לוי נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב ואח'

לפני עתירה מנהלית כנגד החלטת המשיבה 1, ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר"), מיום 27.6.19 במסגרתה נדחה ערר אשר הוגש על ידי העותר מר יהודה לוי (להלן: "העותר") על החלטת המשיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (להלן: "הוועדה המקומית") בעניין בקשתו של העותר, מספר 18-1270 להיתר שינויים ביחס להיתר מספר 16-1059 מיום 18.12.16 שניתן לשם בניית בית חדש, בן קומה אחת, על מקרקעין בבעלות העותר ברחוב ברק פינת רחוב המצביאים 57 בשכונת צהלה בתל אביב יפו.

השאלה המשפטית המרכזית העולה לדיון בעתירה זו היא - האם קיימת מניעה לאשר היתר בנייה אשר במסגרתו מבוקש לבנות מרתף מכוח תכנית מתאר ע1, שהיא תכנית המרתפים של תל אביב, כאשר על פי היתר הבניה המבוקש תאטם הגישה למרתף על ידי בניית רצפה פריקה והוא יוגדר כ"חלל אטום ללא שימוש". לעמדת הוועדה המקומית, אשר אושרה על ידי ועדת הערר, ניתן לאשר את הבקשה להיתר, בתנאי כי איטום המרתף (סימון רצפה פריקה בתשריט הבקשה להיתר) – ימחק. העותר חולק על עמדה עקרונית זו ומשכך, הוגשה העתירה.

העובדות בקצירת האומר;

1. העותר הוא בעלים של מגרש המצוי ברחוב ברק 43 פינת רחוב המצביאים 57 בתל אביב, גוש 6336 חלקה 367, בתל אביב (להלן: "המקרקעין"). על המקרקעין חלות תכנית מתאר 958 ותכנית מתאר 3450, לפיהן מותרת בניית בית צמוד קרקע עם שתי קומות. עוד מותרת הקמת קומת גג מכוח תכנית מתאר ג' 1 וכן מרתף מכוח תכנית מתאר ע' 1 – תכנית המרתפים של תל אביב (לעיל ולהלן: "תכנית המרתפים").

    

2. ביום 7.10.15, הגיש העותר בקשה ראשונה להיתר בנייה שמהותה הריסת כל הקיים על המגרש והקמת בניין חדש למגורים, חד קומתי, עם גג רעפים (ללא ניצול חלל הגג) מעל מרתף, קוטג' עבור יחידת דיור אחת (להלן: "הבקשה הראשונה להיתר").

    

   העותר ביקש לבנות את ביתו עם מרתף, כאשר המרתף יהיה לשימוש עתידי, אם וכאשר יזדקק להשתמש בו. לפיכך, במסגרת הבקשה הראשונה להיתר, הוצגו המדרגות לקומת המרתף כ"בניה בעתיד", וחלל המרתף הוצג כ- "חלל אטום ללא שימוש". בנוסף, בקומת הקרקע היכן שסומנו "מדרגות בעתיד" סומנה פינת אוכל – קרי שטח רצפתי.

    

3. ביום 17.2.16 קיבלה הוועדה המקומית החלטה בבקשה הראשונה להיתר, במסגרתה התנתה את מתן ההיתר ב - "ביטול המרתף והחצרות האנגליות המוצעות בצמוד לו או לחילופין הקמת מדרגות ירידה למרתף והתאמת השימושים במרתף לייעודים המותרים בתכנית ע'1" (להלן: "החלטת הוועדה המקומית בבקשה הראשונה להיתר"). קרי, הוועדה המקומית חייבה את העותר לבנות מדרגות היורדות למרתף, ולחילופין, לבטל את המרתף. (החלטת הוועדה האמורה צורפה כנספח 1 לעתירה).

    

4. בהמשך להחלטת הוועדה המקומית ובהתאם להערותיה, תוקנה תכנית הבקשה להיתר והועברה לבחינת מהנדס הוועדה וזאת, במסגרת מילוי הדרישות להוצאת ההיתר. בתשריט המהווה חלק מהתכנית המתוקנת, צוינו השימושים המבוקשים במרתף ובוטל הסימון שעל גבי המדרגות "מדרגות בעתיד". נוסף על כך, אין חולק כי בקומת הקרקע סומנו המדרגות ועליהן סימון X ומעליהן צוין "רצפה פריקה לפתיחה בעתיד".

   ביום 18.12.16 קיבל העותר היתר בנייה לבניית ביתו, על בסיס התכנית המתוקנת (להלן: "היתר הבנייה").(היתר הבנייה צורף כנספח 3 לעתירה).

    

5. לאחר קבלת היתר הבנייה, החל העותר לבצע את הבנייה. אין חולק כי על ידי העותר בוצעה בנייה אשר חורגת מגדר ההיתר. כך, במהלך הבנייה, הוגדל המרתף בכ- 16 מ"ר (שטח מספר 1 בתשריט בסעיף 2.15 לכתב העתירה) ונוסף על כך, התווסף שטח למרתף כתוצאה מקיר דיפון, אשר לטענת העותר נדרש על ידי קונסטרוקטור, שטח זה מולא באדמה (שטח מספר 2 בתשריט בסעיף 2.15).

    

6. בעקבות הרחבת השטחים כאמור, הגיש העותר ביום 23.11.17 בקשה להיתר שינויים בדיעבד ביחס למרתף (להלן: "בקשת היתר השינויים הראשונה"). במסגרת בקשה זו, הוצגו (שוב) מדרגות הירידה לכיוון המרתף כ"מדרגות לשימוש בעתיד" וכן, נכלל בקומת המרתף חלל אטום מסומן עם מילוי אדמה (אותו שטח מספר 2 הנזכר בסעיף 5 לעיל).

    

7. ביום 28.3.18 דחתה הוועדה המקומית את בקשת היתר השינויים הראשונה, מפאת כך, שלשיטתה התווסף שטח במרתף שיש להכלילו בחישוב השטחים (שטח מספר 2 שמולא באדמה) וכן מהטעם אשר בעטיו הוגשה העתירה דנן כי: "לא ברורה משמעות הגדלת שטח המרתף כאשר כולו מסומן כחלל אטום ללא גישה וללא שימוש עם חצרות מונמכות בעתיד" (החלטת הוועדה המקומית בבקשת היתר השינויים הראשונה צורפה כנספח 4 לעתירה).

    

8. לאור ההחלטה האמורה, ביקש העותר הבהרה לגבי הדרישה לחישוב השטח המלא באדמה כחלק משטחי המרתף. בעקבות כך, התקיימה ישיבה פנימית אצל סגן מהנדס העיר דאז ומהנדס העיר כיום – האדריכל אודי כרמלי ובהשתתפות יועמ"ש העירייה – הגב' אראלה אוזן, ומנהלת צוות רישוי צפון – הגב' אלנה דוידזון וכך נקבע בסיומה: "א. השטח התחום בקירות, תקרה ורצפה נחשב כשטח לכל דבר. ב. איטום המרתף: יש להתייעץ עם אגף הארנונה." סיכום הישיבה נשלח לעותר במכתב מיום 17.4.19 (הסיכום צורף כנספח 5 לעתירה).

    

9. בהמשך למכתב זה, הוגשה ביום 9.8.18 בקשה מספר 18-270 "בקשה מתוקנת להיתר שינויים" - היא הבקשה נשוא עתירה זו, בה נכלל השטח שמולא באדמה כחלק מחישוב השטחים במרתף (להלן: "הבקשה המתוקנת להיתר שינויים" או "הבקשה נשוא העתירה"). במסגרת בקשה זו התבקשה הגדלת שטח המרתף בדיעבד, תוך שהתבקשה הקלה לניוד זכויות ולתוספת שטח עד 6% לצורך הכשרת הבניה במרתף שנעשתה מעבר לשטחים המותרים. גם בבקשה זו בתכנית קומת המרתף מופיע שטח המרתף כחלל אטום, אשר אליו מסומנות מדרגות לשימוש בעתיד ומעליהן רצפה פריקה.

    

10. ביום 13.2.19 ניתנה החלטת הוועדה המקומית בבקשה המתוקנת להיתר שינויים בה הוחלט לדחות את הבקשה ונקבע כדלקמן: "לא לאשר את הבקשה כפי שהוגשה. במידה ותוגש בקשה חדשה הכוללת גישה למרתף ושימוש מוצע בהתאם להוראות תכנית ע'1, הנושא יעלה לוועדה שוב." (החלטת הוועדה המקומית צורפה כנספח 6 לעתירה).

11. על החלטה זו של הוועדה המקומית, הגיש העותר ערר. אציין כי במסגרת תשובת הוועדה המקומית לערר, טענה זו כי מניעת השימוש במרתף על ידי הרצפה הפריקה סותרת את מטרת תכנית המרתפים.

     

12. ביום 20.6.19 קיימה ועדת הערר דיון וביום 27.6.19 נתנה החלטתה בערר נשוא עתירה זו. (פרוטוקול הדיון והחלטת ועדת הערר צורפו כנספח 9 לעתירה).

     

    החלטת ועדת הערר מיום 27.6.19;

13. בפתח החלטתה ציינה ועדת הערר כי הגם שבמסגרת הבקשה הראשונה להיתר סומנה על התשריט המהווה חלק מהבקשה - רצפה פריקה מעל המדרגות המובילות למרתף, הרי שבפועל בהיתר הבנייה לא הותרה הקמת ריצפה פריקה. משכך וכנקודת מוצא, נקבע על ידי ועדת הערר כי הלכה למעשה הבקשה לשינויים – נשוא הערר – כוללת גם בקשה להתיר הקמת רצפה פריקה לצורך אטימת קומת המרתף לאחר הגדלת שטחו.

