1.בקשה להורות על כינוס אספות נושים ואספות סוג של בעלי-מניות בחברת תמדא בע"מ (להלן: "החברה") לצורך אישור הסדר לפי הוראת סעיף 350 לחוק החברות, תשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות"). כעולה מהבקשה, בהתאם להסדר המוצע תרכוש החברה את מניותיה מידי בעלי-המניות מקרב הציבור, והיא תהפוך מחברה ציבורית לחברה פרטית (הסדר זה יכונה להלן גם: "ההסדר" או "ההסדר המוצע"). במסגרת הבקשה התבקש בית-המשפט גם לאשר את לוחות הזמנים לאישור ההסדר, כפי שהם פורטו בבקשה.
רקע
2.החברה התאגדה ביום 13.8.1976 כחברה פרטית, ובשנת 1993 הנפיקה לראשונה את ניירות-הערך שלה בבורסה והפכה לחברה ציבורית. הון המניות המונפק והנפרע של החברה מורכב מ- 23,816,784 מניות רגילות מתוכן 13,205,108 מניות רדומות ומוחזקות על-ידי החברה. מלבד מניות רגילות אין בחברה סוגים נוספים של ניירות-ערך. בעלת-השליטה בחברה היא חברת איפקס הנפקות בע"מ (להלן: "בעלת-השליטה") המחזיקה בכ-84.99% מהון המניות המונפק והנפרע של החברה. עד שלהי שנת 2013 עסקה החברה בשיווק מים מינרליים תחת המותג "מי עדן". כיום – כך טענה החברה – אין לה כל פעילות עסקית.
הבקשה
3.בבקשה עתרה החברה כי בית-המשפט יאשר את כינוסן של אספות נושים ואספות בעלי-מניות בחברה לצורך אישור הסדר שעיקריו הם אלה: החברה תרכוש, ברכישה כפויה, את כל המניות המוחזקות על-ידי הציבור (1,592,676 מניות) בתמורה ל-5 אגורות למניה; מימון רכישת המניות (100%) יהיה על-ידי בעלת-השליטה בחברה (שכן לחברה אין מקורות כספיים למימון הרכישה); וכל בעלי-המניות יוותרו על כל טענה, תביעה או דרישה כלפי החברה שעילתה נובעת מאחזקותיהם במניות החברה (תנאי שכפי שיובהר להלן, החברה חזרה בה ממנו בישיבת יום 16.2.2020).
4.לטענת החברה, ההסדר עתיד להיטיב הן עם החברה (שכן הוא יחסוך לה את ההוצאות הנובעות מהיותה חברה ציבורית); והן עם בעלי-מניות המיעוט (שהאלטרנטיבה מבחינתם היא כי החברה תיכנס להליך פירוק ואז הם לא יקבלו כל תמורה כנגד מניותיהם). עוד טענה החברה כי גם אם בעלי-המניות לא יאשרו את ההסדר, היא תבקש כי בית-המשפט יאשר אותו חרף התנגדותם. זאת לאור עיקרון הדחיית זכויות בעלי-המניות כאשר החברה אינה סולבנטית. כפי שיובהר בשולי הדברים, החברה חזרה בה גם מבקשתה זו.
5.החברה ציינה כי העסקה המוצעת היא כזו בה יש לבעלת-השליטה בחברה עניין אישי (שכן היא תיוותר בעלת-המניות היחידה בחברה לאחר רכישת מניות המיעוט ממנו). עוד צוין בבקשה כי החברה ניסתה בעבר (משנת 2016 ואילך) להתקשר בהסכמים שונים עם צדדים שלישיים. במסגרת זו אושרו שני הסדרים שנועדו לאפשר הוצאה לפועל של ההסכמים האלה (ר' בהקשר זה פר"ק 21245-07-16 ופר"ק 39452-05-18 שיכונו להלן: "ההסדרים הקודמים"). ההסכמים הקודמים לא יצאו בסופו של דבר אל הפועל.
עמדת הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי
6.הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן: "הממונה") לא התנגד לכינוס האספות לאישור ההסדר, וציין כי מהבקשה עולה שההסדר המוצע אינו משליך על זכויות כלשהן של נושי החברה. הממונה הבהיר כי אין נפקות בהליך דנן להסדרים הקודמים שאושרו לצורך הוצאה לפועל של עסקאות שבסופו של דבר בוטלו. הממונה עתר כי החברה תבהיר מהו היקף נכסיה נכון להיום ומהו השכר המשולם על-ידיה לעורך-דינה.
עמדת רשות ניירות-ערך
7.רשות ניירות-ערך (להלן: "הרשות") הבהירה בתשובתה כי לגישתה אין מקום לקבוע כלל מצמצם לצורך השימוש בסעיף 350 בביצוע רכישת מניות הציבור בחברה. לגישתה, הליך לפי סעיף 350 הוא הליך חליפי לגיטימי המבוסס על הסכמת החברה ועל פיקוח מצד בית-המשפט. זאת בניגוד להכרעתו של בית-המשפט המחוזי בעניין פר"ק (מחוזי ת"א) 35560-08-10 סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' בעלי-המניות בחברה (7.11.2010) (להלן: "עניין סלע קפיטל"). יחד עם זאת צוין כי אם ייקבע שעל החברה להוכיח את קיומם של התנאים שנקבעו בעניין סלע קפיטל, הרי שאחד התנאים שנקבעו באותו פסק-דין לא הוכח במקרה דנן.
עוד ציינה הרשות כי היא חולקת על עמדת החברה לפיה ניתן יהיה לאשר את ההסדר גם אם בעלי-המניות יתנגדו לו. זאת מאחר שעיקרון ההדחיה לו טענה החברה חל במצב של חדלות-פירעון. במקרה דנן החברה לא הוכיחה כי היא במצב של חדלות-פירעון, וההליך איננו הליך של חדלות-פירעון. ההסדר אינו הסדר נושים אלא הסדר בין בעלי-המניות לבין החברה, כאשר בעלת-השליטה תקבל לידיה לאחר השלמתו את כל מניות החברה והיא אף תוכל ליהנות מרווחיה העתידיים. מבחינה זו שונה ההסדר דנן ממקרה של חברה בהליך של חדלות פירעון, שהשליטה בה עוברת לנושיה.
תגובת החברה
8.בתגובה לעמדת הממונה ציינה החברה כי יתרת המזומנים בקופת החברה, יחד עם זכות החברה לקבל החזר מע"מ, עומדות על סכום של 26,000 ₪. סכום זה אינו מספק לצורך המשך פעילותה של החברה כחברה ציבורית. כן הבהירה החברה כי שכרו של עו"ד תשובה בגין הבקשה יעמוד על סך של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ.
9.בתגובה לעמדת הרשות נטען כי הצעת הרכש עומדת בשני התנאים שנקבעו בפסק-דין סלע קפיטל: זו הצעת רכש ידידותית שהחברה היא שיזמה אותה; ולא ניתן ליזום הליך של רכישה עצמית ללא הליך של הסדר לפי סעיף 350 לחוק, שכן במסגרת הרכישה העצמית יידרש גם אישור להפחתת הון לפי הוראת סעיף 303 לחוק החברות.
