבלי שהוגשה בקשה מתאימה. לפיכך, משמסמכים אלה לא הוגשו כראיות בהליך בהתאם לדין וכפועל יוצא מכך גם לא ניתנה לנתבעת הזדמנות להפריך את האמור בהם, הם לא יהוו חלק מחומר הראיות בהליך והכרעתנו לא תתבסס עליהם.
לעניין טענות המהוות "הרחבת חזית": במסגרת פסק הדין נתייחס לעניין זה כאשר נידרש לדון בטענה המהווה "הרחבת חזית אסורה".
- נציין כי הצדדים הגישו סיכומים שהתפרשו על פני עמודים רבים (77 עמודים סיכומי תובע, 63 עמודים סיכומי נתבעת ו-20 עמודים סיכומי תשובה). במסגרת הסיכומים נטענו טענות רבות שהיריעה קצרה מלפרטן. מטבע הדברים לא נוכל במסגרת פסק הדין להתייחס לכל הטענות אלא רק לאותן טענות שרלוונטיות לטעמנו לצורך ההכרעה בסוגיות שבמחלוקת.
התשתית העובדתית
הצדדים, הרקע להתקשרות ואופן ההתקשרות
- הנתבעת – רהיטי רגבה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ היא אגודה שיתופית של חברי מושב רגבה העוסקת, בין היתר, בייצור מטבחים ובמתן שירותי הרכבה ותיקונים ללקוחותיה[3].
- לפני תחילת ההתקשרות עם הנתבעת, התובע עבד כעובד שכיר בתפקיד מרכיב ארונות מטבח בסניף הקריות של רגבה שיווק והפצה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (תאגיד מס' 57-003871-1) (להלן: רגבה שיווק) מיום 1.11.1998 ועד ליום 31.1.2004. דהיינו, תקופה של חמש שנים ושלושה חודשים.
בתקופת העבודה נחתמו עם התובע מעת לעת הסכמי העסקה לתקופות קצובות[4].
בסוף שנת 2003 לערך נסגר סניף הקריות של רגבה שיווק וכתוצאה מכך פוטר התובע. במכתב הפיטורים נכתב כי הסיבה לסיום יחסי העבודה היא "שינוי מערכתי"[5].
במועד סיום עבודתו ברגבה שיווק השתכר התובע סכום של 4,807 ₪ לחודש[6].
- לאחר כשנה, בשנת 2005 פנתה הנתבעת לתובע באמצעות מר גל והציעה שיתן לה שירותי הרכבה במעמד של עצמאי[7]. התובע נעתר להצעה, פתח תיק עוסק מורשה ברשויות השונות[8] והחל לתת לנתבעת שירותי הרכבה מאותו מועד[9].
יצוין כי לא הוצג לפנינו הסכם שנחתם עם התובע לצורך הספקת השירותים.
- בתקופת ההתקשרות עם התובע העסיקה הנתבעת באזור הצפון שישה מרכיבים כולל התובע. חמישה מהם הועסקו כקבלנים עצמאיים ואחד כעובד שכיר[10] (להלן: המרכיבים).
תפקיד התובע ואופן ביצועו
- במסגרת תפקידו עסק התובע בהרכבת מטבחים שייצרה הנתבעת ובמתן שירות ללקוחותיה בביתם, בהתאם להנחיות הנתבעת.
- הנתבעת דאגה לספק ללקוחות את המטבחים ואת הציוד הנלווה באמצעות חברת הובלות, למעט אביזרים קטנים שהביא עימו המרכיב במועד ההתקנה כגון: ידיות, פח אשפה, דלת מטבח, קולט, טוחן אשפה וכדומה[11].
- מר גל - מנהל שירות צפון של הנתבעת קיבל לידיו בתקופת ההתקשרות את תכניות המטבחים שיש להרכיב ואת קריאות השירות שהיה צריך לתת להן מענה. מר גל תכנן את לוח הפעילות לפי סדרי קדימויות ודחיפויות ולפי המיקום של בתי הלקוחות. פקידת הנתבעת תיאמה את מועד ההרכבה או קבלת השירות מול הלקוחות, חברות המנופים (במקרה הצורך) והמרכיב, לפי הנחיותיו של מר גל.
- לכל הרכבה ולכל קריאת שירות הכינה הנתבעת תיק נפרד. בסוף היום הניחה הפקידה את תיקי ההרכבות וקריאות השירות שתואמו עבור כל אחד מהמרכיבים ליום המחרת, בתאים שהועמדו לרשותם במחסן הנתבעת[12].
- התובע נתן לנתבעת שירותים שישה ימים בשבוע, כמו יתר המרכיבים. בדרך כלל בימים א'-ה' תואמו לכל יום הרכבה אחת משעה 8:00 וארבע קריאות שירות שהאחרונה שבהן היא בין השעות 14:00 - 16:00. בימי ו' תואמה הרכבה אחת בלבד משעה 8:00. כמו כן, שישה ימים בחודש הוקצו לביצוע קריאות שירות בלבד - שמונה קריאות בכל יום[13].
- מידי בוקר הגיע התובע למפעל הנתבעת בין השעות 6:30 - 7:00 כדי לקחת את התיקים בהם עליו לטפל באותו היום וכדי לדווח למר גל על הפעולות שביצע ביום הקודם ואם יש צורך בביצוע השלמות[14].
בהקשר זה נציין שמר גל הצהיר שהתובע נהג להגיע מוקדם על מנת להחליף את התיקים שהונחו בתאו עם התיקים שהיו בתאי המרכיבים האחרים לפי לוחות זמנים שקבע לעצמו לאותו היום ולפי הרווחיות שלהם[15]. מנגד הכחיש התובע טענה זו וטען שהנתבעת הכתיבה את התיקים בהם טיפל ושלא היה יכול להחליפם[16]. משמדובר במצב של 'גרסה מול גרסה' כפות המאזניים נותרו מעוינות ולכן לא עלה בידי הנתבעת להוכיח את גרסתו של מר גל.
נציין כי לא נעלם מעינינו שגב' שדה העידה שכל המרכיבים העצמאיים העדיפו הרכבות על פני קריאות שירות בשל התמורה הגבוהה ששולמה עבור ההרכבות[17], אולם אין בכך כדי ללמד על כך שגרסת הנתבעת נכונה. לפיכך, אין בעדות זו כדי לחזק את גרסתו של מר גל.
לפיכך, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי התובע בחר לעצמו את התיקים שתאמו את צרכיו.
- התובע לא נדרש לדווח לנתבעת במהלך יום העבודה על התקדמות העבודה אלא נדרש להיות זמין לעדכונים מפקידת הנתבעת בנוגע לתיקים שבטיפולו[18]. בסיום היום נסע התובע ישירות לביתו ולא חזר למפעל הנתבעת[19].
יצוין כי לא נעלם מעינינו שגב' שדה טענה שהתובע נדרש לדווח במהלך יום העבודה על התקדמות העבודה[20], אלא שלא שוכנענו שכך הדבר מן הטעם שגרסתה אינה מתיישבת עם גרסת התובע שלפיה הגיע מוקדם בבוקר כדי לדווח למר גל על הפעולות שביצע ביום הקודם ולעדכן אם יש צורך בהשלמות. בנסיבות אלה, לא שוכנענו שהתובע נדרש לדווח לנתבעת במהלך היום על התקדמות העבודה, אולם הוא נדרש להיות זמין לעדכונים בנוגע לתיקים שבטיפולו.
- התובע לא נדרש להחתים כרטיס נוכחות בתחילת יום העבודה ובסיומו, בשונה מהמרכיב השכיר[21].
- הלקוחות שילמו לנתבעת במישרין עבור הרכבת המטבחים והשירות שניתן. במקרים בודדים ולבקשת הנתבעת בלבד, גבה התובע תשלום מהלקוחות באופן פרטי והנפיק להם חשבונית מס[22].
- התובע נדרש לבצע את העבודה באופן אישי ולא היה יכול לבצעה באמצעות אחרים[23]. הנתבעת סיפקה לתובע בגדי עבודה עם סמל שלה אותם לבש כשעבד אצל הלקוחות[24].
- התובע הגיע לבתי הלקוחות ברכב שבבעלותו ונשא באופן אישי בעלות אחזקתו, בשונה מהמרכיב השכיר שקיבל לשימושו רכב של הנתבעת[25]. בתקופה בה נשלל רישיונו של התובע הוא העסיק עובד כדי שיסיע אותו במהלך יום העבודה ללקוחות הנתבעת[26]. כמו כן, בעת ביצוע העבודה השתמש התובע בציוד ובנעלי העבודה שרכש באופן אישי[27].
- התובע לא מסר לנתבעת אישורי מחלה בימים בהם נעדר בעקבות מחלה ולא נדרש לבקש אישור כדי לצאת לחופשות. אחת למספר חודשים ביקש התובע מהנתבעת שלא תשבצו למתן שירות בשל סידורים אישיים, יציאה לחופשה או למילואים[28].
התמורה ואופן תשלום השכר
- הנתבעת שילמה לתובע תמורה לפי הרכבות סטנדרטיות, הרכבות מיוחדות וקריאות שירות. קריאות השירות הוערכו לפי שעות עבודה – כשעה לכל קריאת שירות[29].
- התובע קיבל מהנתבעת פנקסים של אישורי הרכבה/שירות. התובע מילא את האישורים מידי יום לאחר ביצוע העבודה ומסר אותם למר גל ביום המחרת[30].
- בתחילת כל חודש ערך מר גל דוחות בהם פורטו כל אישורי ההרכבות וקריאות השירות שביצע התובע בחודש הקודם, לפי סניפי הנתבעת השונים. מר גל העביר את הדוחות לאישור מנהלי הסניפים הרלוונטיים ולאחר אישורם שולמו הכספים לתובע[31].
- הנתבעת שילמה לתובע, באופן הבא:
- עבור קריאת שירות שולם סכום של 90 ₪ בתוספת מע"מ לשעה.
יצוין כי התשלום עבור קריאת שירות בצפון גבוה יותר מהתשלום במרכז (70 ₪ בתוספת מע"מ בלבד) מכיוון שהוא הביא בחשבון את מרחקי הנסיעות בין הלקוחות.
- עבור הרכבת מטבח שולם סכום השווה ל-4% מעלות ייצור המטבח או ממחיר המחירון של המטבח (לפני הנחות) בתוספת מע"מ[32].
יצוין כי קיימת מחלוקת אם שולם לתובע 4% מעלות ייצור המטבח או ממחיר מחירון המטבח. עם זאת, אין רלוונטיות לעניין זה, שכן אין מחלוקת שהתובע קיבל את התשלומים המופיעים באישורי ההרכבות שהוגשו בהליך. לפיכך, למען הנוחות בלבד נצא מנקודת הנחה שמדובר בתשלום השווה ל-4% מעלות ייצור המטבח.
- עבור הרכבות מיוחדות כמו קולט או חזית מדיח כלים שולם סכום של 180 ₪ בתוספת מע"מ[33].
- כמו כן, הנתבעת שילמה לתובע תמורה נוספת במקרים בהם בוטלה התקנה ובנסיעות שעלו על 25 ק"מ[34].
- התובע קיבל את הדוחות שערך מר גל כל חודש ומידי פעם ביקש שישולמו לו סכומים נוספים מסיבות שונות. מר גל שקל את בקשות התובע והחליט על פי שיקול דעתו אם להיעתר להן. לעיתים הוא קיבל את הבקשות והורה על תשלום סכומים שלא חרגו מ-90 עד 180 ₪ בתוספת מע"מ, ולעיתים דחה אותן[35].
- בתמורה לתשלומים נתן התובע לנתבעת חשבוניות מס[36].
עבודות שביצע התובע במקביל
- התובע נתן לנתבעת שירותים משנת 2005 באופן רציף.
- כמו כן, לעיתים נתן התובע שירותים באופן עצמאי ללקוחות שהנתבעת הפנתה אליו והתמורה שולמה לו על ידי הלקוחות במישרין[37].
- נוסיף כי מהחשבוניות שהגיש התובע עולה שהוא נתן לעיתים ייעוץ לחברות המטפלות בנזקי צנרת – פמ"י פרימיום בע"מ ושחר נזקי צנרת בגין נזקים שנגרמו למטבחים.
נציין שהתובע העיד שמדובר בלקוחות שרכשו מטבחים מהנתבעת ושאת מרביתם הוא התקין, אולם עדותו לא הייתה עקבית וניכר היה כי הוא מתחמק ממתן תשובה בנוגע לעבודות שביצע עבור חברת פמ"י פרימיום בע"מ ועבור שחר נזקי צנרת[38]. תחילה העיד התובע שפמ"י היא לקוחה פרטית שהפנתה אליו הנתבעת, לאחר מכן טען שמדובר בלקוחה שקנתה מטבח מהנתבעת בעבר שחברו התקין והוא נתן לה שירות מחוץ לנתבעת ולסיום טען שמדובר בחברה שבונה בניינים שהזמינה מספר מטבחים מהנתבעת. בנוגע לשחר נזקי צנרת טען התובע שהנתבעת הפנתה אותו ללקוח זה על מנת שיבדוק את הנזקים שנגרמו למטבח. כאמור, עדות התובע לא הייתה עקבית וניכר היה כי הוא מתחמק ממתן תשובה ישירה בנוגע לאופן ההתקשרות עם חברות אלה ולעבודות שביצע עבורן. לפיכך, התרשמנו שהוא העניק שירותי ייעוץ לחברות המטפלות בנזקי צנרת (חברת פמ"י ושחר נזקי צנרת) בתקופת ההתקשרות עם הנתבעת.
בהקשר זה נציין כי טענת הנתבעת בנוגע לכך שהתובע נתן ייעוץ לחברות המטפלות בנזקי צנרת אינה מהווה "הרחבת חזית אסורה", כפי שטען התובע[39]. בכתבי הטענות ובתצהירי עדי הנתבעת נטען שהתובע נתן שירותים לאחרים בתקופת ההתקשרות עם הנתבעת. לכן הטענות בנוגע לשירותים שסיפק התובע לחברות המטפלות בנזקי צנרת, כפי שהוכח, אינה מהווה הרחבת חזית אסורה. אי לכך, דין טענות התובע בעניין להידחות.
- הכנסותיו של התובע מהעבודות הפרטיות שביצע בתקופת ההתקשרות עם הנתבעת היו זעומות. התובע השתכר סכום של 2,700 ₪ בגין עבודות פרטיות שביצע עבור אנשים שונים וסכום נוסף של 9,245 ₪ בגין עבודות פרטיות שביצע עבור לקוחות הנתבעת, שפנו אליו בהמלצתה[40].
נציין שאנו דוחים את טענת הנתבעת שלפיה חלק מפעילותו העצמאית של התובע התנהלה ללא מתן חשבוניות כדין, ולכן היקף השתכרותו מעבודות פרטיות גדול יותר[41]. טענה זו אמנם נטענה על ידי מר גל בתצהירו אולם הוא לא פירט מהו מקור ידיעתו ולא תמך את גרסתו בראיות או בעדויות נוספות. כמו כן, משאין חולק שהתובע לא נתן שירות פרטי למר גל נראה שאף מדובר בעדות "מפי השמועה". לפיכך, משמדובר בטענה "חמורה" שלא נתמכה בראיות אובייקטיביות, לא מצאנו שיש לקבלה על יסוד גרסתו היחידה של מר גל.
מעמד התובע כלפי רשויות המס
- התובע היה עוסק מורשה והתמורה שולמה לו כנגד חשבונית מס.
- התובע דיווח לרשויות על הכנסותיו באופן אישי. במסגרת הדיווחים דווח על הוצאות בגין אחזקת רכב, דואר ותקשורת, בגדי עבודה, קניית סחורות, תשלום שכר עבודה לעובד, אחזקת רכב של רעייתו, פרסום העסק שלו ועוד[42].
השתתפות באירועים ושי בחגים
- התובע השתתף באירועים שארגנה הנתבעת לכל עובדיה בשנים 2013 ו-2014[43].
בהקשר זה נציין כי לא שוכנענו שהתובע חויב להתייצב לאירועים אלה, כטענתו[44]. מעדותו של מר גל, שלא נסתרה, עולה שהוא נאלץ למחות על מנת שהמרכיבים העצמאים יוזמנו לאחד האירועים שערכה הנתבעת לעובדיה[45]. מכאן, שלא הייתה חובה להתייצב לאירועי הנתבעת ושהיו אירועים אליהם לא הוזמנו המרכיבים העצמאיים.
נסיבות סיום ההתקשרות
- בחודש 10/2015 פנה מר פורן לגב' מלול וסיפר לה ששמע שהתובע הטריד מינית עובדת ניקיון שהועסקה בסניף על ידי קבלן. גב' מלול ערכה בירור עם עובדת הניקיון, גב' שדה ועובדת נוספת שעבדה בסניף. לאחר שהתרשמה שהתלונה מוצדקת, שוחחה גב' מלול עם התובע בנוכחות עובדת הניקיון. התובע לא הכחיש את הדברים ולכן הוסבר לו שאסור לו לקיים קשר עם אותה עובדת, בכל צורה שהיא. התובע הסכים להתרחק מאותה עובדת ובכך הסתיים הטיפול בעניין[46].
יצוין כי לא נעלם מעינינו שגב' שדה הכחישה בעדותה ששוחחה עם גב' מלול בנושא, הגם שהודתה כי ידעה על הטענות נגד התובע[47]. אלא שמדובר ב"גרסה כבושה" שכן גב' שדה לא התייחסה לנסיבות סיום יחסי העבודה בתצהירה, למרות שהיא הייתה זו שדיווחה למר גל על המקרה ושבעקבות הדיווח שלה החל בירור המקרה. לפיכך, משגב' שדה לא התייחסה לעניין זה בתצהירה באופן מודע, המשקל שיש לתת לעדותה ה"כבושה" - אפסי.
בכל מקרה, אין חולק שנערך בירור עם התובע בנושא ולא מצאנו שעלה בידיו לסתור את עדותה של גב' מלול ואת תוכן המסמכים שכתבה ב"זמן אמת" בנוגע לבירור שערכה.
- זמן קצר לאחר אותו מקרה (במועד שלא הוברר), התקבל מידע שהתובע הטריד מינית פעם נוספת. הפעם דובר על הטרדה מינית של לקוחה בביתה כאשר הגיע להרכיב ארונות. המידע התקבל באופן לא רשמי ממנכ"לית הנתבעת דאז שהכירה את הלקוחה. התלונה דווחה למר בן בסט[48].
- ביום 16.12.2015, בעקבות שני אירועי ההטרדה המינית, שלח מר בן בסט לתובע מכתב התראה, בזו הלשון[49]:
"ברצוננו להביא לידיעתך כי לאחרונה התקבלו תלונות על התנהגות לא ראויה מצידך, הגובלת בהטרדה מינית. התנהגות מסוג זה גורמת נזק לתדמית של מטבחי רגבה ואנו רואים זאת בחומרה רבה, הן ברמה האנושית והן ברמה העסקית.
כזכור, לפני מספר שבועות קיימה איתך תמי מלול שיחה טלפונית בנושא.
ברצוננו להבהיר כי במידה ולא תרסן את התנהגותך לאלתר ולא תתנהג בצורה הולמת, ניאלץ להפסיק את ההתקשרות עימך".
כאן המקום לציין שהתובע הכחיש בתצהירו את שני אירועי ההטרדות המיניות והוסיף שלא הוגשה נגדו תלונה במשטרה[50]. עם זאת, שוכנענו שגרסת הנתבעת בנוגע לכך שקיבלה מידע על שתי ההטרדות מיניות מצידו של התובע ובנוגע לאופן הטיפול בעניין – נכונה. הטעם למסקנתנו הוא העובדה שהתובע לא שלח ב"זמן אמת" מכתב בתגובה למכתבו של מר בן בסט בו הכחיש את הטענות וכן העובדה שטענות אלה הוכחשו לראשונה רק בתצהיר התובע ולא בכתב התביעה המתוקן, למרות שנטענו עוד בכתב ההגנה המקורי. בנסיבות אלה, שוכנענו שיש להעדיף את גרסת הנתבעת על פני גרסת התובע בנוגע למידע שהגיע עליה על כך שהוא הטריד מינית עובדת ולקוחה.
- לקראת סוף חודש 3/2016 קיבלה הנתבעת תלונה מלקוחה על היעלמות טבעת שהונחה במטבח, במהלך שהותו של התובע בדירה לצורך ביצוע עבודות הרכבה. עם קבלת התלונה, פנתה הנתבעת לתובע וביקשה ממנו להגיע לבירור בסניף חיפה.
לפני הגעתו של התובע לבירור הוא החזיר את הטבעת ללקוחה בטענה שמצא אותה בין ניירותיו. ממועד היעלמות הטבעת ועד מועד החזרתה חלפו 3 ימים[51].
- ביום 30.3.2016 זומן התובע לשיחת בירור עם מר בן בסט ומר דותן בסניף חיפה[52]. במהלך השיחה לא הצליח התובע לספק הסבר הגיוני לנסיבות היעלמות הטבעת ומציאתה במועד מאוחר יותר ולכן החליטה הנתבעת לסיים עימו את ההתקשרות[53].