     

14. לאור נקודת מוצא זו ולפיה איטום הגישה למרתף לא הותר במסגרת ההיתר, דנה וועדת הערר בשאלה האם יש להתערב בהחלטת הוועדה המקומית ולפיה לא ניתן להתיר אטימת קומת מרתף שאושרה בהיתר בהתאם להוראות תכנית המרתפים והפיכתה לחלל אטום וקבעה שאין מקום להתערב בהחלטה זו שכן גם לדידה של ועדת הערר: "הבקשה ליצירת חלל אטום אינה תואמת את תכליתה של תכנית המרתפים"; "עולה מהאמור בטבלת התכליות ששטחי המרתף נועדו לצורך תכליות מסוימות וכן נועדו לשרת את השטחים המיועדים למגורים מעל הקרקע ואין המדובר בשטחים הניתנים סתם כך וללא שימוש".

     

    לאור האמור, סברה ועדת הערר כי היתר לשטח אטום ללא גישה אליו ושאין בו שימוש, אינו עולה בקנה אחד עם תכלית תכנית המרתפים, כפי שהיא עולה מסעיף המטרות בתקנות התכנית ובהתאם לה מטרת התכנית היא לקבוע הוראות מקיפות לעניין בניית מרתפים ולעניין השימוש בהם. בהקשר זה קבעה הוועדה כי לא ניתן להוציא היתר על פי תכנית המרתפים תוך ניוד זכויות או הסתמכות על זכויות בנייה המוקנות במסגרת תכנית המרתפים, לשם בניית היתר אטום אשר לא משמש לאיזה מהשימושים המותרים בתכנית למרתף ומהווה חלל אטום, אשר אינו משרת תכלית תכנונית כלשהי.

     

15. ועדת הערר הוסיפה וקבעה, כי לא נעלמה מעיניה ההחלטה שניתנה בערר 338/05 גלעד ביילהה ויוחנן נ' הוועדה המקומית לתו"ב מצפה אפק (12.8.05) (להלן: "עניין גלעד"), אליו הפנה העותר במסגרת הערר, אולם לטעמה אין בקביעת ועדת הערר באותו העניין בכדי ללמד גזירה שווה גם בעניין אשר נדון בפנייה. זאת קבעה הוועדה בהינתן שנסיבות מתן ההחלטה האמורה אינן מפורטות דיין ועל כן לא ברור האם בבסיס ההחלטה עומדת תכנית מרתפים אשר דומה במהותה לתכנית המרתפים בענייננו, אשר קושרת קשר מוחלט וישיר בין מתן ההיתר למרתף לבין השימוש שייעשה בו.

     

16. בקצרה הוסיפה ועדת הערר וציינה כי טעם נוסף בעטיו אין מקום להתיר המבוקש, נעוץ בעובדה שהבקשה נסבה על אישור בדיעבד של בנייה שכבר בוצעה ללא היתר.

     

17. כמו כן, לעמדת ועדת הערר, העובדה כי העותר אינו מעוניין לאפשר גישה לחלל האטום המבוקש על מנת שלא לשלם מיסי ארנונה ועירייה בעבורו, אינה מהווה טעם תכנוני לאישור הבקשה.

     

18. לאור כל האמור והמפורט, דחתה ועדת הערר את הערר אשר הוגש על ידי העותר וכנגד החלטתה זו הוגשה העתירה דנן.

     

    עיקרי טענות העותר;

19. העותר פותח וטוען כי הואיל ועסקינן בפרשנות תכנית שהיא בבחינת דין, הרי שבהתאם להלכה הנוהגת ולפיה בית המשפט הוא לעולם הפרשן המוסמך, יתערב בית המשפט בהחלטות ועדות הערר וזאת, בהבדל מהאופן המצומצם בו יתערב בית המשפט בהחלטות בשאלות תכנוניות. בתמיכה לכך מפנה העותר לקביעת בית המשפט המחוזי בעת"מ 15456-05-11 אהובה אטלס נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (16.6.13), מפי כב' השופטת אגמון גונן.

     

20. לגופם של דברים, טוען העותר כי פרשנות ועדת הערר אשר הסיקה מהמילים "ולשימוש בהם" המופיעות בסעיף 7 (א) לתכנית המרתפים, כי קיימת חובה לעשות שימוש במרתף הנבנה מכוח התכנית – היא שגויה. לעמדת העותר, צירוף המילים "השימוש בהם" בסעיף מטרות תכנית המרתפים נועד אך כדי לקבוע את השימושים המותרים במרתפים שייבנו מכוחה של התכנית. לטענת העותר, מבקשי ההיתר מכוח התכנית יכולים לבחור מבין השימושים המותרים הללו בהתאם לבניין בו מבוקש המרתף. אולם, אין בקביעת השימוש המותר במסגרת התכנית כדי לחייב לבצע שימוש בפועל במרתף כתנאי להוצאת ההיתר.

     

    לטענת העותר, לא זו בלבד שהפרשנות כפי שנקבעה על ידי ועדת הערר אינה סבירה אלא שהיא אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני התכנון והבנייה, אשר לשיטתו אין בהם כל הוראה המחייבת עשיית שימוש בחללים שנבנו כדין או ו/או מחייבת שתהיה אפשרות שימוש בחללים כאמור ו/או הוראה ממנה ניתן ללמוד כי קיימת מניעה לבקש היתר בנייה לבניית חללים אטומים אשר שטחם מובא בחשבון שטחי הבנייה המותרים. לתמיכה בטענותיו אלו מפנה העותר לעת"מ 1222/02 דנלי בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה (2.7.03) (להלן: "עניין דנלי"). בהינתן האמור, טוען העותר כי לו ביקשה תכנית המרתפים לקבוע חריג ולפיו לא ניתן לאטום גישה למרתף הנבנה מכוחה, היה עליה לקבוע זאת באופן מפורש.

    העותר מוסיף וטוען כי פרשנות וועדת הערר אינה סבירה וזאת גם בהיבט תכליתי של ניצול זכויות הבנייה של המגרש. בהקשר זה מפנה העותר לכך שמחד הוא אינו זקוק למרתף כרגע ואולם, מאידך שככל שלא יבנה את המרתף בשלב בניית הבית, הרי שלא ניתן יהיה לבנותו עוד. בנסיבות אלו טוען העותר כי אין זה סביר לשלול ממנו- כמבקש היתר - את האפשרות לעשות שימוש במרתף בעתיד ולבנותו כיום רק משום שכרגע אינו זקוק למרתף. העותר מדגיש כי בניית מרתף ואטימתו אינה גורמת לפגיעה תכנונית כלשהי, בעוד שמניעת בניית מרתף, רק בשל העובדה שבעת בניית הבית מבקש ההיתר אינו זקוק למרתף, מהווה פגיעה תכנונית עתידית בלתי ניתנת לתיקון, שכן לעולם לא יהיה ניתן לבנות עוד מרתף לבית.

    לתמיכה בטענותיו אלו מפנה העותר להחלטה בעניין גלעד, אשר אף הוצגה בפני ועדת הערר במסגרתה הוכרה האפשרות לבניית מרתף ואיטומו. אשר להפניה זו, טוען העותר כי אין ממש בקביעת הוועדה ולפיה אינה יכולה לגזור גזירה שווה ממקרה זה הואיל ולא הוצגו בפניה הוראות תכנית המרתפים אשר שימשה בסיס לאותה החלטה וזאת, בהינתן שלדידו של העותר ממילא גם בתכנית המרתפים נשוא הדיון אין דבר ממנו ניתן להסיק את שמבקשות המשיבות להסיק – כי תכנית המרתפים מחייבת שימוש בפועל במרתף.

     

21. מבלי לגרוע מן האמור, טוען העותר כי בפועל אושרה הרצפה הפריקה על ידי הוועדה המקומית כבר במסגרת ההיתר הראשון אשר ניתן. בהקשר זה טוען העותר כי קביעת וועדת הערר ולפיה הוועדה המקומית לא אישרה רצפה פריקה, רק משום שזו אינה נזכרת בהיתר המילולי - חוטאת להתרחשות הדברים. כך, לטענת העותר, אמנם בעת דיון הוועדה המקומית בבקשת ההיתר הראשונה לא סומנה רצפה פריקה, אך העותר מפנה לכך שכל המרתף סומן כ"חלל אטום ללא שימוש" והמדרגות סומנו "מדרגות לעתיד". זאת ועוד, לטענת העותר, בהמשך להחלטת הוועדה המקומית בבקשת ההיתר הראשונה, סומנה הרצפה הפריקה בתשריט היתר הבניה המתוקן וזאת, בתיאום מלא עם הצוות המקצועי של הוועדה המקומית. קרי, לטענת העותר, תיקון הבקשה להיתר לפי החלטת הוועדה המקומית בבקשה הראשונה להיתר, תואמה באופן מלא עם מהנדסת הרישוי ללא כל הערה או הסתייגות מסימון הרצפה הפריקה.

    זאת ועוד, העותר מפנה לכך שהבקשה המתוקנת נבדקה על ידי מהנדסת הרישוי 5 פעמים (9.8.16, 13.10.16, 30.10.16, 1.11.16, 8.11.16) עד שלבסוף הוצא היתר הבנייה. נוסף על כך קיבלה באת כוח העותר שני מכתבי הערות מפורטים בהמשך לבדיקות אלו, ובאף אחד מהם לא מצוינת איזושהי התייחסות או הסתייגות מהרצפה הפריקה (תדפיס פעולות בבקשה הראשונה להיתר ושני מכתבי הערות לבקשה, מיום 9.10.16 ומיום 30.10.16, צורפו כנספח 2 לעתירה).