עוד נטען כי יש לאבחן את פסק-דין סלע קפיטל מהנסיבות דנן. זאת מאחר שבאותו עניין נדונה הצעת רכש רגילה או מיוחדת בעוד שבמקרה דנן האלטרנטיבה לביצוע ההסדר היא הצעת רכש מלאה. לגבי הצעת רכש רגילה או מיוחדת, קובע המנגנון בס' 328 לחוק החברות כי רק בעל-מניות שהסכים להצעה ימכור את מניותיו. מנגנון זה נועד לוודא שפרמיית השליטה תתחלק בין כל הניצעים באופן שווה. לעומת זאת ביחס להצעת רכש מלאה, המחוקק מכיר בכך שישנה אפשרות לכפות על בעלי-מניות למכור את מניותיהם גם ללא הסכמתם. משום כך ניתן לאפשר רכישה של כלל מניות המיעוט גם במסגרת הסדר לפי ס' 350 (שאף הוא כולל אפשרות של כפייה על חלק מבעלי-המניות למכור את מניותיהם). זאת מאחר שלא תמיד ניתן להגיע לרוב הנדרש בס' 336 לחוק החברות.
תגובת הממונה
10.הממונה ציין כי אף שאין צורך להכריע בסוגית תוקפם של ההסדרים הקודמים בשלב זה של הדיון (במסגרת ההכרעה בבקשה דנן ביחס לזימון האספות), הרי שבית-המשפט יידרש לנושא במסגרת ההכרעה בהליך. בהקשר זה הדגיש הממונה כי התנאים שאושרו על-ידי בתי-המשפט בהסדרים הקודמים ובכלל זה המגבלות והפגיעה בנושי החברה, התייחסו להסכמים שהחברה ביקשה באותה עת להתקשר בהם. מאחר שלהסכמים אלה אין עוד תוקף, אין גם תוקף למגבלות שאושרו כדי להוציאם לפועל.
11.גם הממונה סבור, כמו הרשות, כי ההסדר נושא הבקשה הוא הסדר בין החברה לבעלי-מניותיה ולא הסדר נושים. הממונה הצטרף לעמדת הרשות גם ביחס לאפשרות לעשות שימוש בס' 350 כמסגרת חלופית גמישה לעריכת עסקאות מסוגים שונים (ובכלל זה עסקה כמו העסקה דנן), ללא שהמחוקק סייג את האפשרות הזו בסייגים כלשהם.
גם לגישת הממונה יש לדחות את עמדת החברה ביחס לעמידתה בתנאים שנקבעו בענין סלע קפיטל. כך, אין לקבל את עמדתה לפיה לא ניתן היה במקרה דנן ליזום הליך של הצעת רכש עצמית מאחר שבמסגרת הרכישה העצמית יידרש גם אישור להפחתת הון. הממונה סבור כי אין כל רלוונטיות לצורך באישור הפחתת הון בבחירת המתווה, וכי ככל שאישור הפחתת הון נדרש - אין באכסניה נורמטיבית כזו או אחרת של ההסדר כדי לייתרו.
דיון
12.מספר עניינים טעונים הכרעה בבקשה שבפניי. השאלה הראשונה היא האם ניתן, במסגרת הסדר מכוח ס' 350 לחוק החברות, לאשר הסדר שנועד להפוך חברה ציבורית לפרטית באופן שכלל מניות המיעוט יימכרו לחברה ובעל-השליטה יישאר בעל-המניות היחיד בחברה. השאלה נובעת מקיומו של מנגנון אחר המאפשר להגיע לאותה תוצאה - ס' 336 לחוק החברות המסדיר את האפשרות של רכישה מלאה של מניות החברה על-ידי בעל-מניות בה, תוך קביעת התנאים לרכישה כזו (תנאים שהם שונים מהתנאים שבהסדר מכוח ס' 350 לחוק).
אם ייקבע שהמסגרת של ס' 350 היא מסגרת אפשרית לביצוע עסקה כמו זו שהחברה מבקשת לאשר, יהיה מקום לברר מהם התנאים לביצועה, והאם החברה עמדה בהם במקרה דנן בשלב זה של הדיון.
האם ניתן לאשר הסדר מכוח סעיף 350 שנועד להפיכה של חברה ציבורית לפרטית?
13.הבקשה הנוכחית הוגשה כאמור מכוח סעיף 350 לחוק החברות המעגן את סמכותו של בית-המשפט לאשר פשרה או הסדר בין החברה לבין בעלי-מניותיה או נושיה.
הסעיף מורה כי:
350. (א) הוצעו פשרה או הסדר בין החברה לבין נושיה או בעלי-מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם, שאינם הסדר חוב כהגדרתו בסעיף 318 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי או תכנית לשיקום כלכלי כהגדרתה בסעיף 4 לחוק האמור, רשאי בית המשפט, על פי בקשה של החברה או של בעל מניה, או של נאמן אם החברה היא בפירוק, להורות על כינוס אספות של אותם נושים או בעלי-מניות , לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף קטן (א1) ובדרך שיורה בית המשפט.
בפסיקה נקבע כי הסעיף הוא מסגרת משפטית כללית לביצוע מגוון רחב של הסדרים, וכי תחולתו אינה מוגבלת להסדרים הקשורים בחברות שנקלעו לקשיים (ור' למשל בש"א (ת"א) 4139/01 קבוצת כרמל השקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (25.6.2001)(להלן: "עניין כרמל"); עניין סלע קפיטל).
בכלל זה הוכרה בפסיקה גם האפשרות לעשות שימוש בסעיף 350 לשם ביצוע רכש של מניות בחברה, וזאת במקרים המתאימים לכך (ר' ת"א (כלכלית) 34375-12-18 גבאי מניבים ופיתוח בע"מ (בשמה הקודם אנגל משאבים ופיתוח בע"מ) נ' כונס הנכסים הרשמי מחלקת תאגידים (1.7.2019), פר"ק (ת"א) 1664-04-14 אירו-סאט השקעות בע"מ נ' חסון (7.8.2014), להלן: "עניין אירו-סאט").
14.עם זאת, וחרף קיומה של האפשרות האמורה – הובעה בפסיקה גם הדעה כי הדרך הראויה לרכישת מלוא מניות החברה מידי בעלי-מניות המיעוט היא דרך ביצוע הצעת רכש מלאה לפי סעיפים 340-336 לחוק החברות (ור' עניין סלע קפיטל, פר"ק (חי') 61472-01-17 אמניס תרפיוטיקס בע"מ נ' כונס נכסים רשמי מחוז חיפה והצפון (9.4.2017)(להלן: "עניין אמניס")).
