ל.ח נ' שירותי בריאות כללית ואח'

1.מדובר בתביעה שעילתה "הולדה בעוולה".

התובעים הם הורי הקטין שנולד ביום x.x.2010 (להלן: "הבן" או "הקטין"). בסמוך לאחר הלידה מצבו הנשימתי של הקטין התדרדר והוא הועבר בדחיפות לבי"ח שניידר, שם עבר צנתור ואובחן כסובל ממום לב כחלוני - Tetralogy Of Fallot (להלן: "TOF" או "המום הלבבי"), ומהיצרות של עורק הריאה - Pulmonary Atresia.

מדובר במום לבבי מולד המורכב מארבעה פגמים בלב: פגם במחיצה הבין חדרית (VSD); אבי העורקים - אאורטה, "רוכבת" על המחיצה הבין חדרית ויוצאת משני החדרים (Overriding Aurta); היצרות פלמונלית - היצרות של עורק הריאה והתעבות של החדר הימני של הלב (ראו חוו"ד המומחים מטעם התובעים, פרופ' טלר ופרופ' בלידן).

המהלך הרפואי בשנתיים הראשונות לחייו של הקטין היה סוער וקשה. הקטין עבר שמונה צינתורים ושני ניתוחי לב פתוח לתיקון המום בלב ובעורק הריאה. אין מחלוקת שהקטין סובל מנכות קרדיאלית משמעותית (70% - 65% נכות על פי חוו"ד המומחה מטעם התובעים, ו - 50% נכות על פי חוו"ד המומחה מטעם הנתבעים).

התביעה הוגשה נגד שרותי בריאות כללית (להלן: "קופה"ח"), וד"ר קובי זר (להלן: "הנתבע", וביחד ייקראו "הנתבעים").

לטענת התובעים, הנתבע התרשל בביצוע בדיקת סקירת מערכות בשבוע ה - 22 להריונה של התובעת, וכתוצאה מהתרשלות זו המום הלבבי הקשה לא אובחן. התובעים מוסיפים וטוענים כי ככל שהמום הלבבי היה מתגלה בסקירת המערכות, הם היו פועלים להפסקת ההיריון ולא היו מביאים את הקטין לעולם.

הנתבעים מכחישים את טענות התובעים וטוענים שבדיקת סקירת המערכות בוצעה באופן נאות. לשיטתם, אחוזי האבחון הטרום לידתי של המום הלבבי נמוכים ואי גילויו בסקירת המערכות, אינו תוצאה של התרשלות. בנוסף ולחלופין, טוענים הנתבעים שלא הוכח שוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון וכי התובעים, המשתייכים למגזר החרדי, לא היו מפסיקים את ההיריון גם ככל שהמום הלבבי היה מתגלה במסגרת מעקב ההיריון.

נמצא אפוא שהצדדים חלוקים בשאלת האחריות, בשאלת הקשר הסיבתי ובשאלת גובה הנזק.

שאלת האחריות

2.המחלוקת בשאלת האחריות מתמקדת בהדגמת הלב בבדיקת סקירת מערכות שהתובעת ביצעה במרפאתו הפרטית של הנתבע, במסגרת הביטוח המשלים של קופה"ח (עמ' 30 לפרוטוקול), ביום 12.11.2009, בהיותה בשבוע 22 + 5 ימים להיריון (להלן: "הבדיקה" או "סקירת המערכות").

3.בדו"ח תוצאות הבדיקה נרשם:

"גיל היריון: 22.5

...

כמות מי שפיר: תקינה

דופק עוברי: מודגם

לב עובר: 4 מדורים + מוצא כלים גדולים

תנועות עובר: נצפו

...

כליות: נצפו (*)

שלפוחית השתן נצפתה

...

נצפו כפות ידיים רגליים ארובות עיניים שפתיים

(*) אגני כליה ימין 9 * 7 מ"מ שמאל 8 * 8 פרנכימה שמורה

>> מומלץ ייעוץ גנטי

מעקב כליה".

4.התובעים תמכו את תביעתם בחוות דעתו של פרופ' ישראל טלר, מומחה בגניקולוגיה ומיילדות (להלן: "פרופ' טלר"), שציין: "מספר כשלים הביאו לכך כי מום הלב המורכב והקשה הוחמץ כליל ... בתאריך 12.11.09 (שבוע 22.5) היא עוברת סקירת מערכות בה מציין הבודק כי הלב הודגם הן במבט 4 מדורים והן במבט מוצא הכלים הגדולים. במבט זה ניתן וחובה היה להדגים את הטרונקוס העורקי הרוכב מעל הפגם במחיצה הבין חדרית (VSD) ומעל שני חדרי הלב במשותף. עם זיהוי התמונה האופיינית כמתואר בתמונות להלן, עולה מיד האבחנה המבדלת של טטרלוגיה ע"ש פאלו ואטרזיה פולמונרית עם פגם במחיצה הבין חדרית.

במקרה של (הקטין) שני המומים חברו יחדיו. הבודק היה חייב במסגרת החתכים בהם רשם כי הדגים את הלב, להבחין בנוסף בפגם הגדול במחיצה הבין חדרית, ובהיפרטרופיה (התעבות הדופן) של חדר ימין וחלל חדר ימין ... כמו כן ניתן היה להבחין בעורק ריאה קטן או היצרות של RVOT ... מתוך צפייה בדיסק הסקירה עולה כי הלב לא הודגם כלל במבט 4 מדורים והייתה הדגמה חלקית, לא מספקת וקצרה של מוצא הכלים הגדולים, תוך הדמיה המעלה חשד גדול לאב עורקים "רוכב" או טרונקוס ארטריוזוס, בעיקר בחלק ההתחלתי של הסקירה" (הדגשה במקור - ב.ט.).

5.בחוות דעתו של פרופ' טלר נטען בנוסף שאבחון ריבוי מי שפיר בבדיקת אולטרסאונד מיום 13.1.2010, בשבוע 34 + 5 להיריון, היה צריך להעלות חשד למום מבני וחייב ביצוע סקירה מורחבת קפדנית. ואולם, משבסיכומי התביעה אין התייחסות לטענה זו, יש לראותה כטענה שנזנחה (ע"א 8168/03 ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ (8.11.2009), ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102 (1995)).

6.מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של פרופ' שלמה ליפיץ, מומחה בגניקולוגיה ומיילדות (להלן: "פרופ' ליפיץ"), שציין כי "באופן כללי חשוב להדגיש שעל פי מספר רב של מאמרים בספרות ברור שהיכולת לאבחן מום לבבי זה טרום לידתית הינה מוגבלת. 50% מהמקרים (ואף יותר מכך על פי חלק מהמאמרים), שבהם קיים מום לבבי בעובר מסוג TOF - המום אינו מאובחן טרום לידתית ... בכל מקרה ניתן להבין מהספרות הרפואית כי שיעור האבחון הטרום לידתי של TOF הינו נמוך כך שאי אבחון של מום זה אינו מהווה רשלנות רפואית אלא מדגיש שוב את אי היכולת המוגבלת שלנו לאתר מומים מסוג זה טרם הלידה".

אשר לסקירת המערכות נושא התביעה, ציין פרופ' ליפיץ: "מעבר על הדיסק של הסקירה מגלה כי העובר שכב במהלך הסקירה עם הגו למעלה, מנח שמקשה על השגת הדמיה אופטימלית של הלב ומוצא כלי הדם. הסתכלות על הלב כפי שמופיע בסרט של הסקירה לא מאפשרת זיהוי של המום הלבבי. קביעתו של פרופ' טלר כי צפייה בדיסק הסקירה מעלה חשד גדול לאבי עורקים "רוכב" או טרונקוס ארטריוזוס אינה נכונה. גם לא ברטרוספקט כאשר אנחנו כבר יודעים על קיומו של המום".

דיון

7.אין מחלוקת שהפרקטיקה המקובלת בכל הנוגע לסקירת מערכות מחייבת הדגמת מבט של ארבעת מדורי הלב ומוצא שלושת כלי הדם הגדולים; עורק הריאה, אבי העורקים - אאורטה, והוריד הנבוב העליון.

הדברים מעוגנים בנייר עמדה מס' 13 של האגודה הישראלית למיילדות וגניקולוגיה שכותרתו "הנחיות לביצוע אולטרה-סאונד בהריון" (ת/2) (להלן: "נייר העמדה"), בו נקבע כי "בין האיברים והמערכות לבדיקה ודיווח בסקירת מערכות העובר" נכללים: "מבט 4 מדורי הלב" ו - "מוצא העורקים הגדולים...".

8.פרופ' ליפיץ הוסיף ואישר בעדותו שהדגמה של ארבעת מדורי הלב ומוצא כלי הדם הגדולים היא המרכיב החשוב בבדיקת סקירת המערכות, לצורך אבחון מומי לב (עמ' 49 לפרוטוקול).

9.גם הנתבע אישר בעדותו שעל פי נייר העמדה שהיה בתוקף במועד ביצוע הבדיקה, יש להדגים את ארבעת מדורי הלב ואת מוצא כלי הדם הגדולים (עמ' 39 לפרוטוקול), וכי כאשר קיים קושי בביצוע הבדיקה, יש לציין זאת בתוצאות הבדיקה וליידע את הנבדקת. הנתבע העיד שבמקרה הנדון, לא היה קושי בבדיקה, וכדבריו: "לא ציינתי ולא אמרתי, מן הסתם כי לא היה קושי בבדיקה" (עמ' 40 לפרוטוקול).

10.במישור התיאורטי, הצדדים חלוקים בשאלת שיעור האבחון הטרום לידתי של המום הלבבי בבדיקת סקירת מערכות.

במישור הפרטני, בכל הנוגע לבדיקה נושא התביעה, המחלוקת מתמקדת בשאלות הבאות:

1)משך הבדיקה;

2)האם בבדיקה נצפו 4 מדורי הלב ומוצא כלי הדם הגדולים;

3)האם ניתן היה לזהות את המום הלבבי בבדיקה.

שאלות אלה כולן מובילות להכרעה בשאלה האם אי אבחון המום הלבבי ממנו סובל הקטין בבדיקת סקירת המערכות הוא תוצאה של התרשלות בביצוע הבדיקה - אם לאו.

משך הבדיקה

11.בטופס תוצאות הבדיקה נרשם כי "נמסר CD עם תמונות מהבדיקה לאישה". המחלוקת בשאלת משך הבדיקה מתעוררת נוכח העובדה שהסרטון המתעד את הבדיקה הוא באורך של כ - 10 - 11 דקות.

12.הנתבע נשאל בחקירתו הנגדית כמה זמן ארכה בדיקת סקירת המערכות שנערכה לתובעת, והשיב: "אני לא יכול לומר, אבל בדר"כ בדיקה אורכת בין 20 דקות לחצי שעה" (עמ' 40 לפרוטוקול). גם פרופ' ליפיץ העיד שבדיקת סקירת מערכות אורכת בין 20 ל - 30 דקות (עמ' 56 לפרוטוקול).

13.הנתבע נשאל כיצד הוא מסביר את העובדה שעל פי הסרטון הבדיקה הסתכמה בכ - 10 - 11 דקות והשיב: "אני אגיד דבר מאוד פשוט - כשאדם מיומן עושה בדיקה, אתה כבר מיומן אתה יודע איך נראים דברים. אני לא יודע מה היה בסרטון המדובר, אבל כשאתה עובר ואתה רואה את הדברים, הבדיקה יכולה לקחת גם שעתיים אם יש בעיה, אבל כשאין בעיה, או כשיש בעיה כמו המקרה של הכליות שציינתי בפניה, מה שחשוב זה מה שרואים ומה שנראה" (עמ' 40 לפרוטוקול).

בהמשך הדברים, הנתבע שב ונשאל האם בתשע - עשר דקות אפשר לעשות סקירת מערכות ממצה ונאותה, אז השיב וטען לראשונה כי: "... יכול להיות שלא כל הבדיקה נמצאת על הסרט" (עמ' 41 לפרוטוקול).

14.גם פרופ' ליפיץ נשאל לגבי משך הבדיקה, כפי שעולה מהסרטון, והשיב: "קודם כל אני לא יודע. אני לא מאשים אף אחד בשום דבר. אני רק אומר שיתכן ומה שאנחנו רואים פה לא מייצג את כל הבדיקה שבוצעה, יתכן שיש קטעים נוספים ... אני אומר בזהירות רבה שיתכן ואם ד"ר זר אומר שהוא עשה בדיקה של 20 - 30 דקות, ואנחנו רואים כאן קטע שמתרכז ב - 9 דקות שחלקו הגדול מתרכז בתלת מימד, יתכן שיש עוד סרטון, קליפים נוספים. אני לא מאשים אף אחד, אני למשל קיבלתי קליפ של 2 דקות לעריכת חווה"ד. איך זה יכול להיות?" (עמ' 57 לפרוטוקול).