    לא זו אף זו, העותר גורס, כי פיקוח מטעם העירייה הגיע לביתו, ראה את המדרגות הפנימיות שנבנו למרתף, ראה את מילוי חלל מספר 2 באדמה ואת השטח שהתווסף מספר 1 ורק לאחר בדיקתו זו, נסגרה הגישה למרתף על ידי בניית הרצפה הפריקה, כפי שמופיע בהיתר הבניה.

     

    בנסיבות אלו טוען העותר כי הגם שקיומה של הרצפה הפריקה אינו מופיע בהיתר המילולי, הרי שההשתלשלות כפי שפורטה מלמדת על כך שזו אושרה באופן מודע על ידי הוועדה המקומית. משכך, לטענת העותר טעתה וועדת הערר בקביעתה ולפיה הבקשה נשוא העתירה כוללת גם בקשה להיתר להקמתה של רצפה פריקה, שכן כאמור רצפה כזו אושרה כבר במסגרת היתר הבנייה.

     

22. עוד טוען העותר כי קביעת הוועדה ולפיה אין להיעתר לבקשה למתן היתר מהטעם שהבנייה בוצעה מלכתחילה ללא היתר, היא גישה מחמירה שאין לה כל הצדקה. בהקשר זה טוען העותר כי הגדלת מרתף תוך כדי בניה לצורך ניצול חלל שבעל היתר הבניה החליט להגדילו במהלך הבניה, היא עניין של יום ביומו ובקשות היתר שינויים להסדרת מצבים כאלו מוגשות באופן שגרתי. עוד מפנה העותר לכך, שהוועדה המקומית עצמה ציינה במפורש כי אין מבחינתה כל מניעה לאשר את המרתף כפי שזה התבקש בהיתר השינויים, וכי הנימוק היחיד לדחיית הבקשה להיתר היא בקשת העותר לאטום את הגישה למרתף.

    העותר מוסיף וטוען כי בבסיס הסירוב לאישור המרתף במתכונתו, עומד חשד של הוועדה המקומית ולפיו מדובר במהלך פיקטיבי. בתשובה לכך טוען העותר כי הלכה למעשה הפכה אותו הוועדה המקומית לחשוד בעבירת בניה עתידית ובהתבסס על שיקול זה סירבה לבקשתו. אשר לכך, טוען העותר, כי הלכה הפסוקה לפיה ועדות תכנון רשאיות לשקול שיקולים של שימוש עתידי ניתנה בהקשר לשימושים עתידיים שעלולים להיות שימושים אסורים ולא ביחס לשימושים מותרים (ראו עת"מ 21737-05-11 רמי יובל נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (29.11.11)). משכך, לטענתו אף מטעם זה, דין הקביעה בעניינו להתבטל.

    זאת ועוד, לדידו של העותר, אף אם נחמיר ונתייחס אליו כאל מי שביצע עבירת בניה, הרי ששיקול שמירת שלטון החוק הוא שיקול אחד ממכלול השיקולים הנשקלים בכל מקרה לגופו (מפנה לעניין זה לעת"מ 31588-01-13 אפרים אוריון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב- יפו (20.6.13) וכן לעע"מ 3192/14 איירין רוס גרנות נ' האגודה השיתופית רמת רזיאל כפר שיתופי של תנועה חרות (30.11.15) (להלן: "פסק הדין בעניין איירין רוס") שם נקבע כי: "אין בעובדה שבוצעה בניה בלתי חוקית טרם אישור תכנית, כדי לשלול את אישורה מניה וביה. הודגש כי מדובר בעניין שבשיקול דעת, וכי כל מקרה ייבחן לגופו, בהתחשב בשיקולים כגון חומרת עבירות הבניה והאינטרסים של צדדים שלישיים."

     

    לאור האמור, גורס העותר, כי העובדה שבנה בסטייה מהיתר (והגיש בקשת היתר שינויים להגדלת השטחים הללו), אינה יכולה לשמש טעם, במכלול נסיבות העניין, להצדקת דחיית בקשת ההיתר.

     

23. בשולי הטיעון מציין העותר כי הוא מסכים עם הקביעה ולפיה שיקולי ארנונה אינם מהווים טעם תכנוני לאישור הבקשה ומוסיף וטוען כי אמנם הטעם הרלוונטי הוא התכנוני ובכלל זה יש לבחון האם יש מקום "לקבור" את זכויות הבנייה למרתף ואת האפשרות למצוי מלוא האפשרות לפיתוח הנכס על ידי העותר. מבלי לגרוע מן האמור טוען העותר כי גם העמדה לעניין הארנונה לא הייתה עקבית הואיל ומחד נמסר לו שלא יחויב בארנונה במצב זה של רצפה פריקה ומאידך גיסא, בדיון בפני ועדת הערר נמסר על ידי ב"כ הוועדה המקומית, כי צפוי להיות חיוב ארנונה בגין המרתף גם במצבו כחלל אטום לאור הרצפה הפריקה. מכל מקום, שב העותר וטוען כי סוגיית החיוב בארנונה אינה עומדת לדיון בעתירה דנן ואין בה על פי הפסיקה כדי להשפיע על בחינתה של הבקשה להיתר על בסיס שיקולים תכנוניים בלבד.

     

    טענות המשיבה 1 - ועדת הערר לתכנון ובניה במחוז תל אביב:

24. ועדת הערר פותחת וטוענת כטענת סף כי, דין העתירה להידחות, שכן אין בפי העותר ולו טענה אחת אחת המצדיקה התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטת ועדת הערר. בהקשר לכך, מוסיפה ועדת הערר וטוענת כי, החלטתה במקרה דנן אינה לוקה באחד מהפגמים הקיצוניים, המצדיקים לכאורה התערבות שיפוטית בהחלטתה. לדידה, היא הקפידה על כללי הצדק הטבעי וטענות העותר, כמו גם טענות הוועדה המקומית, נטענו ונפרשו בהרחבה בפניה. עוד נטען על ידי ועדת הערר כי פורטו על ידה השיקולים והאינטרסים השונים שהתוו את שיקול הדעת התכנוני שהפעילה וכן, נימקה הוועדה את התוצאה אליה הגיעה. לעמדתה של ועדת הערר, ההחלטה שנתקבלה על ידה היא החלטה מקצועית, הנטועה עמוק בתוך מתחם שיקול הדעת הרחב המסור למוסדות התכנון בכלל ולוועדת הערר בפרט ומשכך, אין מקום להתערבות שיפוטית בה. למען הסר ספק, מדגישה וועדת הערר כי בהתאם להלכה הפסוקה, גם לו ניתן היה לקבל מספר החלטות חלופיות על בסיס הנתונים שעמדו בפני הרשות המנהלית, הרי שבחירה באחת מחלופות אלו אינה עילה להתערבות בית המשפט וזאת, גם אם סבור הוא כי ניתן היה לקבל החלטה אחרת.

     

25. לגופם של דברים, גורסת ועדת הערר כי מטרת תכנית המרתפים היא לקבוע הוראות לבניית מרתפים ובכלל זה לקבוע הוראות בדבר היקפי שטחי בנייה וכן, הוראות בדבר השימושים המותרים במרתפים וזאת בכדי להגדיל את אפשרויות השימושים בנכס וחלוקתם. לטענתה בוודאי שתוכנית זו לא נועדה על מנת לתת זכויות בנייה עבור חללים אטומים אלא שההיפך – במצב בו אין צורך בתוספת שטחי בנייה, אין כל תחולה לתכנית זו, באשר אין טעם באישור מרתפים על פיה. לטענת וועדת הערר בנסיבות דנן, בהן לא זו בלבד שהעותר מבקש זכויות מכוח תכנית המרתפים אלא שהוא גם מבקש ניוד זכויות ומתן הקלה (אשר אינה זכות מוקנית) והכל שעה שאין הוא מתעד לעשות באותו המרתף כל שימוש ואין בו כל צורך לשיטתו – לא נפל כל פגם בהחלטתה העולה בקנה אחד עם מטרות התכנית.

    לטענת ועדת הערר, קבלת טענות העותר עלולה להוביל למדרון חלקלק שבו מטרות תכנית המרתפים יעקפו על ידי בקשות לשינוי היתרים קיימים, ובכך יהא ניצול של זכויות בנייה מעבר לאלו שהיו מאושרות לו המצב העובדתי היה עומד בפני מוסדות התכנון מלכתחילה. קרי, ועדת הערר גורסת, כי בקשת העותר לבניית חלל אטום לא הייתה נדונה כלל בהתאם להוראות תכנית המרתפים וכן לא הייתה זוכה לניוד זכויות בנייה והקלות כפי שאלו מתבקשות על ידו, לו היה מבהיר במסגרת בקשתו הראשונה להיתר כי אין הוא מתכוון לעשות שימוש במרתף, אלא לאטמו.

     

26. עוד מציינת ועדת הערר, כי אין בעובדה שהעותר סיים את בניית המרתף קודם למתן ההיתר כדי לסייע לו, שכן לדידה, התעלמותו של העותר, לאורך כל ההליך, מהוראות הוועדה המקומית שנועדו להבטיח את השימוש במרתף, אינה יכולה להצדיק בדיעבד את רצונו לנצל את זכויות הבנייה מתוקף התכנית גם במקרה שבו אין הוא מבקש לעשות במרתף כל שימוש ואף לאטמו.

     

27. ודוק- ועדת הערר מבהירה, כי אין כל מניעה לאשר את זכויות הבנייה המבוקשות מכוח תכנית המרתפים, ככל שישנה תכלית לשימוש בחלל הנדון ותהא גישה חופשית מהנכס למרתף.