בסעיפים אלה נקבעה המסגרת הכללית לרכישת כל המניות בחברה. סעיף 336 לחוק מורה כי כאשר מבוצעת רכישה שתוביל להחזקה של מעל 90% ממניות חברה ציבורית, יש לבצע רכישה כזו רק באמצעות הצעת רכש מלאה:
"336. (א) לא ירכוש אדם מניות של חברה ציבורית או זכויות הצבעה בחברה כאמור (בפרק זה – מניות) או סוג של מניות של חברה ציבורית, כך שלאחר הרכישה תהיה לו החזקה של למעלה מתשעים אחוזים ממניות החברה הציבורית או מסוג המניות, אלא בדרך של הצעת רכש לכלל המניות או לסוג המניות (להלן - הצעת רכש מלאה), אשר תתקבל לפי הוראות פרק זה".
השאלה שיש לבחון אותה היא האם, לאור קיומו של ס' 336 והדרך הקבועה בו לרכישת כלל מניות החברה, יש להתיר לחברה לבצע את ההסדר שהיא מבקשת לקדמו בהליך דנן בהתאם לס' 350 לחוק. לטעמי, כפי שיובהר להלן, כל עוד מספקת דרך הפעולה שנבחרה הגנה לבעלי-המניות , אין להעדיף טכניקה אחת על פני האחרת.
טכניקות שונות לרכישת מניות המיעוט
15.כפי שהובהר לעיל, מטרתו של ההליך הנוכחי היא לרכוש את מניותיהם של בעלי-מניות המיעוט באופן שהחברה תהפוך לחברה פרטית בבעלותה של בעלת-השליטה. כאמור, ישנם מספר אופנים שנקבעו על-ידי המחוקק המאפשרים להגיע לתוצאה זו. מגמתו של המחוקק צריכה להיות יצירה של שוויון מהותי בין כל הדרכים המותרות שנועדו להגיע לתוצאה כזו (ר' י' שטרן, רכישת חברות (1996) בעמ' 224). ביחס לכל טכניקה, המחוקק נדרש לקבוע "מערך נורמטיבי ספציפי, המתאים לטיבה של הטכניקה" (שם בעמ' 220).
במילים אחרות, הבחירה בטכניקת רכישה כזו או אחרת, אינה צריכה לפגוע בבעלי-המניות. ההגנה עליהם צריכה להישמר, תהיה טכניקת הרכישה שנבחרה אשר תהיה (ר' א' חמדני "מיזוג והצעת רכש מלאה לאור תיקון מס' 3 לחוק החברות", תאגידים ב/3 (יוני 2005) 110, 11 (להלן: חמדני, מיזוג והצעת רכש).
אם אכן במסגרת כל אחת מהטכניקות, בעלי-המניות אינם נפגעים וזכויותיהם נשמרות באותה מידה, אין מקום להעדיף טכניקה אחת על פני טכניקה אחרת, ויש להותיר את חופש הבחירה ביחס למבנה העסקה לחברה בהתאם למכלול שיקוליה.
בה"פ (ת"א) 786/07 נפתלי שני נ' מלם מערכות בע"מ (21.10.2007) בחן בית-המשפט (השופטת מ' אגמון-גונן) את שאלת התחליפיות בין הצעת רכש מכוח ס' 336 לחוק החברות לבין מיזוג. מטעמים דומים קבע בית-המשפט באותו עניין כי מדובר בטכניקות תחליפיות:
"ניתן לסכם ולומר כי מיזוג והצעת רכש על פי פרק רכישת חברות בחוק החברות הם הליכים חליפיים כאשר כל פרק קובע הגנות משלו. מרגע שנבחרה דרך אחת, יחולו ההגנות הרלוונטיות לאותה עסקה והן בלבד. לאור האמור, סעיף 336 אינו חל בענייננו. במקרה זה מדובר במיזוג שאינו מחייב הצעת רכש כאמור" (ור' גם עניין סלע קפיטל בפס' 33).
ההגנות לבעלי-המניות בכל אחד מהמתווים השונים שנקבעו בחוק
16.לאור האמור לעיל, הרי כדי להכריע בשאלת התחליפיות בין האפשרות של הסדר מכוח ס' 350 לבין האפשרות של הצעת רכש מלאה, יש לוודא כי נשמרת ההגנה על בעלי-מניות המיעוט, תהיה הטכניקה שנבחרה אשר תהיה. כאמור, לגישת הרשות, הצעת רכש מלאה בהתאם לס' 336 לחוק החברות כוללת מספר הגנות לבעלי-מניות המיעוט בעוד שהסדר מכוח ס' 350 כולל הגנות אחרות. לשיטתה, כל אחד מההסדרים האלטרנטיביים יוצר מערך איזונים מלא שדי בו כדי להגן על בעלי-המניות בחברה. מכאן נובעת עמדתה של הרשות לפיה מדובר בהסדרים תחליפיים שאין להעדיף אחד מהם על פני האחר.
17.מהן ההגנות שמוקנות לבעלי-מניות המיעוט במסגרת הצעת רכש מלאה? סעיף 336 לחוק החברות, קובע כי הצעת רכש מלאה טעונה בדרך-כלל אישור ברוב ניכר של בעלי-מניות המיעוט. מטרתו של ההסדר האמור היא שלא לכפות על בעלי-המניות עסקה שהם אינם חפצים בה אלא אם היא זכתה לתמיכה ניכרת (ור' עניין סלע קפיטל בפס' 31-32). כמו-כן, במסלול של הצעת רכש מלאה נקבעה הזכות לסעד הערכה לפי סעיף 338. מעבר לכל אלה, תקנות ניירות-ערך (הצעת רכש), התש"ס-2000, מעניקות אף הן שורת הגנות נרחבת ובכלל זה - חובת גילוי נרחבת, חיוב המציע כי הצעתו תהיה בלתי-הדירה, תקנה 4(א); חיוב בהפקדת ערובה, תקנה 5(ד) ועוד.
18.מנגד, במתווה לפי ס' 350 מובטחות לבעל-מניות המיעוט הגנות אחרות. ראשית במתווה זה ישנה מעורבות של בית-המשפט באישור ההסדר (כאשר ההסדר מתבצע תחת פיקוחו של בית-המשפט ומותנה באישורו); ושנית הסעיף דורש כי יינתן להסדר אישור של בעלי-המניות (ובמקרים המתאימים גם של נושי החברה) שרשאים להתנגד לו.
כמו-כן, בהתייחס לכינוס האספות בהסדר, יש לבית-המשפט שיקול-דעת בקביעת סוגי האספות שכינוסן נדרש לצורך אישורו. בית-המשפט רשאי לחלקן לפי האינטרסים השונים באופן המבטיח הגנה ראויה לאינטרסים ייחודים של כל קבוצה וקבוצה (ור' גם עניין אנגל בפס' 64, ועניין שמיר, להרחבה ר' אסף חמדני ושרון חנס "חופש העיצוב בעסקות של מיזוג ורכישה" משפט ועסקים ח 401 (2008); שרון חנס ועמרי ידלין "על מיזוג, מיזוג הופכי ורכישה בחוק החברות" הפרקליט מז(א) 104, 115 (2003), להלן: "חנס וידלין").