יצוין כי התובע טען שלא ידע מהו תוכן השיחה לפני שהתקיימה[54] אלא שלא התרשמנו שיש אמת בטענותיו, משתי סיבות: האחת, ישנו חוסר עקביות בכתבי הטענות של התובע. בסעיפים 16 ו-17 לכתב התביעה המקורי נטען כי הוא זומן לשיחה בעקבות פניית הלקוחה לנתבעת וטענותיו הסתכמו בכך שלא קיבל זימון מפורט בכתב ושלא נאמר לו שהוא יכול להיות מיוצג בשיחה. לעומת זאת בסעיף 13 לכתב התביעה המתוקן נטען לראשונה שלא ידע מהו תוכן השיחה אליה התבקש להגיע. הסתירות בכתבי הטענות מחלישות את גרסת התובע. השני, מר לורי שעדותו עשתה עלינו רושם מהימן העיד שבעקבות היעלמות הטבעת פנה למנהל סניף הקריות של הנתבעת וביקש שישוחח עם התובע. רק לאחר שיחה זו הוחזרה הטבעת[55]. מכאן, שהנתבעת פנתה לתובע בנוגע להיעלמות הטבעת ולכן כשזומן לשיחת הבירור ידע היטב מה הסיבה להזמנה ומהו תוכנה של שיחת הבירור. אי לכך, שוכנענו שהתובע ידע היטב מדוע זומן לשיחת הבירור.
- ביום 30.3.2016 הודיעה הנתבעת לתובע על הפסקת ההתקשרות. וכך כתבה הנתבעת[56].
"הריני להודיעך כי הוחלט לסיים את התקשרותך עם חב' רהיטי רגבה אגש"ח בע"מ. ניתנת לך בזאת הודעה מראש של חודש ימים לסיום ההתקשרות בתאריך 30/4/16. עד לתאריך זה אתה מתבקש לסיים עבודות שנמצאות בתהליך.
במועד סיום ההתקשרות עליך להשיב לחברה כל ציוד שנמצא אצלך ואשר שייך לחברה.
חשבונית אחרונה תוגש על ידך בגין עבודות שביצעת בחודש אפריל 2016.
אנו מאחלים לך הצלחה בהמשך דרכך".
באופן זה באו לידי סיום יחסי הצדדים לאחר כ-11 שנים וארבעה חודשים.
דיון והכרעה
- האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין הנתבעת?
- כאמור, השאלה הראשונה הדרושה הכרעה היא אם התקיימו יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים, כטענת התובע, או שמא יחסי מזמין - קבלן עצמאי, כטענת הנתבעת.
טענות הצדדים בתמצית
- התובע טען כי התקיימו בינו לבין הנתבעת יחסי עובד-מעסיק מתחילת ההתקשרות. התובע עבד בעבר כעובד שכיר אצל הנתבעת ולאחר כשנה התבקש לחזור לעבוד במסווה של קבלן עצמאי לצד מרכיבים שכירים. הנתבעת לא הציעה לתובע בתחילת ההתקשרות לעבוד כשכיר אלא רק כעצמאי על מנת לחסוך בהוצאותיה ובקשותיו במהלך התקופה להיות מועסק כשכיר, נדחו. לא היה הבדל בין התובע לבין מרכיבים שכירים של הנתבעת והלקוחות לא יכלו להבחין בין שני סוגי המרכיבים. התובע עבד בעיקר אצל הנתבעת והיה תלוי בה כלכלית. העבודות הפרטיות שביצע היו זניחות בהשוואה לסכומים שהשתכר במהלך עבודתו בנתבעת והוא לא נתן שירותים פרטיים ל"זכיינים" של הנתבעת. הרכבים בהם השתמש הם רכבים פרטיים ולא מסחריים[57].
- מנגד טענה הנתבעת שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינה לבין התובע. הצדדים התקשרו בהסכם למתן שירותי הרכבה לנתבעת באמצעות עסקו העצמאי של התובע. התמורה עליה סוכם הייתה גבוהה לאין שיעור מהשכר ששולם לו בתקופה בה הועסק כעובד שכיר על ידי רגבה שיווק שהיא תאגיד הקשור לנתבעת, ומשכרם של המרכיבים השכירים שהעסיקה הנתבעת. התובע היה מעונין במתכונת ההתקשרות מכיוון שאפשרה ביצוע עבודות פרטיות, גמישות בזמני העבודה, ניהול עסק עצמאי עם כל היתרונות הכספיים והשתכרות בסכומים גבוהים ביותר. התובע ניהל עסק עצמאי ונשא בסיכויי רווח וסיכוני הפסד. הנתבעת לא הייתה הלקוחה היחידה והוא גם נתן שירותי ייעוץ לחברות המטפלות בנזקי צנרת ומים. התובע לא העלה טענה כלשהי בנוגע למתכונת ההתקשרות במהלך התקופה והעלאתה בדיעבד - חסרת תום לב. התובע הצהיר בפני רשויות המס על ניהול עסק עצמאי, הגיש דוחות בהן דווח על הוצאות וקיבל הטבות מס הנובעות ממעמדו העצמאי וכעת מבקש להצהיר הצהרה סותרת. יש להחיל עליו את ההלכות של השתק שיפוטי. יש לדחות את התביעה גם מטעמי מניעות והשתק[58].
המסגרת הנורמטיבית
- כידוע, קיימת חשיבות לקביעה אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין שני צדדים מכיוון שרק "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן ומהזכויות הסוציאליות שנקבעו בחוקים השונים. היותו של אדם בגדר "עובד" הוא בבחינת דבר הקרוב לסטאטוס בהתאם לפסיקה ולכן הקביעה אם מדובר בעובד או בנותן שירותים עצמאי מושתתת על נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שנתנו למערכת היחסים[59]. נפסק, כי כשם שעובד אינו יכול לוותר על זכויות במפורש, כך לא ניתן לוותר על אותן זכויות בדרך של מתן כינוי למערכת היחסים השולל קיומם של יחסי עובד ומעסיק[60].
- המבחן לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעסיק הוא "המבחן המעורב", המורכב משילוב של מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות[61]. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה השתלב בעסקו של מזמין העבודה. אם התשובה לשאלה זו חיובית, יש לבחון במסגרת הפן השלילי אם מבצע העבודה ביצע אותה במסגרת עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני[62].
- מבחני עזר נוספים המהווים חלק מהמבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי העבודה; אופן ביצוע התשלום; תלות כלכלית במעסיק; אופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה. יצוין שבהתאם לפסיקה אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לבדו ויש לבחון את התמונה כולה[63].
- עוד נפסק כי בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם, דהיינו אם מדובר בעובד או בעצמאי, עליו לשקלל את כל הסממנים והעובדות המהווים חלק מהמבחן המעורב ובמסגרת עריכת האיזון יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים[64].
- נוסיף, כי על פי מגמת הפסיקה קיימים מקרים בהם יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית. כלומר, בנסיבות מסוימות ניתן להגדיר אדם כ"עובד" גם אם על פי המבחנים הוא אינו בגדר "עובד" וזאת לצורך הוראות חוק ספציפיות בתחום משפט העבודה. באותם מקרים על בית הדין לבחון את הזכויות בגינן מבוקש להכיר במעמדו של אדם כעובד, את הוראות החקיקה הרלוונטיות וכן אם מוצדק הדבר בנסיבות העניין[65].
הכרעה
- נקדים ונאמר, כי בהתאם לעקרונות שהותוו בפסיקה, לאחר שבחנו את הראיות שהובאו לפנינו ושקללנו את כלל הסממנים הגענו למסקנה שהתקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, זאת למרות שהתקיימו במתכונת ההתקשרות גם סממנים המאפיינים יחסי מזמין-קבלן עצמאי. להלן הנימוקים להכרעתנו.
מבחן ההשתלבות – הפן החיובי
- כידוע, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה מרכיבים: קיומו של מפעל שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת היא חלק מהפעילות הרגילה של המפעל; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו 'גורם חיצוני'[66].
נוסיף, שאחד הסממנים להשתלבות במפעל עולה מהתשובה לשאלה אם הרחקת אותו גורם תפגע בפעילות הרגילה היומיומית והשוטפת של מקום העבודה בשונה מגורם שפעילותו באה להשלים את פעילות המפעל או לאפשר אותה[67].
- בענייננו מתקיימים כל הסממנים הנדרשים לקיומו של הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
הנתבעת מהווה מפעל שניתן להשתלב בו. הנתבעת עוסקת בייצור מטבחים ובמתן שירותי הרכבה ותיקונים ללקוחותיה. נציין כי בניגוד לטענת הנתבעת בסיכומים[68] שוכנענו כי שירותי ההרכבה אינם בגדר פעולות משלימות אלא הן חלק מהפעילות הרגילה שלה. עובדי הנתבעת תיאמו את מועדי ההרכבה ומתן השירות עם הלקוחות, מר גל אחראי על הדרכת המרכיבים ועל תשלום התמורה והנתבעת אף מעסיקה מרכיבים שכירים. עובדות אלה מצביעות על כך שהרכבת מטבחים ומתן שירות הם חלק בלתי נפרד מהפעילות הרגילה של הנתבעת.
כמו כן, התובע עסק בתקופת ההתקשרות בהרכבת מטבחים שייצרה הנתבעת ובמתן שירות ללקוחותיה, בהתאם להנחיותיה ולסדר היום שהכתיבה. כלומר, התובע עסק בפעולות המבוצעות כחלק מהפעילות הרגילה של הנתבעת.
נוסף על כך, כל השירותים שסיפק התובע לנתבעת בהתאם להנחיותיה היו חלק מהמערך הארגוני שלה והיוו חלק בלתי נפרד מליבת הפעילות שלה.
זאת ועוד. התובע סיפק שירותים לנתבעת אשר זהים לעבודה שביצעו המרכיבים השכירים שהעסיקה ואין חולק שהרחקתו מעיסוקו הייתה פוגעת בפעילות השוטפת של הנתבעת, שהייתה נדרשת להעסיק עובד אחר במקומו, כפי שאישר מר בן בסט בעדותו[69].
- בנסיבות אלה שוכנענו שהתובע היה חלק בלתי נפרד מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת והשתלב בו. לפיכך, מתקיים בתובע הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
מבחן ההשתלבות – הפן השלילי
- בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק אם התובע ביצע את הפעילות במסגרת עסק משלו. הסממנים לעסק עצמאי הם, בין היתר, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות על אמצעי הייצור, נשיאה בהוצאות הייצור, השקעה ברכישת אמצעי הייצור והשקעת הון. כמו כן, מרכיב משמעותי הוא האפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות[70].
- מהראיות והעדויות שהוצגו לפנינו שוכנענו שמרבית הסממנים מצביעים על כך שהתובע לא סיפק לנתבעת את השירותים במסגרת עסק עצמאי. הנתבעת סיפקה את המטבחים ואת האביזרים הנוספים שהתובע נדרש להרכיב בבתי הלקוחות וגבתה את התשלומים עבור השירותים. כל שנדרש מהתובע היה לבצע את ההרכבה ולספק את השירות הנדרש. אמנם התובע רכש את הציוד ששימש אותו לביצוע ההרכבות ולמתן השירות ונשא בהוצאות הרכב ששימש אותו, אולם הוא ביצע את השירותים באופן אישי ולא היה יכול להעסיק עובדים לצורך ביצועם. כמו כן, התובע עבד בהתאם לסידור העבודה של הנתבעת ואילו העבודות הפרטיות שביצע בתקופת ההתקשרות היו מועטות ורובן היו אצל לקוחות שהנתבעת הפנתה אליו.
- באשר לרכב ששימש את התובע נציין כי ההלכה היא שהבעלות על רכב או זכות להחזיק ברכב ולהפעילו בענף ההובלה הם מסימני ההיכר של "עסק עצמאי"[71]. עם זאת, בענייננו לא רק שלא מדובר בענף ההובלה אלא אף לא הוכח שהרכב בבעלות התובע הוא רכב מסחרי ששימש אותו לצורך העברת הסחורה ללקוחות. להיפך, הוכח כי הנתבעת היא זו שהובילה את הסחורה לבתי הלקוחות והתובע הוביל רק אביזרים קטנים. לפיכך, הרכב שבבעלות התובע אינו יכול להוות סממן של "עסק עצמאי".
בנסיבות אלה, הוכח כי התובע נשא עלויות ציוד העיקרי והמהותי לצורך ביצוע תפקידו אולם הרכב בו השתמש אינו מהווה סממן כשלעצמו של ניהול "עסק עצמאי".
- נציין כי לא נעלם מעינינו שלתובע הייתה שליטה מסוימת על הרווחים במהלך ההתקשרות. התובע יכול היה לרכוש רכב חסכוני יותר או ציוד פשוט יותר ולא להעסיק נהג שיסיע אותו ללקוחות הנתבעת בתקופה בה נשלל רישיון הנהיגה שלו. עם זאת, התמורה שולמה לתובע לפי מספר ההרכבות וקריאות השירות שביצע מידי חודש לפי הנחיות הנתבעת ולכן לא היה לו סיכוי ממשי להגדיל את רווחיו כתוצאה מייעול עבודתו ואף לא סיכון לשאת בהפסד כלשהו כתוצאה מביצוע השירותים עבור הנתבעת.
- נוסיף כי התובע ניכה בדוחות רווח והפסד הוצאות רבות כגון: פרסום וקידום מכירות, רכישת סחורות, הוצאות פחת ממכירות, שירותים מקצועיים, הוצאות דואר ותקשורת, חשמל ומים, כיבודים מתנות תרומות וקנסות, הוצאות משרדיות, השתלמות וספרות מקצועית ובגדי עבודה ונעלי עבודה. עם זאת, יצוין כי התובע נחקר בנוגע להוצאות אלה ולא ידע לפרט באיזה אופן פרסם את עסקו[72]. אנו סבורים שאין בניכוי ההוצאות כשלעצמו כדי להצביע על ניהול עסק עצמאי.
לעניין ניכוי הוצאות בגין שכר עבודה לעובדים שכירים נציין כי התובע שילם כספים לנהג שהסיע אותו בין לקוחות הנתבעת בתקופה בה היה בשלילת רישיון ולא מדובר בהעסקת עובדים לצורך עבודה בעסק העצמאי שלו. כמו כן, הסכום שנוכה בגין שכר (22,641 ₪) מצביע על כך שהנהג הועסק תקופה קצרה ביותר ועל כך שלא מדובר בהעסקת עובדים בתחום בו סיפק שירותים.
בנסיבות אלה אין בהיקפי ההוצאות שנוכו בגין שכר עבודה כדי להצביע על ניהול עסק עצמאי.
- לכך יש להוסיף כי הכנסותיו של התובע מעבודות פרטיות היו נמוכות מאוד ולכן לא מצאנו שיש בכך כדי להוביל למסקנה שניהל עסק עצמאי, גם אם הרחיב את עיסוקיו למתן ייעוץ ללקוחות המטפלות בנזקי צנרת ומים, כפי שטענה הנתבעת בסיכומים[73]. נוסיף, כי העובדה שהתובע סיפק במקביל שירותים כ"עצמאי" ללקוחות פרטיים אין בה כדי לשנות את המסקנה אליה הגענו מכיוון שבהתאם לפסיקה גם אם למועסק עסק עצמאי משלו, אין בכך כדי לשלול בהכרח קיומם של יחסי עובד-מעסיק. יתרה מכך, ההלכה היא שיכולות להיות שתי התקשרויות נפרדות מול אותו גורם – האחת במסגרת העסק העצמאי והשנייה כעובד[74]. לכן אין מניעה שהתובע יועסק כעובד שכיר אצל הנתבעת ובמקביל יפעל באמצעות עסק עצמאי ויספק שירותים ללקוחות פרטיים. ובלשונו של בית הדין הארצי[75]: "יכול שאדם יהא עובד של מעסיק אחד ועצמאי כלפי אחרים. היותו עובד של מעביד אינו מונע ממנו לספק שירותים כעצמאי לאחרים, אלא אם כן ההסכם שלו עם מעבידו מונע זאת ממנו".
- כאמור, שוכנענו כי התובע ביצע את העבודות שהוטלו עליו על ידי הנתבעת באופן אישי ושלא במסגרת עסק עצמאי חיצוני. כמו כן, התובע ביצע עבודות זהות לאלה שביצע עובד שכיר של הנתבעת ובהיקף דומה. בנסיבות אלה, שוכנענו כי התובע לא סיפק את העבודות באמצעות עסק עצמאי ששירת את הנתבעת כעסק חיצוני.
- אי לכך, מתקיים בענייננו אף הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.
- מן המקובץ עולה כי עבודת התובע הייתה חלק מהפעילות האינטגרלית של הנתבעת, כי התובע היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת וכי עבודתו לא התבצעה במסגרת עסק עצמאי. לפיכך מתקיים בעניינו מבחן ההשתלבות על שני פניו.
- כאמור לעיל, מבחן השתלבות הוא המבחן הדומיננטי לבחינת קיומם של יחסי עבודה במסגרת המבחן המעורב, אולם אין הוא המבחן היחיד. אי לכך, נבחן להלן את מבחני העזר הנוספים שנקבעו בפסיקה.
מבחני העזר
- לטעמנו מבחני העזר מחזקים אף הם את המסקנה כי התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, ונפרט.
- מבחן הקשר האישי: כידוע, מבחן הקשר האישי הוא תנאי הכרחי שבלעדיו נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד-מעסיק[76]. הלכה היא שביצוע עבודה באמצעות מחליף היא סממן לקבלן עצמאי[77].
אין חולק שהתובע ביצע את עבודתו באופן אישי וכשנעדר מהעבודה לרגל חופשה או מחמת מחלה, לא נדרש לדאוג לממלא מקום. עובדה זו מצביעה על היותו של התובע עובד שכיר מכיוון שקבלן עצמאי צריך לדאוג שהעבודה תבוצע, גם אם אחר יבצע אותה במקומו[78].
- כפיפות ופיקוח: על פי מבחן זה "עובד" הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצידו, מקבל ממנו הוראות כיצד לעבוד או מחויב על פי תנאי ההסכם לציית להוראות שנקבעו. הלכה היא, שאדם ייחשב לעובד אם למעסיק זכות לפקח על עבודתו גם אם לא מומשה בפועל[79].
אין חולק שלתובע הייתה גמישות מסוימת בביצוע עבודתו ובקביעת סדר יומו כאשר לא יכול היה לבצע את העבודה בימים מסוימים מסיבות אישיות. עם זאת, הוא נדרש להגיע מידי בוקר למפעל הנתבעת כדי להחזיר את תיקי העבודות שביצע ביום הקודם ולקבל את סידור העבודה לאותו היום בהתאם לתיאומים שביצעה הנתבעת עם הלקוחות. התובע דיווח למר גל מידי יום על העבודות שבוצעו ביום הקודם ואם נותרו השלמות ובמהלך יום העבודה נדרש להיות זמין לעדכונים של פקידת הנתבעת באשר ללקוחות בהם טיפל באותו היום. מכאן, שהתובע היה כפוף להוראות הנתבעת והיא אף פיקחה על עבודתו וביצועה.
נוסיף כי לא נעלמה מעינינו ההלכה ש"ככלל רשאי עובד עצמאי להיעדר מעבודתו על-פי רצונו, ואילו עובד שכיר המבקש להיעדר ממקום העבודה חייב לקבל את אישור מעסיקו לכך"[80]. אלא ששוכנענו שאם התובע היה נעדר לתקופות ממושכות, הנתבעת לא הייתה ממשיכה לספק לו עבודות ומעסיקה מרכיב אחר במקומו. ובלשונה של גב' שדה[81]: "לא יכול להיות שבחודש מלא הוא קיבל רק שתי הרכבות, ממה שאת אומרת, החברה יכולה לסגור את הדלתות שלה". מכאן, שהתובע לא היה יכול להיעדר מהעבודה לתקופות ארוכות והיה עליו להודיע לנתבעת על היעדרויותיו, הגם שלא נדרש לקבל את אישורה להיעדרויות.
כלומר, התובע היה כפוף לנתבעת והיא אף פיקחה על עבודתו.
- אספקת כלי העבודה: בדרך כלל ביחסי עובד-מעסיק הגורם המספק את כלי העבודה והציוד הנדרש לביצוע העבודה הוא המעסיק[82]. עם זאת נקבע כי השאלה אם הבעלות בכלי עבודה הופכת את המשתמש לבעל עסק עצמאי, תידון בהתאם לגודל ההשקעה[83].
כאמור, הנתבעת הובילה את המטבחים ואת האביזרים שהרכיב התובע לבתי הלקוחות, העמידה לרשותו תא במחסן שלה בה הונחו תיקי השירות והמוצרים הנוספים שיש לספק ללקוחות וסיפקה לו בגדי עבודה.
עם זאת, אין חולק שהציוד העיקרי ששימש את התובע לביצוע ההרכבות ולטיפול בקריאות השירות וכן הרכב שבאמצעותו הגיע לבתי הלקוחות נרכשו על ידיו. אמנם לא מדובר בעלויות משמעותיות אולם בהתחשב בסוג העבודה – ביצוע הרכבות והיענות לקריאות שירות – הרי שהתובע היה זה שנשא בעלות הציוד העיקרי והמהותי הנדרש לצורך ביצוע עבודתו.
- בלעדיות הקשר ומבחן התלות כלכלית: נפסק כי מבחן התלות הכלכלית הוא אחד השיקולים כבדי המשקל לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעסיק[84].
בתקופת ההתקשרות עבד התובע באופן בלעדי עבור הנתבעת בהרכבת מטבחים ומתן שירות ללקוחותיה. התובע לא נתן שירותים לחברות מתחרות המייצרות מטבחים באותה תקופה. עם זאת, אין חולק שבאותה תקופה התובע גם עבד אצל לקוחות פרטיים שרכשו בעבר מטבחים מהנתבעת ושלעיתים הנתבעת עצמה הפנתה אליו לקוחות שלה[85].
כמו כן, התובע נתן לעיתים שירותי ייעוץ לחברות המטפלות בנזקי צנרת בגין נזקים שנגרמו למטבחים וביצע עבודות עבור לקוחות פרטיים שאינם לקוחות הנתבעת.