     

28. אשר להפניותיו של העותר לפסיקה הנוגעת לאפשרות לבניית חללים אטומים בהתאם לדיני התכנון והבנייה, טוענת ועדת הערר כי אמנם אין מניעה גורפת מבניית חללים אטומים על פי דיני התכנון והבנייה. אולם, לדידה אין באמור בכדי לשלול טענתה ולפיה לא ניתן לקבל היתר לבנייתם של אלו מתוקף תכנית המרתפים ובכך ליהנות מהזכויות הרחבות המוקנות על ידה. מסיבה זו יש אף לדחות, לדידה של ועדת הערר, את הסתמכותו של העותר על ההחלטה בערר בעניין גלעד, אשר אף הוא לא נסב על היתר בנייה מכוח תכנית המרתפים נשוא הדיון.

     

29. ועדת הערר מוסיפה וטוענת כי יש לדחות את טענותיו של העותר ובהתאם להן אישרה כביכול הוועדה המקומית את הרצפה הפריקה במסגרת היתר הבנייה אשר ניתן. אשר לטענותיו אלו של העותר, טוענת ועדת הערר כי טענותיו של העותר נטענו בעלמא באשר אין הן עולות בקנה אחד עם ההיתר אשר אינו כולל בניית רצפה פריקה. לדידה של ועדת הערר, העותר מבקש להסתמך על "היתר מכללא" עליו הוא לומד מהתנהלותו מול הוועדה המקומית, אולם זה אינו מהווה היתר על פי דין. עוד מוסיפה ועדת הערר וטוענת כי טענותיו של העותר ולפיהן אישרה כביכול הוועדה המקומית את הקמת רצפה פריקה – אשר משמעה אישור לכך שלא יעשה שימוש במרתף, אינה עולה בקנה אחד עם החלטותיה במסגרתן עמדה הוועדה המקומית על בניית מדרגות המחברות את המרתף לקומת הקרקע ואשר תכליתן להשמיש את המרתף.

     

30. כמו כן, טוענת ועדת הערר כי יש לדחות על הסף את טענתו של העותר ולפיה בניה שלא על פי היתר היא "עניין של יום ביומו ובאופן שגרתי". אשר לטענה זו מפנה ועדת הערר לפסיקתו העקבית של בית המשפט העליון במסגרתה חזר בית המשפט העליון ושנה בדבר הצורך בשמירה על שלטון החוק בהקשר של דיני התכנון ועבירות בנייה. בהקשר זה מדגישה וועדת הערר, כי קביעותיו אלו של בית המשפט העליון מצאו ביטויים גם בעניין איירין רוס, אליו הפנה העותר עצמו, במסגרתו נקבע מפורשות כי למוסדות הרישוי יש שיקול דעת לסרב ליתן היתר בנייה גם כאשר הוא תואם תכנית, וזאת על בסיס אותם שיקולים שפורטו לעיל בדבר מניעתן של עבירות בנייה.

     

31. לאור כל האמור לעיל, טוענת ועדת הערר כי יש לדחות את העתירה תוך חיוב העותר בהוצאות.

    טענות המשיבה 2 – הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו:

32. לטענת הוועדה המקומית, החלטת וועדת הערר אשר קיבלה את עמדת הוועדה המקומית, היא החלטה צודקת נכונה וראויה ולא נמצא כל פגם המצדיק את התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, אשר בהתאם לדין אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיו של מוסד תכנוני.

     

33. לגופם של דברים, נטען כי הגדלת המרתף והכשרת בנייתו בדיעבד, בנסיבות בהן המרתף מוצג כחלל אטום ללא כל גישה אליו, עומדות בסתירה לתכליתה של תכנית המרתפים, אשר מכוחה אושר המרתף במסגרת ההיתר הראשון. תימוכין לטענתה זו ניתן למצוא לדידה של הוועדה המקומית בהוראות התכנית מהן עולה כי מטרתם של המרתפים לשמש את השטחים העיקריים. כך, בהקשר זה, מפנה הוועדה המקומית להוראת סעיף 7(א) לתכנית המרתפים הקובע כי מטרתה של התכנית "לקבוע הוראות מקיפות לבניית המרתפים ולשימוש בהם...". עוד מפנה הועדה המקומית לטבלת התכליות המפורטת בתכנית המרתפים שקובעת את השימושים המותרים במרתף כשטחים שהם נלווים לשטחים העיקריים מעל הקרקע. לדידה של הוועדה המקומית יש באמור בכדי ללמד על כך ששטחי המרתף נועדו לשמש את השטחים שמעל הקרקע ולמטרה זו נבנה המרתף. זאת ועוד, הוועדה המקומית מפנה לסעיף 10(א)(2) לתוכנית הקובע כי במקרה בו יעשה שימוש במרתף לצרכי משרד, הרי שבנוסף לחיבור הפנימי תותר כניסה נפרדת למשרד המבוקש בקומת המרתף. לטענת הועדה המקומית, הוראה זו מלמדת על נקודת מוצא ולפיה חייב להיות חיבור פנימי בין המרתף לבית. משכך, טוענת הועדה המקומית כי הפרשנות היחידה אשר ניתן ליתן להוראות התכנית היא שנדרש שהמרתפים אכן ישמשו למטרה זו ולא למטרה עתידית ערטילאית וכי יש לדחות כל פרשנות אחרת. לעניין זה מפנה הוועדה המקומית גם לכך, שהעותר עצמו סימן על קומת המרתף שימושים אשר יעשו במרתף – שימושים אשר ברי כי לא ניתן לעשותם בלא חיבור פנימי קרי באמצעות מדרגות מתוך בית המגורים למרתף.

    הוועדה המקומית טוענת כי אין לקבל את טענת העותר ובהתאם לה קבלת פרשנותה משמעותה כי מעתה ואילך בכל תכנית הקובעת את השימושים, המשמעות תהיה החובה לעשות את השימוש האמור. שכן, לעמדתה, אין המדובר בכל תכנית, אלא בתכנית המרתפים שקובעת שימושים ספציפיים למרתף וקובעת שתהיה גישה למרתף בדרך של חיבור פנימי, ובכלל, קובעת את אופן בניית המרתפים. עוד טוענת הוועדה כי לא ניתן ללמוד גזירה שווה לעניין זה משימוש אפשרי בעליית גג שכן, עליית גג נוצרת בתוך חלל שהוא ממילא בנוי בשל מבנה הגג המשופע, בעוד שבבקשה דנן מבוקש להגדיל (בדיעבד) את שטח המרתף וליצור חלל מכוח זכויות בנייה נוספות, שניתנות לצורך בניית אותו חלל שמוצג כאטום וללא כל גישה.

     

34. לטענת הוועדה המקומית דין בקשתו של העותר דחייה גם משום שהיא מהווה הכשרה בדיעבד של בנייה אשר מלכתחילה לא הייתה מאושרת על ידה. בהקשר זה, טוענת הוועדה המקומית כי מתן גושפנקא להתנהלותו של העותר יוביל למצב בו אנשים יבקשו לעקוף הוראות של תוכניות בדרך של ביצוע בפועל של שינויים, אשר מלכתחילה לא היו מאושרים להם לו היו מציגים את המצג האמיתי. הוועדה המקומית מוסיפה ומפנה, בהקשר זה לכך, שמלכתחילה נדרש העותר לשנות את בקשתו מתוך רציונל ברור ולפיו מרתף המאושר מכוח תכנית המרתפים צריך לשמש לייעודו בהתאם להוראות התכנית ותכליתה ולטענתה, ככל שלא היה העותר משנה את בקשתו כנדרש, הרי שבקשתו הראשונה להיתר כלל לא הייתה מאושרת. לאור האמור טוענת הוועדה המקומית שלא זו בלבד שהתנהלותו של העותר, המבקש לאטום את המרתף, סותרת את תכליתה של תכנית המרתפים, אלא שבנסיבות אלו היא אף לוקה בחוסר תום לב בלשון המעטה.

     

35. לטענת הוועדה המקומית, הפסיקה אליה הפנה העותר, בכל הנוגע להכרת דיני התכנון והבנייה בשטחים אטומים, אין בה בכדי להועיל לו שכן פסיקה זו עסקה באופן בו יחושבו השטחים האטומים ואולם, אין בה קביעה הרלוונטית לשאלה במחלוקת בענייננו הנסבה על פרשנותה של תכנית המרתפים, והאם משתמע ממנה כי חייבת להיות גישה אל המרתף. כך, גם לטענת הוועדה המקומית בהקשר להפניית העותר להחלטה בעניין גלעד, אשר אף היא אינה נסבה על תכנית המרתפים נשוא הדיון ומשכך, אינה רלבנטית לענייננו.

     

36. הוועדה המקומית מוסיפה וטוענת כי יש לדחות את טענותיו העובדתיות של העותר ולפיהן אושרה הרצפה הפריקה במסגרת ההיתר שניתן. לטענת הוועדה המקומית טענתו זו של העותר אינה עולה בקנה אחד עם החלטתה הראשונה במסגרתה מלכתחילה לא אושר המרתף, מאחר שהוצג ללא שימוש וללא גישה. הוועדה המקומית מפנה לכך שבאותה החלטה נקבע מפורשות כי הבקשה תאושר רק בתנאי שהמרתף יבוטל או לחילופין יסומנו השימושים הנדרשים בהתאם לתכנית המרתפים ויוצגו מדרגות הגישה למרתף.