19.בשולי הדברים יצוין כי גם ההסדר האלטרנטיבי הנוסף, הסדר של מיזוג, כולל מערך איזונים שנועד אף הוא להגן על בעלי-המניות. כך מציינים בהקשר זה חנס וידלין במאמרם הנ"ל -
”כך, למשל (ולהבדיל מהליך של רכישת מניות) נדרש אישור הדירקטוריון למיזוג ואם יתרשל הדירקטוריון בתפקידו יהא חשוף לתביעות בשל הפרת חובות אמון או זהירות. כמו כן, במקרים בהם בעל-השליטה ומקורביו הנם צד למיזוג הם מנועים על-פי דין מלהצביע באסיפה הכללית המכריעה את גורל המיזוג. הנה כי כן, מדובר בהסדר שונה מרכישת מניות, הסדר המכיל הגנות משלו על בעלי-המניות המעורבים, כך שאין לחשוש מעיסקה היוצאת אל הפועל בדרך של מיזוג” (עמ' 125).
20.אכן, כל אחד מההסדרים מעניק הגנות לבעלי-מניות המיעוט, אולם עדיין יש לשקול את השאלה האם מן הראוי שבכל מקרה בו יהיה בעל-שליטה מעוניין לרכוש את מניות המיעוט, הוא יוכל לבחור לעשות זאת באמצעות הליך של הסדר מכוח ס' 350 לחוק החברות. כך למשל יש להתייחס לשאלה האם גם כאשר ברור כי אין בקרב בעלי-מניות המיעוט רוב שהיה די בו כדי לאשר הצעת רכש מלאה מכוח ס' 336, ניתן לאשר הסדר מכוח ס' 350 ולכפות על בעלי-המניות שהתנגדו לעסקה למכור את מניותיהם?
האם די בתנאי ס' 350 כדי לספק הגנה לבעלי-מניות המיעוט?
21.על-מנת להשיב על שאלה זו יש לבחון את ההגנות שניתנות במסגרת ס' 350, ולקבוע האם די בהן כדי להפיג את החשש מפני פגיעה אפשרית בבעלי-מניות המיעוט בעסקה שבה בעל-השליטה רוכש את כלל מניותיהם והחברה הופכת לחברה פרטית.
הפיקוח על-ידי בית-המשפט ומשמעותיו
22.כפי שהובהר לעיל, הדגש העיקרי בהגנה שמספק ס' 350 נוגע לעובדה שמדובר בהסדר שנערך בפיקוח של בית-המשפט. אישור בית-המשפט אמור להיות שקול כנגד מנגנוני ההגנה האחרים שקיימים במסגרת חוק החברות לרכישה בדרך של הצעת רכש מלאה. במילים אחרות, אישורו של בית-המשפט מאזן את העדרם של חלק ממנגנוני ההגנה שנקבעו בס' 336 – 340 לחוק החברות.
אישור בית-המשפט במקרה כמו המקרה דנן הוא בעל משנה חשיבות גם לאור העובדה – שלמעשה איננה שנויה במחלוקת – כי ההסדר המוצע על-ידי החברה נגוע בניגוד עניינים. ניגוד העניינים נובע מכך שרק מניות המיעוט נרכשות על-ידי החברה (במימון בעל-השליטה), כאשר לאחר הרכישה עתיד בעל-השליטה להפוך לבעלים היחיד של החברה. על כן מדובר למעשה בעסקת going private שבה רוכש בעל-השליטה בפועל את הבעלות המלאה בחברה תוך הוצאת בעלי-מניות המיעוט ממנה.
עסקה בניגוד עניינים היא מטיבה ומטבעה עסקה "חשודה" שבה מנהל למעשה בעל-השליטה משא-ומתן "עם עצמו". המקרה דנן מדגים את הבעייתיות הקיימת בעסקאות בניגוד עניינים. כך, החברה (הנשלטת על-ידי בעל-השליטה) קיבלה במקרה דנן החלטה לרכוש את מניות המיעוט ולהותיר את בעל-השליטה כבעל-מניות יחיד בה. החברה קבעה את המחיר שיוצע לבעלי-מניות המיעוט, כאשר מובן שהאינטרס של בעל-השליטה המממן את הרכישה, הוא כי החברה תשלם כנגד המניות מחיר נמוך ככל האפשר. דירקטוריון החברה הנשלט על-ידי בעל-השליטה, יכול היה אם כן לקבל החלטה המיטיבה עם בעל-השליטה ביחס למחיר המניות שיוצע לבעלי-מניות המיעוט.
23.כפי שהבהרתי, האפקטיביות של המנגנון נושא ס' 350 תלויה באפקטיביות של אישורו של בית-המשפט להסדר נוכח מכלול הקשיים שצוינו. לכן, יש לצקת לפיקוח הזה תוכן בעל משמעות, ולוודא שלבתי-המשפט יהיו כלים טובים די הצורך כדי לוודא שזכויות המיעוט אינן נפגעות, קרי כי המחיר המוצע להם כנגד מניותיהם הוא אכן מחיר הוגן.
אני סבורה כי לאישורו של בית-המשפט תהיה משמעות שדי בה כדי להגן על בעלי-מניות המיעוט, רק אם בפני בית-המשפט שאמור לאשר את ההסדר יוצג מידע שיאפשר לו לקבל החלטה מושכלת אודות תנאי ההסדר. מעבר לכך אני סבורה כי יש להטיל נטל גבוה על החברה כאשר היא מבקשת לאשר הסדר מכוח ס' 350 לצורך רכישת מניותיהם של בעלי-מניות המיעוט על-ידיה, כך שסטנדרט הביקורת שיוטל במקרה כזה יהיה כזה של הגינות מלאה.
אם אישור בית-המשפט יינתן בהסתמך על מידע מלא ותוך הפעלת סטנדרט מחמיר של ביקורת שיפוטית ביחס להוגנות תנאי ההסדר המוצע, ניתן יהיה לקבוע כי המנגנון שנקבע בס' 350 הוא מנגנון שדי בו, יחד עם אישור בעלי-המניות להסדר, כדי להגן על זכויותיהם של בעלי-מניות המיעוט שבפועל נדרשים לוותר על קניינם במניות במסגרת הצעה של החברה שמאחוריה עומד בעל-השליטה.
24.אינני רואה לנכון לקבוע מסמרות בהתייחס לשאלה האם הסדר כמו זה המוצע במקרה דנן חייב לקבל את "האישור המשולש". זאת מאחר שב"כ המבקשת הסכים לצרכי ההסדר נושא בקשתו, כי יתקבלו גם את האישורים הנדרשים במסגרת ה"אישור המשולש" קרי אישור של ועדת הביקורת (שלגביה נקבע כי ימונה דח"צ לחברה) ושל דירקטוריון החברה.