עם זאת, היקף ההכנסות מהעבודות הפרטיות שביצע התובע, לרבות מהשירותים שסיפק לחברות לטיפול בנזקי צנרת, היה זעום לעומת היקף ההכנסות מהעבודות שביצע עבור הנתבעת.
מכאן, שהתובע היה תלוי כלכלית בנתבעת בתקופת עבודתו. התובע עבד עבור הנתבעת במשך למעלה מאחד עשרה שנים והיא הייתה מקור פרנסתו העיקרי, באותם שנים. בנסיבות אלה, קיימת תלות כלכלית בנתבעת.
- האופן שבו הציגו הצדדים את מערכת היחסים כלפי צדדים שלישיים: התובע שימש בתפקיד מרכיב של הנתבעת ועסק במתן שירותים ללקוחותיה. הנתבעת תיאמה עם הלקוחות את מועד הגעת התובע וגבתה את התשלומים עבור ביצוע ההרכבה וקריאות השירות. כמו כן, בעת ביצוע העבודה לבש התובע בגדים עם סמל הנתבעת והלקוחות לא יכלו להבחין בינו לבין עובד שכיר של הנתבעת[86]. בנסיבות אלה, צדדים שלישיים סברו שהתובע היה עובד הנתבעת.
- סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו: הלכה היא שהתקשרות סדירה וממושכת מחזקת את האלמנטים של תלות אישית ומחויבות המועסק, ומלמדת על קיומם של יחסי עובד- מעסיק[87].
אין חולק שהתובע עבד באותו תפקיד במשך למעלה משישה עשר שנים. תחילה עבד למעלה מחמש שנים ברגבה שיווק הקשורה לנתבעת ולאחר הפסקה של שנה עבד למעלה מאחד עשרה שנים אצל הנתבעת. אין חולק כי התובע היה ממשיך לבצע את עבודתו אלמלא התקרית עם הטבעת בשל היותו מרכיב מקצועי, מיומן, זריז ויעיל[88].
מכאן, שהקשר בין הצדדים היה סדיר ונמשך שנים רבות ורצופות.
- אופן ביצוע התשלום ואופן הצגת ההתקשרות בפני מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי: הלכה היא כי אופן תשלום השכר מסייע להבחין בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני אם כי אין בו כדי להוות מבחן מכריע[89]. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין פבר[90]: "חשבוניות מס הן סממן אחד בלבד, ולאו דווקא המכריע שבין הסממנים לקיום הפן השלילי במבחן ההשתלבות". עם זאת, קיימת רלוונטיות לאופן תשלום מס הכנסה ומע"מ לצורך הסיווג כ"עובד" או כ"עצמאי"[91].
שכרו של התובע שולם כנגד חשבונית מס והתובע רשום כעצמאי ברשויות המס. כמו כן, במסגרת הדיווחים השנתיים למס הכנסה דיווח התובע על ההוצאות שבהן נשא לצורך ביצוע עבודתו כגון: רכב, ביטוחים, אגרות שנתיות ותיקונים. התובע אף נהנה מקיזוז הוצאות נוספות הקשורות לפרסום, דואר, הוצאות הרכב של רעייתו וכדומה.
כאמור, הוצאת חשבוניות מס וניכוי הוצאות שונות הם סממנים היכולים להצביע על מעמד של "קבלן עצמאי". אולם לטעמנו אין הם מהווים 'משקל נגד' לסממנים הרבים מהם עולה באופן חד משמעי שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.
- הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה: בהתאם לפסיקה אין די בהסכמת הצדדים כדי ליצור או לשלול סטאטוס של עובד אולם יש בכך כדי להצביע על כוונת הצדדים[92]. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין דייג[93]:
"כוונת הצדדים בהתקשרות כאמור יכולה להיות בעלת משקל באותם מקרים - כמו בענייננו - בהם מדובר בסוג העסקה או תפקיד 'חילופיים', היינו - שלפי טיבם ניתן לבצעם על ידי עובד שכיר כמו גם על ידי קבלן. כשם שקיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי עובד שכיר, כך קיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי קבלנים עצמאיים. בעניין זה יכולים להיות מצבי ביניים של סוגי תפקידים שבנסיבות מסוימות הם 'חלופיים' וניתנים לביצוע על ידי עובד, כמו גם על ידי קבלן. במקרי ביניים שכאלה, שתי האפשרויות הן לגיטימיות וניתן לייחס משקל לכוונת הצדדים להתקשרות לצורך בחינת המעמד האמיתי שנוצר בעקבות ההתקשרות. במקרים של התקשרות שבאה בעקבות מכרז, בו הוגדר מראש המעמד של המתקשר ונערכה התמודדות אמיתית על בסיס המתכונת שעיצב בעל המכרז - יש משקל למציאות זו שצריך להביאה בחשבון במסגרת בדיקת נסיבות כל עניין, בהתאם לכלל המבחנים הרלבנטיים וקביעת משקלם היחסי, כל זאת על רקע ההקשר התעשייתי הנוגע לדבר במקרה נתון".
במקרה שלפנינו מר גל היה זה שפנה לתובע באופן אישי לצורך מתן השירותים. כמו כן, לא הוצג הסכם שנחתם בין הצדדים המגדיר את יחסיהם כיחסי מזמין-קבלן עצמאי למרות שסוכם שהתמורה תשולם כנגד חשבונית. הוכח שבמהלך השנים התובע ביקש להיות מועסק כעובד שכיר אולם כשהובהר לו שבמקרה כזה השכר משולם נמוך מהתמורה המשולמת לו במעמדו כעצמאי, חדל לבקש זאת[94]. העובדה שההבדל המהותי היחיד בין עבודה כקבלן עצמאי לבין עבודה כעובד שכיר היא התמורה מצביעה על כך שמדובר במערכת של יחסי עובד-מעסיק תחת כסות של יחסי מזמין-קבלן עצמאי.
בנסיבות אלה, אנו סבורים שלמרות שהתמורה שולמה כנגד חשבונית מס הצדדים ידעו שמדובר ביחסי עובד-מעסיק.
ההקשר התעשייתי
- הלכה היא כי בבוא בית הדין ליישם את המבחנים המדריכים בקביעת מעמדו של מבצע עבודה, עליו להתחשב גם בהקשר התעשייתי ולהשלכות העשויות לנבוע מהכרעתו[95].
נציין כי אין חולק שבענף ההרכבות קיים נוהג של העסקת מרכיבים עצמאיים. עם זאת, הוכח כי הנתבעת מעסיקה גם עובדים שכירים וכי התנהלותה כלפי המרכיבים העצמאיים זהה להתנהלותה כלפי המרכיבים השכירים, פרט לצורך בהחתמת כרטיס נוכחות וקבלת אישור ליציאה לחופשות ואופן חישוב התמורה. כמו כן, הנתבעת גבתה את התשלומים עבור ביצוע השירותים שסיפק התובע ושילמה לו את התמורה עבור השירותים בסוף כל חודש. עובדה זו מצביעה על כך שאף אם בהקשר התעשייתי מרבית המרכיבים מספקים שירות כקבלנים עצמאיים, הרי שבמקרה הספציפי של התובע מתקיימים יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ואין בהקשר התעשייתי כדי לשנות מהמסקנה אליה הגענו בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק.
- כאמור, בנסיבות המקרה שלפנינו מצאנו שמרבית הסממנים מצביעים על קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ולכן אין רלוונטיות למתכונת ההתקשרות עם מרכיבים אחרים בנתבעת ובמקומות עבודה אחרים[96]. כל מקרה ייבחן לגופו לפי נסיבותיו במקרה הצורך.
- לסיכום, ממכלול העובדות והראיות שהוצגו לפנינו, הגענו למסקנה כי התקיימו יחסי עובד- מעסיק בין התובע לנתבעת.
- מהו השכר הקובע לחישוב זכויותיו של התובע?
- לאחר שהגענו למסקנה שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, נבחן מהו השכר הקובע לחישוב זכויות התובע וכן נבחן אם התמורה הכוללת ששולמה לתובע גבוהה, שוות ערך או פחותה מעלות השכר הקובע.
טענות הצדדים
- התובע טען כי הנתבעת ידעה מתחילת העסקתו שמתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק אולם בחרה להעסיק אותו בהעסקה פיקטיבית של קבלן עצמאי בשל אינטרסים כלכליים מובהקים ורצונה להתחמק מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה. הנתבעת פעלה בחוסר תום לב קיצוני בקביעת מתכונת ההעסקה ולכן יש להחיל עליה את הגישה ההרתעתית שלפיה התמורה ששולמה לו תשמש כשכר הקובע לתשלום זכויותיו[97].
- הנתבעות טענו שהתובע חסר תום לב מכיוון שבחר להתקשר במתכונת שהתאימה לשני הצדדים ורק בסיומה, לאחר שנהנה במהלך כל השנים מההטבות של מתכונת זו, הגיש את התביעה וטען לכפייה ולזכאות לזכויות קוגנטיות. התמורה ששולמה לתובע כיסתה את מלוא הזכויות המתווספות על השכר החלופי ולכן גם אם ייקבע בדיעבד שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, לא תהיה חבות כספית לטובת התובע[98].
בנסיבות אלה טענה הנתבעת שהיא זכאית לקיזוז והשבה של ההפרש בין התמורה ששולמה לתובע במעמדו כ"קבלן עצמאי" לבין השכר שהיה משולם לו במעמדו כעובד.
התשתית המשפטית
- הלכה היא כי זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד", תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" ולא לפי התמורה החוזית ששולמה לו כ"עצמאי"[99].
- בעניין רופא קבע בית הדין הארצי שבמקרים בהם ייקבע שאדם שהועסק כקבלן היה למעשה עובד של המעסיק, יש לפסוק לו את הזכויות הכספיות שנשללו ממנו על בסיס השכר החלופי כעובד. עוד נקבע כי ככלל לא ניתן לקזז מהעובד סכום כלשהו כתוצאה מהפער שבין התמורה ששולמה לו לבין השכר החלופי שנקבע וכי רק במקרים חריגים בהם ישתכנע בית הדין שהעובד היה חסר תום לב באופן קיצוני, ניתן יהיה לבצע קיזוז. מבחני העזר לקביעת חוסר תום הלב הקיצוני של העובד הם קיומו של פער ניכר (לפחות 50%) בין התמורה כעצמאי לבין השכר החלופי והוכחה שהעובד הוא זה שבחר במתכונת ההעסקה כקבלן, ללא כפיה מצד המעסיק.
- בית הדין הארצי בעניין עמיר[100] הלך בדרך שונה מזו שנקבעה בעניין רופא. באותו מקרה נדון בסיס השכר לחישוב הזכויות הסוציאליות למי שהוכר בדיעבד כעובד, ונקבע כך:
"במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחסים ביניהם כסות של מזמין – קבלן; במקרים שכאלה, מקובלת עלי הגישה ההרתעתית, לפיה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד....
ברם, לא תמיד קביעת המעמד כעובד ברורה וחד משמעית, ובייחוד לא בתחילת הקשר, להבדיל מניתוחו בדיעבד. ייתכנו מקרים שטיב היחס האמיתי שבין הצדדים אינו ברור מלכתחילה והיה יסוד לאומד דעתם, כי אפשר שניתן לקשור ביניהם קשר של מזמין – קבלן, כמו למשל במקרה שלפנינו, כשניתנה למערערת זכות הבחירה בין יחסים אלה ליחסי עובד ומעסיק, והיא דרשה להיות במעמד של נותנת שירות.
במקרה שכזה, אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל; אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת. אך זאת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך. משחישוב הזכויות הסוציאליות צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, מתעוררת שאלת ההשבה" (ההדגשה הכפולה הוספה – ק.כ).
כלומר, בעניין עמיר הבחין בית הדין הארצי בין שני סוגי מקרים. הסוג הראשון, מקרים בהם המעסיק מתנהל בחוסר תום לב וברור לו שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק בינו לבין מי שבחר להעסיק כקבלן עצמאי. באותם מקרים יש לנהוג לפי ה"שיטה ההרתעתית". כלומר, כאשר מערכת היחסים ברורה ולמרות זאת המעסיק החליט לעטות על היחסים כסות של מזמין-קבלן עצמאי, הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות יכול להיות גם התמורה ששולמה בתקופת ההעסקה ולא שכר חלופי של עובד. הסוג השני, מקרים בהם קביעת המעמד כעובד אינה ברורה וחד משמעית בתחילת הקשר, ויש יסוד אמיתי להניח שמדובר ביחסים של מזמין-קבלן עצמאי. במקרים אלה נבחן תום הלב של הצדדים בבחירת מתכונת ההתקשרות והשכר המקובל בענף. אם יתברר שהעובד הוא זה שבחר במתכונת ההתקשרות או שגם לאחר סיום היחסים קשה להגדיר בדיעבד את היחסים כיחסי עובד-מעסיק, יחושבו הזכויות על בסיס שכר מופחת. החישוב על בסיס שכר מופחת ייעשה כאשר יש נתונים מוכחים על אותו שכר.
- בית הדין הארצי הוסיף בעניין עמיר שבמקרים מהסוג השני יש גם מקום להידרש לשאלת ההשבה. הוסבר כי תביעה לקיזוז והשבה היא תביעה חוזית. התמורה ששולמה לעובד בעת העסקתו כקבלן אינה תשלום ביתר מעבר למוסכם בין הצדדים ולכן לא קמה למעסיק עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 ותביעת ההשבה מוגבלת בשיעורה לתביעת קיזוז הפרש העלויות בין עלות ההעסקה כקבלן לבין עלות ההעסקה כעובד. נפסק כי חישוב ההשבה יתבצע על פי "הגישה החישובית". גישה זו יש ליישם רק כאשר ישנם נתונים מוכחים של שכר העובד, אילו נחשב לעובד מלכתחילה. במקרה כזה שיעור ההשבה יהיה תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות הסוציאליות לבין עלות התמורה הכוללת בה נשא המעסיק בפועל. אם קיים פער עלויות לטובת העובד, ייפסקו לו ההפרשים בהתאם לעילות התביעה.
- הלכה היא כי השכר החלופי ייקבע בהתאם לראיות שיוכחו בפני בית הדין כאשר הנטל להוכיחו מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת שכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי שנלמד ממקורות חיצוניים; ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או שנקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. יצוין כי אם המעסיק לא עמד בנטל המוטל עליו, תחושבנה הזכויות לפי התמורה ששולמה למועסק כ"עצמאי"[101].
- בפסיקות מאוחרות יותר חזר בית הדין הארצי על העקרונות שנקבעו בעניין עמיר ויישם אותם על עובדות המקרים שנדונו לפניו[102].
לאחרונה ניתן פסק דין בעניין אילן[103] בו צוין כי בית הדין הארצי קיים דיון בהרכב מורחב במספר הליכים, התלויים ועומדים בערעור[104] בשאלת ההכרה ביחסי עבודה בדיעבד ודרך ההשבה והקיזוז. לפיכך, הכרעתנו תתבסס על ההלכות המשפטיות המנחות במועד מתן פסק דין זה.
הכרעה
- מי יזם את מתכונת ההתקשרות והאם הנתבעת ידעה שמדובר ביחסי עובד-מעסיק?
- לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועדויותיהם מצאנו כי הנתבעת יזמה את מתכונת ההתקשרות אולם הדבר לא נעשה בחוסר תום לב או כדי לשלול מהתובע זכויות קוגנטיות. כמו כן, במהלך ההתקשרות לאחר שהתובע בחן את האפשרות לעבור לעבוד כעובד שכיר, החליט במודע להמשיך במתכונת ההתקשרות כקבלן עצמאי כדי לא לפגוע בהיקף השתכרותו. נפרט טעמינו לקביעות אלה.
- ראשית, אין מחלוקת שהנתבעת היא זו שיזמה את ההתקשרות עם התובע כקבלן עצמאי.
התובע הצהיר כי "בשנת 2005 פנתה אלי רגבה באמצעות נציגה מר ישראל גל והציעה לי לחזור לעבודה אצלה כעצמאי.... הובהר לי חד משמעית שזו צורת ההעסקה היחידה שהם מוכנים לקבל אותי לעבודה"[105].
גם מר גל הצהיר באופן דומה[106]: "בשנת 2005 או בסמוך לכך, לאחר חלוף כשנה, משהתעורר הצורך לשכור שירותי מרכיבים חדשים, פניתי לתובע והצעתי לו להעמיד לנתבעת שירותי הרכבה. הצעתי לו התקשרות ששומרת על עצמאות שני הצדדים, שהוא מצידו יתן את שירותי הרכבה לרגבה כעצמאי, והתשלום יהיה על פי התקנות שיבצע בפועל".
בנסיבות אלה, אין חולק שהנתבעת היא זו שיזמה את ההתקשרות עם התובע במתכונת של קבלן עצמאי ולא של עובד שכיר.
- שנית, שוכנענו כי הסיבה להתקשרות עם התובע ומרכיבים נוספים במתכונת של קבלנים עצמאיים היא רצון הנתבעת לספק שירות יעיל ומהיר ללקוחות ולא ניסיון להתחמק מתשלום זכויות להם זכאים עובדים שכירים.
מר בן בסט נשאל במהלך עדותו בנוגע לאינטרס של הנתבעת להעסיק מרכיבים עצמאיים במקום שכירים, והשיב[107]:
"ש. מה האינטרס הכלכלי של הנתבעת לקחת מרכיב עצמאי שהנתבעת משלמת לו יותר לשיטתך מאשר להעסיק מרכיב שכיר?
ת. ההסבר מאוד פשוט. מרכיב שכיר מקבל שכר שעתי לפי משרה מלאה. בתום המשמרת שלו באותו יום הוא יכול ללכת הביתה ועדיין לקבל את אותו שכר על אותו היום. לעומתו מרכיב עצמאי זה תלוי בתפוקה שהוא עשה באותו יום. אם באותו יום הוא יכל ורצה להרכיב 4 – 6 הרכבות הוא היה עושה זאת. הוא מנהל את היומן של עצמו.
ש. האינטרס של הנתבעת הוא לקחת מרכיבים עצמאיים שרוצים לעבוד כדי שיבצעו יותר שעות.
ת. זה לא מה שאמרתי. המטרה של הנתבעת להביא מרכיבים עצמאיים שיהיו מקצועיים ויבצעו את המשימות שניתנות להם".
כלומר, מעדותו של מר בן בסט עולה שהנתבעת מעדיפה להתקשר עם מרכיבים במעמד של קבלנים עצמאיים בשל רצונה להעניק ללקוחות שירות מקצועי, יעיל וזריז. מרכיב עצמאי מקבל תמורה לפי תפוקה ולא לפי שעות עבודה כמו עובד שכיר, ולכן יש לו אינטרס לבצע את העבודה במהירות וביעילות.
חיזוק לעדותו של מר בן בסט ניתן למצוא באופן בו הגדיר מר גל את התובע. מר גל הצהיר שהתובע היה מרכיב "זריז ויעיל"[108].
מהאופן בו הוגדר התובע ניתן ללמוד על צרכי הנתבעת. הנתבעת מעוניינת במתן שירות יעיל ומהיר ללקוחות וההתקשרות עם מרכיבים במעמד של קבלנים עצמאיים משרתת אינטרס זה.
מכאן שכאשר הנתבעת הציעה לתובע להתקשר עימה במעמד של קבלן עצמאי היא פעלה בתום לב ומתוך רצון לספק ללקוחותיה שירות מהיר ויעיל.
- שלישית, הנתבעת שילמה למרכיבים העצמאיים תמורה גבוהה העולה על השכר שהיו משתכרים אם היו מועסקים כשכירים, כך שהבטיחה שלא יפגעו ממתכונת ההעסקה.
הנתבעת שילמה למרכיבים העצמאיים עבור כל הרכבה 4% ממחיר ייצור המטבח ועבור כל קריאת שירות סכום של 90 ₪ לשעה. כמו כן, שילמה הנתבעת תשלומים נוספים עבור הרכבות מיוחדות, ביטולי הרכבות ונסיעות למקומות מרוחקים.
כפי שיפורט בהרחבה בהמשך התמורה ששולמה לתובע גבוהה הרבה יותר מעלות העסקתו של מרכיב שכיר בעל נתונים דומים לנתוני התובע. לפיכך, הצעת הנתבעת שהתובע יתקשר עימה במעמד של קבלן עצמאי לא נבעה מחוסר תום לב או מרצונה להתחמק מתשלום הזכויות להן היה זכאי אם היה מועסק במעמד של עובד, אלא מתוך אינטרס ענייני – לספק שירות יעיל ומהיר ללקוחותיה.
- רביעית, שוכנענו שהתובע הסכים להתקשר עם הנתבעת במעמד של "קבלן עצמאי" בשל היתרונות הגלומים בהעסקה מסוג זה ושאם היה מתעקש לעבוד במעמד של "עובד", הנתבעת הייתה מעסיקה אותו כעובד שכיר, משלושה טעמים:
האחד, מול גרסת התובע שלפיה ניסה לשכנע את הנתבעת להעסיק אותו כעובד שכיר כפי שעבד ברגבה שיווק, אולם הובהר לו שלא ניתן להעסיקו במתכונת זו[109] ניצבת גרסת מר גל שלפיה התובע נעתר להצעה לעבוד כקבלן עצמאי בשל אופי ההתקשרות השומרת על האופי העצמאי של שני הצדדים[110]. מכאן, שיש לנו לכל היותר 'גרסה מול גרסה'. לפיכך, לא הוכח שהנתבעת סירבה לבקשת התובע להעסיקו במעמד של "עובד".