15.הנתבעים טוענים בסיכומיהם שהתובעים לא הציגו את הדיסק המקורי של הבדיקה, כפי שנמסר לתובעת בסיום הבדיקה, וכי הדיסק שהוצג אינו כולל את הבדיקה המלאה שבוצעה על-ידי הנתבע. לטענת הנתבעים, מדובר בנזק ראייתי משמעותי שיש לזקוף אותו לחובת התובעים.

אין בידי לקבל טענה זו.

16.דבר קיומו של דיסק המתעד את הבדיקה היה ידוע מתחילת ההליכים שהרי פרופ' טלר התייחס בחוות הדעת שצורפה לתביעה לדיסק, וציין: "מתוך צפיה בדיסק הסקירה עולה כי הלב לא הודגם כלל במבט 4 מדורים והיתה הדגמה חלקית, לא מספקת וקצרה של מוצא כלי הדם הגדולים, תוך הדמיה המעלה חשד גדול לאב-עורקים "רוכב" או טרונקוס ארטריוזוס בעיקר בחלק ההתחלתי של הסקירה" (הדגשה במקור - ב.ט.).

גם פרופ' ליפיץ התייחס בחוות דעתו לדיסק המתעד את הבדיקה, וציין: "מעבר על הדיסק של הסקירה מגלה כי העובר שכב במהלך הסקירה עם הגו למעלה, מנח שמקשה על השגת הדמיה אופטימלית של הלב ומוצא כלי הדם. הסתכלות על הלב כפי שמופיע בסרט של הסקירה לא מאפשרת זיהוי של המום הלבבי. קביעתו של פרופ' טלר כי צפייה בדיסק הסקירה מעלה חשד גדול לאבי עורקים "רוכב" או טרונקוס ארטריוזוס אינה נכונה. גם לא ברטרוספקט כאשר אנחנו כבר יודעים על קיומו של המום".

חרף העובדה שהמומחים הרפואיים מטעם הצדדים התייחסו לדיסק בחוות דעתם, הטענה כי הדיסק אינו מתעד את הבדיקה במלואה, לא נטענה בשלבים המוקדמים של ההליכים.

17.יתרה מכך, בתצהיר עדותו הראשית של הנתבע צוין: "בתום הבדיקה מסרתי למטופלת דיסק (DVD) עם הבדיקה שביצעתי" (סעיף 8 לתצהיר), זאת ללא כל הסתייגות.

נמצא אפוא שהטענה כי הדיסק אינו מתעד את הבדיקה במלואה, היא טענה כבושה שנטענה לראשונה בחקירתו הנגדית של הנתבע ולאחר מכן בחקירתו הנגדית של פרופ' ליפיץ (שנשמעה כחודשיים לאחר עדותו של הנתבע), ומשכך, לא ניתן לקבלה.

למעלה מן הצורך יצוין כי מעבר לעובדה שהנתבעים לא טענו בשלב כלשהו של ההליכים שהדיסק אינו אותנטי או שאינו מתעד את הבדיקה בשלמותה, באופן שיש "קליפים" רלבנטיים נוספים שחסרים בו, הרי שאף לא פעלו להגיש חוות דעת של מומחה להוכחת טענתם זו, שכאמור נשמעה לראשונה בחקירתו הנגדית של הנתבע.

18.כאמור, לא ראיתי לקבל את טענת הנתבעים שהדיסק המתעד את הבדיקה אינו אותנטי. עם זאת, אציין שלצורך הכרעה בתביעה שבפניי, איני נדרשת לקבוע מסמרות בשאלת משך הבדיקה בכללותה שהרי המחלוקת מתמקדת בהדגמת הלב בלבד. המומחים מטעם הצדדים התייחסו בחוות דעתם להדגמת הלב בבדיקה, כפי שהיא משתקפת מהדיסק המתעד את הבדיקה, מבלי שנטען שהסרטון אינו אותנטי או שאינו משקף את הדמיית הלב בבדיקה, כך שאין חשיבות של ממש לשאלת משך הבדיקה בכללותה.

האם בבדיקה נצפו 4 מדורי הלב ומוצא כלי הדם הגדולים?

19.בטופס תוצאות הבדיקה צוין: "לב עובר: 4 מדורים + מוצא כלים גדולים" - משמע שהודגמו 4 מדורי הלב ומוצא כלי הדם הגדולים. כזכור, הנתבע אף העיד שאם הוא לא ציין שהיה קושי בהדגמת הלב, הרי שלא היה קושי כזה (עמ' 40 לפרוטוקול).

20.לעומת זאת, פרופ' ליפיץ ציין בחוות דעתו כי "מעבר על הדיסק של הסקירה מגלה כי העובר שכב במהלך הסקירה עם הגו למעלה, מנח שמקשה על השגת הדמיה אופטימלית של הלב ומוצא כלי הדם..." (עמ' 6 לחווה"ד).

21.בחקירתו הנגדית, פרופ' ליפיץ הוסיף והעיד: "... ממה שאני ראיתי, יש קטע מאוד קצר בתחילה שרואים את הלב, של פחות מדקה, הפוזיציה של העובר היא לא אידיאלית ...", ובהמשך: "... לשאלת בית המשפט, האם במנח כפי שראית בדקה שראית, אתה יכול לזהות 4 מדורי לב ומוצא 3 כלים אני משיב: יש בתחילת הקלטת, אפשר לראות שרואים את המבנה של העובר ושל הלב, שרואים חתך שבו רואים את ארבעת המדורים, אני אומר - לא בצורה האידיאלית כי העובר לא שוכב בצורה אידיאלית, ואני חושב שאין לנו את כל המידע שהיה בפני ד"ר זר במהלך הבדיקה.

רואים את האזור של מוצא כלי הדם, אבל בצורה מאוד קצרה. זה קצר, אני לא בטוח שזה מייצג את כל הבדיקה, אז אני אומר את זה, אני מנסה באמת בזהירות להגיד את זה. יש שם קטע קצר מאוד בהתחלה שממנו ניתן להגיד הנה החתך שאפשר לראות, אבל זה לא, לא רואים את זה כמו בתמונות.

לשאלת בית המשפט, בהנחה שזה מה שיש, זה היה מספק אותך, אני משיב: זה מראה לפרק זמן קצר שיש 4 מדורי לב, זה מספק באופן חלקי" (עמ' 59 - 58 לפרוטוקול).

22.כאמור, לא ראיתי לקבל את הטענה שהדיסק המתעד את הבדיקה אינו אותנטי. מכאן, שעל בסיס עדותו של פרופ' ליפיץ, המומחה מטעם הנתבעים, ניתן לקבוע כי מנח העובר בעת הבדיקה הקשה על השגת הדמיה אופטימלית של הלב ומוצא כלי הדם הגדולים, וכי הדגמת הלב בבדיקה אינה מספקת, וכדבריו: "זה מראה לפרק זמן קצר שיש 4 מדורי לב, זה מספק באופן חלקי" (עמ' 59 לפרוטוקול).

האם ניתן היה לגלות את המום בבדיקת סקירת המערכות?

23.פרופ' טלר ציין בחוות דעתו: "מתוך צפיה בדיסק הסקירה עולה כי הלב לא הודגם כלל במבט 4 מדורים והיתה הדמיה חלקית, לא מספקת וקצרה של מוצא כלי הדם הגדולים, תוך הדמיה המעלה חשד גדול לאבי עורקים "רוכב" או טרנקוס ארטריוזוס בעיקר בחלק ההתחלתי של הסקירה".

מנגד, פרופ' ליפיץ ציין בחוות דעתו: "קביעתו של פרופ' טלר כי צפיה בדיסק הסקירה מעלה חשד גדול לאבי עורקים "רוכב" או טרנקוס ארטריוזוס אינה נכונה, גם לא ברטרוספקט כאשר אנחנו כבר יודעים על קיומו של המום".

24.איני מתיימרת להכריע בין המומחים בשאלה האם צפיה בדיסק הבדיקה מעלה חשד למום לבבי - אם לאו. די לי בעדותו של פרופ' ליפיץ כי המנח של העובר לא היה אידיאלי והקשה על השגת הדמיה אופטימלית של הלב ומוצא כלי הדם הגדולים (עמ' 6 לחווה"ד), וכי הדגמת הלב בבדיקה מספקת רק "באופן חלקי" (עמ' 59 לפרוטוקול), כדי לקבוע שהבדיקה אינה עומדת בדרישות הפרקטיקה המקובלת. עוד ראיתי לציין שפרופ' טלר לא עומת בחקירתו הנגדית עם קביעתו שצפייה בדיסק הבדיקה מעלה "חשד גדול לאבי עורקים "רוכב" או טרנקוס ארטריוזוס", או עם קביעתו של פרופ' ליפיץ שלא ניתן לאבחן את המום מתוך צפיה בדיסק הבדיקה.

25.סיכומם של דברים - בשוקלי את העובדה שפרופ' טלר לא עומת בחקירה הנגדית עם טענת פרופ' ליפיץ שלא ניתן לאבחן את המום בבדיקה, ועל בסיס עדותו של פרופ' ליפיץ כי הדגמת הלב בבדיקה מספקת רק "באופן חלקי", ראיתי לקבוע שהתובעים עמדו בנטל הראיה המוטל עליהם להוכיח על בסיס מאזן ההסתברויות שהדגמת הלב בסקירת המערכות אינה מתיישבת עם סטנדרט הזהירות הנדרש ועם הפרקטיקה המקובלת המחייבת הדגמת ארבעת חדרי הלב ומוצא של שלושת כלי הדם הגדולים.

שיעור גילוי המום הלבבי באבחון טרום לידתי

26.פרופ' ליפיץ הדגיש בחוות דעתו "שעל פי מספר רב של מאמרים בספרות ברור שהיכולת לאבחן מום לבבי זה טרום לידתית הינה מוגבלת", וכי ב - 50% מהמקרים בהם קיים מום לבבי מסוג TOF, ואף יותר מכך, המום אינו מתגלה באבחון טרום לידתי. ב"כ התובעים הרחיב בניתוח הנתונים במאמרים עליהם הסתמך פרופ' ליפיץ בחוות דעתו, וטען שיש להתייחס לכך שהמאמרים כוללים נתונים החל משנת 1981, בעוד שבניתוח הנתונים על ציר הזמן, תוך התייחסות למחקרים הרלבנטיים לתקופתנו, נמצא ששיעור האבחון עומד על למעלה מ - 90%. פרופ' ליפיץ אישר בחקירתו הנגדית שלאורך השנים חל שיפור טכנולוגי ברזולוציה של מכשירי האולטרסאונד כך שיכולת האבחון השתפרה וכי הפרקטיקה של הדגמת 4 חדרי הלב ומוצא כלי הדם הגדולים, הובילה גם היא לשיפור ביכולת האבחון הטרום לידתי של המום הלבבי. עם זאת, לשיטתו, עדיין שיעור האבחון הטרום לידתי אינו מגיע ל - 90% (עמ' 53 - 50 לפרוטוקול).

27.לא ראיתי להרחיב את הדיון בשאלת שיעור גילוי המום הלבבי באבחון טרום לידתי או להידרש לניתוח הנתונים המופיעים במאמרים. חשובה לענייננו האמירה הכללית, לה הסכים גם פרופ' ליפיץ בעדותו, כי "ככל שמתקדמים בשנים שיעור האבחון עולה נוכח ההתקדמות הטכנולוגית" (עמ' 53 לפרוטוקול), כמו גם העובדה שהשיפור ביכולת האבחון קשורה, בין היתר, לפרקטיקה המחייבת הדגמה של ארבעת חדרי הלב ומוצא שלושת כלי הדם הגדולים (עמ' 51 לפרוטוקול).

ודוקו - בין אם שיעור האבחון הטרום לידתי של המום הלבבי עומד על כ - 50% ובין אם שיעור האבחון הטרום לידתי בתקופה הרלבנטית לענייננו גבוה יותר, השאלה המכרעת היא האם סקירת המערכות נושא התביעה בוצעה על פי הפרקטיקה המקובלת המחייבת הדגמה של ארבעת מדורי הלב ואת מוצא כלי הדם הגדולים. מקום בו ניתן לקבוע שהבדיקה בוצעה על פי הפרקטיקה המקובלת ואכן הודגמו כנדרש 4 מדורי לב ומוצא כלי הדם, יתכן שאי אבחון המום הלבבי, אינו נובע בהכרח מהתרשלות שהרי יכולת האבחון הטרום לידתי, אינה מוחלטת ואינה מושלמת גם בביצוע בדיקה נאותה. ואולם, בענייננו, ראיתי לקבוע שהדגמת הלב בבדיקה מספקת רק "באופן חלקי". לפיכך, הבדיקה אינה עומדת בדרישות הפרקטיקה המקובלת המחייבת את הדגמת ארבעה מדורי הלב ומוצא שלושת כלי הדם הגדולים. בנסיבות אלה, סביר יותר להניח שאי אבחון המום הלבבי נובע מההתרשלות בביצוע הבדיקה ואי הדגמת ארבעת מדורי הלב ומוצא כלי הדם הגדולים, באופן מספק.