    יתרה מכך, לעמדת הוועדה המקומית, עיון בהחלטתה בבקשה המתוקנת להיתר – אשר אושרה - מעלה כי בעת מתן היתר הבנייה כלל לא הוצגה רצפה פריקה ומשכך, קל וחומר כי היא לא אושרה. בהקשר לכך, טוענת הוועדה המקומית כי טענתו זו של העותר עומדת בסתירה לכך שהוצגו שימושים אשר יעשו במרתף אשר ברי כי לא ניתן לעשותם ככל שקיימת רצפה פריקה, קרי לא קיימת גישה למרתף. לדידה של הוועדה המקומית האמור אף עולה בבירור מההיתר המילולי שניתן ביום 18.12.16 ולפיו מותר להקים: "..... במרתף: חדר משחקים, מחסן, חדר כביסה, חדר כושר מדרגות פנימיות." לטענת הוועדה המקומית, ככל הנראה, בעת בדיקת התכנית המתוקנת, לא הבחינו בסימון "רצפה פריקה" והתכנית אושרה לאחר שהמצג שהוצג הוא שקומת המרתף תואמת את ההחלטה אשר ניתנה על ידה. זאת ועוד, לטענת הוועדה המקומית, החלטתה האמורה מדברת בעד עצמה, אין בה כל אזכור או התייחסות לרצפה פריקה, ולכן אין בכך כדי לאשר את הרצפה הפריקה שהופיעה בתכנית ההיתר.

     

    אשר לטענת העותר ביחס להסכמת הצוות המקצועי לרצפה הפריקה העולה לטענת העותר, מסיכום הישיבה הפנימית שצורפה לעתירה, טוענת הוועדה המקומית, כי זו אינה אלא הסקת מסקנות מוטעית ושגויה. לדידה, במסגרת הישיבה הפנימית, דובר על עצם החלל האטום וחישובו במניין השטחים. משכך, הוחלט בסוף הישיבה כי החלטת רשות הרישוי לפיה: "לא ברורה משמעות הגדלת שטח המרתף כאשר כולו מסומן כחלל אטום ללא גישה וללא שימוש עם חצרות מונמכות", תישאר בעינה ואין כל החלטה אחרת שעולה מסיכום הישיבה ביחס לרצפה הפריקה.

     

37. כמו כן, הוועדה המקומית מבקשת להתייחס לטענות העותר ביחס לבניית המרתף, שלטענתה, נבנה ללא היתר בנייה, תוך שהוא מציג את הבנייה ללא היתר כ"דבר שבשגרה". אשר לטענה זו טוענת הוועדה המקומית כי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה, במסגרתה נקבע כי מוסדות התכנון אמונים במסגרת תפקידם גם על חיזוק המסר הרחב לפיו שיטת פעולה שאינה מרתיעה מביצוע עבירות בניה ומאפשרת את הכשרתן בדיעבד אינה לגיטימית. בהקשר זה מפנה הוועדה המקומית לקביעות בית המשפט בעת"מ 1544/04 יסודות יניב בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז (5.9.06): "נמצא שאפילו תאמר שמצד כל שיקוליה תכנון האחרים לא הייתה מניעה לאשר את התכנית, די היה בכך שהתכנית נכפתה על הוועדה המחוזית הר כגיגית, משום שהיא באה להכשיר מציאות של הפרה בוטה של הוראות החוק, כדי שהוועדה המחוזית תימנע מאישורה של התכנית..."

     

38. לנוכח כל האמור לעיל, התבקש בית המשפט לדחות את העתירה.

     

    דיון והכרעה:

39. קודם אפנה לדיון בטענותיהם של הצדדים וכנקודת מוצא לדיון, אתווה את מסגרת הדיון בעתירה מנהלית הנסבה על החלטת ועדת ערר ובפרט את היקף הביקורת השיפוטית על החלטה כאמור, כפי שנקבע במסגרת הפסיקה.

     

40. אשר להיקף הביקורת השיפוטית המופעל ככלל על ידי בית המשפט על החלטת ועדת ערר, הרי שהלכה מושרשת היא כי, בניגוד לוועדת הערר אשר היא בגדר מוסד תכנון ומשכך, היא בעלת סמכות מקורית ורשאית להפעיל שיקול דעת תכנוני-עצמאי בכל הנוגע להחלטה אשר נדונה על ידי הועדה המקומית והמונחת להכרעתה - הביקורת השיפוטית אשר תופעל על החלטת ועדת הערר, על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים, היא ביקורת שיפוטית מצומצמת בעילות התערבות המוכרות לגבי הפעלת שיקול הדעת המנהלי. יפות לעניין זה, קביעות בית המשפט העליון מפי כבוד השופט מ' חשין בבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, בפסקה 43:

    "כך נמצא לנו, ולא להפתעתנו, כי בעולם התכנון רבות הן הדעות ורבים הם חילוקי הדעות וההשקפות לא פחות מאשר בעולמנו שלנו, עולם המשפט. מלחמת חוות הדעת גברה והלכה, וחוות-דעת נערמו על שולחננו כפלא שוליית הקוסם. לא נכניס ראשנו בכל אלה, ולו מן הטעם שאין אנו רואים עצמנו כשירים וראויים להכריע בקונצפציות ובדוקטרינות של תכנון".

    (ראו גם –עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד ( 30.10.16) (להלן: "פסק הדין בעניין דורפברגר"), בעמודים 21-20; עע"מ 6240/12 דנקנר נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה (10.5.15); עע"מ 317/10 שפר נ' יניב (23.8.12); עע"מ 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה (12.8.13); מיכה גדרון ואהרון נמדר תמ"א 38 (2012), בעמ' 377 (להלן: "גדרון ונמדר").

     

    בהתאם לכללים אלו, בית המשפט אינו אמור להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות השלטונית ו"ההתערבות השיפוטית בהחלטות של מוסד תכנון תיעשה במשורה, ותישמר, ככלל, למקרים חריגים בהם ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות; מתוך משוא פנים; תוך חריגה מהותית ממתחם הסבירות; תוך מתן משקל לשיקולים זרים; או כאשר ההחלטה התקבלה תוך איזון בלתי ראוי ובלתי סביר בין השיקולים הצריכים לעניין (בג"ץ 9420/11 אגבאריה נ' שר הפנים [פורסם בנבו] 31.3.2015); בג"ץ 4776/03 מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' מר אברהם פורז - שר הפנים [פורסם בנבו] (9.5.2005); עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ [פורסם בנבו] (20.10.2010); בג"ץ 7444/03 דקה נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] (22.2.2010))" (ראו פסק הדין בעניין דורפברגר, בעמוד 21).

     

    בבסיסה של קביעה זו, בכל הנוגע להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות ועדת הערר, עומדת, בין היתר, ההנחה כי ועדת הערר היא גורם מקצועי וכפועל יוצא מכך, חזקה היא שככזו קיימת לה עדיפות מקצועית, על פני יכולתו של בית המשפט בניתוח נושאים תכנוניים או הנדסיים המונחים לפתחו. עדיפות זו חלה ביתר שאת בהינתן שעל דיון בעתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר מוחלים כללי דיון הדומים לאלו אשר חלים בבג"צ ובהתאם להם ככלל- "בית משפט לעניינים מינהליים, אינו שומע עדים, אינו גובה ראיות, אינו ממנה מומחים מטעמו, ובוודאי שאינו מקיים ביקורים במקום. כל האמצעים הללו שמורים למקרים מיוחדים, קטנים במספרם וחריגים באופיים (ראו ברק ארז, בעמ' 481-480 והאסמכתאות המובאות שם)" (עע"מ 6626/18 תעשיית אבן וסיד בע"מ נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור (17.12.19).

     

    יחד עם זאת, המקרה נשוא הדיון, בו עסקינן בפרשנות תכנית המתאר, מהווה חריג לכלל ההתערבות השיפוטית המצומצמת בהחלטות ועדת הערר וזאת, לאור ההלכה ובהתאם לה הואיל ותכנית המתאר מהווה חיקוק הרי שבפרשנותה כחיקוק לעולם העדיפות תהיה של בית המשפט כפרשן הסופי של התכנית (ראו ע"א 8797/99 אנדמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965, פ"ד נו(2) 466 (2001) ו עע"מ 2834/05 חנה לדרר נ' שיכון עובדים בע"מ (24.6.08)).

     

    משהונח תוואי הדיון, אפנה לבחינת הטענות לגופן.

     

41. ריכוז טענותיהם של הצדדים, מלמד כי ניתן לחלק את טענות הצדדים לשתי חטיבות – חטיבה ראשונה, מרכזית ועיקרית - במסגרתה ניצבת פרשנות תכנית המרתפים ובעיקר השאלה האם סעיף המטרות של תכנית המרתפים פירושו כי מרתף שנבנה מכוח תכנית זו חייב להיות בפועל בשימוש. קרי, האם יש מניעה, על פי תכנית המרתפים, לתת היתר בנייה למרתף שהוא חלל אטום;

    ולצדה חטיבת משנה, הנסבה על שני שיקולים נוספים אשר הוצגו על ידי וועדת הערר כמבססים את דחיית בקשתו של העותר – הראשון, השיקול לפיו אין לתת היתר בניה לבניה שבוצעה ללא היתר; והשני, כי שיקולי ארנונה אינם מהווים טעם תכנוני לאישור הבקשה להיתר הבניה.

    במאמר מוסגר וכהקדמת המאוחר אציין כי הואיל ולדידי אין לקבל את פרשנותה של ועדת הערר ונוסף על כך, בנסיבות כפי שהוצגו, לא היה מקום לסרב לבקשת העותר בהתבסס על השיקולים האחרונים אשר הוזכרו- קרי על פניו לא היה מקום לדחות בקשתו להיתר על הסף – הרי שממילא אינני נדרשת לבחון את טענותיו העובדתיות של העותר ולפיהן מלכתחילה ניתן לו היתר לרצפה הפריקה. יחד עם זאת, אתייחס גם לסוגיה זו בקצרה בשולי הדברים.