השני, מהראיות שהוצגו לפנינו עולה שהנתבעת העסיקה מרכיב שכיר במועד ההתקשרות עם התובע[111]. לפיכך, אנו מתקשים לקבל את גרסת התובע שהנתבעת סירבה להעסיקו כעובד שכיר, אלא אם דרש תנאים שונים מאלה המשולמים למרכיב השכיר.
השלישי, התובע העיד שביקש לעבוד כעובד שכיר במשכורת השווה לתמורה ששולמה לו בעבור מתן השירותים כקבלן עצמאי[112]. מכאן, שכאשר הובהר לתובע שאם יעבוד במתכונת של עובד שכיר ישולם לו שכר נמוך מהתמורה המשולמת לו עבור ההתקשרות במעמד של קבלן עצמאי, הוא העדיף את מתכונת ההתקשרות שהוצעה לו. בהקשר זה נזכיר כי בסיום עבודתו ברגבה שיווק השתכר סכום של 4,807 ₪ לחודש בלבד.
בנסיבות אלה, שוכנענו שהתובע הסכים להתקשר עם הנתבעת כקבלן עצמאי בשל התמורה הגבוהה שהוצעה לו בהשוואה לשכר שהשתכר כעובד שכיר בעבודתו ברגבה שיווק שנה קודם לכן ולשכר ששולם למרכיב השכיר שהעסיקה הנתבעת.
- חמישית, הוכח שכאשר התובע ביקש לעבור לעבוד כעובד שכיר, הנתבעת לא דחתה את בקשתו אלא הסבירה לו מהם תנאי ההעסקה של עובד שכיר ואף הפנתה אותו למר פורן כדי לעבוד כשכיר. ונסביר.
- מר גל הצהיר[113] שהתובע פנה אליו פעם או פעמיים ושאל אם יש אפשרות להעסיקו כעובד שכיר ומהן ההשלכות של מהלך כזה. מר גל הודיע לו שהעסקה כשכיר תוביל להכנסה נמוכה יותר מזו שהוא משתכר כקבלן עצמאי והפנה אותו לשוחח בעניין עם מר פורן. מר גל הוסיף שהתובע לא ביקש פעם נוספת לעבוד כעובד שכיר לאחר שהבין שהדבר יהיה כרוך בהפחתה ניכרת בתמורה ששולמה לו במתכונת ההתקשרות של מזמין-קבלן עצמאי. מר גל חזר על הצהרתו גם בעדותו לפנינו[114].
מר פורן הצהיר שהתובע לא פנה אליו במהלך תקופת ההתקשרות עם הנתבעת בבקשה לעבוד כעובד שכיר[115]. מר פורן לא נחקר בעניין זה ולכן גרסתו לא נסתרה.
נוכח הגרסאות העקביות של עדי הנתבעת שוכנענו שלאחר שהתובע בחן את האפשרות לעבור לעבוד כעובד שכיר והבין את החסרונות הגלומים במעבר כזה (הפחתה ניכרת בתמורה ששולמה לו במעמד של קבלן עצמאי), חזר בו מהבקשה והעדיף להמשיך במתכונת העסקה כקבלן עצמאי.
- כמו כן, מהראיות שהוצגו לפנינו עולה שהנתבעת העסיקה שלושה מרכיבים שכירים – אחד משנת 1996 ושניים משנת 2009[116]. מכאן, שלא הייתה מניעה מצד הנתבעת לקלוט את התובע לעבודה במעמד של עובד שכיר כמו אותם מרכיבים, אם היה רוצה בכך.
- בנסיבות אלה, שוכנענו שכאשר התובע ביקש לעבור לעבוד במעמד של עובד שכיר, הנתבעת לא דחתה את בקשתו אולם לאחר שהבין את הפער בין השכר המשולם למרכיב שכיר לבין התמורה ששולמה לו במתכונת העסקה של "קבלן עצמאי" החליט במודע להמשיך במתכונת העסקה של מזמין-קבלן עצמאי.
- לסיכום עד כאן: הנתבעת היא זו שיזמה את מתכונת ההתקשרות עם התובע כקבלן עצמאי. עם זאת, מתכונת ההתקשרות לא הוצעה בחוסר תום לב או מתוך מטרה לשלול מהתובע זכויות קוגנטיות, אלא מתוך אינטרס של הנתבעת לספק שירות יעיל ומהיר ללקוחותיה. הנתבעת הבטיחה שהתמורה שתשולם לתובע במעמד של "קבלן עצמאי" לא תפחת מעלות ההעסקה של עובד שכיר המועסק אצלה בתפקיד זהה. כמו כן, שוכנענו שאם התובע היה מעונין להיקלט כעובד שכיר בתנאים המשולמים לעובדים שכירים במעמדו, הנתבעת הייתה נעתרת לבקשתו, אולם הוא לא היה מעונין בכך. כמו כן, בתקופת ההתקשרות כשהתובע בירר את האפשרות לעבוד כעובד שכיר, הנתבעת לא דחתה את בקשתו אלא פירטה בפניו את תנאי ההעסקה של עובד שכיר במעמדו, והוא קיבל החלטה מושכלת להמשיך לספק שירותים במתכונת של קבלן עצמאי לאחר שהבין את הפער בין ההשתכרות כעובד שכיר לבין ההשתכרות כקבלן עצמאי. אי לכך, לא מצאנו שהנתבעת פעלה בחוסר תום לב.
- הגישה ההרתעתית או הגישה החישובית
- מששוכנענו כי הנתבעת התקשרה עם התובע במתכונת של מזמין – קבלן עצמאי בתום לב ומתוך כוונה להבטיח מתן שירות יעיל ומהיר ללקוחותיה ומשהנתבעת שילמה לתובע תמורה גבוהה בעבור השירותים שסיפק לה (כפי שיפורט בהמשך), הרי שהמקרה שלפנינו נכנס לסוג המקרים השני שפורטו בעניין עמיר ולכן יש לבצע חישוב של זכויות התובע לפי "הגישה החישובית". כלומר, יש לבחון את ההפרש בין עלות ההעסקה של עובד מקביל בתוספת כל הזכויות הסוציאליות להן הוא זכאי לבין התמורה הכוללת ששולמה לתובע. אם קיים פער בעלויות לטובת התובע ייפסקו לו הפרשים בהתאם לעילות התביעה.
- תחילה נפרט את טענות הצדדים, לאחר מכן נקבע מהי עלות ההעסקה של עובד מקביל ובהמשך נבחן אם עלות התמורה ששולמה לתובע נמוכה מעלות העסקתו של עובד מקביל.
טענות הצדדים
- התובע טען כי הנתבעת לא הוכיחה שכר מופחת או שהתקיימו התנאים לקיזוז. כמו כן, לא הוכח פער בין התמורה כעצמאי לבין השכר החלופי ובפועל הוא השתכר שכר נמוך משכרו של עובד מקביל. הנתבעת לא חשפה את החוזים של המרכיבים השכירים שתלושי השכר שלהם הוגשו ולא הביאה אותם למתן עדות, כך שבחרה להסתיר ראיות מהותיות ולא הוכח כי מדובר בתלושי שכר של מרכיבים שכירים[117].
מרכיב שכיר של הנתבעת בוותק דומה לוותק של התובע השתכר שכר יסוד של 9,750 ₪ בתוספת תשלום עבור שעות נוספות גלובליות בסכום של 1,500 ₪ ובסה"כ סכום של 11,250 ₪ לחודש. מרכיב שכיר עובד 5 ימים בשבוע, 161 שעות בממוצע לחודש. לפיכך, רכיב השעות הנוספות הגלובליות שולם לאותו עובד בעבור שעות עבודתו הרגילות, כך שמדובר ברכיב פיקטיבי. על המרכיב השכיר חל צו ההרחבה בענף העץ ולכן הוא גם זכאי לתשלום רכיב אש"ל, למרות שלא שולם לו בפועל. לעומת זאת, התובע עבד 26 ימי עבודה בחודש, 248 שעות מידי חודש ואף יותר. בפועל, השתכר סכום נמוך יותר מהעובד השכיר אף מבלי להביא בחשבון את הזכויות הסוציאליות להן זכאי העובד השכיר.
התובע הוסיף שטענת הנתבעת שלפיה שכרו היה 17,838 ₪ בממוצע אינה נכונה מכיוון שהיא לא הביאה בחשבון את מדרגות המס הגבוהות שלו כ"עצמאי" ואת השעות הנוספות הרבות שביצע בתקופת העבודה. לטענתו, אם יופחת תשלום בעבור 87 שעות שהם הפער בין שעות עבודתו החודשיות לבין שעות עבודתו של העובד השכיר, יימצא כי השתכר סכום של 11,458 ₪ לחודש בלבד. כמו כן, השוואת עלות ההעסקה של העובד השכיר לעלות התמורה ששולמה לו מצביעה בבירור על כך שהשתכר שכר נמוך יותר משכרו של העובד השכיר. בנסיבות אלה, התובע זכאי לזכויות הנתבעות, לרבות זכויות מכוח צו ההרחבה בענף העץ בהתאם לשכרו של העובד השכיר[118].
- הנתבעת טענה כי התמורה ששולמה לתובע הייתה גבוה מעלות ההעסקה של עובד מקביל. תחשיבי התובע שגויים מכיוון שהוא מבקש להשוות את סכום הזכויות הסוציאליות להן הוא טוען כולל הוצאות אחזקת רכב ושווי טלפון לסכום התמורה שקיבל מהנתבעת לאחר ניכוי הוצאות אלה. חישובי התובע מתבססים על שעות עבודה ולכן אינם נכונים ושעות העבודה הנטענות הן בגדר הערכה בלבד. יש לדחות מכל וכל את הניסיון ל"המיר" את השירותים לשעות עבודה, שכן אלה לא היו תנאי העבודה. דרישות התובע לתשלום עבור זמני המתנה, סבלות מיוחדת וכדומה חורגות מהסיכום בין הצדדים. התובע ביקש תשלומים נוספים במהלך תקופת ההתקשרות וקיבל עליו את החלטותיו של מר גל ולכן הוא מושתק מלתבוע בגינם. התובע אינו זכאי לזכויות מכוח צו ההרחבה בענף העץ. כמו כן, התובע עורך השוואה בינו לבין עובד שכיר שאינו קיים שכן הוא מחשב רכיבי שכר שונים שלא שולמו לעובד שנתוניו דומים לשלו. לא הוכח כי רכיב השעות הנוספות הגלובליות ששולם למרכיב השכיר פיקטיבי. יש לבצע חישוב על פי מיצוע של שלושת המרכיבים השכירים ולא להסתמך על התשלום למרכיב שהחל לעבוד בשנת 1996[119].
בנסיבות אלה טענה הנתבעת שהיא זכאית לקיזוז והשבה של ההפרש בין התמורה ששולמה לתובע במעמדו כ"קבלן עצמאי" לבין השכר שהיה משולם לו במעמדו כעובד.
הכרעה
- לאחר ששקלנו את טענות הצדדים עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו מצאנו כי עלה בידי הנתבעת להוכיח את שכרו של מרכיב שכיר שנתוניו זהים לנתוני התובע ואף להוכיח כי עלות התמורה ששולמה לתובע גבוהה יותר מעלות ההעסקה של העובד השכיר, כמפורט להלן.
עלות השכר של מרכיב שכיר
- הנתבעת הגישה שלושה תלושי שכר של חודש 3/2016 ששייכים למרכיבים שכירים שהעסיקה באותה תקופה[120].
בטרם נתייחס לתוכנם של תלושי השכר נבהיר כי אנו דוחים מכל וכל את טענת התובע שהועלתה לראשונה בסיכומי התשובה שלפיה הנתבעת לא הוכיח כי מדובר בתלושי שכר של מרכיבים שכירים. פרט לעובדה שמדובר ב"הרחבת חזית אסורה" התובע עצמו הסתמך בתצהירו ובסיכומיו על תלושי שכר אלה על מנת להצביע על הפער שיש לטעמו בין השכר ששולם לאותם מרכיבים לבין התמורה שקיבל בתקופת ההתקשרות. אי לכך, טענת התובע שלפיה לא הוכח כי מדובר בתלושי שכר של מרכיבים שכירים שנטענה לראשונה בסיכומי התשובה, מוטב שלא הייתה נטענת כלל ומשנטענה דינה אחת – להידחות.
- מעיון בשלושת תלושי השכר שהוגשו עולה כי שני מרכיבים החלו לעבוד בנתבעת בשנת 2009 ואילו השלישי החל לעבוד בשנת 1996.
כאמור, התובע עבד ברגבה שיווק בתפקיד מרכיב מטבחים משנת 1998 במשך למעלה מחמש שנים ולאחר שנה של הפסקה, החל בשנת 2005 לספק שירותי הרכבה לנתבעת עד שנת 2016. כלומר, לתובע ותק של למעלה משבע עשרה שנה בענף.
בנסיבות אלה, נתוניהם של שני המרכיבים שהחלו לעבוד בשנת 2009 אינם תואמים לנתוני התובע ולכן שכרם אינו יכול לשקף שכר של עובד מקביל.
לעומת זאת, נתוניו של המרכיב שהחל לעבוד בשנת 1996 דומים לנתוניו של התובע (להלן: המרכיב השכיר). מדובר בעובד שביצע עבודה זהה לזו של התובע ושהוותק שלו דומה לוותק של התובע. אי לכך, הנתבעת הוכיחה את שכרו של עובד מקביל שנתוניו האישיים - ותק בעבודה ותפקיד - תואמים את נתוני התובע.
בהקשר זה נציין כי אנו דוחים את טענת הנתבעת בדבר עריכת מיצוע בין שלושת המרכיבים השכירים, שכן לא הוכח שהוותק בענף של שני המרכיבים השכירים שהחלו לעבוד בשנת 2009 היה דומה לוותק של התובע. כאמור, המרכיב שהוותק שלו דומה לוותק של התובע הוא המרכיב שהחל לעבוד בשנת 1996 ולכן נבחן את עלות העסקתו לעומת התמורה ששולמה לתובע בתקופת ההתקשרות.
- ימי העבודה של המרכיב השכיר: הנתבעת הוכיחה שהמרכיב השכיר עבד שישה ימים בשבוע כמו התובע.
- ימי א'-ה': אין מחלוקת שהמרכיב השכיר עבד בימים אלו.
- ימי שישי: גב' שדה - העדה מטעם התובע הייתה אחראית במסגרת תפקידה לתאם את מועדי ההרכבות ומתן השירות עם הלקוחות ועם המרכיבים ולהניח בתאים את תיקי השירות ליום המחרת. גב' שדה העידה שהמרכיב השכיר עבד גם בימי שישי[121]. לפיכך, משגב' שדה העידה על עובדה זו מידיעתה האישית, אנו מקבלים את גרסתה.
יצוין כי לא נעלם מעינינו שבסיכומי התובע נטען שגב' ברק העידה שהמרכיב השכיר לא עבד בימי שישי[122], אלא שאין בטענה זו ממש. גב' ברק העידה שאינה זוכרת אם המרכיב השכיר עבד בימי שישי ולא העידה שהוא לא עבד בימי שישי, כטענת התובע[123]. כמו כן, גב' ברק היא מנהלת משאבי אנוש של הנתבעת ולכן במסגרת תפקידה היא אחראית על הכנת המשכורות של כלל עובדי הנתבעת ולא רק של המרכיבים השכירים. לפיכך, התרשמנו שתשובתה הייתה כנה ולא מתחמקת.
בהקשר זה נוסיף כי צודק התובע בטענתו שדוחות הנוכחות של המרכיב השכיר הם הראיה הטובה ביותר להוכחת הטענה שלפיה עבד בימי שישי. עם זאת, משגב' שדה הייתה אחראית על תיאום מועדי ההתקנות עבור כל המרכיבים הרי שניתן להסתפק בעדותה. עדות זו שוות ערך לדוחות הנוכחות של המרכיב השכיר.
בנסיבות אלה, משגב' שדה העידה שהמרכיב השכיר עבד בימי שישי - יש לקבל את עדותה.
- אי לכך, הוכח שהמרכיב השכיר עבד שישה ימים בשבוע.
- שעות העבודה של המרכיב השכיר: שוכנענו שהמרכיב השכיר עבד באותה מתכונת בה עבד התובע, לרבות בשעות נוספות.
- גב' שדה, שהייתה אמונה על סדר היום של המרכיבים, העידה כי לא היה שוני בין המרכיבים השכירים למרכיבים העצמאים בביצוע העבודות שהטילה עליהם הנתבעת וכי השעות בהן תואמו להם התקנות או קריאות שירות - זהות. וכך העידה גב' שדה[124]:
"התובע היה מגיע כל יום, כמו שאר המרכיבים שהיו מגיעים כל יום בשעה 07:00, לוקחים את התיקים ואת המוצרים והחלקים הנילווים שהם צריכים כדי לצאת ליום ההרכבה...." (ההדגשה הוספה – ק.כ).
ובהמשך[125]:
"ש. מה היו שעות העבודה של מרכיב השכיר בימי שישי?
ת. אני לא הייתי בעבודה ביום שישי, אבל אני יודעת שהוא היה יוצא להרכבה אחת ביום שישי. הרכבה סטנדרטית היא בערך 3 עד 4 שעות, אם זה מטבח משודרג אז ההרכבה אורכת יותר זמן. לא תמיד היה עושה את ההרכבה של המטבח המשודרג בימי שישי.
ש. האם נכון ששיבוצי ההרכבות משובצות לפי חלונות זמן?
ת. נכון.
ש. האם נכון שביום שישי שיבצתם רק להרכבה של הבוקר?
ת. נכון. שיבצנו רק להרכבה אחת, אי אפשר ליותר, זה יום שישי.
ש. זה נכון גם לגבי התובע בכל הנוגע לשיבוצים להרכבות ביום שישי?
ת. נכון.
ש. ובכל הנוגע לשיבוצים ביתר ימי השבוע, האם נכון שהרכבה היתה משובצת לשעות הבוקר ולאחר מכן היו משובצים קריאות שירות?
ת. נכון.
ש. לא שיבצת הרכבות לשעה 14:00 או 16:00?
ת. יכול להיות שכן, ייתכן מצב שיצא לקריאת שירות בבוקר ולאחר מכן להרכבה.
ש. האם את מתכוונת שזה יכול להיות שזה התחלף וזה קרה לעיתים חריגות, שההרכבה תהיה בין השעה 14:00 – 16:00?
ת. ביום עבודה יש לו תיקי הרכבות ותיקי שירות וזה לא משנה אם ההרכבות היו בשעות הצהריים או בבוקר.
ש. האם נכון שחלון השיבוץ האחרון הוא בשעות 14:00 – 16:00?
ת. בד"כ כן. אבל לא לקחת בחשבון את שעת הנסיעה שלו חזרה".
כלומר, מעדותה של גב' שדה עולה שכל המרכיבים, ללא קשר לאופן ההתקשרות עימם (שכירים או עצמאיים), הגיעו בשעה 7:00 בבוקר וקיבלו שיבוץ של הרכבה אחת ליום ומספר קריאות שירות, כאשר חלון הזמנים האחרון בו תואמה קריאת שירות היה בין השעות 14:00 - 16:00.
מכאן, שלא היה הבדל בין שעות העבודה של המרכיב השכיר לבין שעות העבודה של מרכיב עצמאי.
- כמו כן, מעדותה של גב' שדה עולה שהמרכיב השכיר עבד גם בשעות נוספות. גב' שדה העידה שהמרכיב השכיר עבד בימים א'-ה' משעה 7:00 עד שעה 19:00/18:30[126] ובימי שישי עוד 3 – 4 שעות. מכאן, שהמרכיב השכיר עבד במתכונת של 11.5-11 שעות ביום, כך שעבד בשעות נוספות.
בהקשר זה נציין שאנו דוחים את טענת התובע בסיכומים[127] שגב' שדה התכוונה בעדותה לשעות העבודה של התובע ולא לשעות העבודה של המרכיב השכיר, משתי סיבות: האחת, התובע לא הגיש בקשה לתיקון פרוטוקול לאחר הדיון ולכן חזקה על כך שהפרוטוקול משקף באופן מדויק את עדותה של גב' שדה. השנייה, התרשמנו שגב' שדה הבינה היטב את השאלות עליהם נשאלה ושעשתה כל שביכולתה כדי להשיב עליהן בכנות.
- ראיה נוספת לכך שהמרכיב השכיר עבד בשעות נוספות ניתן למצוא בעובדה שתיאום קריאת השירות האחרונה של כל המרכיבים הייתה בין השעות 14:00 ל-16:00. מכאן, שאם המרכיב השכיר הגיע לבצע קריאת שירות אצל לקוח לקראת השעה 16:00 הרי שהוא נדרש לעבוד בשעות נוספות באותו היום.
- זאת ועוד. לא מצאנו שיש לקבל את טענת התובע שלפיה רכיב השעות הנוספות הגלובלי ששולם למרכיב השכיר, שולם לו באופן פיקטיבי ומבלי שעבד בשעות נוספות. ונבאר.
א) התובע פירט בסיכומים[128] את מספר השעות של המרכיב השכיר בהתאם לתלושי השכר של חודשי דצמבר בשנים 2012 עד 2016. מהנתונים עולה שבחודשים 12/2012 – 12/2014 המרכיב השכיר עבד מעל 186 שעות חודשיות ושרק בחודשים 12/2015 ו-12/2016 הוא עבד פחות מ-186 שעות חודשיות.
מדובר בחמישה תלושי שכר אקראיים על פני תקופה של למעלה מחמש שנים, כאשר רק שניים מהם מצביעים על עבודה בהיקף נמוך מ-186 שעות חודשיות. לפיכך, לא ניתן על בסיסם לקבל את טענת התובע שהתשלום ששולם למרכיב השכיר בעבור שעות נוספות גלובליות היה פיקטיבי ושהוא מהווה שכר יסוד, במיוחד נוכח העדויות שלפיהן המרכיב השכיר עבד לעיתים בשעות נוספות.