שאלת האחריות - סיכום

28.סיכומם של דברים, חרף המצוין בדו"ח תוצאות הבדיקה כי הודגמו ארבעת מדורי הלב ומוצא כלי הדם הגדולים, ראיתי לקבוע על בסיס חוות דעתו ועדותו של פרופ' ליפיץ כי מנח העובר בעת ביצוע הבדיקה, לא היה אידיאלי והקשה על השגת הדמיה אופטימלית, וכי הדגמת הלב, כפי שעולה מהסרטון המתעד את הבדיקה, מספקת רק "באופן חלקי". בנסיבות אלה, התובעים עמדו בנטל הראיה להוכיח על בסיס מאזן ההסתברויות שסביר יותר שאי אבחון המום הלבבי ממנו סובל הקטין, נובע מהתרשלות וסטייה מסטנדרט הזהירות המחייב הדגמה של ארבעת מדורי הלב ומוצא כלי הדם הגדולים.

הקשר הסיבתי

29.בע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמי עמית (28.5.2012) (להלן: "המר"), נקבע כי שאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות בביצוע מעקב היריון שהובילה לאי אבחון מום מולד ואי מסירת מידע רלבנטי להורים בדבר מצבו של העובר, לבין הנזקים הנובעים מהולדת הילד במומו, תוכרע על פי מבחן דו-שלבי.

השלב הראשון, מתמקד במישור הכללי - אובייקטיבי. במסגרתו, על התובעים להראות כי אילו עמד בפני וועדה להפסקת היריון המידע הרלבנטי בדבר מצבו של העובר - מידע שלא היה בידי ההורים בשל התרשלות בביצוע מעקב ההיריון - הוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון.

השלב השני, מתמקד במישור הפרטני - סובייקטיבי. בגדרו, על ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם היו פונים לוועדה להפסקת היריון ומבקשים לאשר את הפסקת ההיריון (פסקה 43 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה ריבלין).

30.בית המשפט העליון עמד על הקושי המובנה בחיוב ההורים להוכיח כי לוּ היה בידיהם המידע בדבר מצבו של העובר הם היו בוחרים להפסיק את ההיריון, זאת כאשר עדותם נמסרת לאחר שילדם כבר נולד. כדי להתגבר על הקושי האמור, נקבע בעניין המר כי מקום בו וועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון, קמה מעין חזקה עובדתית הניתנת לסתירה, כי עמדתם של ההורים ביחס להפסקת ההיריון, הייתה כעמדת הוועדה להפסקת היריון. ככל שהחזקה העובדתית האמורה, לא נסתרה, מתקיים גם היסוד הסובייקטיבי של הקשר הסיבתי, כדברי כב' המשנה לנשיאה ריבלין: "הנה כי כן, ככל שההורים מעוניינים לתבוע בעילה של "הולדה בעוולה", עליהם להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי של העילה. החזקה הניתנת לסתירה, הנסמכת על החלטתה של הוועדה המוסמכת, תסייע להתגבר על חלק מקשיים אלה" (פסקה 52).

31.עוד נפסק כי סתירת החזקה העובדתית לפיה מקום בו וועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת ביצוע הפלה, ההורים היו בוחרים באפשרות זו ופועלים להפסקת ההיריון, אינה יכולה להתבסס באופן בלעדי על נתונים כלליים בדבר השתייכות דתית - מגזרית ויש לבססה על נתונים אינדיבידואליים ונסיבות המקרה הנדון. כדברי כב' המשנה לנשיאה: "עוד ראוי להדגיש כי סתירת החזקה לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצוע הפלה, היו ההורים גם פונים לוועדה בבקשה מתאימה, אינה יכולה להיעשות באופן בלעדי באמצעות נתונים כלליים, כגון בדבר השתייכות דתית-מגזרית. נתונים אלה עשויים לעיתים להיות רלבנטיים, אך כיוון שהמדובר בהיבט יחיד של כלל הנתונים האינדיבידואליים של האישה, יש לנקוט זהירות רבה בעת הסקת מסקנות על בסיסו. כך, יש לזכור כי השאלה העומדת להכרעה אינה מהי עמדתה של הדת אליה משתייכים התובעים כלפי ביצוע הפלה בנסיבות המקרה, אלא כיצד היו נוהגים התובעים המסוימים העומדים לפני בית המשפט" (שם, פסקה 53).

32.ומן הכלל את הפרט; האם מתקיים בענייננו יסוד הקשר הסיבתי?

הקשר הסיבתי - היסוד האובייקטיבי

33.השלב הראשון בבחינת הקשר הסיבתי מתמקד כאמור ביסוד האובייקטיבי - האם וועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון ככל שהיה מובא בפניה המידע הרלבנטי בדבר מצבו של העובר, קרי - המום הלבבי הקשה ממנו סובל הקטין.

34.בע"א 4409/10 עודאי נ' ד"ר דוידזון (20.6.2012) (פסקה 19), נפסק כי הנטל להוכחת השלב הראשון של הקשר הסיבתי מוטל על התובעים. לטענת הנתבעים, התובעים לא הוכיחו שוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון, שכן פרופ' טלר לא טען בחוות דעתו שוועדה להפסקת היריון הייתה מתירה את הפסקת ההיריון במקרה מסוג זה - לא ראיתי לקבל טענה זו.

35.פרופ' טלר ציין בחוות דעתו: "במקרה כזה (אבחון המום הלבבי - ב.ט.) ניתן היה להסביר להורים על מהות המום והשלכותיו על התפתחות הילוד וכן הפרוגנוזה, ולהעמיד בפניהם את האפשרות לבחור אם ברצונם להמשיך בהיריון נוכח ההשלכות החמורות שמום זה מציב". פרופ' טלר נשאל בחקירתו הנגדית האם היה מפנה את ההורים להתייעץ עם קרדיולוג, והשיב: "אני אשלח אותם לאקו לב קודם כל. אם התוצאות יראו את מה שנמצא פה, אז כן, היה מקום להציע להם וועדה להפסקת היריון" (עמ' 16 לפרוטוקול). מהדברים האמורים עולה בבירור שלדעת פרופ' טלר היה מקום להציע להורים לפנות לוועדה להפסקת היריון וכי בנסיבות העניין, הוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת ביצוע הפלה.

36.פרופ' ליפיץ, המומחה מטעם הנתבעים, התייחס בהרחבה, הן בחוות דעתו הן בחוות הדעת המשלימה, להתנהלות התובעת במעקב ההיריון נושא התביעה ובמעקב היריון מאוחר יותר וציין: "בכך גילו בני הזוג את דעתם שהחלופה של הפסקת היריון אינה רלבנטית מבחינתם, כך שוודאי שלא היו פונים להפסקת היריון במקרה ומאובחן מום לבבי שהוא גם בר תיקון בסבירות גבוהה מאוד". פרופ' ליפיץ לא טען בחוות דעתו או בעדותו שלא היה מקום להציע להורים לפנות לוועדה להפסקת היריון או שוועדה להפסקת היריון, לא הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון. ודוקו - ככל שפרופ' ליפיץ היה סבור שוועדה להפסקת היריון לא הייתה מאשרת ביצוע הפלה, חזקה שהיה מציין זאת במפורש ודי היה בכך כדי לשלול את יסוד הקשר הסיבתי, זאת מבלי להידרש לדיון מפורט וניתוח התנהלות התובעת במעקב ההיריון נושא התביעה ובמעקבי היריון מאוחרים.

37.עוד יש לציין כי בדיקת סקירת המערכות בוצעה בשבוע ה - 22 להיריון. ככל שהמום הלבבי היה מאובחן בבדיקה, ניתן היה לפנות לוועדה "רגילה" להפסקת היריון, לפני "שלב החיות" המוגדר החל משבוע 24 להיריון. כן נראה שוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת ביצוע הפלה נוכח המום הלבבי הכרוך בנכות קרדיאלית משמעותית ביותר.

בעניין זה נאמר בפסה"ד בפרשת המר: "הוכחת זכאותם של ההורים להפסיק את ההיריון מכוח החלטת הוועדה להפסקת היריון, נשענת על קריטריונים ברורים, המעוגנים בחקיקה ובהנחיות משרד הבריאות. ביצוען של הפלות מלאכותיות בישראל מוסדר בסעיפים 321-312 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). לפי הוראות חוק זה, ביצוע הפלה ("הפסקת הריון") מותנה הן בהסכמתה המודעת של האישה והן באישור של ועדה להפסקת הריון. הרכבה של הוועדה והעילות למתן אישור מפורטים, בכלליות, בסעיפים 316-315 לחוק העונשין. לענייננו חשובה העילה הקבוע בסעיף 316(א)(3) לחוק, הנוגעת לוולד ש"עלול להיות בעל מום גופני או נפשי". להוראה כללית זו יש להוסיף את הנחיות משרד הבריאות, המפרטות כיצד על הוועדה להפעיל את שיקול דעתה, בהתאם לשלב שבו נמצא ההיריון. לעניין זה, קריטריון חשוב הוא שאלת הגעתו של העובר ל"שלב החיוּת", שנקבע לגיל 24 שבועות מלאים. בעוד שבבקשות להפסקת היריון בתחילתו דנה ועדה "רגילה", הרי שמעל גיל היריון זה, דנה בבקשת האישור להפסקת היריון "ועדה על אזורית", כהגדרתה בחוזר משרד הבריאות 76/94 מיום 28.12.1994. חוזר משרד הבריאות 23/07 מיום 19.12.2007 נועד להסדיר את נושא הפסקות ההיריון בשלב החיוּת, וקובע, לעניין זה, מדרג מפורט של המוגבלויות, המדורגות מבחינת השפעתן התפקודית למוגבלויות קלות, בינוניות וקשות. החוזר קובע יחס ברור בין סוג המוגבלות, הסיכויים להתממשותה ושלב ההיריון" (שם, פסקה 44).

38.סיכומם של דברים - על בסיס חוות דעתו ועדותו של פרופ' טלר כי היה מקום להעמיד את התובעים על האפשרות לבחון את רצונם להמשיך בהיריון ולהציע להם לפנות לוועדה להפסקת היריון (וכאמור, הדברים לא נשללו על-ידי פרופ' ליפיץ בחוות דעתו או בעדותו), ובהתחשב במום הלבבי הקשה ממנו סובל הקטין, ראיתי לקבוע כי התובעים עמדו בנטל להוכיח כי וועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון.

הקשר הסיבתי - היסוד הסובייקטיבי

39.משהתובעים עמדו בנטל הראיה להוכיח כי ככל שהמום הלבבי היה מתגלה בסקירת המערכות, הוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון, קמה מעין חזקה עובדתית הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים בעניין הפסקת ההיריון.

כפי שנפסק בעניין המר: "... סתירת החזקה לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצוע הפלה, היו ההורים גם פונים לוועדה בבקשה מתאימה, אינה יכולה להיעשות באופן בלעדי באמצעות נתונים כלליים, כגון בדבר השתייכות דתית-מגזרית. נתונים אלה עשויים לעתים להיות רלבנטיים אך כיוון שהמדובר בהיבט יחיד של כלל הנתונים האינדיבידואלים של האישה, יש לנקוט זהירות רבה בעת הסקת מסקנות על בסיסו..." (שם, פסקה 53).

40.החלטה בדבר הפסקת היריון בשל מום שהתגלה בעובר, היא לעולם החלטה קשה. שלובים בה שיקולים ערכיים, מוסריים ורגשיים, ובכלל זה גם שיקולים של אמונה דתית, כדברי כב' השופט זילברטל בע"א 1355/11 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופת חולים מאוחדת (9.2.2015): "בעניין זה ראוי להדגיש כי קבלת החלטה לגבי המשך היריון או הפסקתו, וכן החלטה להימנע מהריונות נוספים, כרוכות בלבטי נפש לא פשוטים כלל ועיקר, ומערבות שיקולים לבר-רפואיים המבוססים על עולם הרגש, השקפת עולם, אמונות דתיות ותפיסות אתיות ... משכך, הרופא חייב להבהיר להורים מהן הבדיקות שניתן לבצע ואשר רלוונטיות להם, וכן לאחר קבלת תוצאות הבדיקות עליו להסביר אותן ואת משמעויותיהן ולוודא כי הסבריו הובנו. רק כך תתאפשר קבלת החלטה מושכלת של ההורה בהתאם למידע הרפואי המלא הנוגע לו ובהתאם לנסיבותיו האישיות ולשיקוליו הנוספים".