יחד עם זאת יוער כי בע"א 3136/14 כבירי שמיע נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ (28.1.2016) (להלן: עניין כבירי) ציין בית-המשפט בהקשר זה (בפס' 34 לפסק הדין) כי:
"הרשות לניירות-ערך קבעה כי המנגנון של סעיפים 270(4)+275 לא חל מקום בו הסדר פשרה לפי סעיף 350, הכולל עסקה עם בעל-השליטה, אושר בידי בית המשפט, ובלבד שמי שיש לו עניין אישי בהסדר לא ישתתף ולא יצביע באספות (הדס אהרוני-ברק עסקאות עם בעלי שליטה 101 (2014) (להלן: אהרוני-ברק עסקאות בעלי שליטה). בדומה, כך גם בענייננו, מאחר שבמסגרת סעד ההערכה בית-המשפט מכריע מהו השווי ההוגן, ניתן לטעון שאין מקום להחלת סעיפים 270(4)+275".
בסופו של דבר קבע בית-המשפט באותו עניין כי כאשר מדובר בהצעת רכש עצמית, יחול המנגנון המשולש.
ההשלכה של אישור בעלי-המניות להסדר
25.אכן, הסדר מכוח ס' 350 צריך – כתנאי לאישורו – להיות מאושר גם על-ידי אספות של בעלי-המניות (ובמקרים מתאימים – על-ידי אספות נושים). אולם העובדה שאספת בעלי-המניות מאשרת את ההסדר, איננה מייתרת את הצורך באישור מהותי של בית-המשפט. זאת חרף העובדה שבית-המשפט מוסמך לחלק את בעלי-המניות לסוגים שונים, כך שהאישור ניתן על-ידי סוג בעלי-המניות שאמורים להיפגע מההסדר (במקרה דנן – בעלי-מניות המיעוט). מעבר לכך וכפי שיובהר להלן, אני סבורה כי אישורם בעלי-המניות צריך להיעשות לאחר שנמסר גם להם המידע הרלוונטי שיאפשר להם לקבל החלטה מיודעת.
26.החשיבות של אישור בית-המשפט גם כאשר התקבל לעסקה אישור בעלי-המניות, קיים גם בעסקאות going private המתבצעות דרך המנגנון של מיזוג משולש הופכי. גם בעסקאות כאלה הכיר בית-המשפט בחשיבות שישנה בביקורת שיפוטית, אף כאשר תנאי העסקה אושרו על-ידי רוב מקרב בעלי-מניות המיעוט שאין להם עניין אישי בעסקה.
כך בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (28.12.2016) ציין בית-המשפט העליון (השופט י' עמית) כי "...גם מקום בו קיבלה העסקה את האישורים הנדרשים על-פי המנגנון הקבוע בחוק, עדיין אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית-המשפט לבחון אם אמנם מדובר בעסקה שהיא לטובת החברה". (שם בפס' 85).
גם בת.צ. (כלכלית) כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ (3.8.2011), אימץ בית-המשפט (השופטת ד' קרת-מאיר) את הגישה עקרונית התומכת בנחיצות הביקורת השיפוטית בעסקאות בעלי עניין, ובכלל זה גם כאלה המובאות לאישור האסיפה על-ידי בעל-השליטה (ר' עמ' 21-22). בית-המשפט הדגיש באותו עניין את הצורך בביקורת שיפוטית בעסקאות בניגוד עניינים שהן גורליות לבעלי-המניות, וקבע:
"בכל מקרה, באותן עיסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי-המניות, יישמר לבית-משפט שיקול-הדעת לבחון את הגינות העיסקה, גם אם היא עונה מבחינה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה, במיוחד כאשר יש בה סימנים מחשידים, כגון אי-שוויון בולט בין בעלי-השליטה לבין בעלי-המניות" (שם, בעמ' 25).
27.המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא כי אין לשלול את האפשרות של חברה לעשות שימוש במנגנון ההסדר מכוח ס' 350 כדי להביא לתוצאה של הפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית. מנגנון זה – כמו המנגנונים האחרים הקיימים בחוק החברות, הוא מנגנון היוצר איזונים בין הגנות שונות. עם זאת, חשוב להקפיד על קיומן של הגנות אלה ולצקת בהן תוכן, כדי שהתוצאה אכן תהיה הגנה על בעלי-מניות המיעוט מפני החשש הקיים בעסקאות בניגוד עניינים בכלל וקל וחומר בעסקה גורלית כמו העסקה דנן, בה חדלים בעלי-מניות המיעוט להיות בעלי-מניות בחברה.
כדי לצקת תוכן בהגנה המשמעותית של אישור בית-המשפט, יש להבטיח כי לבית-המשפט יוצגו נתונים שדי יהיה בהם כדי לאפשר לו לקבוע האם תנאי ההסדר הם אכן הוגנים מבחינת בעלי-מניות המיעוט שמניותיהם נרכשות בכפייה על-ידי החברה. כן יהיה מקום להטיל נטל גבוה על החברה (במקרה בו היא המבקשת את אישור ההסדר, כמו המקרה דנן, וכאשר ההסדר נגוע בניגוד עניינים), באופן שסטנדרט הביקורת שיחול על בחינת הוראות ההסדר יהיה סטנדרט ביקורת מחמיר של הגינות מלאה.
האם במקרה דנן ניתן לאשר את ההסדר המוצע?
28.כפי שהבהרתי, כדי לצקת תוכן בקביעה לפיה המנגנון של הסדר מכוח ס' 350 מקנה למיעוט מערך הגנות המאזן את העדרן של ההגנות נושא ס' 336 – 340 לחוק החברות, יש לאפשר לבית-המשפט לבצע בדיקה ממשית ורצינית של תנאי העסקה, ולבחון האם מדובר בעסקה הוגנת אם לאו.
במקרה דנן, אני סבורה כי לא ניתן לאשר את ההסדר המוצע באופן שבו התבקש אישורו, ולא ניתן בשלב זה אף להורות על העברתו להצבעה באספות השונות ובכלל זה באספה של בעלי-מניות המיעוט. זאת מאחר שגם אם יאושר ההסדר על-ידי בעלי-המניות בחברה, לא יהיה די בכך כדי לאפשר לבית-המשפט לבחון אותו ולקבוע כי הוא הסדר ראוי והוגן, שכן הבקשה איננה כוללת פירוט כלשהו ביחס למחיר המוצע על-ידי החברה כנגד המניות, ובאיזה אופן החברה גיבשה אותו.
29.כפי שהובהר, הבקשה דנן הוגשה על-ידי החברה (ולכן אינני מחווה דעה ביחס לבקשות אפשריות אחרות שיוגשו לא על-ידי החברה אלא על-ידי מציע אחר). ככזו היה עליה להתקבל במוסדות החברה. בכלל זה היה על דירקטוריון החברה לקיים דיון בה ולהחליט האם לאשרה, ואם כן – באילו תנאים. החלטת דירקטוריון החברה לא צורפה לבקשה. מעבר לכך, לא הובהר איזה דיון קיים הדירקטוריון אם בכלל ביחס להצעה. החברה הייתה חייבת להבהיר את הנתונים הללו כדי לאפשר לבית-המשפט לבחון את בקשתה ולקבוע האם מן הראוי להעביר אותה להכרעתן של אספות בעלי-המניות.