ב) כמו כן, מתלוש חודש מרץ 2016 של המרכיב השכיר עולה שבאותו חודש הוא עבד 197.8 שעות (180.6 שעות עבודה + 17.2 שעות חופשה). בנוסף, מהתלושים של שני המרכיבים השכירים האחרים לאותו חודש עולה שהם עבדו בשעות נוספות ובעבור עבודתם זו שולם להם גמול בשיעור של 25% ו-50%. עובדות אלה מצביעות על כך שהמרכיבים השכירים עבדו בשעות נוספות.
ג) נוסיף, כי העובדה שהנתבעת הפקידה לפנסיה גם מרכיב השעות הנוספות הגלובליות אינה מצביעה על כך שמדובר ברכיב פיקטיבי. המרכיב השכיר הוא עובד ותיק ואין כל מניעה שתנאי עבודתו יכללו ביצוע הפקדות גם מרכיב השעות הנוספות הגלובליות. מדובר בתנאי עבודה מקובלים ולא חריגים.
אי לכך, התרשמנו כי רכיב השעות הנוספות הגלובליות ששולם למרכיב השכיר, הוא רכיב אמיתי ששולם בעד ביצוע עבודה בשעות נוספות ולא מדובר ברכיב פיקטיבי.
בכל מקרה נציין שהזכויות ששולמו למרכיב השכיר בתקופת העבודה חושבו על ידי הנתבעת גם על בסיס רכיב השעות הנוספות הגלובליות. לכן אין רלוונטיות לשאלה אם מדובר ברכיב פיקטיבי לצורך בחינת עלות השכר.
- נוסיף, לא נעלמה מעינינו טענת התובע שלפיה יש לזקוף לחובת הנתבעת את העובדה שלא הגישה את דוחות הנוכחות של המרכיב השכיר ולקבוע שהוא לא עבד בשעות נוספות, אלא שלא מצאנו שיש בה ממש.
אכן צודק התובע בטענה שהראיה הטובה ביותר להוכחת שעות עבודתו של המרכיב השכיר היא באמצעות דוחות הנוכחות שלו. עם זאת, עלה בידי הנתבעת להוכיח שהמרכיב השכיר עבד בשעות נוספות באמצעות עדת התובע שהכינה את סידורי העבודה עבור המרכיבים ובאמצעות תלושי השכר של המרכיבים השכירים. מדובר בראיות טובות לא פחות מדוחות הנוכחות של המרכיב השכיר ולכן אין באי הגשתם כדי לשמש לחובת הנתבעת.
- בנסיבות אלה, שוכנענו שהמרכיב השכיר עבד בשעות נוספות ולכן רכיב השעות הנוספות ששולם לו הוא רכיב אמיתי ולא פיקטיבי.
- שכרו של המרכיב השכיר ועלות העסקתו[129]:
השכר החודשי
שכר יסוד בסכום של 9,750 ₪;
רכיב שעות נוספות גלובליות בסכום של 1,500 ₪;
אחזקת רכב ושווי שימוש בטלפון בסכום של 3,135.1 ₪.
עלויות ההעסקה של המרכיב השכיר
6% הפקדות לקרן פנסיה ו-8.33% הפקדות לפיצויים בסכום של 1,499.6 ₪;
1% הפקדות לאובדן כושר עבודה בסכום של 112.5 ₪;
7.5% הפקדות לקרן השתלמות בסכום של 843.8 ₪;
7.7% עבור ימי חופשה. מתלוש השכר עולה שהזכאות של המרכיב השכיר מחושבת על פי שעות עבודה השוות בערכן ל-2 ימי עבודה. משהמרכיב השכיר עבד 6 ימים בשבוע הרי שהוא זכאי ל-7.7% מהשכר עבור חופשה (2/26).
5% עבור ימי מחלה. הזכאות היא ל- 1.5 ימי מחלה קלנדריים לחודש, המהווים 5% ממספר הימים בחודש (30 ימים).
2.5% עבור דמי הבראה. התובע זכאי ל-9 ימי הבראה לשנה בשווי של 378 ₪ ליום, דהיינו לסכום של 3,402 ₪ לשנה. סכום זה מהווה 2.5% מהשכר (3,402/12/11,250).
28% בגין עלויות שימוש ברכב ובטלפון (3,135/11,250).
זכויות נוספות שאין להביאן בחשבון בעת קביעת עלות ההעסקה של המרכיב השכיר:
- אש"ל או זכויות נוספות על פי צו הרחבה בענף העץ: בענף העץ פורסמו שני צווי הרחבה בשנת 1985[130]. האחד, חל על מעסיקים המעסיקים מעל 20 עובדים והשני, חל על מעסיקים שמעסיקים פחות מ-20 עובדים. שני הצווים אינם רלוונטיים לענייננו, ולכן אנו דוחים את טענת התובע שלפיה המרכיבים השכירים זכאים לתשלום אש"ל או זכויות נוספות על פי צו ההרחבה בענף העץ, ונסביר.
צו ההרחבה החל על מעסיקים המעסיקים פחות מ-20 עובדים.
- לטענת הנתבעת צו ההרחבה לא חל עליה מכיוון שהיא מעסיקה יותר מ-20 עובדים. יצוין כי מדובר בטענה עובדתית של נתמכה בתצהיר או בראיות אובייקטיביות אחרות ולכן אנו מתקשים לקבלה.
- עם זאת, גם אם הנתבעת העסיקה פחות מ-20 עובדים הצו אינו חל על יחסי הצדדים משום שהתובע אינו מסוג העובדים עליהם חל הצו.
בסעיף "ההגדרות" מוגדרים העובדים עליהם חל הצו. הגדרת עובד היא "עובד במפעל (כולל נוער עובד)". כלומר, הצו חל רק על העובדים במפעל הנתבעת.
התובע הודה בעדותו שלא עבד במפעל הנתבעת אלא רק בבתי לקוחותיה. וכך העיד התובע[131]:
"ש. תאשר שאת כל ההתקנות והתיקונים ביצעת בבתים של לקוחות ולא בנתבעת?
ת. נכון, רק בבתים של לקוחות.
ש. תאשר שהמובילים הובילו את המטבחים ללקוח ואתה הגעת ללקוח ישר?
ת. מאשר.
ש. לא היה לך תפקיד נוסף במפעל הנתבעת?
ת. נכון".
- בנסיבות אלה, משהמרכיבים השכירים, כמו גם התובע לא עבדו במפעל הנתבעת הרי שהוראות צו ההרחבה בענף העץ לא חלות עליהם. לפיכך, אין להביא בחשבון במסגרת עלות ההעסקה של המרכיב השכיר את הזכויות מכוח צו ההרחבה.
צו ההרחבה בענף העץ החל על מעסיקים המעסיקים מעל 20 עובדים
- יצוין כי התובע לא טען לזכויות מכוחו של צו זה, אלא רק מכוחו של הצו האחר. עם זאת, על מנת שמלאכתנו לא תהיה חסרה נתייחס אף לצו זה.
- בסיכומים טענה הנתבעת שצו זה אינו חל עליה מכיוון שיחסי העבודה אצלה מוסדרים בהסכמים קיבוציים מיוחדים[132]. מנגד טען התובע שההסכם הקיבוצי של הנתבעת מתייחס אך ורק לעובדי רצפה ולכן חל על המרכיבים צו ההרחבה בענף העץ[133].
הצדדים לא הציגו לפנינו את ההסכם הקיבוצי המיוחד החל על עובדי הנתבעת ולכן לא ניתן להכריע בטענותיהם לגופן אלא רק על יסוד נטלי הוכחה. הנטל להוכיח את תחולת הצו על יחסי הצדדים מוטל על התובע ולכן היה על התובע להוכיח כי המרכיב השכיר אינו בגדר העובדים שהצו לא חל עליהם, דהיינו להוכיח שתנאי העסקתו לא הוסדרו בהסכמים קיבוציים. לפיכך, משהתובע לא צירף את הסכם הקיבוצי שחל על עובדי הנתבעת – דין הטענה שלפיה הצו חל על המרכיב השכיר, להידחות.
- למעלה מן הדרוש נציין כי אף אם הצו היה חל על יחסי הצדדים לא היה בכך כדי לסייע לתובע, ונבאר.
לעניין רכיב האש"ל – בצו ההרחבה לא כלול רכיב של אש"ל. לפיכך אין למרכיב השכיר או לתובע זכאות לתשלום אש"ל.
לעניין רכיב תוספת ותק – צו ההרחבה קובע בסעיף 2 לנספח א' כי "תוספת הוותק היא 6.17 שקלים לכל יום עבודה לכל שנת ותק בסולם ותק של עד 7 שנים. על התעריף הנ"ל יש להוסיף תוספות יוקר ותוספות שכר החל מ-1 בספטמבר 1983".
כלומר הזכאות היא ל-6.17 שקלים ישנים לכל יום עבודה.
התובע ביצע תחשיב של תוספת ותק לפי סכום של 6.17 שקלים חדשים לכל יום עבודה. תחשיבו של התובע שגוי ולכן לא הוכחה תוספת הוותק לה זכאי המרכיב השכיר.
לעניין ביגוד – בהתאם לצו הזכאות היא לביגוד בעין ולא לתשלום הוצאות בגין ביגוד. לפיכך, אין להביא רכיב זה במסגרת עלות העסקתו של המרכיב השכיר. לכך יש להוסיף כי התובע הצהיר שהנתבעת סיפקה לו בגדי עבודה, כמו למרכיבים השכירים, ולכן ממילא אין להביא רכיב זה בעת חישוב עלות העסקתו של המרכיב השכיר[134].
- אי לכך, התובע לא הוכיח שהוא או המרכיב השכיר זכאים לתשלום אש"ל או כל זכות אחרת המפורטת בצו ההרחבה, אלא רק לזכויות על פי הדין. מכאן, שאין להביא בחשבון בחישוב עלות ההעסקה את הזכויות המפורטות בצו ההרחבה בענף העץ, לרבות אש"ל ותוספת ותק.
- דמי חגים: התובע טען כי במסגרת עלות ההעסקה יש להביא בחשבון גם את הזכאות לדמי חגים. דין הטענה להידחות מכיוון שהמרכיב השכיר משתכר משכורת חודשית הכוללת את התשלום עבור ימי החג שחלים בתקופת העבודה. הזכאות לתשלום עבור ימי חגים היא רק לעובדים יומיים או שעתיים[135].
בנסיבות אלה, אין להביא בחשבון בעת חישוב עלות העסקתו של המרכיב השכיר את עלות דמי החגים.
- חלף הודעה מוקדמת: התובע טען כי אם המרכיב השכיר היה מפוטר הוא היה זכאי לחלף הודעה מוקדמת ולכן יש להביא בחשבון גם את עלותה במסגרת חישוב עלות העסקה. דין הטענה להידחות, ממספר טעמים: האחד, אין הכרח שהמרכיב השכיר יפוטר מעבודתו ולא יתפטר או יסיים לעבוד עם הגיעו לגיל פרישה ולכן לא יהיה זכאי להודעה מוקדמת כלל. השני, גם אם המרכיב השכיר יפוטר אין הכרח שישולם לו חלף הודעה מוקדמת ושהוא לא יידרש לעבוד בפועל בתקופת ההודעה המוקדמת. השלישי, אם המרכיב השכיר היה מפוטר באותן הנסיבות שבגינן הסתיימה ההתקשרות עם התובע – היעלמות הטבעת, כפי הנראה הייתה נשללת זכאותו לתשלום הודעה מוקדמת, לכל הפחות.
אי לכך, אין להביא בחשבון במסגרת עלות העסקתו של המרכיב השכיר את הזכאות לחלף הודעה מוקדמת.
- לסיכום עד כאן:
שכרו החודשי של המרכיב השכיר (כולל אחזקת רכב ושווי שימוש בטלפון) הוא 14,385 ₪;
עלות העסקתו של המרכיב השכיר כולל עלות אחזקת רכב ושווי שימוש בטלפון היא 18,678 ₪ {11,250 ₪ x 166.03% (6% הפרשות לפנסיה + 8.33% הפרשות לפיצויים + 1% הפרשות לאובדן כושר עבודה + 7.5% הפרשות לקרן השתלמות + 7.7% חופשה + 5% מחלה + 2.5% דמי הבראה + 28% עלות אחזקת רכב וטלפון)}.
עלות העסקתו של המרכיב השכיר ללא עלות אחזקת רכב ושווי שימוש בטלפון היא 15,528 ₪ {11,250 ₪ x 138.03% (6% הפרשות לפנסיה + 8.33% הפרשות לפיצויים + 1% הפרשות לאובדן כושר עבודה + 7.5% הפרשות לקרן השתלמות + 7.7% חופשה + 5% מחלה + 2.5% דמי הבראה)}.
לעניין עלויות העסקתו של המרכיב השכיר נעיר שתי הערות:
הראשונה, ביצענו שני חישובים: האחד, חישוב הכולל את עלות אחזקת הרכב ושווי השימוש בטלפון. השני, חישוב שאינו כולל את עלות אחזקת הרכב ושווי השימוש בטלפון. הסיבה לכך היא שכאשר נבחן להלן את עלות התמורה ששולמה לתובע, לאחר שנוכו הוצאות רכב וטלפון, יהיה עלינו להשוות אותה לעלות ההעסקה של המרכיב השכיר ללא עלות אחזקת רכב ושווי השימוש בטלפון.
השנייה, כפי שפורט בהרחבה לעיל, אין להביא בחישוב עלויות ההעסקה זכויות מכוח צו ההרחבה בענף העץ (אש"ל, תוספת ותק וביגוד), דמי חגים וחלף הודעה מוקדמת.
עלות התמורה ששולמה לתובע וההשוואה לעלות שכרו של המרכיב השכיר
- ראשית, מהאישורים על ניכוי מס הכנסה שניכתה הנתבעת בגין התשלומים ששולמו לתובע עולה שעלות התמורה ששולמה לו גבוהה בהרבה מעלות השכר של המרכיב השכיר.
ואלה הכנסות התובע מהנתבעת בשנים 2010 – 2015 כפי שעולים מהאישורים על ניכוי מס הכנסה[136]:
בשנת 2010 שולם לתובע סכום של 368,478 ₪, דהיינו סכום של 30,707 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2011 שולם לתובע סכום של 376,120 ₪, דהיינו סכום של 31,343 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2012 שולם לתובע סכום של 382,044 ₪, דהיינו סכום של 31,837 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2013 שולם לתובע סכום של 462,160 ₪, דהיינו סכום של 38,513 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2014 שולם לתובע סכום של 467,527 ₪, דהיינו סכום של 38,930 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2015 שולם לתובע סכום של 482,714 ₪, דהיינו סכום של 40,226 ₪ בממוצע לחודש.
כלומר, הנתבעת שילמה לתובע בשנים 2010 – 2015 סכום של 423,174 ₪ בממוצע לשנה וסכום של 35,265 ₪ בממוצע לחודש (2,539,043/6/12).
אין חולק שהתמורה ששולמה לתובע כוללת תשלום עבור כל הוצאותיו, לרבות הוצאות אחזקת רכב ושימוש בטלפון. לפיכך, יש להשוות את התמורה לעלות השכר של המרכיב השכיר כולל עלות אחזקת רכב וטלפון.
אי לכך, התמורה ששולמה לתובע גבוהה ביותר מ-80% מעלות השכר של המרכיב השכיר כולל עלות אחזקת רכב וטלפון.
- שנית, גם מדוחות רווח והפסד של התובע לשנים 2010 עד 2015 עולה שהסכום שהשתכר גבוה מעלות השכר של המרכיב השכיר, זאת גם לאחר שנוכו כל ההוצאות האפשרויות (לרבות הוצאות שעובד שכיר אינו יכול לנכות מעלות העסקתו כמו: כיבודים, קנסות, חשמל ומים). וזו ההכנסה החייבת במס לשנים 2010 – 2015 כפי שעולה מדוחות הרווח וההפסד, לאחר ניכוי הוצאות לרבות הוצאות רכב וטלפון (שהוצאו לצורך העבודה)[137]:
בשנת 2010 ההכנסה החייבת במס היא בסך 277,239 ₪, דהיינו 23,103 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2011 ההכנסה החייבת במס היא בסך 230,644 ₪, דהיינו 19,220 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2012 ההכנסה החייבת במס היא בסך 230,981 ₪, דהיינו 19,248 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2013 ההכנסה החייבת במס היא בסך 330,854 ₪, דהיינו 27,571 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2014 ההכנסה החייבת במס היא בסך 312,089 ₪, דהיינו 26,007 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2015 ההכנסה החייבת במס היא בסך 338,687 ₪, דהיינו 28,224 ₪ בממוצע לחודש.
כלומר, "ההכנסה החייבת במס" של התובע בשנים 2010 – 2015 בממוצע הייתה בסך 286,749 ₪ לשנה ו-23,896 ₪ לחודש, לאחר ניכוי הוצאות רכב וטלפון (שהוצאו לצורך העבודה).
אם נשווה הכנסה זו לעלות שכרו של מרכיב שכיר ללא עלות אחזקת רכב וטלפון העומדת על סך 15,528 ₪ בממוצע לחודש, נמצא ש"ההכנסה החייבת במס" של התובע לאחר ניכוי כל ההוצאות שניתן לשייכן לעסק לרבות הוצאות רכב וטלפון, גבוהה ב-54% לחודש מעלות השכר של המרכיב השכיר.
בהקשר זה נוסיף שיש לדחות את טענת התובע, עליה לא חזר בסיכומיו, ששיעורי המס לעצמאיים גבוהים משיעורי המס לעובדים שכירים. שיעורי המיסוי של הכנסה מ"יגיעה אישית", בין אם מדובר בקבלן עצמאי ובין אם מדובר בעובד שכיר, זהים ואין רלוונטיות לאופן ההעסקה[138].
- שלישית, גם הרווח הנקי של התובע לשנים 2010 עד 2015 גבוה מעלות ההעסקה של המרכיב השכיר, כפי שעולה מדוחות הרווח וההפסד של התובע.
- וזהו הרווח הנקי של התובע לפני מס לאחר ניכוי כל ההוצאות, לרבות הוצאות רכב וטלפון אישיות:
בשנת 2010 הרווח הנקי היה 248,941 ₪, קרי - 20,745 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2011 הרווח הנקי היה 203,468 ₪, קרי - 16,956 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2012 הרווח הנקי היה 206,745 ₪, קרי - 17,229 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2013 הרווח הנקי היה 310,520 ₪, קרי - 25,877 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2014 הרווח הנקי היה 290,935 ₪, קרי - 24,245 ₪ בממוצע לחודש.
בשנת 2015 הרווח הנקי היה 318,587 ₪, קרי - 26,549 ₪ בממוצע לחודש.
כלומר, הרווח הנקי של התובע לשנים 2010 – 2015 בממוצע היה בסך 263,199 ₪ לשנה ובסך 21,933 ₪ לחודש (1,579,196/6/12), זאת לאחר שניכה את כל ההוצאות שניתן היה לנכות כולל הוצאות אישיות.
- מכאן, שהרווח הנקי של התובע, לאחר ניכוי כל ההוצאות האפשריות, גבוה ב-40% בממוצע לחודש מעלות השכר של המרכיב השכיר ללא עלות אחזקת רכב וטלפון.
נציין כי גם בשנת 2011 בה הרוויח התובע את הסכום השנתי הנמוך ביותר, הרווח הנקי שלו היה גבוה מעלות ההעסקה של המרכיב השכיר.
- בהקשר ל"רווח הנקי" נוסיף את העובדות הבאות:
האחת, הרווח הנקי של התובע נמוך יותר מ"ההכנסה שחייבת במס". "הרווח הנקי" הוא הסכום המתקבל לאחר ניכוי כל ההוצאות האפשריות, לרבות הוצאות אישיות. בעוד ש"ההכנסה החייבת במס" היא הסכום המתקבל לאחר ניכוי ההוצאות הקשורות לעבודה בלבד (לרווח הנקי מוסיפים את ההוצאות האישיות בגין רכב, טלפון וכיבודים ומקבלים את ההכנסה החייבת במס). לפיכך, הרווח הנקי שפורט לעיל הוא הסכום שנותר לאחר שנוכו גם הוצאות אישיות של התובע שאינן קשורות לעבודה.
השנייה, מדוחות הרווח והפסד עולה שנוכו סכומים שונים שהתובע לא יכול היה לנכותם אם היה עובד שכיר, כמו: הוצאות אחזקת הרכב של רעייתו[139]; הוצאות הנהלה וכלליות; חשמל ומים; כיבודים, מתנות וקנסות. כלומר, סכומי הרווח הנקי שפורטו לעיל נמוכים בהרבה מההכנסה האמיתית של התובע בהשוואה לעובד שכיר שאינו יכול לנכות הוצאות אלה מעלות שכרו.
השלישית, התובע ניכה סכומים שונים מבלי שידע מהי הסיבה לניכוי כמו: הוצאות בגין הובלות; הוצאות דואר ותקשורת; תשלום עבור שירותים מקצועיים; הוצאות עבור קידום מכירות ופרסום[140]. מדובר בסכומים לא מבוטלים שנוכו מההכנסות של התובע, כפי הנראה ללא סיבה אמיתית מכיוון שלא ניהל עסק עצמאי ועבודותיו הפרטיות היו זעומות.