41.לאחר בחינת העדויות והראיות, הגעתי לכלל מסקנה כי בענייננו, החזקה העובדתית נסתרה, וכי בנסיבות העניין סביר יותר להניח שהתובעים לא היו מפסיקים את ההיריון גם אם המום הלבבי ממנו סובל הקטין היה מאובחן בבדיקת סקירת המערכות. אנמק מסקנתי זו תוך סקירה וניתוח של העדויות והראיות העומדות בפניי.

הבסיס להחלטת ההורים - מידע אודות המום הלבבי

42.השאלה אם ההורים היו מפסיקים את ההיריון, לו המום ממנו סובל הקטין היה מאובחן בבדיקת סקירת המערכות, נבחנת ex-ante, ולא ex-post. עלינו לשאול את עצמנו האם התובעים היו בוחרים להפסיק את ההיריון ולבצע הפלה, ככל שהמידע על המום הלבבי היה מובא בפניהם במהלך ההיריון, זאת להבדיל מעמדתם בדיעבד.

43.ומהו המידע שהיה מובא בפני התובעים בדבר מום לב כחלוני - TOF? זאת ניתן ללמוד מחוות דעת המומחים מטעם הצדדים בתחום קרדיולוגיית ילדים, שהוגשו בהסכמה וללא צורך בחקירת עורכיהן.

44.פרופ' בלידן, המומחה מטעם התובעים, ציין בחוות דעתו כי: "מום TOF נחשב כמום קשה אך מום אשר ניתן לתיקון - ואף בדרך כלל בשיעור הצלחה טוב מאוד".

אשר לאיכות החיים לאחר תיקון ניתוחי מוצלח, ציין פרופ' בלידן: "ברוב הסקרים שפורסמו לגבי חולים שעברו תיקון של מום לב - TOF מצביעים על איכות חיים גבוהה. החולים בדרך כלל פעילים ויש חיים נורמאליים. היכולת הפיסית אמנם טובה אך אם היא לא תקינה יש מספר סיבות. הסיבות כוללות: תפקוד לא לגמרי תקין של הלב בגלל המום וגם שחלק גדול מהחולים לא עסקו בפעילות גופנית שנים רבות או כתוצאה מפחד אישי [לא מוצדק] או מכיוון שההורים או רופאים לא אפשרו להם [בדרך כלל גם לא מוצדק].

הם חייבים להיות במעקב - כדי להבטיח טיפול מוקדם ומתאים במידה שמופיעים סיבוכים ... אין סיבה שלא יוכל להקים משפחה ולפרנס אותם".

פרופ' בלידן הוסיף וציין כי: "ההבדל העיקרי בינו (בין הקטין - ב.ט.) לבין ילדים שנולדו עם TOF רגיל הוא הפתולוגיה הקשה שהייתה בעורקי הריאה במקרה שלו". עם זאת, הניתוחים שעבר הקטין הביאו לתוצאה טובה והקטין "... מתפקד כילד רגיל עם יכולת פיסית סבירה ומתעייף במידה מסוימת (עד בינונית) לעומת ילדים אחרים בגילו". הקטין סובל מנכות משמעותית שהוערכה על-ידי פרופ' בלידן, בהתחשב בסיבוכים אפשריים ופעולות עתידיות צפויות, בכ - 70% - 65% נכות, ואת תוחלת החיים העריך פרופ' בלידן בכ - 60 שנה.

45.פרופ' הגש, מומחה בתחום קרדיולוגיית ילדים מטעם הנתבעים, ציין בחוות דעתו כי המום הלבבי מופיע בדרגות חומרה שונות. המום אצל הקטין היה בדרגת ביניים, והתיקון הניתוחי הביא לתוצאה "מצוינת". הקטין אינו נזקק לתרופות והוא "יכול ללמוד כרגיל ולבצע פעילות גופנית רגילה לבני גילו (אולם עליו להימנע מספורט תחרותי) ... אינו זקוק לתמיכה סיעודית בפעילותו היום יומית ואיננו מוגבל בתנועותיו. ילדים שעברו ניתוח מסוג זה שעבר (הקטין) ובמצבו הנוכחי מקבלים רישיון נהיגה ונוהגים באופן עצמאי מבלי להיזקק לאביזרים מיוחדים בנהיגה".

בסיכום הדברים ציין פרופ' הגש כי הקטין "נולד עם מום לב מורכב אולם בר תיקון. התיקון אותו עבר (הקטין) הוא תיקון מצוין אשר מאפשר לו אורח חיים עצמאי ורגיל לבני גילו (כפי שציינתי עליו להימנע מספורט תחרותי). אם ירצה, יוכל לשרת בצבא (בתפקיד משרדי) ... יוכל ללמוד, להקים משפחה ולעבוד בכל תחום שיבחר (למעט בעבודה פיסית קשה)...". פרופ' הגש העריך את נכותו של הקטין בשיעור של 50%, ואת תוחלת החיים בכ - 65 - 60 שנים.

46.מבלי למעט או להקל ראש בנכות הקרדיאלית המשמעותית ממנה סובל הקטין, לרבות הניתוחים והצנתורים שהוא עבר ועתיד לעבור, ניתן לקבוע על בסיס חוות דעתו של פרופ' בלידן, שככל שהמום הלבבי היה מתגלה בבדיקת סקירת המערכות, היה נמסר להורים כי "מום TOF נחשב כמום קשה אך מום אשר ניתן לתיקון - ואף בדרך כלל בשיעור הצלחה טוב מאוד" (עמ' 3 לחוו"ד פרופ' בלידן), וכי "ברוב הסקרים שפורסמו לגבי חולים שעברו תיקון של מום לב TOF מצביעים על איכות חיים גבוהה. החולים בדרך כלל פעילים ויש חיים נורמאליים" (עמ' 6 לחוו"ד פרופ' בלידן). ואכן - מחוות דעת המומחים עולה שכיום,לאחר הניתוחים והצנתורים שעבר, הקטין מתפקד כ"ילד רגיל" עם יכולת פיסית סבירה, לומד במסגרת רגילה, מתפקד באופן עצמאי ואינו נזקק לעזרה סיעודית או טיפול תרופתי.

עמדת ההורים בעניין הפסקת ההיריון - עדויות התביעה

47.התובעים תמכו את טענתם כי בנסיבות העניין, ככל שהמום הלבבי ממנו סובל הקטין היה מתגלה במהלך ההיריון, הם היו בוחרים להפסיק את ההריון ולבצע הפלה, בעדותה של התובעת ובעדות רבם של התובעים, הרב שמעון שניבלג (להלן :"הרב ").

האב - התובע 2 - לא הגיש תצהיר עדות ראשית ולא הובא לעדות. המשמעות הראייתית הנובעת מהימנעותו של התובע מלהעיד, תידון בהמשך הדברים.

עדות התובעת

48.בתשובה לטענת הנתבעים כי נוכח השתייכות ההורים למגזר החרדי, הם לא היו מפסיקים את ההיריון, התובעת ציינה בתצהירה כי: "בקהילה שאנו חיים בה אכן לא מבצעים הפלה בקלות ולא בכל מחיר. אבל כאשר יש ידיעה על מום קשה שיגרום סבל קשה ויטיל את החיים של הילוד בספק רב (כמו שהיה עם (הקטין)) אז בהחלט מתירים את ההפלה, ובמקרה שלנו הרבה שמלווה אותנו היה מתיר הפלה אם היה יודע כי מדובר על מום לב מורכב (מה שנודע לנו רק בדיעבד)" (סעיף 36 לתצהיר).

49.התובעת הוסיפה וציינה: "... מאז ומעולם ביצעתי את כל הבדיקות שיש בהן צורך לגילוי מומים מסכני חיים או מצבי היריון מסכני חיים ... העובדה שמעולם לא ביצעתי בדיקה כמו שקיפות עורפית היא שאצלנו גם כך לא מפילים עובר שיודעים שהוא יכול להיוולד כסובל מתסמונת דאון, ולכן מראש הבדיקה מיותרת. ההסתכלות שלנו על תסמונת דאון היא שאמנם מדובר במצב גנטי לא נעים אבל אין כל סכנה לחיי התינוק או לי אם הייתי צריכה ללדת תינוק שסובל מזה. אני יכולה להגיד בצורה מוחלטת וללא כל ספק שאם היו מדברים איתי הרופאים שדיברו איתי לאחר הלידה והיו אומרים לי את כל המסכת (שהקטין) אמור לעבור ועל כך שספק אם יחיה אחרי כל זה, לא הייתי מביאה אותו לעולם. אני יכולה להגיד ללא כל ספק שהרב שלנו היה מאשר את הפסקת ההיריון" (סעיפים 39 - 38 לתצהיר התובעת).

50.התובעת נשאלה בחקירתה הנגדית אם הייתה מסכימה להפסיק את ההיריון ככל שהיה מוסבר לה שמדובר במום לב שניתן לתיקון כירורגי עם שיעורי הצלחה טובים ולאחר הניתוח ישנה סבירות גבוהה לאיכות חיים ברמה גבוהה ולחיים נורמליים, ועל כך השיבה: "היינו שוקלים בינינו, מתייעצים עם הרב, שוקלים שוב ומחליטים" (עמ' 36 לפרוטוקול).

נוכח תשובתה זו של התובעת ממנה עולה כי התובעים מייחסים חשיבות ומשקל לעמדתו של הרב, נפנה בשלב זה לבחינת עדותו של הרב.

עדות הרב

51.הרב ציין בתצהירו: "אין לי ספק, כי לו היה מידע מוקדם המצביע על מום לב משמעותי מהסוג ממנו סובל (הקטין), הייתי מאשר לבני הזוג (התובעים) הפסקת היריון, וזאת בשונה ממצבים רפואיים בהם על אף המום לא נשקפת סכנת חיים לילוד או ליולדת כמו לדוגמה תסמונת דאון, אשר אינה פשוטה להורים, אולם אינה סיבה להפסקת היריון".

52.הרב העיד כי הוא מכיר את התובעים ומשמש כרבם, תקופה של כ - 10 שנים. התובעים נוהגים להתייעץ איתו בקביעות "הם מתייעצים בכל היריון, בכל דבר, מה שקורה להם, מספרים, משתפים" (עמ' 17 לפרוטוקול). עם זאת, הרב לא זכר אם בהיריון נושא התביעה התובעים התייעצו איתו בכל הנוגע לפניה לייעוץ גנטי או בכל שאלה אחרת (עמ' 18 לפרוטוקול).

53.הרב הקפיד להדגיש בעדותו כי בציבור הדתי-חרדי, מקפידים שלא לעשות הפלה. עם זאת, כל מקרה נשקל לגופו בכובד ראש. את הצהרתו כי במקרה הנדון, לוּ היה מידע המצביע על המום הלבבי, הוא היה מאשר הפסקת הריון, הסביר הרב בכלל לפיו יש ליתן משקל מכריע לשמירה על חייה של האם, ובהקשר זה, שמירה על חייה של האם לרבות רווחתה ואיכות חייה, וכדבריו: "... כשבפרט אצלנו בציבור החרדי לפי התורה מאוד מקפידים לא לעשות הפלה, ומשתדלים שלא ייגרם חלילה הפלה, אבל עם כל זה אנחנו נצמדים לדברי חכמים שאומרים לנו שכל עוד שהעובר לא יצא לעולם, האמא דינה כנפש חיה, מה שאין כן העובר, אין לו עוד דין של נפש חיה ולכן יש מקרים ספציפיים שאנחנו יכולים לבדוק ולהורות כמו שכבר פסקתי כמה פעמים בעקבות שלמדתי את ההלכות והשו"תים, מדורות קודמים ומהדור האחרון. לשאלת בית המשפט, לא מדובר רק במקרים שההיריון מסכן את האמא. אפשר לקרוא את זה בפשטות, שהאמא נמצאת בסכנה. אבל יש בזה עומק גם לא רק סכנת חיים אלא שיש בזה סבל שיכול לגרום לפירוק הבית, שלום בית, יש מקרים עוד בנוסף לסכנת חיים, שאנחנו שוקלים את המושג הזה של הפלה..." (עמ' 19 לפרוטוקול).