בכלל זה היה על החברה להבהיר איך נבחר המחיר שהוצע לבעלי-מניות המיעוט, מה היו השיקולים שנשקלו על-ידי הדירקטוריון, איזה חומר עמד בפניו כאשר הוא גיבש את החלטתו והאם הוא נעזר לצורך כך בחוות-דעת של מומחה מטעמו. אילו היה מוצג לבית-המשפט פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון בה הוחלט על עריכת ההסדר על-ידי החברה והגשת בקשה לאישורו, ניתן היה לבחון אותו לאור המידע שעמד בפני הדירקטוריון כדי לברר האם יש מקום לאשר את המשך ההליך אם לאו.
30.ואולם, כאשר אין כל מידע אודות הטעמים שהובילו את דירקטוריון החברה לקבל את החלטתו בדבר ההסדר על תנאיו, לא זו בלבד שבית-המשפט לא יוכל לבחון את השאלה האם המחיר שהוצע עבור המניות הוא המחיר ההוגן, אלא שגם בעלי-מניות המיעוט לא יוכלו לקבל החלטה מושכלת אודות האפשרות למכור את מניותיהם לחברה במחיר זה. אם החלטתם של בעלי-מניות המיעוט לא תהיה החלטה מושכלת, קשה יהיה לתת לה משקל כאשר בית-המשפט יצטרך לבחון את העסקה בכלים של סטנדרט הביקורת של ההגינות המלאה.
31.יוער בהקשר זה כי ככלל, מוטב כי כאשר חברה מבקשת אישור הסדר כמו ההסדר דנן (שמשמעותו רכישת כל מניותיהם של בעלי-מניות המיעוט), כי הבקשה תיתמך בחוות-דעת של מומחה לנושא, שיערוך הערכת שווי לחברה בהתאם לכללים לביצוע הערכות שווי. אולם – לא בכל מקרה חוות-דעת כזו היא הכרחית. כן אין זה מן הנמנע כי במקרים המתאימים תוכל החברה לעשות גם שימוש בכלי של מינוי ועדה בלתי-תלויה שתבוא בדברים עם בעל-השליטה ביחס למחיר המתאים למניות החברה, מינוי שעשוי להשליך על סטנדרט הביקורת שיופעל על-ידי בית-המשפט ביחס למחיר העסקה (ור' חנס חמדני, הגינות מלאה בעמ' 798).
הדברים שלעיל נכונים במיוחד במקרה כמו המקרה דנן, כאשר ההסדר מוצע על-ידי החברה במימון בעל-השליטה. מסקנה זו עולה גם מדבריו של בית-המשפט העליון כבירי. באותו עניין התייחס בית-המשפט (בפיסקה 44) לעסקה בה החברה רוכשת את מניותיה שלה, והצביע על החשיבות הגדולה של קבלת החלטה מושכלת על-ידי הדירקטוריון, אשר רצוי שתיתמך בחוות-דעת מומחה:
"כאשר בהצעת רכש מלאה עצמית עסקינן, הדירקטוריון נדרש לאשר הצעה המשקפת את השווי ההוגן. בשני המקרים, נדרש הדירקטוריון לקבל החלטה מושכלת, והחלטה כאמור ראוי לטעמי שתתקבל על סמך מידע וחוות-דעת אובייקטיבית ובלתי-תלויה, עובר לאישור ההצעה. זאת, מבלי שאקבע מסמרות לגבי זהות נותן חוות-הדעת, אופן עריכתה, היקפה וכיוצא בזה. הדבר מתחייב מחובות הדירקטוריון כלפי בעלי-המניות באופן כללי, באשר החלטות בדירקטוריון צריכות להיעשות על בסיס מידע מלא ומקיף..."
בהמשך הדברים מבהיר בית-המשפט את החשיבות היתרה של החלטה מושכלת בעסקה המשרתת את האינטרס של בעל-השליטה בחברה ואת החששות המאפיינים עסקאות כאלה:
"הדברים נכונים במיוחד בעסקה כגון דא, כאשר רכישת המניות נעשית על-ידי החברה עצמה, בצעד המשרת על-פניו את האינטרס של בעל-השליטה המעוניין להפוך את החברה לחברה פרטית. בעת המשבר הכלכלי הקשה שפקד את הבורסות בעולם בתחילת שנת 2009, חברות רבות נסחרו מתחת להון העצמי שלהם. המחיר שהוצע למניה במסגרת הצעת הרכש, אכן עלה על שווי השוק של המניה, אך ניתן לטעון כי דווקא 'הצלילה' בשוק המניות באותה עת, נוצלה על-ידי בעל-השליטה, שלצידו עומד גם יתרון המידע, כדי לרכוש את המניות במחיר העולה אומנם על שווי השוק, אך לא בהכרח משקף את השווי הנכון של המניה".
מאחר שמדובר בהצעת רכש עצמית מלאה אשר הוצעה על-ידי החברה, הרי שבנוסף על התנאים האמורים לעיל, על החברה לבחון גם, כשלב ראשוני ומקדמי, האם העסקה היא לטובתה (עניין כבירי, פסקה 40).
32.החשיבות בקבלת עמדה מנומקת של דירקטוריון החברה עולה גם מטיוטת לתקנות ניירות-ערך בנושאים של הצעות רכש, מיזוגים ועדכון דיווחים (מיום 24.10.2010). טיוטת התקנות נועדה בהתאם לאמור בה, לחול "בהצעת רכש מלאה, עצמית או על-ידי בעל-השליטה, וכן במיזוג ובהליך לפי ס' 350 לחוק החברות שתוצאתם הפיכתה של חברה לפרטית...".
הגם שהטיוטה לא התקבלה, ניתן לראות ממנה כי גם הרשות הניחה שכאשר נעשה שימוש באחת הפרוצדורות שלעיל "שתוצאתם הפיכתה של חברה לפרטית", נדרשים מספר תנאים ובכלל זה:
"מוצע לקבוע כי כאשר מתבצעת הצעת רכש מלאה על-ידי החברה (עצמית) או על-ידי בעל שליטה בה (או תאגידים בשליטתו), המציע יצהיר, במסגרת מפרט הצעת הרכש, האם המחיר המוצע בהצעת הרכש הינו הוגן וסביר אם לאו...
הצהרת דירקטוריון החברה בהצעת רכש מלאה עצמית ועל-ידי בעל-שליטה תכונה להלן: 'הצהרת הדירקטוריון'.
הצהרת הדירקטוריון תכלול התייחסות לנימוקים, לעובדות ולהנחות עליהן נסמכת ההצהרה, לרבות התייחסות להערכת שווי וצירופה אם נעשתה. כמו כן, תכלול הצהרת הדירקטוריון התייחסות למיזוג/ רכישת שליטה וכו' שניתנו על-ידי צדדים שלישיים במהלך השנתיים האחרונות והסיבה לדחייתן.
במסגרת הצהרת הדירקטוריון, יתייחס הדירקטוריון לשאלת ניגוד העניינים של הדירקטורים וכיצד התמודדו עם ניגוד עניינים זה ולזהות הדירקטורים שהשתתפו בישיבה. כמו כן, יינתן גילוי לגבי דירקטורים שהתנגדו לביצוע הצעת הרכש (אם מדובר בהצעת רכש עצמית) או שהתנגדו להצהרת ההוגנות,לרבות הנימוקים להתנגדות, והכל בדומה לנדרש לגבי עסקה עם בעל שליטה".