     

    פרשנות תכנית המתאר המקומית ע' 1 – "תכנית המרתפים";

     

42. כפי שהקדמתי וציינתי, במרכז הדיון בעתירה לפני עומדת פרשנות תכנית המרתפים ובפרט השאלה האם פרשנות זו מלמדת על מניעה למתן היתר בנייה המוצא על פי תכנית זו למרתף שהוא חלל אטום אשר אינו נמצא בשימוש מיידי בפועל.

     

43. אשר לפרשנות חיקוק המהווה טקסט משפטי, נקבע זה מכבר, כי מדובר בפעולה המשלבת את בחינת לשונו של דבר החיקוק ואת בחינת תכליתו (בג"ץ 4562/92 ח"כ אליעזר זנדברג נ' רשות השידור, נ(2) 793 (להלן: "פסק הדין בעניין זנדברג") בעמוד 801 ואילך) ובמילותיו של בית המשפט העליון בבג"צ 507/81 ח"כ אבו חצירא ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, לה (4) 561, בעמוד 584:

    "מילות החוק ומטרתו הן כלים שלובים. על המטרה ניתן ללמוד מהמלים, ואת המלים יש לפרש על-פי המטרה"

    אשר ללשונו של דבר החיקוק, נקבע בעניין זנדברג בעמוד 801 כי:

    "הלשון קובעת את מיתחם האפשרויות הלשוניות. כל אופציה פרשנית חייבת לתחם עצמה למסגרתו של מיתחם זה. הפרשן אינו רשאי ליתן ללשון הקסט משמעות שזו אינה יכולה לשאת. אכן, הפירוש ללשון הטקסט יכול שיהא מרחיב ויכול שיהא מצמצם, יכול שיהא רגיל ויכול שיהא חריג, אך הוא צריך תמיד למצוא נקודת אחיזה ארכימדית בלשון החוק. לשון הנורמה משמשת הן נקודת מוצא לתהליך הפרשנות, והן מסגרת שבתוכה הוא פועל. אמת, המרכיב הלשוני אינו תנאי מספיק לפרשנות. אך הוא תנאי הכרחי לה. "מלאכת הפירוש אינה מוגבלת אך למלים, אך המלים מגבילות את הפירוש" (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן [4], בעמ' 715). "

     

    בהמשך לכך ובכל הנוגע לתכלית נקבע שם. כי:

    "בצד הלשון עומדת התכלית. אלה הם המטרות, היעדים, האינטרסים והערכים אשר הנורמה נועדה להגשים. לכל נורמה תכלית - ולרוב מספר תכליות - שאותן היא נועדה להגשים. נורמה ללא תכלית היא דבר הבל. תכלית של נורמה היא עניין נורמאטיבי. היא נלמדת מלשון הנורמה ומההיסטוריה שלה, מסוג העניין המוסדר ומטיפוס ההסדר. על תכלית הנורמה למד הפרשן מערכי היסוד של השיטה, ובהם הרצון והצורך להגשים ערכי צדק, מוסר וזכויות אדם. מעמדה של הנורמה, יחסה לנורמות שמעליה ומתחתיה והשתלבותה בסביבתה הנורמאטיבית מסייעים בגיבוש תכלית הנורמה, שהרי "דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו" (השופט זוסמן בבג"צ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ' שר הפנים ואח' [5], בעמ' 513). הגיונם של דברים והשכל הישר מכוונים את הפרשן לגיבושה של התכלית המונחת ביסוד הנורמה. אכן, "...אם התוצאה אינה הגיונית ונוגדת את השכל הישר, חזקה היא כי הפרשן טעה בגיבוש התכלית של דבר החקיקה" (בש"א 1481/96 ר' נחמני נ' ד' נחמני ואח' [6], בעמ' 606). צורכי החברה ודרישות המציאות משפיעים על תכליתה של הנורמה. ממקורות אלה כולם למד הפרשן על התכלית המונחת ביסוד הנורמה."

     

    כן, יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בבג"צ 1999/07 ח"כ זהבה גלאון נ' ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006 (19/4/2007) (להלן: "פסק הדין בעניין גלאון"), באותו עניין נקבע על ידי הנשיאה (בדימוס) בייניש, בעמוד 16 לפסק הדין, כי:

    "מושכלות ראשונים הם כי פרשנות דבר חקיקה צריכה להיעשות באופן שיעניק לו משמעות המגשימה את תכליתו. על תכליתה של הוראת חוק יש ללמוד מלשונה ומהקשרה הפנימי, קרי-כותרתה של הוראת החוק, מקומה בחוק בהתחשב במבנהו הכללי ובהתחשב ביתר הוראות החוק המהוות את סביבתו החקיקתית הקרובה ועוד. על תכליתה של הוראת חוק יש ללמוד גם מההקשר החיצוני, קרי - מקורות שהם מחוץ לחקיקה עצמה הכוללים, בין היתר, את ההיסטוריה החקיקתית של דבר החקיקה וכן את הערכים ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית...".

     

    בעניין זנדברג הוסיף בית המשפט והטעים כי שילוב הלשון והתכלית יכול שתצבנה בפני בית המשפט מגוון אפשרויות פרשניות מתוכן על בית המשפט לשלוף את זו אשר יותר מכל משמעות לשונית אחרת מגשימה את תכליתה של החקיקה (שם. בעמוד 802).

     

    משכך, תחילת דרכנו בפרשנות תכנית המרתפים היא בבחינת לשונה של התכנית, בהמשך נתחקה אחר תכליתה ולסיום נבחר מבין האפשרויות הלשוניות את זו המגשימה את התכלית באופן המיטבי.

     

44. בחינת לשון התכנית ;

    טענות המשיבות, כפי שפורטו לעיל ובהתאם להן פרשנותה הלשונית של התכנית מלמדת על חובה בשימוש בפועל במרתף המאושר מכוח התכנית, מושתתות ראשית על סעיף 7(א) לתכנית המרתפים הקובע כי מטרות התכנית הן כדלקמן:

    "א. לקבוע הוראות מקיפות לבניית מרתפים ולשימוש בהם ולהחליף את תכנית מתאר מקומית "ע" – מרתפים כאמור להלן, לאפשר הגדלת השטחים המותרים לבניה במרתפים ולקבוע הוראות בניה לגביהם." [הדגשה שלי – ל.ב.]

    כן, על סעיפים 9(ה) ו- 9(ו) לתכנית המרתפים הקובעים, במסגרת טבלה, את התכליות המותרות במרתפים על פי אבחנות שנקבעו בה – תכליות שונות לבתים צמודי קרקע, בבניינים עם דירות צמודות קרקע, בנייני מסחר ותעסוקה וכן הלאה (להלן: "טבלת התכליות"). תכליות אלו מפנות לסעיף ההגדרות בתכנית שם נקבעו השימושים המותרים בבניינים השונים במסגרת הגדרת "שטחים נלווים".

    וכן, על סעיף 10(א)(2) לתכנית המרתפים הקובע כי:

    "בבנייני מגורים חדשים עם דירות צמודות קרקע תותר כניסה נפרדת לקומת המרתף שתוגדר בהיתר כמשרד בנוסף לחיבור הפנימי וזאת כמפורט בסעיף ה."

     

    לדידן של המשיבות, פירוש צירוף המילים "ולשימוש בהם" בו נוקט סעיף 7(א) לתכנית המרתפים, מלמד על חובה לעשות שימוש בפועל במרתף הנבנה מכוח תכנית המרתפים. משכך, לא ניתן על פי תכנית המרתפים להוציא היתר לחלל אטום אשר הגישה אליו נמנעת באמצעות רצפה פריקה. חיזוק לטענתן רואות המשיבות אף בהוראות סעיפים 9(ה) ו-9(ו) אשר הובאו לעיל ואשר לפיהן השטחים שנבנים מכוח תכנית המרתפים נועדו לצורך תכליות מסוימות ועל מנת לשרת את השטחים המותרים למגורים מעל הקרקע ולא לשטחים ללא שימוש וללא תכלית תכנונית. לטענתן, ברי כי נדרשת גישה למרתף על שהמרתף ישמש לתכליתו או ישמש למשהו בכלל. עוד מוצאות המשיבות חיזוק לטענתן בהוראת סעיף 10(א)(2), אשר לדידן נקודת המוצא שלו היא שקיים חיבור בין המרתף לבית.

    מנגד, לטענת העותר, לא קיימת בתכנית המרתפים כל הוראה מפורשת הקובעת כי חייב להיעשות שימוש פעיל במרתף הנבנה מכוחה. לדידו של העותר המילים "ולשימוש בהם" אין בהן בכדי ללמד על החובה לעשות שימוש בפועל במרתף, אלא שלטענתו – בדומה לכל תכנית מתאר אחרת – תכליתן לקבוע את השימושים המותרים במרתף, שימושים אשר מבקשי ההיתר יכולים לבחור מבינהם בהתאם לסוג המבנה בו מבוקש המרתף, אך הם אינם חייבים לעשות במרתף שימוש בפועל כתנאי להוצאת ההיתר. עוד טוען העותר כי בכל הנוגע להוראת סעיף 10(א(2) – הרי שתכליתה היא להדגיש שככל שיעשה שימוש במרתף לשם משרד תוך שיפתח לשם כך פתח ישיר למרתף, תשמר הגישה לבית וזאת על מנת שהמרתף לא יחשב כיחידה נפרדת. קרי, לטענת העותר – מרכז הכובד בהוראה ספציפית זו, במקרה בו נעשה אמנם שימוש בפועל במרתף כמשרד, שיהיה חיבור בין המרתף לבית כך שהמרתף לא יהפוך ליחידה נפרדת. משכך, לדידו של העותר, אין מניעה לאשר היתר בנייה אשר במסגרתו מבוקש לבנות מרתף מכוח תכנית המרתפים, אך להימנע משימוש בו על ידי איטומו, על מנת להשתמש בו בעתיד.