54.הרב נשאל מה הם השיקולים שהיו נשקלים בענייננו, והשיב כי אחרי הלידה הראשונה ההורים התמודדו עם "ילד עם תסמונת", והתובעת עברה תקופה קשה בשל כך, וכדבריו: "... (ההורים) מתמודדים עם ילד עם תסמונת, ומכיוון שהאמא לא הרגישה טוב עם זה, בפרט בציבור החרדי הנושא הזה מאוד לא קל, אז היה נתון מאוד מאוד לא נעים לספר, שהיה ביניהם הרבה מתיחות, כדרכם של דברים. אני אומר את זה עוד פעם ועוד פעם, איני זוכר את כל הפרטים המדויקים. הנקודה שאני עמדתי ואני רציתי שבבית הזה יהיה להם שלום בית בין בני הזוג ושהם יוכלו לגדל ילדים בריאים ושלמים" (עמ' 18 לפרוטוקול), ובהמשך: "... במקרה שלנו, אחרי שהתובעת עברה את שעברה בלידה הראשונה ועברנו איתם מסע לא קל, אם הייתי יודע את הדבר הזה (המום ממנו סובל הקטין - ב.ט.), הייתי מורה להם חד משמעית לעשות הפסקת היריון" (עמ' 20 לפרוטוקול).

55.עדותו זו של הרב, התגלתה כבעייתית ביותר, אם לנקוט לשון המעטה.

56.לא זו בלבד שהתובעת לא ציינה בתצהירה שההורים "מתמודדים עם ילד עם תסמונת" (כעדות הרב בעמ' 20 לפרוטוקול), אלא שהתובעת הצהירה כי ההיריון נושא התביעה היה "היריון רביעי לאחר שילדתי שני ילדים בריאים" (סעיף 2 לתצהיר). בעדותה בחקירה נגדית העידה התובעת כי אחיו הגדול של הקטין "הוא ילד בריא, הוא לא סובל מבעיה רפואית. הוא לא סובל מתסמונת..." (עמ' 25 לפרוטוקול). האח סובל אמנם מאיחור התפתחותי לא משמעותי ומליקוי שמיעה, אך אלה אובחנו רק לאחר לידת הקטין, כפי שעולה מעדותה של התובעת, כדלקמן:

"ש. כלומר, כל ההיריון עם (הקטין) מבחינת הידיעות שלך עצמך יש לך שני ילדים בריאים בבית.

ת. כן, הוא (האח הגדול - ב.ט.) היה במעקב ... ולא היה שום דבר מאובחן. מעקב בגלל איחור מוטורי, אבל לא משהו משמעותי" (עמ' 25 לפרוטוקול).

57.מהדברים האמורים עולה שעדותו של הרב לפיה ההורים "מתמודדים עם ילד עם תסמונת", וכי התובעת "לא הרגישה טוב עם זה", נעדרת כל בסיס ויסוד עובדתי. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את עדותו של הרב כי "אחרי שהתובעת עברה את שעברה בלידה הראשונה ועברנו איתם מסע לא קל, אם הייתי יודע את הדבר הזה (המום ממנו סובל הקטין - ב.ט.), הייתי מורה להם חד משמעית לעשות הפסקת היריון".

58.גם בכל הנוגע לשאלה העקרונית של הפסקת הריון בשל מום שהתגלה בעובר, מצאתי את עדותו של הרב פתלתלה ומגמתית. לצד עדותו כי במקרה הנדון היה מתיר לתובעים לבצע הפלה, הרב הקפיד להבהיר כי "..אצלנו בציבור החרדי לפי התורה מאוד מקפידים לא לעשות הפלה, ומשתדלים שלא יגרם חלילה הפלה.." (עמ' 19 לפרוטוקול) וכי :".. בכל מקרה אני מצהיר חד משמעית שלא יצא מזה בתצהיר כלפי חוץ שניתן לעשות הפלות כי אנחנו נגד הפלות" (עמ' 21 לפרוטוקול) ובהמשך:" ..ולכן אני חייב לומר שוב ושוב שאני לא מתיימר חלילה לומר שמותר לעשות הפלה" (עמ' 22 לפרוטוקול).

59.הרב נשאל אם במקרה תיאורטי, בלי בעיות קודמות במשפחה, היה מתיר הפסקת היריון ככל שהיו מביאים בפניו מידע לפיו מדובר בעובר שהתגלה אצלו מום לבבי שניתן לתיקון כירורגי עם שיעורי הצלחה טובים ולאחר הניתוח יש סבירות גבוהה לאיכות חיים ברמה גבוהה, ועל כך השיב: "אם אומרים לי שמדובר בנכות גבוהה הייתי שוקל את ההפלה" (עמ' 21 לפרוטוקול), ובהמשך: "... אני יודע במשפחה גם במקרים שאני מלווה עם מום לב שזה הורס את החיים. ילד שנדרש עם כל הטיפולים, שנדרש להיות מדי פעם בתכיפות רבה אצל הרופאים או בעיות אחרות, חיי ההורים סבל שבלתי ניתן לתאר ואני מברך את כל אחד מאיתנו שלא ידעו מדברים כאלו, שלא נדע מכאלה צרות. זה צרות שלא כתובות בתורה אומרים אצלנו. במקרה שמגיע אלי כזה דבר, אני שוקל מאוד רציני מה עושים. ולכן יכול להיות, וזה מקרים שקרו, שפסקתי לעשות הפלה. כמובן, בכל מקרה אני מצהיר חד משמעית שלא יצא מזה בתצהיר כלפי חוץ שניתן לעשות הפלות כי אנחנו נגד הפלות. שלא יישמע חלילה שאני מתיר בזה בזלזול. אבל כשיש לנו מקרים מסוימים, בפרט במומי לב הנמשכים לאורך החיים ואנחנו יודעים היום גם שכאלה ילדים עם כל ההתקדמות הרפואית, יש להם מוגבלות מאוד מאוד גבוהה בחיים, ואורך החיים שלהם תלוי בספק, אז שוקלים את זה וכל מקרה נדון לגופו..." (עמ' 21 - 22 לפרוטוקול).

עם זאת, כאשר הרב נשאל אם ייטה להתיר הפסקת היריון במקרה בו הילוד יימצא בסכנת חיים לאחר לידתו, השיב:

"זאת שאלה מאוד קשה אצלנו, וככל שהיה עד עכשיו הנדון עם הקשיים כלפי היולדת, כשיש שאלה רק כלפי הילד, וסוף כל סוף אנחנו לא רוצים להגיע לסרח של רציחה, אז כמובן שאנחנו נשקול את זה ברצינות ובכובד ראש.

ש. כלומר, אם אתה יודע שהמום מסכן את חיי הילוד, אתה תיטה יותר להתיר את הפסקת ההיריון?

ת. זה לא אמרתי" (עמ' 23 לפרוטוקול).

60.קשה ליישב בין הדברים ולא ניתן לחלץ מעדותו של הרב עמדה ברורה מדוע כאשר מדובר במום לבבי שניתן לתיקון כירורגי בשיעורי הצלחה גבוהים שלאחריו, במרבית המקרים, ניתן לנהל חיים נורמליים, הוא היה מתיר לבצע הפלה, בעוד שאינו מוכן לומר שהיה מתיר ביצוע הפלה כשמדובר במום שמסכן את חיי היילוד.

61.הרב ציין בתצהירו כי בציבור הדתי - חרדי לא נוהגים לבצע הפסקת הריון כאשר מאבחנים שהעובר לוקה בתסמונת דאון. בחקירתו הנגדית הוסיף והעיד: "... אמא שעוברת חיים עם ילד עם תסמונת דאון, הנפש שלה כבר שבורה, וזה גורם לי לבדוק את המצב של היולדת ברגע האמת, כשנשאלת שאלה כזו.

לשאלת בית המשפט, אם באה אליך אמא ואומרת שאבחנו שיש ילד עם תסמונת דאון, העמדה שלכם היא להתיר את הפסקת ההיריון, אני משיב שלא אמרתי את זה. אמרתי שבמקרה שכבר נמצא במשפחה מקרה כזה וההתמודדות כבר קיימת ואמורים להתמודד עם קשיים נוספים שלפי מיטב הבנתי או כפי ראות עיני, יהיה פה סבל שיביא לפירוק משפחה, אז נשקל, אני שוקל שוב את הנתון הזה של הפלה.

ש. אם מדובר במקרה ראשון במשפחה של אבחנה של תסמונת דאון אני מבינה מהתצהיר שלך שאתה לא תתיר את הפסקת ההיריון. אני צודקת?

ת. נכון" (עמ' 24 לפרוטוקול).

וישאל השואל, מדוע כשמדובר בעובר שעתיד להיוולד עם תסמונת דאון, שבמקרים רבים כרוכה במומים נוספים ובהיעדר יכולת לנהל חיים עצמאיים, לא תותר הפסקת ההיריון, ואילו במקרה של מום לבבי הניתן לתיקון ניתוחי עם שיעורי הצלחה גבוהים ויכולת לנהל חיים מלאים ועצמאיים, תותר הפסקת ההיריון?

62.בסיכומם של דברים, נמצא כי בעוד שהתובעת ציינה בתצהירה כי "... כאשר יש ידיעה על מום קשה שיגרום סבל קשה ויטיל את החיים של הילוד בספק רב ... אז בהחלט מתירים את ההפלה" (סעיף 36 לתצהיר), הרי שהרב לא היה מוכן לומר שמום המסכן את חיי הילוד מהווה לכשעצמו סיבה להתיר ביצוע הפלה (עמ' 23 לפרוטוקול). כאמור, הרב הקפיד להדגיש שבאופן עקרוני עמדת הציבור החרדי היא נגד הפלות, וכי עדותו שבמקרה הנדון, לוּ המום היה מתגלה במהלך ההיריון, היה שוקל להתיר את הפסקת ההיריון מעוגנת בנימוקים של טובת האם ושמירה על שלום הבית והמשפחה, זאת בהתחשב בכך שהתובעים "מתמודדים עם ילד עם תסמונת " (עמ' 18 לפרוטוקול), ו - "האמא לא הרגישה טוב עם זה ... אז היה מאוד מאוד לא נעים לספר שהיה ביניהם הרבה מתיחות" (עמ' 18 לפרוטוקול). משהובהר כי אין בסיס עובדתי לדברים האמורים, הנימוק של התרת הפסקת ההיריון בשל מצבה של התובעת עובר ללידת הקטין והצורך בשמירה על שלמות המשפחה, אינו יכול לעמוד ולא ניתן לקבל את עדות הרב.

היעדר עדות של האב

63.כאמור, התובעים הסתפקו בהגשת תצהיר עדות ראשית של התובעת. האב - התובע, לא העיד.

64.התובעת העידה בחקירתה הנגדית כי הקשר בינה לבין בעלה הוא טוב. כשנשאלה מדוע לא הוגש תצהיר של התובע, השיבה: "התצהיר שלי כולל גם את מה שהוא חושב ויודע" (עמ' 26 לפרוטוקול). אין בידי לקבל אמירה זו, במיוחד כשמדובר בעדותו של מי שהוא בעל דין, שדעתו ועמדתו בעניין הפסקת היריון במקרה של אבחון מום בעובר עומדת במוקד המחלוקת.

65.יתרה מכך, התובעת נשאלה אם הייתה מסכימה להפסיק את ההיריון ככל שהיה מוסבר לה שמדובר במום לב שניתן לתיקון כירורגי עם שיעור הצלחה טוב ולאחר הניתוח ישנה סבירות גבוהה לאיכות חיים ברמה גבוהה ולחיים נורמליים, והשיבה: "היינו שוקלים בינינו, מתייעצים עם הרב, שוקלים שוב ומחליטים" (עמ' 36 לפרוטוקול).

כשנשאלה לגבי התייעצות עם הרב בשאלות הקשורות להיריון, השיבה התובעת כי "בד"כ אני ובעלי מדברים ובעלי פונה אל הרב" (עמ' 26 לפרוטוקול).

מעדותה זו של התובעת נמצאנו למדים כי גם לשיטתה של התובעת עצמה, ההחלטה בדבר הפסקת היריון היא החלטה משותפת שלה ושל בעלה, וכי ההתייעצות עם הרב בעניינים מסוג זה, נעשית בדרך כלל על-ידי התובע.

66.גם מעדותו של הרב ניתן ללמוד שסוגיית הפסקת היריון בשל מום שנמצא בעובר היא החלטה משותפת של בני הזוג. הרב אף ציין כי בדרך כלל "במקרים אחרים אני גורם לזה שאני אפסוק את הפסק שלי עם שני בני הזוג" (עמ' 23 לפרוטוקול).

67.בנסיבות אלה, כשמדובר בהחלטה משותפת של התובעים, כבני זוג וכהורים, החלטה שהיא קשה והרת גורל, וכאשר ברור שאחת השאלות המרכזיות השנויות במחלוקת בתביעה זו היא השאלה התיאורטית בדבר עמדתם המשוערת של ההורים בעניין המשך ההיריון או הפסקתו, הימנעותו של התובע מלהעיד, תמוהה ביותר.