טיוטת התקנות התייחסה גם לצורך לאפשר לבעלי-המניות לקבל את המידע הנוגע לאופן קבלת ההחלטה בדירקטוריון, כדי לאפשר להם לקבל החלטה מושכלת באספות בעלי-המניות:
"בנוסף, תינתן לכל בעל-מניות זכות לעיין בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון אשר בה התקבלה ההחלטה לבצע את הצעת הרכש (אם מדובר בהצעת רכש עצמית) או בה התקבלה ההחלטה בדבר הצהרת ההוגנות וכן בכל מסמך הנוגע להצעת הרכש, לרבות המסמכים אשר הוצגו בפני הדירקטוריון במסגרת הליכי הדיון וקבלת ההחלטה בעניין, וזאת בדומה לנדרש לגבי עסקה עם בעל שליטה".
כפי שהובהר לעיל, במקרה דנן החברה לא הציגה את עמדת הדירקטוריון ולא ניתנו כל הבהרות ביחס להליכי הדיון בו, המסמכים שהוצגו לו והטעמים לקבלת ההחלטה שהתקבלה.
הטענה לפיה למניות המיעוט אין כל ערך
33.מטענות המבקשת עולה כי לשיטתה האלטרנטיבה לקבלת ההצעה על-ידי המיעוט היא שהחברה תפתח בהליכי חדלות-פירעון, שכתוצאה מהם לא יקבלו בעלי-מניות המיעוט כל תמורה כנגד מניותיהם. לכאורה עולה מהדברים שהמחיר שהוצע למיעוט כנגד מניותיו – 5 אג' למניה – הוא מחיר הוגן (שכן הוא עולה על העדר כל תמורה עבור המניות, וזו התוצאה היחידה האפשרית מבחינת בעלי-מניות המיעוט אם העסקה נושא ההסדר לא תצא לפועל).
34.אינני סבורה כי ניתן לקבל את הטענה, ודאי לא לאור המידע המועט שקיים בפני בית-המשפט בשלב זה. החברה לא הוכיחה כי היא מצויה בפועל במצב של חדלות-פירעון ולא הבהירה את הבסיס הנטען למסקנה זו. הבקשה אף לא הוגשה במסגרת הליכי חדלות-פירעון. משכך, לא ניתן לקבל גם את המסקנה לפיה המחיר שהוצע – שלא הובהר איך הוא נבחר – הוא מחיר הוגן. בבקשה אין כל הסבר מדוע נבחר דווקא המחיר הזה, והאם לא ניתן היה להציע מחיר שונה, גבוה יותר כנגד המניות בהתאם למצבה של החברה.
יתרה מכך, החברה לא הבהירה במסגרת הבקשה נתונים רלוונטיים נוספים. בכלל זה לא הובהר מהו שוויה של החברה כ"שלד בורסאי" אם היא תימכר ככזו; אין התייחסות לשאלה האם יש שווי להפסדים הצבורים של החברה, ואם כן – מהו; אין התייחסות לשאלה מהן ההוצאות שהיו לחברה במהלך השנתיים האחרונות, שהביאו להפחתה לכאורה משמעותית בסכום המזומנים שבקופתה. כן אין התייחסות לשאלה מהי התכנית שמבקש בעל-השליטה לקדם באמצעות החברה. כל אלה עשויים היו להשליך לכאורה על שוויה של החברה וכנגזרת – על שווין של מניות המיעוט. בית-המשפט אינו יכול – בלא כל נתונים התומכים בכך – לקבוע כי השווי שהוצע לבעלי-מניות המיעוט הוא אכן שווי "הוגן". באופן דומה גם בעלי-מניות המיעוט אינם יכולים בנסיבות כאלה לקבל החלטה מושכלת ביחס להסדר המוצע.
35.יוער כי הצורך להקפיד הקפדה יתרה ולערוך בדיקה קפדנית של תנאי ההסדר "על-מנת לוודא שהמכירה הכפויה אכן נעשית כנגד תמורה נאותה ואין בה משום קיפוח של בעלי-המניות" הוכר גם בפסק-הדין בעניין אירו-סאט. באותו עניין דובר אמנם בחברה שהיו לה נכסים ופעילות ומצבה היה – כפי שקבע בית-המשפט "שפיר בהחלט". יחד עם זאת, באותו עניין הוצגה לבית-המשפט הערכת שווי של החברה, בעל-המניות היחיד שהתנגד לאישור ההסדר לא הציג הערכת שווי נגדית מטעמו ואף לא חוות-דעת מומחה שהבהירה מדוע הערכת השווי אינה מבוססת או מקפחת את בעלי- המניות. כאמור, במקרה דנן לא זו בלבד שלא הוצגה כל הערכת שווי אלא שלא ניתן כל הסבר שהוא לאופן שבו ההסדר גובש.
ההחלטה בענין סלע קפיטל
36.בשולי הדברים אבהיר כי לא נעלמה מעיני עמדתו של בית-המשפט המחוזי (הנשיא א' אורנשטיין) בפסק-הדין בעניין סלע קפיטל, ממנו עולה כי אין לשלול אפשרות לעשות שימוש במנגנון הקבוע בסעיף 350 לחוק החברות לצורך ביצוע הצעת רכש של מניות המיעוט, וזאת בהתקיים שני תנאים מצטברים:
"האחד, במקרה שבו הצעת רכש המניות מעצם טיבה ומהותה אינה יכולה לבוא כלל בגדר המנגנון של מכירה כפויה של מניות הקבוע בפרק השלישי, ולא מחמת שהמציע מתקשה לעמוד בתנאיו של סעיף 336, כגון מתקשה להשיג את הרוב הדרוש של בעלי-המניות . דומה הדבר לאותם מקרים בהם לא ניתן באמצעות הסדר מיזוג חברות הקבוע בחוק החברות לפעול בהתאם למנגנון הנקוב בו, כגון שאין מדובר בהעברה של כלל הנכסים והחיובים לחברה הקולטת מאחר ו'תאגיד היעד', אינו מתחסל. במקרה כאמור, מאפשר בית-המשפט עשיית שימוש במנגנון של הסדר נושים על מנת לפתור את בעיית המיזוג.
השני, שמדובר בהצעת רכש "ידידותית" ולא כופה, קרי הצעה שהיא על דעת החברה, ומכל מקום שלא בניגוד לעמדתה" (שם בפס' 24, ההדגשות שלי – ר.ר).
עיון בפסיקה מלמד כי בתי-המשפט המחוזיים החילו את התנאים שנקבעו בעניין סלע קפיטל בהתייחס לבקשות לאישור הסדר לפי סעיף 350 או לכינוס אספות לצורך הסדר כאמור (ר' בהקשר זה את עניין אמניס בפס' 20-21, עניין אנגל בפס' 66-67, פר"ק (נצ') 393-12-10 שמיר תעשיית אופטיקה בע"מ ואח' נ' משרד המשפטים בעמ' 5 (14.2.2011)(להלן: "עניין שמיר")).