     

    הנני סבורה כי לשון התכנית יכולה לשאת את כל אחת מהאפשרויות הפרשניות אשר הוצגו על ידי כל אחד מהצדדים. קרי כי לשונה של התכנית אינה חד משמעית ומילותיה יכולות להתפרש לכאן ולכאן וזאת כעולה מטעמי כל אחד מהצדדים כפי שפורטו אשר אלו גם אלו עולים עם לשונה.

    כחיזוק אחד לטענותיו הפרשניות של העותר ונוסף על טענותיו כפי שהוצגו - הנני מוצאת לציין כי בסעיף 9 (ג) לתכנית, הדן בקווי הבניין בקומת המרתף נקבע כי :

    "בבתים צמודי קרקע: היתר בניה ע"פ תכנית זו יינתן למרתפים בשטח תכסית קומת הקרקע כפי שנקבע בהוראות התכנית הראשית. היתר למרתפים בשטח גדול יותר יינתן לאחר שהשתכנעה הוועדה המקומית כי הדבר דרוש לתפקוד הבית, וזאת, מכח תכנית זו ולא בדרך של הקלה"

    הנני סבורה כי יש בעובדה שבמסגרת התכנית מצאה התכנית להתנות מפורשות את החריגה מקווי הבניין לשם בניית המרתף בכך שההרחבה תהיה דרושה לתפקוד הבית ולעומת זאת, אין במסגרתה כל קביעה מפורשת ולפיה עצם בניית המרתף בקווי הבניין כפי שהותרו אינה מותנת בתנאי כאמור – יש בה בכדי לשלול את טענות המשיבות ולפיהן בהגדרה מיועד המרתף לשרת את השטחים העיקריים ומשכך, לא ניתן ליתן היתר לבנייתו ככל שאינו נדרש כרגע לשם שירות השטחים העיקריים.

     

    מן האמור עולה כי אין בלשון התכנית בפני עצמה בכדי לשלול באופן חד משמעי את כל אחת מהאפשרויות הפרשניות אשר הוצגו על ידי כל אחד מהצדדים. משכך, יש לפנות ולבחון את תכליתה של התכניות וזאת, על מנת שתלמדנו על האפשרות הפרשנית אשר בה יש לבחור.

     

45. בחינת תכלית תכנית המרתפים;

    כפי שצויין לעיל בפסק דין בעניין גלאון, על תכלית דבר החקיקה ניתן ללמוד הן מלשונה והקשרה הפנימי ואולם, גם מההקשר החיצוני קרי – מקורות שהם מחוץ לחקיקה הכוללים בין היתר את עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית.

    בענייננו עסקינן בתכנית מתאר, אשר בהתאם לסעיף 63 לחוק התכנון והבנייה יש לכלול במסגרתה תמיד את קביעת שטחי הקרקע ואת השימושים המותרים בהם. קביעת הוראת סעיף 63 לחוק התכנון והבנייה, מבוססת על מושכלות יסוד בדיני התכנון והבנייה ובהתאם להן, כל שימוש שלא הותר בתכנית – הוא אסור. כך, נקבע באופן הרלוונטי לענייננו, בע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, מא(4) 673 (1987) כי :

    "אין תכנון ואין בנייה ואין זכויות בנייה או שימוש לפיהן אלא לפי הוראות התכניות השונות לדרגותיהן. מותר לבנות רק במסגרת המותרת בתכנית, ומה שאין תכנית מיתאר מרשה במפורש - אינו מותר" (שם. בעמוד 681 לפסק הדין)

    וכן, נקבע על ידי בית המשפט העליון מפי כבוד השופט ריבלין, בע"א 1216/98 אסתר אבוטבול ו84- אח' נ' ועדת ערר מחוז המרכז, נה(5) 114, בעמוד 131 לפסק הדין:

    "על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות – אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר – אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאזור מסוים, או אז על מטרת השימוש שלגביו מבקשים היתר לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה. רק בדרך זו יהיה ניתן להבטיח כי כל פעולה המנוגדת לרשימת דרכי השימוש שבתכנית תובא לפני מוסד התכנון ותיבחן שם בהתאם להליכי שינוי התכנון שמציב החוק."

    מתוך כך נמצא למדים כי העובדה שבמסגרת התכנית נקבעו שימושים וננקטו המילים קביעת השימושים – מיועדת באופן בסיסי לקיים אחר מצוות המחוקק ולקבוע את השימושים המותרים במרתפים. קרי – שימושים נקבעים בכל תכנית מתאר ומשכך, לו קיבלתי פרשנות המשיבות ובהתאם לה עצם אזכור השימושים המותרים בתכנית, יש בו בכדי ללמד על חובה לעשות שימוש בפועל ולא רק להגדיר את השימוש המיועד – היה מקום להטיל גזירה זו על כל תכנית מתאר באשר היא שכן בכולן נקבעים שימושים.

    זאת ועוד, גזירה זו האחרונה אשר אינה עולה לדידי עם שורת ההיגיון, אף אינה קוהרנטית לפסיקה המתירה קיומם של חללים אטומים. כך לדוגמה, בפסק הדין בעניין דנלי, נקבע כי: "... אין זאת אלא שגם שטח מקורה המהווה חלל אטום הוא בבחינת שטח "מנוצל" לצורך חישוב ניצול אחוזי הבניה.". קרי – נקודת המוצא היא שקיימת אפשרות לקבל היתר לבניית חלל אטום ואולם, יש להביא את שטחו בחישוב השטחים. אשר לפסק הדין בעניין דנלי – לו הייתי מקבלת את הפרשנות המוצעת על ידי המשיבות, בהינתן שכפי שהקדמתי וקבעתי – בכל תכנית מתאר נקבעים שימושים – הרי ששומה היה על בית המשפט לקבוע, כקביעת סף, שלא ניתן לאשר את בניית החלל האטום הואיל ויש לעשות שימוש בחלל. משכך, קביעתו של בית המשפט העליון ולפיה אין מניעה ככלל לבנות חלל אטום היא הנותנת שעצם קביעת שימוש במסגרת תכנית אינו מלמד על החובה לבצע שימוש בפועל בחלק הנבנה בהתאם לה.

     

    בהינתן קביעתי זו, אין בידי לקבל את האבחנה אשר נעשתה על ידי המשיבות בין המקרה לפני לבין פסק הדין בעניין גלעד – באותו עניין – בהתבסס על תכנית מרתפים אחרת (שאינה תכנית המרתפים נשוא הדיון) – נקבע כי: "אין חולק כי יש לעוררים זכויות בניה המאפשרות בנייתו של המרתף כולו, ואין המדובר בשטח החורג מזכויות הבניה. בנסיבות אלה אין מניעה מבחינת התכניות החלות על המקרקעין להתיר בניית המרתף כולו או חלקו ברמת גימור כזו או אחרת לרבות הגדרתו כחלל אטום שאינו בשימוש." אשר לפסק דין זה, טוענות כאמור המשיבות כי יש לאבחן בינו לבין העניין דנן וזאת, הואיל ואין להן ידיעה מה היה תוכן תכנית המרתפים באותו מקרה ובכלל זה בפרט, אין להן ידיעה האם היא כללה שימושים מותרים. דא עקא, שכפי שהקדמתי וציינתי, במסגרת תכנית מתאר נקבעים שימושים ככלל ומשכך, ברי כי האבחנה הנטענת אין בה ממש.

     

46. הנני סבורה כי תימוכין לבחירה באפשרות הפרשנית הנטענת על ידי המשיב ניתן למצוא גם במהותן ומעמדן של זכויות בנייה מכוח תכנית מתאר. אשר לזכויות בנייה כאמור הרי שבמסגרת הפסיקה נקבע זה מכבר כי זכויות בניה הקבועות בתכנית מהוות "זכויות מוקנות". קרי, למוסד תכנוני המתבקש לאשר היתר בניה התואם את התכניות החלות על המקרקעין, יש שיקול דעת מצומצם ביותר, ואין הוא יכול לשלול זכויות בניה או שימושים מותרים שנקבעו בתכנית. כך, בת"א 1668/97 נתן שוימר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה בתל אביב (27.11.00), נקבע בעניין זה כי:

    " זה הדבר בענייננו, שגם אם תאמר שסמכותה של הועדה המקומית ליתן היתר בניה "רשות" היא, ולא "חובה", תקום חובה של הפעלת הסמכות בנסיבות שבהן אין כל סיבה סבירה ה"מרשה" סירוב או כאשר הסירוב מונע על ידי אחד מטעמי הפסלות המנהלית . התובעים ביקשו לממש את זכויות הבניה שבידם, בחלקה 35. הם ביקשו לבנות בהתאם לתב"ע, לא פחות ולא יותר. בקשה כזאת - בהעדר טעם מצדיק לסרב לה - הופכת, במקרה הקונקרטי, את הסמכות שביד הרשות לסמכות שבחובה. "

     

    כן יפים לענייננו הדברים שנקבעו בעת"מ 4160/07 הועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' ועדת ערר לתכנון ובניה מחוז חיפה (1.7.07), כדלקמן:

    "כאשר על פי תוכנית המתאר המאושרת מותר לבנות ולעשות שימוש במקרקעין, כי אז שיקול הדעת שלא ליתן היתר, מצומצם, ומוגדר בחוק. על הוועדה המקומית לתכנון ובניה החובה לאכוף את תוכנית המתאר המאושרת ובד בבד לאשר לאזרח ליהנות מהזכויות שתוכנית המתאר המאושרת מאפשרות למימוש. הגבלה על מימוש אפשרויות לבניה ולשימוש במקרקעין כאשר תוכנית המתאר מאפשרת את הבניה והשימוש המבוקשים, צריכה להיות מצומצמת, זאת מאחר והגבלה על זכויות בניה המוקנות בתוכנית המאושרת היא הגבלה על הזכות לממש את הקנין."