כלומר, התובע, כמו כל עצמאי, ניכה הוצאות רבות ככל שניתן מהכנסותיו כדי ל"הקטין" עד כמה שניתן את הרווח הנקי לצרכי מס. לפיכך, סכום הרווח הנקי כפי שבא לידי ביטוי בדוחות הוא הסכום הנמוך ביותר שהתובע יכול היה להצהיר עליו לאחר ניכוי כל ההוצאות המותרות בניכוי, לרבות הוצאות אישיות בגין רכב וטלפון ששימשו אותו בתקופת עבודתו. כלומר, הרווח הנקי אינו משקף את ההכנסה האמיתית של התובע.
עם כל זאת, כאמור, הרווח הנקי עליו דיווח התובע עולה בהרבה על עלות שכרו של המרכיב השכיר.
- רביעית, אנו דוחים את טענות התובע שלפיה עבד שעות עבודה רבות יותר משעות העבודה שעבד המרכיב השכיר ולכן התמורה ששולמה לו עבור כל שעת עבודה נמוכה מעלות השכר של המרכיב השכיר, ונסביר.
- תחילה נציין כי הצדדים התנהלו במסגרת של יחסי מזמין-קבלן עצמאי בהסכמה, ולכן על התובע מוטל הנטל להוכיח את שעות עבודתו ואת הטענה שעבד שעות נוספות רבות יותר מאלה שעבד המרכיב השכיר.
- כאמור, גב' שדה שעסקה בתיאום ההרכבות ומתן השירות והייתה אמונה על סדר היום של המרכיבים בהתאם להנחיות מר גל, העידה שהעבודות שהוטלו על כל המרכיבים ללא קשר למתכונת העסקתם היו זהות וכך גם השעה בה החלו לעבוד והשעות בהן תואמו להם הרכבות או קריאות שירות[141].
מכאן, שלא היה שוני בשעות העבודה של המרכיבים השכירים והמרכיבים העצמאיים.
- מר גל התייחס בתצהירו לשעות עבודתו של התובע, והצהיר באופן דומה[142]:
"בממוצע, סיים התובע את ההרכבות ביום חול בשעה 16:00, וזאת מאחר שהתיאומים המאוחרים ביותר ללקוחות היו לחלון השעות 14:00 – 16:00 ולחלון שעות זה לא תואמו הרכבות מטבחים אלא קריאות שירות (כלומר תיקונים קלים שאורכים זמן קצר). המקרים בהם עבד התובע גם לאחר השעה 17:00 היו נדירים ביותר, ומצד שני, היו גם ימי חול שבהם סיים התובע את התיקים שלו בשעה 15:00 ואף קודם לכן. כלומר – בימי החול בהם העמיד התובע שירותי הרכבות, הוא עבד כ-8 שעות ואף פחות.
בימי שישי, ככלל, התובע לא ביצע הרכבות או קריאות שירות לאחר השעה 14:00, כלומר – עבד כ-6 שעות לכל היותר".
גרסתו של מר גל לא נסתרה במהלך עדותו.
- גם התובע העיד באופן דומה.
התובע העיד שהוא והמרכיב השכיר הגיעו למפעל הנתבעת באותה שעה ושביום שישי עבד יום קצר שכלל רק הרכבת בוקר או קריאת שירות[143]. עדות התובע מחזקת את גרסת הנתבעת שלא היה הבדל בין שעות עבודתו לשעות העבודה של המרכיב השכיר.
- בנסיבות אלה, לא עלה בידי התובע לשכנע כי עבד יותר שעות מהמרכיב השכיר.
- חמישית, חישובי התובע התבססו על הערכה של שעות עבודה ועל נתונים לא נכונים, ונסביר.
- התובע הצהיר[144] שעבד עשרים ושישה ימים בחודש. בהתאם להצהרתו, בעשרים ימים ביצע הרכבה אחת ליום ו-4 קריאות שירות ובששת הימים הנותרים ביצע 8 קריאות שירות בכל יום. התובע הוסיף כי כל הרכבה ארכה בממוצע כ-6 שעות וכל קריאת שירות ארכה כשעה בממוצע. בנסיבות אלה טען התובע כי עבד 248 שעות בחודש בממוצע וביצע תחשיבים על יסוד היקף עבודה זה[145].
עם זאת, הצהרת התובע אינה מתיישבת עם הנתונים שפירט בטבלה שצורפה לתצהירו המשלים, המתעדת לטענתו את ההרכבות וקריאות השירות שביצע מידי חודש[146] (להלן: הטבלה). מעיון בטבלה עולה כי התובע לא ביצע 20 הרכבות מידי חודש בממוצע אלא רק 16.7 הרכבות בממוצע (1,255/75).
לפיכך, לא ניתן לקבל את הצהרת התובע שלפיה עבד 248 שעות בממוצע המבוססת על הנחה שגויה בדבר ביצוע 20 הרכבות מידי חודש.
- כמו כן, חישובי התובע בטבלה לא בוצעו על יסוד הצהרתו שלפיה כל הרכבה ארכה כ-6 שעות בממוצע.
לדוגמא: בחודש 5/2009 נכתב שביצע 14 הרכבות אולם חישב 103 שעות הרכבה (כ-7.35 ש' להרכבה) במקום 84 שעות, בחודש 8/2010 נכתב שביצע 15 הרכבות אולם חישב 118 שעות (כ-7.86 ש' להרכבה) במקום 90 שעות וכך במרבית החודשים האחרים שפורטו בטבלה.
כלומר, חישובי התובע בטבלה אינם מתיישבים עם הצהרתו שלפיה משך הזמן הממוצע של הרכבה הוא 6 שעות ביום.
- זאת ועוד. גם מעדותו של התובע עולה כי לא ניתן לסמוך על החישובים שבוצעו בטבלה. התובע הודה שהטבלה הוכנה בדיעבד במועד הגשת התביעה על בסיס הערכה של שעות עבודה ולא על בסיס רישומים אותנטיים שנערכו ב"זמן אמת"[147]. לפיכך, לא ניתן להסתמך על החישובים בטבלה שהוכנה בשנת 2016 על בסיס הערכה של שעות העבודה בשבע השנים שקדמו להכנתה.
- לא זו אף זו. התובע לא ידע להסביר בעדותו את החישובים שביצע בטבלה ונמצאו סתירות בין החישובים לבין המסמכים עליהם התבסס, ונסביר.
התובע העיד שהחישובים של שעות עבודתו התבססו על הדוחות שצורפו לתצהירו של מר גל[148]. עם זאת, כאשר עומת עם הדוחות לחודש 2/2014 לא הצליח להסביר את הסתירות בין החישובים לבין הדוחות. וכך העיד התובע[149]:
"ש. מפנה אותך לחודש 2/14, שם ציינת שהיו 9 הרכבות. איך ידעת להעריך כמה שעות הן ארכו?
ת. לפי התמחור.
ש. תראה לי את הדף ותסביר את הנתונים לפיהם חישבת?
ת. אני מפנה לנספח 1 שצורף לתצהירו של מר גל לחשבון לחודש 2/14. בעמ' הראשון של החשבון המדבר על סניף חיפה, מופיע הרכבה של ארון קיר שהורכב יחד עם מרכיב נוסף תוספת לארון וסה"כ כל ההרכבות מגיעים ל-9 הרכבות, כולל חנות מפעל, וסך השעות שחישבתי לפי תמחור הארונות, זה מה שיצא. יש פה מטבחים שלקחו 4 שעות, זה מטבח סטנדרטי, ויש מטבח שלקח 8 שעות ויש ארון קיר שביחד עם המרכיב השני לקח באזור 10 שעות ומשם הגענו לסה"כ שעות.
ש. תגיד לי את כל 9 ההרכבות?
ת. רודקין דלית- 10 שעות, סילמן אלי – 4 שעות, רודקין דלית – 8 שעות, הילה בירן – 6 שעות כולל המתנה, טלאור לירן – שעתיים בערך, לוינסקי שרית – 10 שעות, רודקין דלית – 8 שעות ביטול הרכבה, הלכתי הביתה, תורג'מן עמיקם – 8 שעות בוטלה הרכבה, תורג'מן עמיקם (ש' אחרונה בחשבון) – 10 שעות הרכבה, סבטלנה – 4 שעות הרכבה של מטבח סטנדרטי, אורלי מוסקוביץ – 8 שעות הרכבה, דנה שליזנגר – 3 שעות הרכבה, אברמוב – שעתיים.
ישראל יונת – מדובר בהתקנה של חזית מדיח ולכן לא הבאתי אותה בחשבון במספר ההרכבות.
אברהם לאה – לא מדובר בהרכבה, אלא חלק משירות.
זוהר, גוטרימן, זומר נורית, סויסה – זה לא הרכבה.
ש. אני אומרת לך שסיכמנו את כל השעות שכרגע העדת עליהן והגענו ל-83 שעות, ולמרות זאת אצלך בטבלה מופיע 122 שעות.
ת. אני לא יכול להסביר. אני לא זוכר איך הערכתי את זה כאשר עשיתי את הטבלה" (ההדגשות הוספו – ק.כ).
מכאן, שהתובע לא הצליח להסביר את החישובים שביצע בטבלה ולכן לא הוכיח ששעות העבודה שנרשמו בה נכונות. כאמור, התובע אף הודה שהכין את הטבלה במועד הגשת התביעה ולכן מדובר בהערכה של מספר שעות העבודה שביצע ולא ברישומים שנערכו "בזמן אמת".
בהקשר זה נציין כי בסיכומים נעשה ניסיון להסביר את הסתירה בעדותו של התובע בנוגע לחודש 2/2014. נטען כי נפלה טעות במספר ההרכבות שנכתבו בטבלה מכיוון שהתובע ביצע באותו חודש 13 הרכבות ולא 9 הרכבות ובעדותו לא הבחין באישורי ההרכבות של חנות המפעל. עוד נטען כי הוא לא ציין בעדותו שבחישוב הובאו בחשבון גם שעות הנסיעה[150]. אלא שלא מצאנו כי יש באמור בסיכומים כדי לסייע לתובע, משלושה טעמים: האחד, כפי שעולה מעדות התובע הוא התייחס באופן מפורש הן לאישורי ההרכבות של סניף חיפה והן לאישורי ההרכבות של חנות המפעל. השני, מעיון בארבע ההרכבות הנוספות שציין התובע עולה שאחת מהן היא הרכבה של ארון אמבטיה והשנייה הרכבה של שני ארונות עליונים בלבד, כך שמשך זמן ההרכבה שלהם קצר. לפיכך, לא מצאנו שיש בארבע הרכבות אלה כדי להסביר פער של 39 שעות (122 ש' בטבלה - 83 ש' בעדות). השלישי, הטענה שהשעות שפורטו בטבלה כוללות את זמני הנסיעות בין הלקוחות היא טענה עובדתית חדשה עליה לא העיד התובע בתצהירו או בעדותו לפנינו ולכן לא הוכחה. כמו כן, מדובר "בהרחבת חזית אסורה" כפי שטענה הנתבעת בסיכומיה[151]. לפיכך, דין טענת התובע בסיכומים - להידחות.
בנסיבות אלה, לא עלה בידי התובע להסביר את החישובים שביצע בטבלה ולכן לא ניתן לסמוך על האמור בה.
- נוסיף כי לא נעלמו מעינינו שתי טענות כלליות של התובע בנוגע לחישובים שערך בטבלה, ונתייחס אליהן להלן.
הראשונה, התובע טען בעדותו שהחישובים בטבלה בוצעו על יסוד חישוב מדויק של שעות ההרכבות ("נכון, זה לא ממוצע. זה בדיוק הזמן שלקח להרכיב את ההרכבות")[152]. אלא שגרסתו אינו נכונה הן מן הטעם שקודם לכן העיד שהטבלה הוכנה כשהגיש את התביעה[153] כך שהיא מבוססת על הערכה בלבד והן מן הטעם שלא ידע להסביר את החישובים במהלך עדותו. מכאן, שאנו דוחים את טענת התובע שלפיה החישובים בטבלה בוצעו לפי חישוב מדויק של שעות ההרכבה.
השנייה, התובע טען בסיכומים[154] ששעות העבודה שנרשמו בטבלה כוללים גם את שעות הנסיעה בין בתי הלקוחות, אלא שדין הטענה להידחות. כאמור, מדובר בטענה עובדתית חדשה שהיא בגדר "הרחבת חזית אסורה", כטענת הנתבעת[155]. כמו כן, הטענה לא הוכחה מכיוון שהתובע לא הצהיר עליה ואף לא העיד שרישומי השעות שבטבלה כוללים את שעות הנסיעה בין הלקוחות. לפיכך, מדובר בטענה סתמית שלא נתמכה בעדותו של התובע.
- כמו כן, מר גל שלל בעדותו מכל וכל את חישובי התובע בנוגע לשעות העבודה. וכך העיד מר גל[156]:
"ש. למעשה אם אחשב את הסכום ששולם לפני מע"מ ואפחית את סכום ההרכבות ששולם, אגיע למספר השעות?
ת. חד משמעית לא, מה זה שייך?
ש. על כל שעת שירות שולמה לתובע 90 ₪?
ת. נכון.
ש. כלומר, אם אפחית את הסכום ששולם לתובע עבור הרכבות, אגיע למספר השעות של שעות השירות ששולם לו בעדן?
ת. בעיקרון זה נכון, אך לא בהכרח. אם יש לו 10 דקות להרכבת חזית מדיח ושולם 180 ₪, אז הסכום הוא אחר. לא בהכרח מה שרשום פה הוא שעות.
......
ש. אני אומר לך, שמהפחתה של ההרכבות וחילוץ השעות כמו שעשית ב-5/09 הגענו ל-107.72 שעות עבודה עבור תיקי שירות בחודש 8/11. לקחתי את הסכום הסופי, לא כולל מע"מ, חילצתי גם את תשלום הנסיעות שלא הבנתי בדיוק על מה שולם, והפחתתי את סכום ההרכבות וחילקתי ב-90, הגעתי ל-107.72. יש לך חישוב אחר?
ת. הסברתי קודם ואני אומר, שאין קשר בין השעות הרשומות לבין הסכום הסופי, כי לפעמים הוא ביצע עבודה ב-10 דקות ונתתי לו 90 ₪, למשל התקנת קולט. יש דוגמא נוספת בחודש זה, שבו הוא הרכיב ארון קיר 6 טורים (פטרוזיל דליה), וקיבל 900 ₪ והוספתי תיקונים והשלמות במטבח, למרות שזה מטבח שהוא הרכיב ולא הגיע לו, שילמתי עוד 180 ₪, וזה כלל לא אומר שהוא ביצע שעתיים עבודה במטבח. זה היה לפי שיקול דעתי.
אין קשר בין השעות שמשולמות לבין השעות האמיתיות שהתובע עבד" (ההדגשות הוספו – ק.כ).
ובהמשך[157]:
"ש. מפנה לדו"ח הרכבה של חודש 10/12, בכל הסניפים, אבקש לומר לי כמה הרכבות היו באותו חודש?
ת. 19 הרכבות.
ש. אני אומר לך שבאותו חודש ביצעתי את אותו חישוב, הפחתי את סכום ההרכבות מהסכום הכללי לפני מע"מ, עבור כל החנויות, ויצא 95.4 שעות עבודה עבור תיקי שירות?
ת. עשית טעות. איך אתה יכול להתייחס לשעות עבודה, כאשר אני מסביר לך שאין שום קשר בין שעות העבודה לבין הסכומים ששילמתי עבור שירות.
ש. זאת אומרת שמה שעשית ב-5/09 שהגשת את נספח 1, אישורי ההרכבות, ולא ציינת בשום תצהיר שזה לא קשור לשעות השירות, לשיטתך הגשת מסמך שקרי?
ת. לשיטתי לא עבדתי לפי שעות, אלא לפי 4% למטבח. לעניין תיקי שירות, חושב לפי 90 ₪ לשעה כאשר 10 דקות וגם שעה ו-10 דקות נחשב לשעת עבודה.
ש. וגם שעתיים?
ת. לא, שעתיים נחשב ל-180 ₪".
כלומר, מעדות מר גל עולה שאין ממש בניסיונו של התובע להתבסס על דוחות ההרכבות לצורך הוכחת שעות עבודתו. מר גל הסביר שלא ניתן להפחית את התשלומים עבור הרכבה ולחלק את היתרה ב-90 ₪ כדי ל"חלץ" את שעות העבודה של התובע במתן מענה לקריאות שירות מכיוון שהוא לא קיבל תשלום לפי שעות העבודה בפועל. כל קריאת שירות הוערכה כשעה על אף שהיו מקרים בהם עבד התובע פחות משעה וקיבל 90 ₪ ומנגד היו מקרים אחרים בהם עבד יותר משעה וקיבל 90 ₪.
נוכח עדותו של מר גל, אין בסיס לשעות העבודה שחישב התובע על בסיס דוחות ההרכבות שצורפו לתצהיר מר גל.
- נוסיף, כי אף מר בן בסט העיד שהתובע לא עבד לפי שעות ולכן אין זה רלוונטי מה הזמן הממוצע של הרכבת מטבח[158]:
"ת. ממוצע הרכבת מטבח נע בין 4-5 שעות, יש מטבח שלוקח להרכיב שעה ויש מטבח שלוקח להרכיב 8 שעות.
ש. אתה מסכים איתי שמר גל מבין בהרכבת מטבחים?
ת. כן, הוא היה מנהל השירות של הסניף.
ש. בשום תצהיר של מר גל, לא הצהיר שהרכבת מטבחים לוקחת שעה והוא אמר שהתובע לא דיווח לו כמה זמן לקח הרכבת מבטח?
ת. נכון, כי זה לא רלוונטי כמה זמן לוקח להרכיב מטבח. התשלום למרכיב הוא לא עפ"י שעה" (ההדגשה הוספה – ק.כ).
כמו כן, מר בן בסט שלל אף הוא את חישוב שעות העבודה שביצע התובע בהתבסס על דוחות ההרכבות. וכך העיד מר בן בסט[159]:
"ש. אם נפחית את סכום ההרכבות מהסכום הכולל ששולם לתובע לפני מע"מ ומחלקים את היתרה ב-90 ₪, יוצא שהתובע עבד 149.17 שעות לפי כמות הרכבות של 23?
ת. אבל היו רק 12 הרכבות ולא 23.
ש. אבל תסכים איתי שאת כל שאר הסכומים צריך לחלק אותם ב-90, לאחר שהפחתתי את סכום ההרכבות?
ת. לאו דווקא. כי יש עוד סעיפים שלא מוגדרים כשעת שירות עם סכום תשלום אחר.
ש. איזה סכומים?
ת. למיטב זכרוני, יש להרכבה של חזית מדיח, או של קולט, או חזית מקרר – סכומים אחרים. בנוסף, למיטב זכרוני, בתקופתי היה גם תשלום על ביטול יום הרכבה, וזה סכום אחר.
ש. כמה זמן לוקח להרכיב קולט?
ת. זה יכול לנוע חצי שעה עד שעה" (ההדגשות הוספו – ק.כ).
עדותו של מר בן בסט מחזקת את גרסת הנתבעת שלפיה דוחות ההרכבות אינם יכולים ללמד על שעות עבודתו של התובע בתקופת ההתקשרות.
- זאת ועוד. מר בן בסט ביצע תחשיב נגדי של שעות עבודתו של התובע בהתאם לדוחות ההרכבות וקריאות השירות משנת 2009 ועד לסיום ההתקשרות על בסיס השעות הממוצעות שהצהיר התובע (6 שעות להרכבה ושעה לקריאת שירות) ומצא שממוצע שעות עבודתו לא עלה על 130 שעות לחודש[160].
בסיכומי התובע[161] נטען שמר בן בסט לא הביא בחשבון את ההרכבות הקטנות מ-600 ₪ ואת שעות הנסיעה בין הלקוחות. עם זאת, אף אם נוסיף את ההרכבות הקטנות ואת זמני הנסיעה בין הלקוחות לתחשיבו של מר בן בסט, נמצא שהתובע לא עבד שעות רבות העולות על היקף של משרה מלאה.
בהקשר זה נציין כי לא נעלמה מעינינו טענת התובע שנטענה לראשונה בסיכומי התשובה שלפיה לא ברור מדוע מר בן בסט שהחל לעבוד בנתבעת בשנת 2015 בלבד ביצע תחשיב זה ולא מר גל שערך את דוחות ההרכבות וקריאות השירות[162], אלא שאין בה ממש. מר בן בסט ביצע תחשיב נגדי בהתבסס על מסמכים (דוחות ההרכבות וקריאות השירות) ועל הצהרת התובע. לפיכך, המועד בו החל מר בן בסט לעבוד אצל הנתבעת אינו רלוונטי לתחשיב ואנו דוחים את טענת התובע בעניין.
- בנסיבות אלה, התובע לא הוכיח את שעות העבודה שעבד בתקופת ההתקשרות ואף לא הוכיח שעבד שעות נוספות רבות על יסוד דוחות ההרכבות. מכאן, שחישובי התובע התבססו על הערכה בלבד ועל נתונים שאינם נכונים.
- שישית, לא נעלמה מעינינו הטענה בסיכומי התובע שלפיה התקין מטבח בהרצליה פיתוח יומיים ברציפות במשך 31 שעות[163], אלא שטענה זו לא הוכחה, משתי סיבות: האחת, התובע לא הצהיר על כך בתצהירו, ולכן אין גרסה עובדתית התומכת בטענה זו. השנייה, מר גל שנשאל בנוגע להתקנה זו לא אישר את טענות התובע ולא זכר את פרטי ההתקנה. שוכנענו שמר גל אכן לא זכר את פרטי ההתקנה ושלא מדובר בניסיון התחמקות מצידו[164]. בנסיבות אלה, לא עלה בידי התובע להוכיח שביצע התקנה במשך יומיים ברציפות שנמשכה 31 שעות.