68.איני מתעלמת מטענת התובעים, בסיכומי התשובה, כי לבן הזוג אין מעמד חוקי בוועדה להפסקת היריון, וכי לא נדרשת הסכמתו להפסקת ההיריון, ככל שהוועדה להפסקת היריון מאשרת ביצוע הפלה. אלא שאין בדברים רבותא. נקודת המוצא היא אכן שלאם יש מעמד בכורה בהחלטה אם להפסיק את ההיריון אם לאו. ככל שהוועדה להפסקת היריון מאשרת את הפסקת ההיריון תוכל האם לבצע הפלה, גם ללא הסכמתו של האב. ואולם, התובעת עצמה העידה כי היא הייתה מתייעצת בעניין זה עם בעלה - התובע, והם היו פונים לקבל את עצת הרב, כאשר בדרך כלל התובע הוא זה שפונה לרב בשאלות מסוג זה. בנסיבות אלה, עדותו של התובע בדבר עמדתו הוא בשאלת הפסקת היריון בשל מום שנמצא בעובר, היא שאלה רלבנטית העומדת במוקד המחלוקת.

69.הלכה היא שבעל דין הנמנע מלהביא ראיות או עדויות שהיה בהן כדי לתמוך בגרסתו, מטבע הדברים, קמה הנחה לרעתו כי לא היה באותן עדויות או ראיות כדי לסייע לו בהוכחת טענותיו (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח', פ"ד מה (4) 651 (1991); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595, (1990); וע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605 (1993)). ובענייננו - הימנעותו של התובע מלהעיד, מותירה את עדותה של התובעת כעדות יחידה של בעל דין ואף מקימה הנחה כי לא היה בעדותו של התובע כדי לתמוך או לסייע בהוכחת טענתם של התובעים כי לוּ היו יודעים על המום הלבבי, הם היו בוחרים להפסיק את ההיריון.

התנהלות התובעת במעקב ההיריון נושא התביעה ובמעקבי הריון מאוחרים

70.מקור נוסף ממנו ניתן ללמוד על עמדת התובעים ביחס להפסקת ההיריון, ככל שהמום הלבבי ממנו סובל הקטין היה מובא לידיעתם במהלך מעקב ההיריון, הוא התנהלותה של התובעת במעקב ההיריון נושא התביעה והתנהלותה במעקבי הריון מאוחרים, לאחר לידתו של הקטין.

71.הנתבעים הגישו את התיעוד הרפואי הנוגע למעקבי ההיריון הרלבנטיים. כן הוגשו תצהירי עדות ראשית של הרופאים שטיפלו בתובעת בהריון נושא התביעה: ד"ר דוד אליאס וד"ר מתי גלסנר, ותצהירי עדות ראשית של רופאים שבדקו וטיפלו בתובעת במעקבי הריון מאוחרים: ד"ר יונתן ברקת, ד"ר אורי ארליך, ד"ר מריולה קרסיק שפטלר, ופרופ' יגאל וולמן. תצהירי הרופאים המטפלים, למעט ד"ר ברקת, התקבלו בהסכמה וללא צורך בחקירה נגדית.

מעקב ההיריון נושא התביעה

72.ההיריון נושא התביעה היה הריונה הרביעי של האם.

73.ביום 13.9.2009, בשבוע 14 + 2 להיריון, התובעת נבדקה על-ידי ד"ר אליאס. במועד זה נרשם כי התובעת אינה מעוניינת לבצע סקירה מוקדמת וגם לא תבחין משולש (סעיף 6 לתצהיר ד"ר אליאס). ד"ר אליאס הוסיף וציין בתצהירו כי על פי שגרת עבודתו, הוא הסביר לתובעת שחשוב לבצע סקירה מוקדמת וחלבון עוברי שמטרתם גילוי מומים מולדים ומחלות גנטיות אצל העובר.

74.ביום 12.11.2009, בשבוע 22 + 5 להיריון, בוצעה בדיקת סקירת המערכות העומדת במרכז דיוננו.

על הטענות הרפואיות - משפטיות בעניין סקירת המערכות, עמדנו בהרחבה במסגרת הדיון בשאלת האחריות. בשלב זה, ראיתי לדון בטענות העובדתיות שנטענו בעדותה של התובעת בעניין זה.

75.התובעת ציינה בתצהירה שבסיום הבדיקה הנתבע אמר לה "בצורה חגיגית שהבדיקה תקינה ובשום פנים לא הזכיר שום ממצא חריג שקשור ללב" (סעיף 5 לתצהיר). התובעת חזרה והעידה בחקירתה הנגדית כי הנתבע אמר "בצורה חגיגית שהכל בסדר" (עמ' 30 לפרוטוקול), ואף העידה שהנתבע לא אמר שקיים ממצא של הרחבת אגני הכליה בגינו הוא ממליץ לפנות לייעוץ גנטי (עמ' 31 לפרוטוקול).

אין מחלוקת שהנתבע לא הזכיר ולא ציין בפני התובעת שום ממצא חריג שקשור ללב שהרי ממצא כזה לא אובחן בבדיקה. עם זאת, אין בידי לקבל את עדותה של התובעת כי הנתבע אמר לה "בצורה חגיגית שהכל בסדר". בדו"ח תוצאות הבדיקה צוינה כוכבית ליד פירוט בדיקת הכליות. כן צוינו נתוני המדידה של אגני הכליות ונרשם: "מומלץ ייעוץ גנטי מעקב כליה". בנסיבות אלה עדותה של התובעת שהנתבע אמר לה שהכל בסדר ולא ציין את הממצא החריג בבדיקת הכליות ואת המלצתו לפניה ליעוץ גנטי ומעקב כליה - אינה סבירה בעיני.

76.התובעת נשאלה כיצד יתכן שד"ר זר לא אמר לה שקיים ממצא של אגני כליות מורחבים ונדרש מעקב, בעוד שהיא עצמה מסרה ממצא זה לד"ר אליאס כאשר פנתה אליו לבדיקת מעקב היריון, מבלי שהביאה עמה את טופס תוצאות הבדיקה, על כך השיבה: "הוא (הנתבע - ב.ט.) נתן לי את התוצאה הכתובה וקראתי אותה. אגב, אני לא זוכרת שלא הבאתי את התשובה של הבדיקה, זה נשמע לי מוזר" (עמ' 31 לפרוטוקול). העובדה שהתובעת לא הביאה לד"ר אליאס שביצע את מעקב ההיריון את דו"ח הבדיקה, צוינה במפורש ברשומה הרפואית (ביקור מיום 7.12.2009 וסעיף 8 לתצהיר ד"ר אליאס). בנסיבות אלה, עדותה של התובעת כי הנתבע אמר "בצורה חגיגית שהכל בסדר", לא ציין בפניה את הממצא ואת המלצתו להמשך מעקב כליה ופניה ליעוץ גנטי, והיא למדה על כך רק מקריאת דו"ח הבדיקה, אינה סבירה ואינה מתיישבת עם ההיגיון.

77.כאמור, ביום 7.12.2009, בשבוע 26 + 3 להיריון, התובעת ביקרה במרפאתו של ד"ר אליאס וציינה כי ביצעה סקירת מערכות, וכי נמצאו אגני כליות מורחבים. התובעת לא הביאה עמה את דו"ח תוצאות הבדיקה. בתיק המעקב נרשם "סקירה מורחבת אגני כליה מורחבים. תביא תשובה למעקב אגני כליה".

78.ביום 23.12.2009, בשבוע 28 + 5 להיריון, התובעת נבדקה על-ידי ד"ר אליאס. התובעת לא ביצעה מעקב אגני כליה, כפי שהומלץ בביקור הקודם, וקיבלה הפניה נוספת למעקב אגני כליה.

79.ביום 31.1.2010, בשבוע 34 + 2, התובעת פנתה למרפאתו של ד"ר גלסנר, למעקב אגני כליה. בבדיקה נמצא עובר במצג ראש, שליה תקינה, פרופיל ביופיסיקלי תקין, מדדי עובר תקינים לגיל ההיריון. בהערות צוין כי אגני הכליה בתחום הנורמה, ונמצא ריבוי קל של מי שפיר.

80.ביום 10.2.2010, בשבוע 35 + 5 להיריון, התובעת נבדקה על-ידי ד"ר אליאס. במועד זה נרשם: "לייעוץ גנטי לא פנתה בגלל שבכל מקרה לא מעוניינת לבצע דיקור מי שפיר". ד"ר אליאס ציין בתצהירו כי במועד זה ראה לראשונה את תוצאות בדיקת סקירת המערכות שבוצעה על-ידי הנתבע, וכן את בדיקת האולטרסאונד שבוצעה על-ידי ד"ר גלסנר בשבוע 34 + 2 להיריון.

הרישום שנערך בזמן אמת, לפיו התובעת לא פנתה לייעוץ גנטי חרף המלצת הרופאים "בגלל שבכל מקרה לא מעוניינת לבצע דיקור מי שפיר" - מלמד על עמדתה העקרונית של התובעת בעניין הפסקת היריון.

מעקבי היריון מאוחרים

מעקב היריון משנת 2016

81.בשנת 2016, התובעת הייתה בהריונה החמישי (להלן: "ההיריון החמישי").

82.מעקב ההיריון בוצע, בין היתר, במרפאתו של ד"ר אורי ארליך, אשר ציין בתצהירו: "התובעת ביקרה במרפאתי במהלך הריונה החמישי בתאריך 3.2.16 (שבוע 6 להיריון). באותו הביקור ביצעתי US והדגמתי עובר עם דופק. התובעת קיבלה ממני הפניה לבדיקות של תחילת ההיריון. כמו כן, בגלל העובדה שבעברה לידת תינוק עם מום לב כחלוני, נתתי לה הפניה לביצוע בדיקת אקו לב עובר. אין לי ספק שהסברתי לה שאני ממליץ על ביצוע בדיקה זו עובר נוכח כך, שלאור עברה המיילדותי, יש סיכוי להישנות המום הלבבי גם בהיריון הנוכחי.

באותו הביקור גם שאלתי אותה אם ביצעה בדיקות סקר גנטי ונוכח תשובתה כי ביצעה בעבר המלצתי לה על עדכון. זאת כפי שאני נוהג להסביר נוכח כך שהבדיקות הגנטיות מתעדכנות מעת לעת.

לאור המלצתי לתובעת לבצע בדיקת שקיפות עורפית לאבחון מוקדם של תסמונת דאון בעובר, היא השיבה שאינה מעוניינת בביצוע בדיקה זו שכן, לא תבצע הפסקת היריון במידה והעובר לוקה בתסמונת דאון" (סעיפים 6 - 4 לתצהיר, שהתקבל בהסכמה, ללא חקירה נגדית).

83.ד"ר מריולה קרסיק שפלטר, ציינה בתצהירה, כדלקמן:

"התובעת ביקרה במרפאתי, בהריונה החמישי בתאריך 18.5.16. נוכח כך, שבעברה לידת ילד עם מום לב כחלוני מורכב ... הפניתי אותה לאקו לב, סקירה מאוחרת והעמסת סוכר ... בגלל מום הלב של הילד הקודם והסיכון המוגבר לעומת האוכלוסיה הרגילה להישנות המום בהיריון זה, המלצתי לה לפנות לאקו לב. כמו כן, לאור מעקב ההיריון הדל שביצעה, המלצתי על סקירה מאוחרת.

בתאריך 26.6.16 שבה התובעת למרפאתי. מאחר ובסקירה המאוחרת נמצא אגן כליה שמאלי מורחב ועלה חשד גם למום נוסף במבנה הכליה ובגלל שבעברה לידת ילד עם מום לב, הפניתי אותה לייעוץ גנטי, סקירה מכוונת ופעם נוספת לבדיקת אקו לב עובר.

אין לי ספק שבביקור זה הסברתי לה שמאחר ובהיריון הקודם נולד תינוק עם מום לבבי מורכב ועכשיו בבדיקה שהיא ביצעה עלה חשד לבעיה בכליה, יש סיכון שהעובר סובל מתסמונת ... לכן, הדגשתי בפניה שהיא צריכה לפנות לייעוץ גנטי והיועץ יפנה אותה לבדיקות נוספות" (סעיפים 7 - 4 לתצהיר שהתקבל בהסכמה, ללא חקירה נגדית).

84.ביום 15.8.2016, התובעת נבדקה על-ידי פרופ' יגאל וולמן, רופא בכיר ביחידת האולטרסאונד במרכז הרפואי תל-אביב. בדו"ח בדיקת האולטרסאונד (נספח א' לתצהיר), צוין: "מוכרת ליחידה מבדיקות קודמות. הייתה בייעוץ נפרולוגי. לא ביצעה ייעוץ גנטי מאחר וממילא לא תבצע הפסקת היריון ללא כל קשר למה שיעלה הבירור. הגברת מודעת לכך שהרחבת אגני כליה עשויה להיות קשורה בבעיה גנטית כולל תסמונות שונות הקשורות בפיגור והפרעות בהתפתחות".