     

    הנני סבורה כי מהותן של זכויות הבנייה מכוח תכנית מתאר כזכויות מוקנות היא הנותנת שעל מנת לשלול אותן נדרשת הוראה מפורשת בתכנית המתאר ולא די בהוראה אשר מתקבלת כפועל יוצא מפרשנות הדבקה בלשון בלבד אשר אף היא אינה חד משמעית.

     

47. יתרה מכך, הנני סבורה כי אימוץ הפרשנות הניתנת על ידי המשיבות יהא בו בכדי למקד את הדיון בשיקולים פרסונליים של מבקש ההיתר וזאת, תחת להשתית את ההכרעה על בסיס שיקולים תכנוניים. כך, הלכה למעשה, קביעה ולפיה העובדה שהעותר הספציפי אינו מעוניין לעשות שימוש במרתף מיד לכשיבנה כמבססת סירוב הוועדה למתן היתר – מתעלמת מהשאלה התכנונית והיא האם הבית המוקם על המקרקעין - בהבדל מבעליו הספציפיים – נדרש למרתף. זאת ועוד, קביעה כאמור מושתתת על ראייה קצרת טווח וצרת אופקים ובהתאם לה ניצול המקרקעין יוכתב על פי צרכי הבעלים הנוכחי ולא על פי יכולת הניצול המקסימאלית של המקרקעין במיקומם ולאור תכליתם להיום ולעתיד. הנני סבורה כי האמור לוקה במיוחד בהינתן שהעותר טען – וטענתו זו לא נשללה – כי לא ניתן יהיה להקים את המרתף לאחר הקמת הבית, קרי – ככל שלא יוקם המרתף עתה גם ככל שישתנו בעלי המקרקעין לא ניתן יהיה להשיב את המצב לאחור ולהקים את המרתף.

    ודוק – הנני סבורה כי בהחלטה הראשונה, במסגרתה קבעה הוועדה המקומית כי כתנאי למתן ההיתר נדרש העותר לתכנן ולבנות את דרכי הגישה למרתף וכן לציין את השימושים המיועדים בו – לא נפלה הוועדה המקומית לכלל טעות. שכן - על מוסד התכנון לבחון בהחלטתו האם מבחינה תכנונית ניתן לאשר את היתר הבניה המבוקש על פי התכנית הקיימת וזכויות הבנייה הקיימות. כך, למשל, רשאית הוועדה המקומית לקבוע כי על מנת לאשר את היתר הבניה יש צורך בגישה למרתף הנבנה מכוח תכנית המרתפים, ואת סוג הגישה אליו, או כיצד יש לבנות את המדרגות, אך בבחינתה של הוועדה המקומית את התכנון עליה להתייחס לנכס ולא לבעליו כיום שהוא מבקש ההיתר הספציפי. קרי, הנני סבורה כי טעותן של המשיבות נעוצה בכך שמעבר לבחינת האלמנטים התכנוניים והתאמתם לתכנית, הוסיפו המשיבות ובחנו את הבקשה בראי המשתמש הספציפי (הבעלים הנוכחיים של המבנה) והרצון שלו לעשות שימוש בפועל במרתף וזאת, תחת לבחון שיקולים תכנוניים אובייקטיביים כלליים.

     

48. לאור כל האמור והמפורט הגעתי לכלל מסקנה כי שגתה ועדת הערר בפרשנות תכנית המתאר עת קבעה כי פרשנותה של תכנית המתאר מלמדת על כך שלא ניתן להתיר אטימת קומת מרתף שאושרה בהיתר בהתאם להוראות תכנית המרתפים והפיכתה לחלל אטום.

     

    שיקולים נוספים לדחיית הבקשה להיתר ;

49. בנייה בלא היתר –

    כאמור, במסגרת החלטתה, השתיתה ועדת הערר את דחיית הערר אשר הוגש על ידי העותר גם על כך שמדובר בבניה שבוצעה שלא על פי היתר. טעם זה אין בידי לקבל ראשית משום שטעם זה, כמצדיק דחיית הבקשה להיתר, נקבע על ידי ועדת הערר בלשון רפה, בקצרה וללא כל פירוט.

    זאת ועוד, עיון במוצגי הצדדים מלמד כי שיקול זה כלל לא נכלל בשיקולי הוועדה המקומית בעת דחיית הבקשה המתוקנת ויתרה מכך, נציגת הוועדה המקומית אף ציינה בדיון בוועדת הערר כי "באנו שאין לנו בעיה עם הגדלה לכאורה, כל עוד יש גישה למרתף..." (ראו פרוטוקול הדיון אשר צורף כנספח 9 לכתב העתירה בעמוד 12 לפרוטוקול הדיון בוועדת הערר מיום 20.6.19 שורה 17).

    זאת אף זאת – לגופם של דברים –אין חולק כי חלק מהבנוי במרתף נבנה בהתאם להיתר כדין ורק בחלקה התייחסה בקשת היתר השינויים לבנייה בלא היתר. על אף האמור, ועדת הערר לא הבחינה בין בנייה שנעשתה בהתאם להיתר לבין כזו שלא. זאת ועוד, אמנם בפסיקה נקבע כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת הערר לשקול לעניין אישור של בקשה להיתר המוגשת לה, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון פ"ד נ(3) 441, 455-454). יחד עם זאת, נפסק זה מכבר, גם כי בהקשר של עבריינות בניה ראוי להימנע מקביעות מוחלטות, ועל מוסד התכנון להפעיל את שיקול דעתו נוכח הנסיבות הפרטיקולריות שיובאו בפניו, ובלבד שהשיקול של שמירה על שלטון החוק יקבל משקל ראוי בהחלטתו (בג"ץ 8171/09 עבאס חסן יוסף יוסף, ראש מועצת הכפר אל ג'אניה נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי (20.11.11)). במקרה דנן, הואיל והחלטת הוועדה אינה מפורטת ויתרה מכך, כאמור אין בה משום אבחנה בין החלקים אשר נבנו כדין לבין אלו שנבנו בלא היתר כדין, הרי שוועדת הערר לא פעלה בהתאם להתוויות הפסיקה ולא בחנה את הנסיבות הפרטיקולריות של הבנייה במרתף.

     

     

50. שיקולי ארנונה –

    כאמור, במסגרת ההחלטה דחתה וועדת הערר את טענותיו של העותר ובהתאם להן יש לאפשר לו לאטום את המרתף משיקולי ארנונה וקבעה כי מדובר בשיקול שאינו רלוונטי. אציין כי במסגרת הדיון בעתירה טענה הוועדה המקומית טענה אחרת לעניין הארנונה ובהתאם לה, תכליתו של העותר באיטום המרתף היא להתחמק מתשלום ארנונה וזאת, אין לאפשר. אשר לנימוק זה על שני פניו– אפתח ואציין כי השאלה האם חלה על העותר חובה לתשלום ארנונה בגין המרתף האטום אם לאו – חורגת ממסגרת הדיון לפני ומובהר כי אין בקביעותי בכדי להביע עמדה בשאלה זו לכאן או לכאן (האמור חל ביתר שאת בהינתן שהמשיבות מצדן טוענות כי גם איטום המרתף לא יהא בו בכדי להועיל לעותר הואיל וכך או כך, תחול עליו חובת ארנונה). לגופם של דברים, הנני סבורה כי צדקה וועדת הערר עת קבעה כי שיקולי ארנונה אינם שיקולים רלוונטיים להליך באשר אין הם שיקולים תכנוניים. פועל יוצא מכך, הוא שאין לקבל את איזו מטענות הצדדים לעניין זה קרי – אין לקבוע שיש לאפשר איטום המרתף על מנת להימנע מתשלום ארנונה ומצדו השני של המטבע אין לקבוע כי הרצון להתחמק מתשלום ארנונה יש בו בכדי להצדיק סירוב למתן היתר.

     

    אישור הרצפה הפריקה על ידי הוועדה המקומית;

51. כפי שהקדמתי וציינתי - לא נעלמו מעיניי טענותיו העובדתיות של העותר ובהתאם להן אושרה הרצפה הפריקה על ידי הוועדה המקומית בעת אישור הבקשה המתוקנת להיתר. יחד עם זאת, פועל יוצא מקביעתי ולפיה לא היה מקום לדחות את הבקשה להיתר הגם קיומה של רצפה פריקה, הוא שאינני נדרשת לבחון טענה זו שכן- ניתן להקים רצפה פריקה האוטמת את המרתף.

     

    סוף דבר;

52. לאור כל האמור והמפורט, העתירה מתקבלת - והחלטתה של ועדת הערר מבוטלת בזאת. בהתאמה והואיל ובקשתו של העותר להיתר שינויים לא נדונה לגופה אלא - נדחתה בטענות סף המבוססות על פרשנות תכנית המתאר, על כך שבחלקה נסבה על בנייה לא חוקית ועל שיקולי ארנונה – כולן קביעות אשר בוטלו על ידי - הנני מוצאת להחזיר את הדיון בבקשה אשר הוגשה על ידי העותר לוועדה המקומית על מנת שתדון בבקשה להיתר שינויים לגופה.

     

53. המשיבות 1-2 תישאנה בהוצאות העותר בסך של 10,000 ₪ כל אחת.

     

54. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

     

    ניתן היום, א' שבט תש"פ, 27 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.