- שביעית, לא נעלם מעינינו כי התובע לא קיבל תשלום עבור שעות הנסיעה בין הלקוחות, פרט לנסיעות במרחק העולה על 25 ק"מ[165] וכי המרכיב השכיר קיבל שכר חודשי שכלל גם את זמני הנסיעות במהלך יום העבודה. עם זאת, אין בכך כדי לסייע לתובע, מהסיבות הבאות:
האחת, בתחילת ההתקשרות סוכמו עם התובע תנאי ההתקשרות ולא סוכם על תשלום עבור זמני נסיעה. כמו כן, התמורה הכוללת ששולמה לתובע גבוהה בהרבה מעלות העסקתו של מרכיב שכיר. מכאן, שאין באי תשלום עבור שעות הנסיעה כדי להצביע על כך ששולם לתובע סכום נמוך משכרו של המרכיב השכיר.
השנייה, יש לזכור כי פרט לתשלום עבור קריאת שירות שולם לתובע עבור כל הרכבה 4% ממחיר עלות ייצור מטבח, סכום העולה על עלות ההעסקה של המרכיב השכיר בעבור הרכבת מטבח זהה. לפיכך, אף אם נקבל את טענת התובע שלעיתים התמורה בעבור קריאת שירות כולל זמן הנסיעה ללקוח יכולה להיות נמוכה מעלות ההעסקה של שעת עבודה של המרכיב השכיר, לא יהיה בכך כדי לסייע לו מכיוון שיש לבחון את התמורה הכוללת ששולמה לו. כאמור, בחינת התמורה הכוללת ששולמה לתובע מצביעה על כך ששולמו לו סכומים גבוהים מעלות השכר של המרכיב העצמאי.
בנסיבות אלה, אין בעובדה שלא שולם לתובע עבור זמני הנסיעה בין הלקוחות כדי להצביע על כך שהוא השתכר שכר נמוך יותר משכרו של המרכיב העצמאי.
- יצוין כי לא נעלמו מעינינו התחשיבים שערך התובע בסיכומים[166] כדי להוכיח את הטענה שעלות התמורה ששולמה לו הייתה נמוכה מעלות שכרו של המרכיב השכיר, אלא שאין אנו מקבלים תחשיבים אלה מהנימוקים הבאים: האחד, התובע הביא בחשבון בעלות השכר של המרכיב השכיר רכיבים שאין לו זכאות לקבלם – אש"ל, דמי חגים וחלף הודעה מוקדמת. השני, התובע יצא מתוך נקודת הנחה בתחשיב שהמרכיב השכיר לא עבד בימי שישי, עובדה שהתבררה כלא נכונה. השלישי, התובע ערך חישוב של התמורה ששולמה לו על יסוד הערכה של שעות עבודה, לרבות זמני נסיעות. בנסיבות אלה, אנו דוחים את תחשיבי התובע בסיכומים.
- מן המקובץ עולה כי עלה בידי הנתבעת להוכיח שכר של מרכיב שכיר שנתוניו דומים לנתוני התובע. עוד הוכח, שהתמורה ששולמה לתובע גבוהה ביותר מ-50% מעלות ההעסקה של המרכיב השכיר, כך שהתמורה ששולמה לו כללה את כל הזכויות הסוציאליות להן היה זכאי אם היה מועסק כעובד שכיר מלכתחילה. מנגד, לא עלה בידי התובע להוכיח שעבד יותר שעות מהמרכיב השכיר ובוודאי שלא עלה בידיו להוכיח את היקפן של אותן שעות. אי לכך, שוכנענו שתחשיבי התובע שגויים.
- בנסיבות אלה, משהגענו למסקנה שהתמורה ששולמה לתובע הייתה גבוהה מעלות העסקתו של המרכיב השכיר הרי שבהתאם לגישה החישובית אין הוא זכאי לתשלומים נוספים על אלה ששולמו לו. אי לכך, דין תביעת התובע להידחות.
- למעלה מן הדרוש נציין כי גם לפי הלכת רופא דין התביעה להידחות. בהתאם להלכת רופא יש להשוות בין התמורה הקבלנית ששולמה לתובע לבין השכר של המרכיב השכיר. כאמור, שכרו של המרכיב השכיר (כולל אחזקת רכב ושווי שימוש בטלפון) היה בסכום של 14,385 ₪. לפיכך התמורה הממוצעת (35,265 ₪) ששולמה לתובע גבוהה יותר מפי שניים מהשכר של המרכיב השכיר. בנסיבות אלה, מששוכנענו כי במהלך ההתקשרות ניתנה לתובע אפשרות לבחור בין העסקה כשכיר לבין העסקה כעצמאי ונוכח הפער המשמעותי בין התמורה הקבלנית לבין שכרו של מרכיב שכיר, הנתבעת הייתה זכאית לקזז מהזכויות שהגיעו לתובע כעובד בגין תקופת העבודה וסיומה (פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ודמי הבראה) את הסכומים ששולמו לו מעבר לשכרו של עובד מקביל נוכח מעמדו כקבלן עצמאי. בתום הקיזוז לא הייתה נשארת יתרה לזכותו של התובע בגין הזכויות האמורות. לפיכך, דין התביעה להידחות אף בהתאם להלכת רופא.
- הנתבעת טענה כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לזכותו של התובע את הסכומים שקיבל ביתר לעומת הסכומים שהיה זכאי לקבל אם היה עובד שכיר. הנתבעת טענה שאם התובע היה עובד שכיר הוא היה זכאי בכל תקופת העבודה לסכום של 965,712 ₪ על בסיס שכר בסך 8,850 ₪ לחודש ובתוספת 24% עלות מעסיק. בנסיבות אלה נטען שיש לקזז סכום של 2,042,560 ₪ מכל סכום שייפסק לזכותו של התובע, אם ייפסק[167].
- התובע טען שיש לדחות את טענת הקיזוז מכיוון שהיא לא מפורטת ומכומתת בהתאם לפסיקה. עוד נטען כי הנתבעת לא עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה באשר לקיזוז והשבה. הנתבעת לא פירטה את טענת הקיזוז, לא הפנתה לאסמכתאות וערכה את חישוביה באופן סתמי בהתאם לחודשי העבודה ולא כקיזוז פנימי המתאפשר בהתאם לפסיקה[168].
- במסגרת הסיכומים לא שבה הנתבעת על טענותיה בסוגיית הקיזוז ולכן יש לראותה כמי שוויתרה עליהן. נוסיף, כי משקבענו שהתובע לא זכאי לתשלום כלשהו מכיוון שעלות התמורה ששולמה לו גבוהה מעלות ההעסקה של מרכיב שכיר, כך שנכללו בה כל הזכויות הסוציאליות שהיו משולמות לו אילו היה מוגדר כעובד שכיר מלכתחילה, הרי שאין צורך להידרש לטענה זו.
כללו של דבר
- מהראיות והעדויות שהוצגו לפנינו הגענו לכלל מסקנה שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין הנתבעת. כמו כן, שוכנענו שבהתאם לגישה החישובית התמורה ששולמה לתובע גבוהה בהרבה מעלות העסקתו של מרכיב שכיר המועסק בתפקיד זהה ובוותק דומה. בנוסף, שוכנענו שגם בהתאם להלכת רופא התובע אינו זכאי לתשלום כלשהו מכיוון שקיים פער משמעותי בין התמורה ששולמה לו לבין שכרו של מרכיב שכיר וכי אם היה מתבצע קיזוז – לא הייתה נשארת לזכותו של התובע יתרה כלשהי בגין הזכויות להן היה זכאי אם היה מועסק כעובד שכיר.
- נוכח התוצאה אליה הגענו דין התביעה להידחות.
למעלה מן הדרוש – התייחסות לרכיבי התביעה
- על אף התוצאה אליה הגענו נתייחס בקצרה לרכיבי תביעה שתבע התובע.
- פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת:
- כאמור, התובע נחשד בביצוע שתי הטרדות מיניות – האחת, בעובדת ניקיון שעבדה בסניף הנתבעת והשנייה, בלקוחה של הנתבעת. הנתבעת ערכה בירור עם התובע בנוגע לתלונה הראשונה ושלחה לו מכתב לאחר קבלת התלונה השנייה.
עם זאת, ההתקשרות עם התובע לא הופסקה בעקבות תלונות אלה.
- ההתקשרות עם התובע הופסקה בעקבות מקרה של היעלמות טבעת של לקוחה במועד מתן שירות על ידיו. התובע אמנם החזיר את הטבעת בטענה שמצא אותה בין ניירותיו, אולם בשיחה עם הנתבעת הוא לא הצליח לספק הסבר מניח את הדעת להיעלמות הטבעת ולהימצאותה בין ניירותיו. גם בעדותו לפנינו לא סיפק התובע הסבר מניח את הדעת להיעלמות הטבעת[169], בלשון המעטה.
- בהתאם לסעיף 16 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 ניתן לשלול מעובד את הזכאות לפיצויי פיטורים בנסיבות המצדיקות לפטרו ללא פיצויי פיטורים או בתשלום פיצויים חלקיים, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי החל על המעסיק והעובד או בהתאם להסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של העובדים. בנסיבות שלפנינו, לא הוצג הסכם קיבוצי שחל על הצדדים ולכן ההסכם הקיבוצי הרלוונטי הוא תקנון העבודה בתעשייה, הקובע את המקרים בהם ניתן לשלול את מלוא פיצויי הפיטורים או חלקם.
- בנסיבות המקרה שלפנינו נציין שלטעמנו בהתאם לשיקולים שנקבעו בפסיקה[170], כפי הנראה היו נשללים מהתובע חלק מפיצויי הפיטורים, ולכל הפחות, הייתה נשללת ממנו ההודעה המוקדמת.
בכל מקרה, במסגרת חישוב עלות השכר של המרכיב השכיר הבאנו בחשבון את מלוא שיעור פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי (8.33%) ללא הפחתה כלשהי.
- פדיון חופשה, הפקדות לקופת גמל, דמי הבראה: אין חולק שאם התובע היה מוגדר כעובד שכיר של הנתבעת בתקופת ההתקשרות, הוא היה זכאי לזכויות סוציאליות אלה. זכויות אלה הובאו בחשבון על ידינו בעת חישוב עלות ההעסקה של המרכיב השכיר.
- דמי אבטלה: דין התביעה להידחות, שכן אף אם התובע היה מוגדר כעובד שכיר הוא לא היה זכאי לכך שהנתבעת תשלם לו דמי אבטלה. הלכה היא כי על התובע להגיש תביעה נגד המוסד לביטוח לאומי במקרה שכזה ולהתנהל מולו[171].
- פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד: דין התביעה ברכיב זה להידחות. מערכת היחסים כפי שהוגדרה בין הצדדים היא מערכת יחסים של מזמין-קבלן עצמאי, וזו נקודת המוצא במיוחד כאשר שוכנענו שצורת ההתקשרות הייתה מוסכמת על שני הצדדים ולא נעשתה בחוסר תום לב ומתוך רצון לפגוע בתובע. לפיכך, קביעה בדיעבד של מערכת יחסי עבודה אינה יכולה להטיל על הנתבעת חובות מכוח חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002.
- פיצוי בגין אי עריכת שימוע: אין חולק כי זכות השימוע היא חלק מחבות המעסיק לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בעת פיטורי עובד. לכן, מוטלת עליו החובה לשמוע את העובד לפני פיטוריו, כדי ליתן לו הזדמנות נאותה להעלות טענותיו ולנסות ולשכנע את המעסיק לחזור בו מההחלטה לפטרו. חובה זו קיימת בין אם מדובר במגזר הפרטי ובין אם מדובר במגזר הציבורי[172]. עם זאת, בענייננו מתכונת ההתקשרות מלכתחילה הייתה מערכת יחסים של מזמין-קבלן עצמאי ולכן יש לבחון את האופן בו הסתיימו היחסים בהתחשב במערכת יחסים זו. כאמור, הנתבעת ערכה עם התובע שיחה לפני סיום ההתקשרות בנוגע לנסיבות היעלמות הטבעת של הלקוחה והימצאותה ברכבו. במהלך אותה שיחה ניתנה לתובע הזדמנות להסביר את המקרה עם הטבעת, אולם משלא עלה בידיו לשכנע את הנתבעת בגרסתו הוחלט לסיים עימו את ההתקשרות. בנסיבות אלה, אנו סבורים ששיחה זו ממלאת אחר התכלית שבבסיס הדרישה לעריכת שימוע לפני פיטורים, שכן ניתנה לתובע מלוא ההזדמנות לשטוח טענותיו לפני קבלת ההחלטה על הפסקת ההתקשרות.
- תשלום עבור עבודה בשעות רגילות ובשעות נוספות: התובע טען כי לא שולם לו עבור כל שעות עבודתו בתקופת ההתקשרות. שעות אלה תועדו לטענתו באישורי ההרכבות שנערכו במהלך תקופת העבודה, אולם הנתבעת לא שילמה בעדן. התובע טען שהנתבעת לא שילמה עבור 1,437 שעות עבודה, מתוכן 1,108 שעות נוספות, והעמיד את תביעתו על סכום כולל של 103,661 ₪ (83,764 + 19,897).
דין התביעה להידחות, משני טעמים: האחד, מר גל העיד ששולם לתובע מידי חודש עבור כל ההרכבות וקריאות השירות שביצע בהתאם לאישורים שמסר בכל חודש. במקרים בהם סבר התובע שלא שולמה לו מלוא התמורה עבור עבודתו או שהוא זכאי לתשלום נוסף, פנה למר גל בעניין והוא בדק את דרישותיו והחליט אם הוא זכאי לתשלום נוסף על פי שיקול דעתו. מר גל הוסיף ששילם לתובע תשלום נוסף עבור נסיעות כשהיה מדובר במרחקים גדולים בין לקוחות[173]. מכאן, שבמקרים בהם סבר התובע שהוא זכאי לתשלומים נוספים על אלה ששולמו לו, פנה למר גל והם היו פותרים את העניין. בנסיבות אלה, לא עלה בידי התובע לשכנע שהוא זכאי לתשלום נוסף עבור העבודות שביצע. השני, התובע לא הוכיח את זכאותו לתשלום עבור שעות העבודה שנתבעו. כאמור, התובע קיבל תמורה שאינה מתבססת על שעות עבודה, פרט לקריאות השירות, בהתאם לסיכום בין הצדדים במשך תקופה של למעלה מ-11 שנה. מעיון באישורי ההרכבה עולה שהתובע רשם שעות נסיעה בין לקוחות[174], תשלום עבור עבודות סבלות[175] (שלא הוכח כי הנתבעת ביקשה ממנו לבצען), תשלום עבור זמני המתנה[176] ועוד. התובע לא הוכיח שהוא זכאי לתשלום עבור זמני נסיעה בין לקוחות, עבודות סבלות וזמני המתנה.
בנסיבות אלה, נוכח עדותו המהימנה של מר גל שלפיה כשהתובע לא קיבל את מלוא התשלומים עבור עבודתו, הוא פנה אליו ולעיתים אף קיבל תשלומים נוספים וכן נוכח העובדה שלא עלה בידי התובע להוכיח את זכאותו לתשלומים הנוספים הנתבעים – דין התביעה להידחות.
- דמי חגים: התובע קיבל תמורה עבור השירותים שסיפק ואין חולק שכאשר נעדר מעבודתו בגין חופשות או חגים לא שולם לו דבר. לפיכך, למרות שהמרכיב השכיר הועסק בשכר חודשי, התובע זכאי לתשלום דמי חגים. בהקשר זה נציין כי שכרו החודשי של המרכיב השכיר כולל גם תשלום עבור ימי החג שחלו בתקופת העבודה ולכן יש להפחית את עלותם בעת חישוב זכות זו.
- זכויות מכוח צו ההרחבה בענף העץ – תשלום עבור בגדי עבודה, אש"ל, תוספת ותק: כאמור, צו ההרחבה בענף העץ החל על מעסיקים המעסיקים פחות מ-20 עובדים אינו חל על עובדי הנתבעת שביצעו עבודות הרכבה ומתן שירות מחוץ למפעל, אלא רק על עובדי המפעל. בנסיבות אלה, אין התובע זכאי לזכויות מכוח צו הרחבה זה.
כמו כן, אם חל צו ההרחבה בענף העץ החל על מעסיקים המעסיקים למעלה מ-20 עובדים הרי שהוא לא כולל רכיב אש"ל; רכיב הוותק נמוך בהיותו נקוב בשקלים והוא אף לא כומת נכון על ידי התובע; רכיב הביגוד הוא בגדר זכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון בסיום יחסי העבודה והתובע אף קיבל ביגוד בתקופת ההתקשרות[177].
אי לכך, התובע אינו זכאי לתשלום זכויות מכוח צו ההרחבה בענף העץ.
- אובדן כושר עבודה: אין חולק שאם התובע היה מוגדר כעובד שכיר של הנתבעת בתקופת ההתקשרות הוא היה זכאי לזכות זו, כמו המרכיב השכיר. זכות זו הובאה על ידינו בחשבון במסגרת חישוב עלות ההעסקה של המרכיב השכיר.
- רכב: הנתבעת העמידה רכב לשימושו של המרכיב השכיר שנתוניו דומים לנתוני התובע. לפיכך, אין חולק שאם התובע היו מועסק כעובד שכיר הוא היה זכאי לרכב צמוד. בנסיבות אלה, אם היינו מגיעים למסקנה שהתמורה ששולמה לתובע הייתה נמוכה מעלות ההעסקה של המרכיב השכיר הוא היה זכאי להוצאות רכב.
- שווי טלפון נייד: הנתבעת העמידה טלפון נייד לשימושו של המרכיב השכיר שנתוניו דומים לנתוני התובע. לפיכך, אין חולק שאם התובע היו מועסק כעובד שכיר הוא היה זכאי לטלפון נייד. בנסיבות אלה, אם היינו מגיעים למסקנה שהתמורה ששולמה לתובע הייתה נמוכה מעלות ההעסקה של המרכיב השכיר הוא היה זכאי להוצאות טלפון.
- פיצוי בגין חוק הגנת השכר: משסוכם עם התובע על מתכונת עבודה של מזמין-קבלן עצמאי כנגד חשבונית, לא חלה חובה על הנתבעת להמציא לתובע תלושי שכר. אי לכך, דין התביעה ברכיב זה להידחות.
- מן המקובץ עולה כי אם היינו קובעים שעלות התמורה של התובע הייתה נמוכה מעלות השכר של המרכיב השכיר (ולא כך קבענו!) הוא היה זכאי רק לרכיבים הבאים: פדיון חופשה, הפרשות לגמל, דמי הבראה, הוצאות רכב וטלפון והפרשות לאובדן כושר עבודה.
כמו כן, לטעמנו (ואין אנו קובעים מסמרות בעניין!) התובע היה זכאי לפיצויי פיטורים חלקיים בשל נסיבות סיום עבודתו ורכיב חלף ההודעה המוקדמת היה נשלל ממנו.
נוסיף, כי התובע לא היה זכאי לתשלום דמי אבטלה, לפיצוי בגין אי עריכת שימוע, לתשלום עבור עבודה בשעות רגילות ובשעות נוספות, לדמי חגים, לזכויות מכוח צו ההרחבה בענף העץ (בגדי עבודה, אש"ל ותוספת ותק), לפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד ובגין אי הנפקת תלושי שכר.
סוף דבר
- כאמור, על אף ששוכנענו כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, הוכח כי עלות התמורה ששולמה לתובע גבוהה מעלות ההעסקה של מרכיב שכיר שנתוניו זהים לנתוני התובע.
- אי לכך, התביעה נדחית.
- בשים לב להיקף ההליכים ולתוצאה אליה הגענו ישלם התובע לנתבעת הוצאות משפט בסכום של 3,500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסכום של 20,000 ₪. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.
על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, א' מרחשוון התש"ף, (30 אוקטובר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
| |
|
|
|
מר סאבר שהאב
נציג ציבור (עובדים)
|
|
קרן כהן, שופטת
|
[1] הדוחות הוגשו כמוצגים נ/2.
[2] דברי באי כוח הצדדים והחלטת בית הדין - עמ' 10 לפרוטוקול ש' 18 – 28.
[3] סעיף 4 לכתב התביעה המתוקן.
[4] סעיפים 3, 5 ו-6 לכתב התביעה המתוקן; סעיף 2 לתצהיר התובע; סעיפים 11 ו-13 לכתב ההגנה המתוקן ונספח 4 לכתב ההגנה המתוקן; סעיף 3 לתצהיר מר גל; סעיף 4 לתצהיר גב' ברק ונספחים 1 ו-2 לתצהירה.
[5] סעיף 7 לכתב התביעה המתוקן; סעיף 2 לתצהיר התובע; סעיף 14 לכתב ההגנה המתוקן; סעיף 4 לתצהיר מר גל; סעיף 6 לתצהיר גב' ברק ונספח 3 לתצהירה.
[6] סעיף 12 לכתב ההגנה המתוקן; סעיף 7 לתצהיר גב' ברק ונספחים 4 ו-5 לתצהירה.
[7] סעיף 9 לכתב התביעה המתוקן; סעיף 4 לתצהיר התובע; סעיף 5 לתצהיר מר גל; עדות מר גל – עמ' 52 לפרוטוקול ש' 24 – 27.
[8] עדות התובע – עמ' 23 לפרוטוקול ש' 6 - 7.
[9] סעיף 4 לתצהיר התובע; סעיף 5 ו-7 לתצהיר מר גל.
[10] סעיף 4 לתצהיר גב' שדה.
[11] סעיף 14 לתצהיר התובע; סעיף 6 לתצהיר גב' שדה; עדות התובע – עמ' 27 לפרוטוקול ש' 17 – 18.
[12] סעיף 3 לתצהיר גב' שדה; סעיפים 8 ו-9 לתצהיר מר גל.