37.עמדתה של הרשות היא שונה מזו שהובעה בענין סלע קפיטל. כאמור, הרשות סבורה כי בין המנגנון הקבוע בסעיף 350 לחוק החברות לבין המנגנון של הצעת רכש מלאה קיימת תחליפיות, שכן מדובר בשני מנגנונים שונים, הכוללים איזונים ובלמים שונים. בהתייחס לתנאים שנקבעו בעניין סלע קפיטל, סבורה הרשות כי אין מקום לקבוע תנאי מצמצם לשימוש בסעיף 350 לצורך ביצוע רכישת מניות הציבור בחברה, שכן לשיטתה המתווה לפי סעיף 350 הוא מתווה חלופי לגיטימי המבוסס על הסכמת החברה, ובעיקר על הפיקוח המהותי של בית-המשפט ואישורו כי ההסדר הוא ראוי והוגן, ועל שיקול-דעתו כאשר הוא בוחן את ההסדר.
38.במקרה דנן, אין מחלוקת כי התנאי השני נושא פסק דין סלע קפיטל התקיים. קיומו של תנאי זה, רכישה "ידידותית" ולא עוינת, עולה מסעיף 350 לחוק להסדר שעל-פיו מדובר בהסדר שהחברה היא צד לו (הסעיף מתייחס להסדר בין החברה לבין בעלי מניותיה). במקרה דנן, החברה היא צד להסדר, היא הגישה כאמור את הבקשה לאישורו והיא אף זו המבקשת לבצע בעצמה את רכישת המניות נושא ההסדר. אין אם כן ספק כי מדובר בעסקה "ידידותית".
39.כאמור, בין הצדדים התגלעה מחלוקת באשר לקיומו של התנאי הראשון, לפיו מדובר במקרה בו "הצעת רכש המניות מעצם טיבה ומהותה אינה יכולה לבוא כלל בגדר המנגנון של מכירה כפויה של מניות הקבוע בפרק השלישי". נראה כי בית-המשפט בעניין סלע קפיטל דרש את קיומו של תנאי זה, כדי להבטיח שחברות לא יוכלו "לעקוף" את דרישות החוק כפי שהן נקבעו בס' 336 בו, תוך שימוש בהסדר האלטרנטיבי של ס' 350. התנאי נגע לבעל-שליטה ה"מתקשה לעמוד בתנאיו של סעיף 336, כגון מתקשה להשיג את הרוב הדרוש של בעלי-המניות". נראה כי בית-המשפט לא היה מעוניין לאפשר לבעל-שליטה כזה המתקשה לעמוד בתנאי ס' 336, לחמוק מדרישה זו על-ידי שימוש באמצעי האלטרנטיבי של הסדר מכוח ס' 350.
40.אולם לטעמי, עמידה קפדנית על דרישת הפיקוח על-ידי בית-המשפט באופן כפי שהבהרתי לעיל ויציקת תוכן ממשי לדרישה זו, מייתרת במידה רבה את הצורך להידרש לתנאים נושא פסק-דין סלע קפיטל. מדובר – כפי שהבהרתי – במקרים כמו המקרה דנן, בשילוב של הצבת סטנדרט גבוה של ביקורת שיפוטית על החלטת החברה ביחס לתנאי ההסדר (סטנדרט של "הגינות מלאה") ודרישת מידע שיאפשר לבית-המשפט להחיל את הסטנדרט הזה ולקבוע האם הצעת ההסדר היא ראויה והוגנת מבחינת בעלי-מניות המיעוט.
כך, החשש אליו התייחס בית-המשפט בתנאי הראשון שנקבע בעניין סלע קפיטל יופג לאחר שבית-המשפט יבחן את תנאי העסקה תחת סטנדרט ביקורת מחמיר של הגינות מלאה, תוך שימוש במידע שהחברה תעמיד לרשותו ומידע נוסף ככל שהוא יראה בכך צורך במקרים המתאימים. בנסיבות כאלה, לא יוכל בעל-השליטה לקדם רכישה של מניות המיעוט במחיר שאיננו הוגן, ולכן אין חשש שזכויותיהם של בעלי-מניות המיעוט ייפגעו, גם אם ייבחר על-ידי החברה המסלול של הסדר מכוח ס' 350.
41.סוף דבר – אני סבורה כי בשלב זה אין לקבל את הבקשה. על החברה להבהיר את האופן בו נקבע על-ידיה מחיר המניות שיוצע לבעלי-המניות שמניותיהם יירכשו. זאת תוך הפניה להחלטת דירקטוריון החברה בה החליטה החברה אודות ההסדר המוצע. החברה רשאית גם להפנות לחומר נוסף ככל שהיה חומר כזה שעמד בפני הדירקטוריון לצורך קבלת ההחלטה. לאחר שיוצג החומר האמור, תתקבל בהתאם לצורך החלטה נוספת ביחס לאפשרות לזמן אספות של בעלי-המניות.
42.יובהר בשולי הדברים כי לאחר שיוצג החומר הרלוונטי, הרי ככל שתתקבל החלטה על זימון אספות, לא יהיה צורך (בניגוד למבוקש בבקשה) בזימון אספות נושים. ההסדר נושא הבקשה הוא הסדר בין החברה לבין בעלי-מניותיה. הנושים אינם צד להסדר ולכן אין מקום וצורך לקיים אספות שלהם. זכויותיהם של הנושים לא עתידות להיפגע כתוצאה מההסדר, והן יישארו כפי שהן היו ערב ההסדר.
מטעם זה אינני סבורה גם כי יש להידרש לשאלה שהועלתה על-ידי ב"כ הממונה הנוגעת לתוקפם של ההסדרים הקודמים. שאלה זו איננה מושפעת מההסדר – כאשר ככל שלהסדרים הקודמים אין עוד תוקף, קיומו של ההסדר לא "יחייה" אותם, ולהיפך (אם הם תקפים – ההסדר לא יבטל את תוקפם).
ככל שיהיה בכך צורך – תוכל החברה לפנות לבית-המשפט בבקשה להפחתת הון לצורך מימוש ההסדר (אם וכאשר הוא יאושר), בקשה שתידון בהתאם לנסיבותיה.
43.כן יצוין שרשמתי לעצמי את דבריו של ב"כ החברה בישיבת יום 16.2.2020, שבהתאם להם החברה ויתרה על בקשתה לפיה ההסדר יכלול סעיף של פטור מתביעות, וכן על עמדתה לפיה בית-המשפט יוכל לאשר את ההסדר גם אם הוא לא יקבל את אישורה של אסיפת בעלי-המניות.
44.ב"כ החברה יודיע תוך 30 יום מהיום באיזה אופן הוא מבקש להתקדם בהליך.
התיק יועבר על-ידי המזכירות לתז"פ ביום 17.3.2020.
ניתנה היום, כ"א שבט תש"פ, 16 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.