פרופ' וולמן ציין בתצהירו כי "לאור הרישום שערכתי אין לי ספק כי דנתי עם (התובעת) באופן מפורש על ההשלכות שעלולות להיות להרחבת אגני כליה על מצבו של העובר. במקרים אלו אנו נוהגים להסביר שהרחבת אגני הכליה עשויה להיות קשורה בהפרעות כרומוזומליות, כמו כן בתיסמונות כמו תיסמונת וקטר או וקטרל אותן לא ניתן במקרים רבים לאתר על-ידי בדיקה סונוגרפית ..." (סעיפים 9 - 8 לתצהיר, שהתקבל בהסכמה ללא חקירה נגדית).

85.התובעת נשאלה בחקירתה הנגדית כיצד היא מסבירה את העובדה שלאחר הולדת הקטין ובהיותה מודעותה למום הקשה ממנו הוא סובל, היא לא ביצעה בדיקת אקו לב עובר, חרף המלצת הרופאים לביצוע בדיקה זו במעקב ההיריון החמישי. התובעת השיבה כי קבעה מועד לבדיקה אך באותו יום, בשעות הבוקר, ביצעה בדיקת סקירת מערכות ממנה יצאה בהרגשה שמדובר ב"בדיקה מאוד מאוד יסודית שארכה להערכתי כחצי שעה, הוא ממש עבר על כל דבר ושיתף אותנו והסביר ... והוא שלל כל אפשרות לקיום של מום בלב. אנחנו יצאנו בהרגשה מאוד מאוד שלמה, בפרט אחרי הסקירה שעשינו אצל ד"ר זר בהיריון של (הקטין - ב.ט.) ... אני זוכרת שיצאתי בהרגשה לא טובה, הבדיקה הייתה מאוד מהירה, גם מבחינת הזמן וגם בצורה חפיפית, הוא אמר הכל בסדר, הכל בסדר, הכל טוב ונפלא, ויצאתי משם בהרגשה לא טובה. וכאן הרגשנו שנעשתה בדיקה מאוד מסודרת, והרופא גם הדגיש ואמר שהוא שולל כל מום בלב, ולכן בהחלטה של רגע באותו יום החלטתי לא לעשות את הבדיקה של האקו לב.

ש. הרופא שעשה את הסקירה לא אמר לך לא לעשות אקו לב.

ת. הוא לא אמר לי. נכון שזו הייתה החלטה שלי" (עמ' 29 - 28 לפרוטוקול).

86.כפי שכבר נאמר, עדותה של התובעת כי הנתבע אמר לאחר הבדיקה "הכל בסדר, הכל טוב ונפלא" - אינה סבירה בעיני. כך גם עדותה כי לא ביצעה בדיקת אקו לב עובר במסגרת מעקב ההיריון החמישי, חרף ההמלצה לביצוע בדיקה זו לאור המום ממנו סובל הקטין והסיכוי להישנותו, בשל תחושתה והרגשתה שבדיקת סקירת המערכות שביצעה בהיריון זה הייתה מאוד יסודית ומסודרת, אינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת.

מעקב היריון משנת 2017 - 2018

87.בין השנים 2017 - 2018, התובעת הייתה בהריונה השישי (להלן: "ההיריון השישי").

88.במהלך מעקב ההיריון השישי התובעת נבדקה על-ידי ד"ר יונתן ברקת שציין בתצהירו כי נוכח לידת ילד עם מום לב כחלוני, המליץ לתובעת לבצע בדיקות וייעוצים ספציפיים שמטרתם לגלות מום לב בעובר, וכדבריו:

"בביקורה במרפאתי, בתאריך 16.10.17, הסברתי לה על החשיבות שבעדכון הסקר הגנטי אותו ביצעה 12 שנים קודם לכן ב"דור ישרים" ... כן הוסבר כי ניתן לבצע בדיקה רחבה יותר לגילוי מחלות גנטיות באמצעות בדיקת שבב גנטי, במימון עצמי.

באותו הביקור גם הסברתי לה שבגלל שנולד לה ילד עם מום לבבי קשה, קיים אצלה סיכון גבוה יותר, מאשר באוכלוסייה הכללית, ללידת תינוק הסובל ממום לבבי ועל כן, היא מופנית לייעוץ גנטי ולביצוע בדיקת אקו לב עוברי.

בנוסף המלצתי לה על ביצוע שקיפות עורפית, סקירה מוקדמת ובדיקות סקר... כפי שתיעדתי חרף ההסברים המפורטים שנתתי לה היא סירבה לבצע את הבדיקות מטעמי דת" (סעיפים 7 - 5 לתצהיר).

89.ביום 1.2.2018, התובעת נבדקה פעם נוספת על-ידי ד"ר ברקת. בתיק המעקב צוין: "סקירה מאוחרת - תקינה. לא ביצעה אקו לב עובר וייעוץ גנטי כפי שהופנתה. הוסבר שוב לגבי הצורך מחשש למום, במיוחד לאור עברה. עומדת על דעתה שלא לבצע את הבדיקות והייעוצים...".

90.ביום 15.3.2018, ציין ד"ר ברקת בתיק הרפואי: "מטעמי דת אינה מבצעת NT וסקירה ראשונה וכן בדיקות סקר ... לא ביצעה מעקב ובדיקות כפי שהומלץ במרפאת היריון וסיכון ועל ידי. הוסבר למטופלת חזור והסבר כי מומלץ לבצע את הבדיקות והמעקב כפי שהומלצו בכל לשמור על בריאותה ובריאות העובר".

91.ד"ר ברקת נחקר בחקירה נגדית, ועדותו כי הסביר לתובעת על הסיכון ללידת ילד נוסף הסובל ממום לבבי ואת חשיבות הפניה ליעוץ גנטי ואקו לב עוברי, כפי שמצוין בתיעוד הרפואי שנערך בזמן אמת, אך התובעת עמדה על דעתה שלא לבצע את הבדיקות ואת הייעוצים - מקובלת עלי.

92.ד"ר ברקת נשאל לגבי הבדיקות שהתובעת ביצעה במרפאה להיריון בסיכון גבוה לרבות בדיקות לזיהוי חלבון בשתן, בדיקות אולטרסאונד למעקב אחרי אגני כליה, בדיקות העמסת סוכר ומעקב לחץ דם, ובעניין זה השיב: "אני רוצה להפריד בין שני דברים. יש כאן עניין של המעקב אחרי העובר ואחרי בריאות העובר, שזה חלק אחד של מעקב ההיריון, ויש את החלק השני שקשור לבריאות האם. כל מה שקשור לבריאות האם, היא עשתה. והדברים שקשורים בבריאות העובר, בדיקות הסקר, הסקירות, ההפניה לאקו לב עובר, ייעוץ גנטי, היא לא עשתה ..." (עמ' 48 לפרוטוקול).

93.התובעת נשאלה לגבי ההמלצות שניתנו לה במסגרת מעקב ההיריון השישי, לפנות לייעוץ גנטי ולבדיקת אקו לב עובר - והשיבה: "לבדיקת אקו, התשובה היא למעשה אותה תשובה, גם בהיריון הזה עשינו בדיקה מסודרת ששללה מומים בלב, ולעניין הייעוץ הגנטי, אנחנו עשינו, בעלי ואני עשינו בדיקות גנטיות לפני הנישואים ...".

94.התובעת נשאלה לגבי ההמלצה שתועדה בתיק הרפואי, לעדכן את בדיקות הסקר והייעוץ הגנטי שאותן עשתה לפני למעלה מעשור ובטרם לידת הקטין במומו, והשיבה: "לא אמרו לי כזה דבר. לא הייתה לי בעיה להשלים את הבדיקות אם היה צריך. אף אחד לא הפנה את תשומת לבי לכך" (עמ' 29 לפרוטוקול). עדותה זו של התובעת עומדת בניגוד לרישומים ברורים בתיק מעקב ההיריון השישי, לפיהם הומלץ לבצע סקר גנטי עדכני.

בביקור מיום 16.10.2017, נרשם במפורש: "סקר גנטי - בוצע לפני כ - 12 שנה - דור ישרים. הומלץ על ביצוע סקר גנטי עדכני". המלצות בעניין זה נרשמו גם בביקורים נוספים במסגרת מעקב ההיריון, ואף נרשם ותועד כי התובעת "לא ביצעה אקו לב עובר וייעוץ גנטי כפי שהופנתה. הוסבר שוב לגבי הצורך מחשש למום, במיוחד לאור עברה. עומדת על דעתה שלא לבצע את הבדיקות והייעוצים" (רישומים מימים 1.2.2018 ו - 15.2.2018).

נוכח הרישומים האמורים, עדותה המיתממת של התובעת שלא נאמר לה שיש צורך בעדכון בדיקות הסקר והייעוץ הגנטי וכי "לא הייתה לי בעיה להשלים את הבדיקות אם היה צריך. אף אחד לא הפנה את תשומת ליבי לכך" (עמ' 29 לפרוטוקול) - אינה אמינה עלי.

95.העובדה שהתובעת לא פנתה ליעוץ גנטי עדכני ואף לא ביצעה בדיקות אקו לב עוברי בשני הריונות מאוחרים, כשהיא מודעת למום הלבבי ממנו סובל הקטין ולסיכון להישנות המום הלבבי בהריונות אלה, מעידה על כך שהתובעת לא הייתה מבצעת הפסקת הריון גם אם היה מתגלה שהעובר סובל ממום לבבי. התיעוד הרפואי ותצהירי הרופאים המטפלים מלמדים שהרופאים המטפלים חזרו והסבירו לתובעת את הסיכון להישנות המום הלבבי ואת הסיכון לכך שממצא של הרחבת אגני כיליה (שאובחן גם בהריון החמישי), עלול להיות קשור לבעיה גנטית ולתסמונות שונות שאינן בהכרח תסמונת דאון. סירובה של התובעת לבצע את הבדיקות האמורות, תועד בזמן אמת בתיק הרפואי. כדוגמה בלבד, אין לי אלא לשוב ולהפנות לרישום שנערך על ידי פרופ' וולמן ביום 15.8.2016, במסגרת מעקב ההיריון החמישי: "... לא ביצעה ייעוץ גנטי מאחר וממילא לא תבצע הפסקת היריון ללא כל קשר למה שיעלה הבירור. הגברת מודעת לכך שהרחבת אגני כליה עשויה להיות קשורה בבעיה גנטית כולל תסמונות שונות הקשורות בפיגור והפרעות בהתפתחות". במעקב ההיריון השישי, ד"ר ברקת תיעד את ההסבר שניתן לתובעת, במספר הזדמנויות, לגבי הצורך ביעוץ גנטי עדכני ובדיקת אקו לב וציין בתיק הרפואי: "..לא ביצעה אקו לב עובר וייעוץ גנטי כפי שהופנתה. הוסבר שוב לגבי הצורך מחשש למום, במיוחד לאור עברה. עומדת על דעתה שלא לבצע את הבדיקות והייעוצים...". הדברים מדברים בעד עצמם. ההסברים שהתובעת נתנה בעדותה כי לא נאמר לה שיש צורך בעדכון בדיקות הסקר הגנטי וכי בדיקות סקירת המערכות שבוצעו בהריונות המאוחרים, היו יסודיות כך שהיא לא הרגישה צורך, חרף המלצת הרופאים, לבצע בנוסף בדיקת אקו לב עוברי, אינם אמינים ואינם מתיישבים עם הסבירות וההיגיון.

96.התובעת העידה כי במקרה של תסמונת דאון - תסמונת שעלולה להיות כרוכה במומים שונים ובפיגור שיכלי שאינו מאפשר חיים עצמאיים - לא הייתה מבצעת הפלה, אך לו הייתה יודעת על המום הלבבי ממנו סובל הקטין - הייתה בוחרת להפסיק את ההיריון ולבצע הפלה.

והנה - בשני הריונות מאוחרים, כשהיא מודעת לחומרת מצבו של הקטין ולסיכון להישנות המום בהריונות נוספים, התובעת נמנעה מלבצע בדיקת אקו לב עוברי - בדיקה שאינה כרוכה בסיכון ומטרתה היחידה, כפי שהוסבר לתובעת חזור והסבר, לשלול מום לבבי בעובר. התנהלותה זו של התובעת תומכת במסקנה שהתובעת לא הייתה מבצעת הפסקת הריון גם לו היה נודע לה במהלך מעקב ההיריון נושא התביעה שהעובר לוקה במום לבבי. ככל שהתובעים היו שוקלים לבצע הפלה בגין מום לבבי, סביר שלמצער היו מבצעים בדיקת אקו לב עובר, שהיא בדיקה לא פולשנית ולא מסוכנת ומטרתה לבדוק ולאבחן מומים מסוג המום ממנו סובל הקטין.