[13] סעיף 19א' ו-19ב' לתצהיר התובע; סעיף 5 לתצהיר גב' שדה; עדות גב' שדה – עמ' 16 לפרוטוקול ש' 14 – 26, עמ' 17 ש' 5 – 9; עדות התובע – עמ' 29 ש' 26 - 28.
[14] עדות התובע – עמ' 17 לפרוטוקול ש' 29 – 30 ועמ' 28 ש' 5 - 6; עדות גב' שדה – עמ' 12 ש' 25 – 32; עדות מר גל – עמ' 59 לפרוטוקול ש' 4.
[15] סעיף 9 לתצהיר מר גל; עדות מר גל – עמ' 60 לפרוטוקול ש' 28 – 30, עמ' 61 ש' 30 עד עמ' 62 ש' 3.
[16] סעיף 5 לתצהיר התובע.
[17] עדות גב' שדה – עמ' 17 לפרוטוקול ש' 22 – 26.
[18] סעיף 16 לתצהיר מר גל.
[19] עדות מר בן בסט – עמ' 72 לפרוטוקול ש' 22 – 26.
[20] סעיף 5 לתצהיר גב' שדה.
[21] עדות גב' שדה – עמ' 12 לפרוטוקול ש' 20.
[22] סעיף 6 לתצהיר התובע.
[23] סעיפים 15 ו-16 לתצהיר התובע; סעיף 10 לתצהיר גב' שדה.
[24] סעיף 5 לתצהיר התובע; עדות מר גל – עמ' 59 ש' 20 -22, עמ' 60 ש' 6; עדות מר בן בסט – עמ' 68 לפרוטוקול ש' 8 - 9.
[25] סעיף 14 לתצהיר התובע; סעיף 7 לתצהיר גב' שדה; סעיף 17.1 לתצהיר מר גל; עדות מר גל – עמ' 61 ש' 21 – 24; סעיף 6.1 לתצהיר מר בן בסט; עדות מר בן בסט – עמ' 66 לפרוטוקול ש' 30 – 31.
[26] סעיף 15 לתצהיר התובע; עדות התובע – עמ' 23 לפרוטוקול ש' 30 – 31; סעיף 17.5 לתצהיר מר גל; סעיף 6.5 לתצהיר מר בן בסט.
[27] סעיפים 5 ו-17 לתצהיר התובע; עדות התובע – עמ' 23 לפרוטוקול ש' 20 – 27; סעיף 17.2 לתצהיר מר גל; סעיף 6.2 ו-6.3 לתצהיר מר בן בסט.
[28] עדות גב' שדה – עמ' 13 לפרוטוקול ש' 25 – 29, עמ' 14 ש' 5 – 8; סעיף 14 לתצהיר מר גל.
[29] סעיף 20 לכתב התביעה המתוקן; סעיפים 19 ו-23 לכתב ההגנה המתוקן; סעיף 19 לתצהיר מר גל; סעיפים 7 ו-12 לתצהיר מר בן בסט.
[30] סעיף 2 לתצהיר המשלים של התובע.
[31] סעיף 20 לתצהיר מר גל והמסמכים שצורפו לתצהירו; סעיף 14 לתצהיר מר בן בסט; סעיף 6 לתצהיר מר פורן; עדות מר פורן – עמ' 44 לפרוטוקול ש' 32 - 33.
[32] עדות התובע – עמ' 31 לפרוטוקול ש' 4 – 5; עדות מר גל – עמ' 54 לפרוטוקול ש' 11 – 16; סעיף 12 לתצהיר מר בן בסט; עדות מר בן בסט – עמ' 65 ש' 32 עד עמ' 66 ש' 1.
[33] עדות מר גל – עמ' 55 לפרוטוקול ש' 6 – 9.
[34] סעיף 10 לתצהיר המשלים הראשון של מר גל; עדות מר גל – עמ' 55 לפרוטוקול ש' 10 - 17.
[35] סעיף 4 לתצהיר המשלים השני של מר גל; עדות מר גל – עמ' 56 לפרוטוקול ש' 6 -11, עמ' 57 ש' 18 – 21.
[36] סעיף 6 לתצהיר התובע.
[37] סעיף 18 לתצהיר מר גל.
[38] עדות התובע – עמ' 24 לפרוטוקול ש' 30 עד עמ' 27 ש' 1.
[39] סעיפים 6 ו-7 לסיכומי התשובה.
[40] הטבלה בסעיף 16א' לכתב התביעה המתוקן; ס' 8 לתצהיר התובע; עדות התובע – עמ' 25 ש' 13 – 15 וש' 20 – 28, עמ' 26 ש' 1 – 6 וש' 25 – 26, עמ' 27 ש' 1.
[41] סעיף 38 לסיכומי הנתבעת.
[42] דוחות רווח והפסד של התובע לשנים 2010 – 2015 – מוצגים נ/2; עדות התובע – עמ' 23 לפרוטוקול ש' 10 עד עמ' 24 ש' 21.
[43] סעיף 10 לכתב התביעה המתוקן; עדות מר גל - עמ' 59 לפרוטוקול ש' 29 - 30.
[44] סעיף 10 לתצהיר התובע.
[45] עדות מר גל - עמ' 59 לפרוטוקול ש' 31 – 32.
[46] סעיפים 3 – 8 לתצהיר גב' מלול ונספחים 1 ו-2 לתצהירה; עדות גב' מלול – עמ' 41 לפרוטוקול ש' 36 עד עמ' 42 ש' 1, עמ' 42 ש' 29 – 30, עמ' 43 ש' 1 – 4; סעיף 23 לתצהיר מר בן בסט.
[47] עדות גב' שדה – עמ' 18 לפרוטוקול ש' 4 - 23.
[48] סעיפים 9 ו-10 לתצהיר גב' מלול; סעיף 24 לתצהיר מר בן בסט.
[49] סעיף 25 לתצהיר מר בן בסט ונספח 7 לתצהירו.
[50] סעיף 11 לתצהיר התובע.
[51] סעיף 9 לתצהיר מר לורי.
[52] עדות התובע – עמ' 35 לפרוטוקול ש' 27 – 28; עדות בן בסט – עמ' 67 ש' 26 – 29.
[53] סעיפים 5, 28 ו-29 לתצהיר מר בן בסט.
[54] סעיף 27 לתצהיר התובע; עדות התובע – עמ' 36 לפרוטוקול ש' 20 – 22.
[55] עדות מר לורי – עמ' 54 לפרוטוקול ש' 12 – 20.
[56] סעיף 27 לתצהיר התובע; נספח 8 לתצהיר מר בן בסט.
[57] סעיפים 16 ו-17 לכתב התביעה המתוקן; סעיפים 16 – 34 לסיכומי התובע; סעיפים 6 – 12 לסיכומי התשובה.
[58] סעיפים 7 – 44 לכתב ההגנה המתוקן; סעיפים 6 – 130 לסיכומי הנתבעת.
[59] דב"ע (ארצי) נד/77 – 3 רוטברג – תדיראן בע"מ פד"ע כז 454 (1994); ע"ע (ארצי) 300274/96 צדקא – מדינת ישראל, פד"ע לו 625 (2001) (להלן: עניין צדקא). ע"ע (ארצי) 110/10 רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.2011) (להלן: עניין רופא); ע"ע (ארצי) 11504-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ – משיח, (19.3.2013).
[60] ע"ע (ארצי) 300245/97 אסולין – רשות השידור, פד"ע לו 689 (2001).
[61] דב"ע (ארצי) נב/ 3-158 יאיר - גליברמן פד"ע כה 31 (1992); ע"ע (ארצי) 300256/98 אייזיק - תה"ל, תכנון המים לישראל בע"מ פד"ע לו 817 (2002) (להלן: עניין אייזיק); ע"ע 478/09 חסידים - עיריית ירושלים (13.1.11) (להלן: עניין חסידים).
[62] ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין – חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז 433 (2002); בג"צ 5168/93 מור – בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628 (1996) (להלן: עניין מור); ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – פרייס (13.9.2012) (להלן: עניין פרייס).
[63] עניין פרייס; ע"ע (ארצי) 568/06 שושן – קל שירותי נופש ותיירות בע"מ (3.1.2008) (להלן: עניין שושן).
[64] ע"ע 283/99 ברק – כל הקריות בע"מ, פד"ע לה 641 (2000); דב"ע (ארצי) מה/25 – 3 קיפניס – אגד בע"מ, פד"ע יז 14 (1985); ע"ע (ארצי) 1076/04 מדינת ישראל – שוב, (11.7.2005); ע"ע (ארצי) 548/09 לוי – מוסך עלית לוי 93 בע"מ, (22.11.2009).
[65] עניין מור; עניין צדקא; ע"ע (ארצי) 1120/02 ועקנין – המועצה הדתית אופקים, פד"ע לט 751 (2003).
[66] דב"ע (ארצי) לא/27 – 3 עיריית נתניה – בירגר, פד"ע ג' 177 (1971); דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין לעבודה, פ"ד נב(4) 817 (1998); ע"ע (ארצי) 303/08 רפא"ל מערכות לחימה מתקדמות בע"מ – גרוס, (20.1.2011).
[67] דב"ע (ארצי) לד/9 – 3 אדמון – מדינת ישאל, פד"ע ה' 169 (1974).
[68] סעיף 8 לסיכומי הנתבעת.
[69] עדות מר בן בסט – עמ' 69 לפרוטוקול ש' 15 – 17.
[70] דב"ע (ארצי) לג/64 – 3 פירר הנהלת רכוש בע"מ – שטסלר, פד"ע ה 108 (1973); ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ – קרסנטי , (15.4.2007); עניין שושן.
[71] דב"ע (ארצי) לג/3-72 אגודה צרכנית שיתופית תל-אביב בע"מ – גוטנהויז, פד"ע ה 141 (1973) (להלן: עניין גוטנהויז).
[72] עדות התובע – עמ' 24 לפרוטוקול ש' 20 – 23; חשבוניות שצורפו כנספח ב' לתצהיר המשלים של התובע.
[73] סעיף 35 לסיכומי הנתבעת.
[74] ע"ע (ארצי) 1162/01 בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433 (2002).
[75] ע"ע (ארצי) 300267/98 טויטו – מ.ש.ב הנדסת קירור ומיזוג אוויר בע"מ, פד"ע לז 354 (2002) (להלן: עניין טויטו).
[76] דב"ע (ארצי) מב/3-123 סגל - גור פד"ע יד 190 194 (1983); עניין אייזיק.
[77] דב"ע (ארצי) נב/254 – 3 פריץ – מפעל הפיס, פד"ע כ"ו 372 (1993).
[78] ע"א 325/60 היימן נ' אליקה, פ"ד ט"ו 7 (1961).
[79] עניין פריץ.
[80] עניין אייזיק.
[81] עדות גב' שדה – עמ' 13 לפרוטוקול ש' 4 – 5.
[82] ע"א 454/71 ולנסי נ' פיוניר קונקריט ישראל בע"מ פ"ד כו(2)322 (1972).
[83] עניין גוטנהויז; דב"ע (ארצי) מא/2-23 מרשי - הוצאת מודיעין בע"מ פד"ע יב 428 (1981).
[84] עניין שושן; ע"ע (ארצי) 511/06 שיף – רשות השידור, (לא פורסם, 7.9.2008).
[85] סעיף 18 לתצהיר מר גל.
[86] עדות מר גל – עמ' 60 לפרוטוקול ש' 23 – 25.
[87] עניין צדקא.
[88] סעיף 15 לתצהיר מר גל.
[89] עניין פריץ.
[90] ע"ע (ארצי) 337/06 פבר – מנור, (לא פורסם, 15.7.2007).
[91] דב"ע (ארצי) מג/106 – 3 ולטנר – גור בטח סוכניות לביטוח בע"מ, פד"ע טו 87 (1984).
[92] דב"ע (ארצי) לט/112 – 3 ז'בורובסקי – אגודת בית הכנסת הגדול על שם גיבורי ישראל, פד"ע יא 309 (1980).
[93] ע"ע (ארצי) 521/08 דייג – מועצה אזורית באר טוביה, (לא פורסם, 6.7.2009).
[94] סעיף 22 לתצהיר מר גל.
[95] ע"ע (ארצי) 1392/02 טורבטי – שירותי בריאות כללית, (לא פורסם, 12.2.2004).
[96] ע"ב (חי') 93/06 שפירא – רגבה שיווק והפצת מוצרים בע"מ, (24.9.2009).
[97] סעיפים 35 – 66 לסיכומי התובע; סעיפים 3 – 5 לסיכומי התשובה.
[98] סעיפים 124, 131 – 134 לסיכומי הנתבעת.
[99] עניין איזיק; עניין טויטו.
[100] ע"ע (ארצי) 3575-10-11 עמיר – חברת החדשות הישראלית בע"מ, (21.1.2015).
[101] עניין רופא.
[102] ע"ע (ארצי) 56745-02-13 חברת החדשות בע"מ – צרפתי, (14.2.2016); ע"ע (ארצי) 55425-09-11 גוטמן – שיכון ובינוי אחזקות בע"מ, (5.9.2017).
[103] ע"ע (ארצי) 3859-10-15 אילן – החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בישראל בע"מ, (24.9.2019).
[104] ע"ע (ארצי) 7338-10-17, ע"ע (ארצי) 34665-10-17, ע"ע (ארצי) 12372-04-18 וע"ע 15868-04-18.
[105] סעיף 4 לתצהיר התובע.
[106] סעיף 5 לתצהיר מר גל.
[107] עדות מר בן בסט – עמ' 69 לפרוטוקול ש' 24 – 31.
[108] סעיף 15 לתצהיר מר גל.
[109] סעיף 4 לתצהיר התובע.
[110] סעיף 5 לתצהיר מר גל.
[111] נספח 6 לתצהיר גב' ברק (התלוש השני).
[112] עדות התובע – עמ' 21 לפרוטוקול ש' 25 – 28.
[113] סעיף 22 לתצהיר מר גל.
[114] עדות מר גל – עמ' 53 לפרוטוקול ש' 11 - 17.
[115] סעיף 5 לתצהיר מר פורן.
[116] נספח 6 לתצהיר גב' ברק – התלוש הראשון והשלישי.
[117] סעיפים 35 – 66 לסיכומי התובע; סעיפים 1 ו-2 לסיכומי התשובה.
[118] סעיפים 18 – 19 לכתב התביעה המתוקן; סעיפים 19 – 26 לתצהיר התובע; סעיפים 35 – 66 לסיכומי התובע; סעיפים 35 – 66 ועמ' 58 – 77 לסיכומי התובע; סעיפים 20 – 32 לסיכומי התשובה.
[119] סעיפים 124, 131 – 160, 171 – 219 לסיכומי הנתבעת.
[120] סעיף 9 לתצהיר גב' ברק; נספח 6 לתצהיר גב' ברק.
[121] עדות גב' שדה – עמ' 15 לפרוטוקול ש' 5 – 6, עמ' 16 ש' 6 - 9.
[122] סעיף 37 ועמ' 38 (פסקה אחרונה) לסיכומי התובע.
[123] עדות גב' ברק – עמ' 77 לפרוטוקול ש' 6 - 7.
[124] עדות גב' שדה – עמ' 12 לפרוטוקול ש' 26 – 27.
[125] עדות גב' שדה – עמ' 16 לפרוטוקול ש' 6 – 26.
[126] עדות גב' שדה – עמ' 15 לפרוטוקול ש' 15 - 16.
[127] עמ' 25 לסיכומי התובע, פסקה רביעית.
[128] עמוד 22 (פסקה שנייה) לסיכומי התובע. תלושי שכר אלו גולו במסגרת תצהיר גילוי המסמכים ולא הוגשו לבית הדין, אולם הנתבעת לא חלקה על הנתונים שפורטו בסיכומי התובע ולכן התבססנו על נתונים אלה.
[129] נספח 6 לתצהיר גב' ברק – תלוש שני.
[130] י"פ 3292, התשמ"ו, 19.1.1986.
[131] עדות התובע – עמ' 27 לפרוטוקול ש' 15 – 20.
[132] סעיף 211 לסיכומי הנתבעת.
[133] סעיף 93 לסיכומי התובע.
[134] סעיף 5 לתצהיר התובע.
[135] צו ההרחבה הכללי במשק שהרחיב את הוראות הסכם המסגרת לעניין קיצור שעות העבודה השבועיות, דמי חגים וימי אבל מיום 1.12.1996.
[136] נספחים 1 ו-5 לתצהיר מר בן בסט.
[137] מוצגים נ/2.
[138] סעיף 22 לתצהיר מר בן בסט; סעיף 11 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961.
[139] עדות התובע – עמ' 24 ש' 13 – 16.
[140] עדות התובע – עמ' 23 לפרוטוקול ש' 10 -12 וש' 16 – 17, עמ' 24 ש' 11 – 12 וש' 20 - 29.
[141] עדות גב' שדה – עמ' 12 לפרוטוקול ש' 26 – 27, עמ' 16 ש' 6 – 26.
[142] סעיפים 12 ו-13 לתצהיר מר גל.
[143] עדות התובע – עמ' 28 לפרוטוקול ש' 12 – 14; עמ' 29 ש' 26 – 29.
[144] סעיף 19א' ו-19ב' לתצהיר התובע.
[145] סעיף 24 לתצהיר התובע.
[146] עדות התובע – עמ' 30 לפרוטוקול ש' 21 – 22.
[147] עדות התובע – עמ' 30 לפרוטוקול ש' 15 – 16, עמ' 31 ש' 26 – 27.
[148] עדות התובע – עמ' 30 לפרוטוקול ש' 26 עד עמ' 31 ש' 1.
[149] עדות התובע – עמ' 32 לפרוטוקול ש' 15 עד עמ' 33 ש' 8.
[150] עמוד 40 לסיכומי התובע – מאמצע העמוד.
[151] סעיפים 1.2 ו-175 לסיכומי הנתבעת.
[152] עדות התובע – עמ' 32 לפרוטוקול ש' 10 – 14.
[153] עדות התובע – עמ' 30 לפרוטוקול ש' 15 – 16.
[154] עמוד 34 לסיכומי התובע – באמצע העמוד.
[155] סעיפים 1.2 ו-175 לסיכומי הנתבעת.
[156] עדות מר גל – עמ' 54 לפרוטוקול ש' 8 עד עמ' 55 ש' 3.
[157] עדות מר גל – עמ' 56 לפרוטוקול ש' 29 עד עמ' 57 ש' 10.
[158] עדות מר בן בסט – עמ' 64 לפרוטוקול ש' 25 - 31.
[159] עדות מר בן בסט – עמ' 65 לפרוטוקול ש' 10 – 20.
[160] סעיף 17 לתצהיר מר בן בסט ונספח 4 לתצהירו.
[161] עמוד 32 פסקה שנייה לסיכומי התובע.
[162] סעיף 17 לסיכומי התשובה.
[163] עמ' 36 לסיכומי התובע.
[164] עדות מר גל – עמ' 56 לפרוטוקול ש' 25 – 28, עמ' 59 ש' 7 – 15.
[165] סעיף 8 לתצהיר המשלים הראשון של מר גל.
[166] סעיפים 47 – 66 לסיכומי התובע.
[167] סעיפים 62 – 70 לכתב ההגנה המתוקן.
[168] עמ' 48, פסקה חמישית, לסיכומי התובע.
[169] עדות התובע – עמ' 26 ש' 4 – 19.
[170] דב"ע (ארצי) ל/14 -3 בתי מרגוע ומלונות היוזם בע"מ – שמריהו, פד"ע א 141 (1970); דב"ע (ארצי) לא/3 - 3 רהיטי ירושלים "רים" בע"מ – יוסף, פד"ע ב 215 (1971); דב"ע (ארצי) לה/50 - 3 חברת מלון המלך שאול בע"מ – לוי, פד"ע ז 29 (1971) דב"ע (ארצי) לה/23 - 3 נאמנות התאטרון הקאמרי – אלקלעי, פד"ע ו 217 (1975); דב"ע (ארצי) לז/33 - 3חברת נוימן ברזל לבניה בע"מ – מסראווה, פד"ע ח 315 (1977); דב"ע (ארצי) מג/84 - 3 חלפון – ארגיל בע"מ, פד"ע טו 34 (1983); ע"ע (ארצי) 214/06 אלוניאל בע"מ – צ'רניאקוב, (31.5.2007).
[171] ע"ע (ארצי) 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ – אפרים (12.11.2008).
[172] עס"ק (ארצי) 52/05 הסתדרות העובדים הכללית החדשה-הסתדרות המעו"ף – עיריית קריית גת, (10.11.2005); ע"ע (ארצי) 415/06 מלכה – שופרסל בע"מ, (15.7.2007); ע"ע (ארצי) 1027/01 גוטרמן – המכללה האקדמית עמד יזרעאל, פד"ע לח 455 (2003).
[173] עדות מר גל – 56 לפרוטוקול ש' 5 – 11; עמ' 57 ש' 12 - 21.
[174] אישור הרכבה מס' 29341 מיום 11.8.2011 – עדות מר גל עמ' 56 לפרוטוקול ש' 1 – 3; אישור הרכבה מס' 43174 מיום 20.8.2015
[175] אישורי הרכבה מס' 43194 מיום 27.8.2015; אישור הרכבה מס' 43172 מיום 18.8.2015; אישור הרכבה מס' 44657 מיום 1.9.2015; אישור הרכבה מס' 43186 מיום 25.8.2015.
[176] אישורי הרכבה מס' 42988 מיום 9.8.2015; אישור הרכבה מס' 43165 מיום 18.8.2015.
[177] ע"ע (ארצי) 300080/98 כהן – גביר קבלנית בניה ופיתוח, (13.9.2001).