הקשר העובדתי הסובייקטיבי - סיכום

97.לסיכום הדיון ראיתי להפנות לדברי כב' השופט הנדל בע"א 2360/14 אבו גאנם עבד אלקרים נ' ד"ר משה בצר (8.2.2016) (להלן: "אבו גאנם"), שעמד על הקושי הטמון בהכרעה בשאלת הקשר הסיבתי הסובייקטיבי - שאלה המחייבת את בית המשפט להתחקות אחרי נבכי נפשם של ההורים ולקבוע בדיעבד מה הייתה עמדתם המשוערת בשאלת המשך ההיריון. כב' השופט הנדל ציין כי עמדתם והתנהלותם של ההורים בהריונות מאוחרים יותר, עשויה ללמד על גישתם בעניין זה, וכדבריו:

"העדר רצון לאבחון וודאי של מומים בטרם לידה יכול להוות ראיה נסיבתית לגישתם של הורים לגבי הפסקת היריון, ואף לגבי היריון קודם. על כן, בחינת גישתם של ההורים לאבחון מומים בהריונות מאוחרים עשוי להעיד על גישתם להפסקת היריון" (פסקה 6).

98.בעניין אבו גאנם דובר בעניינה של אם שנמנעה מביצוע בדיקת מי שפיר שהיא בדיקה פולשנית, בהקשר זה נפסק:

"עם זאת, ניתן לקבוע כי באם ההורים נמנעו מבדיקה שיש בה בכדי לאבחן באופן וודאי את התסמונת, אף אם היא קשה, יש בכך בכדי להעיד על יחסם השלילי להפסקת היריון בהינתן התסמונת ... לא ניתן להתעלם מכך שגישת ההורים המסתמנת באה לידי ביטוי לאורך מספר הריונות ספונטניים, כאשר האחרונים שבהם הביאו ללידת ילדיהם הרביעי והחמישי. משכך, נראה כי ההורים העדיפו הימנעות מאבחון וודאי תוך נשיאה בסיכון של לידת ילד בעל תסמונת, על פני הפסקת היריון, העדפה שניתן לייחס גם להריון עם המערער ...

לכך מצטרפות התבטאויות ישירות של האם בדבר אי רצון לבצע הפלה. האם ציינה בפני הצוות המטפל בה, הן בהריונה השני והן בהריונה החמישי, כי לא תעשה הפלה גם אם יימצא מום בעובר. עדויות הצוות הרפואי נמצאו כמהימנות וכמשקפות את עמדתה של האם היטב ובאופן משכנע יותר מהתבטאות חד פעמית סותרת. אמנם האם העידה בפני בית המשפט קמא כי היתה מבצעת הפלה בהריון עם המערער במקרה והיתה מגלה עם מומו, אולם אין לייחס משקל מכריע לעדות בדיעבד ולאחר היווצרות הנזק. זאת בפרט כאשר מדובר בתביעות בעילת חיים בעוולה, בהן ידוע הקושי הנפשי בו מצויים ההורים. על כן, ממכלול ההתנהגויות, ההתבטאויות והנסיבות, ניתן להסיק כי ישנו סיכוי רב יותר שההורים היו בוחרים שלא להפסיק את ההיריון עם המערער, אף בהינתן גילוי התסמונת. בכך נסתרת החזקה לפיה בהנחה שהועדה להפסקת היריון היתה מאשרת את הפסקת ההיריון עם המערער, הוריו היו פועלים בהתאם" (פסקה 6).

ומקל וחומר בענייננו - התובעת נמנעה מלפנות לייעוץ גנטי ואף נמנעה מלבצע בדיקת אקו לב עוברי, חרף המלצות חוזרות ונשנות של הרופאים המטפלים במהלך ההריונות החמישי והשישי. הימנעות התובעת מביצוע בדיקות לא פולשניות שאינן כרוכות בסיכון כלשהו, כמו גם הצהרותיה בפני הרופאים המטפלים כי ממילא לא תפסיק את ההיריון, ללא קשר לממצאי הבדיקות, מלמדים כי התובעים היו בוחרים שלא להפסיק את ההיריון גם אם המום הלבבי ממנו סובל הקטין היה מאובחן בסקירת המערכות.

99.סיכומם של דברים - סבורה אני כי מכלול הנתונים האינדיבידואליים מצביע על כך שסביר יותר להניח שהתובעים לא היו פועלים להפסקת ההיריון גם לו היה נמסר להם שהעובר סובל ממום לבבי. בכך נסתרת החזקה העובדתית לפיה עמדת ההורים הייתה כעמדת הוועדה להפסקת הריון.

מסקנתי זו מתבססת על התרשמותי מעדות הרב שהדגיש בחקירתו הנגדית שבעקרון עמדת הציבור הדתי - חרדי, שוללת ביצוע הפלה ואף לא היה מוכן לומר שהיה מתיר ביצוע הפלה אם היה נאמר לו שצפוי סיכון לחיי העובר (עמ' 23 לפרוטוקול). הרב נימק את עמדתו כי במקרה הנדון היה מתיר להורים לבצע הפלה בטעמים של שמירה על איכות חייה של האם ושלמות המשפחה נוכח מתחים בין התובעים ש"מתמודדים עם ילד עם תסמונת" - דבר שלא היה ולא נברא, כך שלא ניתן לקבל את עדותו של הרב.

לא ראיתי לייחס משקל מכריע לעדותה של התובעת כי בנסיבות העניין, לוּ היה נודע לה על המום הלבבי ממנו סובל הקטין הייתה מבצעת הפלה. עדות זו היא עדות שבדיעבד הניתנת במסגרת התדיינות משפטית, בעוד שהתנהלותה של התובעת בהריונות מאוחרים והימנעותה מלפנות לייעוץ גנטי ולבצע בדיקת אקו לב עוברי, חרף מודעותה למצבו של הקטין ולסיכון להישנות המום הלבבי, מלמדים שהיא לא פעלה לבדוק ולשלול את הסיכון למום לבבי בהריונות המאוחרים ואף הצהירה בפני הרופאים המטפלים בזמן אמת שממילא לא תבצע הפסקת היריון, ללא כל קשר למה שיעלה הבירור.

לכך יש להוסיף את המשמעות הראייתית הנובעת מהימנעותו של התובע מלהעיד, מה שמקים הנחה כי לא היה בעדותו כדי לתמוך בטענת התובעים שלו היה נודע להם על המום הלבבי ממנו סובל הקטין, הם היו פועלים להפסקת ההיריון.

100.נוכח משקלם המצטבר של הנתונים והשיקולים האמורים, הגעתי לכלל מסקנה שעל בסיס מאזן ההסתברויות סביר יותר להניח שהתובעים לא היו מפסיקים את ההיריון גם אם המום הלבבי ממנו סובל הקטין היה מאובחן בבדיקת סקירת המערכות. בנסיבות אלה, נשלל הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבע ואי אבחון המום הלבבי בבדיקת סקירת המערכות, לבין הולדתו של הקטין במומו, כך שדין התביעה בעילה של "הולדה בעוולה", להידחות בשל היעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק הנטען.

גובה הנזק

101.נוכח מסקנתי כי נשלל הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבע לבין הנזק הנטען, כך שדין התביעה בעילה של הולדה בעוולה – להידחות, מתייתר הדיון בשאלת הנזקים הנובעים מהולדת הקטין במומו.

102.נותרה לדיון עתירת התובעים לפסיקת פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה.

103.פסיקת פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה נועדה לפצות את התובע בגין עצם הפגיעה בזכותו לקבל החלטה מושכלת ומודעת, על בסיס מלוא המידע הרפואי הרלבנטי, זאת גם ובעיקר מקום בו לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי ואי מסירת המידע הרלבנטי לבין הנזק שנגרם (ראו: ע"א 2781/93  מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים כרמל, חיפה  פ"ד נג(4) 526 (1999); ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פ"ד סה(3) 164 (2012), לרבות ההתייחסות המיוחדת לתביעות בגין הולדה בעוולה, במסגרתן ניתן לפסוק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה גם מקום בו הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק הנטען (פסה"ד בעניין המר, ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ'ס' (10.11.2013) וע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (12.3.2008)).

104.בענייננו, כתוצאה מהתרשלות בביצוע בדיקת סקירת המערכות, לא נמסר לתובעים מידע כי העובר לוקה במום לבבי, כך שנשללה מהם הזכות לגבש החלטה בדבר המשך ההיריון או הפסקתו, על בסיס מלוא המידע הרלבנטי. בקביעתי כי בנסיבות העניין, סביר יותר שההורים היו בוחרים שלא להפסיק את ההיריון, אין כדי לשלול או למעט מזכותם לפיצוי בגין עצם הפגיעה באוטונומיה ובזכותם לגבש החלטה מושכלת בדבר גורל ההיריון. בהקשר זה נפסק בענין המר :

"לבסוף, יש להדגיש כי מקום בו הוכח שהוועדה להפסקת הריון היתה מאשרת ביצועה של הפלה, הרי שגם אם לא עלה בידי ההורים להוכיח כי הם עצמם היו בוחרים להפסיק את ההיריון – אין בכך כדי לגרוע מאפשרותם לתבוע בגין הנזק שנגרם להם בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם, לאמור: בזכותם לקבל החלטה כה משמעותית בחייהם באופן מושכל. בגין נזק זה, זכאים הם לפיצוי נפרד..." (פסקה 54).

105.בע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22.2.2011), נדון עניינם של הורים שלא הובא בפניהם מלוא המידע הנדרש לצורך החלטה בדבר ביצוע בדיקת מי שפיר והחלטה בדבר המשך ההיריון. עם זאת נקבע שאין קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לנזק הנטען שכן ההורים היו מחליטים שלא לבצע פרוצדורה נוספת. בהקשר זה נפסק מפי כב' השופט הנדל:" ... העניין רגיש הוא. לא ניתנה זכות בחירה לאישה בהריון בשאלת ביצועה של פרוצדורה משמעותית. נלקחה ממנה האפשרות לדעת מה הייתה מחליטה באשר לגורלה של המערערת. המשפט בעל כלים להביע עמדה ולקבוע שבמאזן ההסתברויות, היו ההורים מחליטים שלא לבצע כל פרוצדורה נוספת. בה בעת, עוגמת הנפש של המערערים נותרה בעינה.

פגיעה באוטונומיה לחוד ופגיעה פיזית לחוד. מבחינה משפטית לא הוכח, אפוא, שהגילוי היה מונע את הנזק שנגרם למערערת. אכן, קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק נדרש לצורך ההכרעה בשאלת קיומה של רשלנות. לשם כך, על בית המשפט לעשות שימוש מרבי בכלים המשפטיים המסורים לידיו. ובכל זאת, התוצאה המתקבלת הינה בגדר מענה לשאלה "מה אם?". שאלה זו משמעה גם כי לעולם לא ניתן יהא לדעת מה היה מתרחש בשדה החיים, להבדיל מקביעה באפיק המשפטי. הפער האמור מצדיק אף הוא מתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. דווקא בשל כך, קביעה לפיה יש לדחות את התביעה בעטיו של היעדר קשר סיבתי אינה ניצבת בסתירה לפסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה". באותו עניין נפסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בסכום של 250,000 ₪.

106.בענייננו, התובעים עתרו לפסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בסכום של 250,000 ₪ . אני סבורה שסכום הפיצוי המבוקש בגין הפגיעה באוטונומיה הולם בנסיבות העניין, על כן ראיתי לקבל את עתירתם של התובעים ולפסוק לזכותם פיצויים בסכום זה.

סיכום

107.מהנימוקים המפורטים ראיתי לקבוע כי הוכח על בסיס ההסתברויות שאי אבחון המום הלבבי ממנו סובל הקטין, נובע מהתרשלות בביצוע בדיקת סקירת המערכות.

כן ראיתי לקבוע שסביר שוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת ביצוע הפלה נוכח המום הלבבי ממנו סובל הקטין, כך שהוכח היסוד האובייקטיבי של הקשר הסיבתי.

עם זאת, בנסיבות העניין, הוכח על בסיס מאזן ההסתברויות שגם אם התובעים היו מקבלים מידע על המום הלבבי, הם לא היו מחליטים לבצע הפלה ולהפסיק את ההיריון. בנסיבות אלה, לא מתקיים היסוד הסובייקטיבי הנדרש להוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הנובע מהולדת הקטין במומו כך שדין התביעה בעילה של הולדה בעוולה להידחות.

כן ראיתי לקבוע כי התובעים זכאים לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, בסכום של 250,000 ₪.

108.אשר על כן, אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים סכום של 250,000 ₪.

על הסכום האמור יתווספו שכ"ט עו"ד בשיעור של 23.4% מסכום הפיצויים והחזר הוצאות המשפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד ההוצאה ועד ליום פסק הדין.

הסכומים האמורים ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

פסק הדין ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י' שבט תש"פ, 05 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.