לפניי ערר על המופנה נגד תנאי שחרור שנקבעו במסגרת סמכות קצין משטרה לשחרר חשוד, וזאת מכוח סעיף 43 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשמ"-1996 (להלן – חוק המעצרים).
העובדות בתמצית
על רקע משבר נגיף הקורונה, הוציא תחת ידיו מנכ"ל משרד הבריאות את צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), תש"ף-2020 (להלן – הצו), וזאת ביום 2.2.2020. מתוקף הצו הוגדר מיהו "אדם המצוי בבידוד". כמו-כן הגדור בסעיף 3א(ב) לצו כך:
"אין לקיים התקהלות בהשתתפות 10 אנשים ומעלה באולם אחד ובכלל זה מקום תפילה וכן אין לקיים התקהלות במרחב הציבורי בהשתתפות 10 אנשים ומעלה גם אם ההתקהלות אינה במבנה, ואין להשתתף בהתקהלויות כאמור...".
ביום 15.3.2020 התקינה הממשלה את תקנות שעת חירום (אכיפת צו בריאות העם) (נגיף קורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה)), תש"ף-2020 (להלן – תקנות האכיפה). נקבעו בתקנות עבירות פליליות בגין הפרת הצו, כאשר סעיף 2 קובע כך:
"פיזור התקהלות או התכנסות
2(א)שוטר רשאי להורות על התפזרות של התקהלות או התכנסות בין-לאומית שנעשית בניגוד לסעיף 3א לצו בריאות העם; סירב אדם להוראת שוטר על התפזרות כאמור, רשאי שוטר לעשות שימוש בכוח סביר לשם פיזור ההתקהלות.
(ב)מי שסירב להרואות שוטר כאמור בתקנת משנה (א), דינו – מאסר שישה חודשים או קנס...".
כידוע, המדינה נתונה במשבר פוליטי הגורר פולמוס ומחאות, הנוגע, בין היתר, לראש הממשלה, לסמכויותיה של ממשלת המעבר, ולהתנהלות יו"ר הכנסת.
על רקע כל זאת, ביום 19.3.2020, התקיימה בירושלים סמוך לכנסת ולקריית הממשלה בגבעת רם הפגנה שאורגנה באמצעות הרשתות החברתיות, שהמשתתפים בה ביקשו למחות על מכלול העניינים שהוזכרו לעיל.
המבקשים, כל אחד באופן עצמאי, עלו לבירה לצורך השתתפות במחאה.
מבקש 1, תושב ירושלים (הגם שבהודעתו רשום שהוא תושב כרמיאל – ר' המסומן 21), השתתף בהפגנה, נעצר ונחקר בחשד להשתתפות בהתקהלות אסורה, התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, תקיפת שוטר, הפרת הוראה חוקית והעלבת עובד ציבור. הוא שמר בחקירתו על זכות השתיקה, ובאותו ערב שוחרר בערובה ובתנאי הרחקה מירושלים למשך 15 ימים. כמו כן הוטל עליו קנס בסך 3,000 ₪ בגין הפרת התקנות;
מבקש 2, תושב פרדס חנה, הגיע באופן עצמאי לבירה. הוא השתתף בהפגנה, עוכב ונחקר בחשד להשתתפות בהתקהלות אסורה, התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, הפרה הוראה חוקית והפרת צו בריאות העם. הוא שוחרר בערובה ובתנאי הרחקה מירושלים למשך 15 ימים. כמו כן הוטל עליו קנס בסך 3,000 ₪ בגין הפרת התקנות;
מבקש 3, תושב תל-אביב. הוא הגיע באופן עצמאי לבירה, השתתף בהפגנה, נעצר ונחקר בחשד להשתתפות בהתקהלות אסורה, הפרה הוראה חוקית, התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, הפרת צו בריאות העם והעלבת עובד ציבור. הוא שוחרר בערובה ובתנאי הרחקה מירושלים למשך 15 ימים. כמו כן הוטל עליו קנס בסך 3,000 ₪ בגין הפרת התקנות;
מבקש 4, תושב תל-אביב. הוא הגיע באופן עצמאי לבירה, השתתף בהפגנה, ונחקר בחשד להשתתפות בהתקהלות אסורה, התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, הפרה הוראה חוקית והפרת צו בריאות העם. הוא שוחרר בערובה ובתנאי הרחקה מירושלים למשך 15 ימים. כמו כן הוטל עליו קנס בסך 3,000 ₪ בגין הפרת התקנות;
מבקש 5, תושב תל-אביב. הוא הגיע עם נוספת לבירה להגיש עתירה לבג"ץ ולהשתתף בהפגנה. הוא עוכב ונחקר בחשד להשתתפות בהתקהלות אסורה, התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, הפרה הוראה חוקית והפרת צו בריאות העם. הוא שוחרר בערובה ובתנאי הרחקה מירושלים למשך 15 ימים. כמו כן הוטל עליו קנס בסך 3,000 ₪ בגין הפרת התקנות;
מבקש 6, תושב גבעת שמואל. הוא הגיע באופן עצמאי לבירה, השתתף בהפגנה, נעצר ונחקר בחשד להתנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, התקהלות אסורה, הפרת הוראה חוקית, הפרת צו לבריאות העם והכשלת שוטר. הוא שוחרר בערובה ובתנאי הרחקה מירושלים למשך 15 ימים. כמו כן הוטל עליו קנס בסך 3,000 ₪ בגין הפרת התקנות;
מבקש 7, תושב צור הדסה ועובד בירושלים. הוא הגיע עצמאית למקום ההפגנה והשתתף בה. הוא נעצר ונחקר בחשד להשתתפות בהתקהלות אסורה, התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, תקיפת שוטר בעת מילוי תפקידו, הפרת הוראה חוקית והעלבת עובד ציבור. הוא שוחרר בערובה ובתנאי הרחקה שבתחילה נקבעו כהרחקה מירושלים למשך 15 ימים, אך בהמשך שונו להרחקה של 14 יום מקרית הממשלה ומבית הנשיא בירושלים. כמו כן הוטל עליו קנס בסך 3,000 ₪ בגין הפרת התקנות;
מבקש 8, תושב רמת גן. הוא הגיע עצמאית לבירה והשתתף בהפגנה. הוא נעצר ונחקר בחשד להשתתפות בהתקהלות אסורה, התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, הפרה הוראה חוקית, הפרעה לשוטר והפרת צו בריאות העם. הוא שוחרר בערובה ובתנאי הרחקה מירושלים למשך 15 ימים. כמו כן הוטל עליו קנס בסך 3,000 ₪ בגין הפרת התקנות.
אחרי מועד ההפגנה, ביום 21.3.2020, תוקנו גם תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), תש"ף-2020 (להלן – התקנות המאוחרות). במסגרתן נקבע בסעיף 2(5), כי למרות ההגבלות שהוטלו על יציאה למרחב הציבורי, הפגנה הוכרה כמטרה מותרת, כאשר סעיף 3(1) לתקנות המאוחרות קובע, כי על הציבור לשמור על מרחק של 2 מטרים לפחות בין אדם לאדם בהיותו במרחב הציבורי.
טענות המבקשים
טוענים המבקשים כך:
א.עיכובם או מעצרם ע"י הקצין המונה נעשתה שלא כדין בנסיבות העניין;
ב.לפיכך, התנאים המגבילים בהם שוחררו בטלים מעיקרם;
ג.תקנות האכיפה אמורות היו להיות מונחות על שולחן וועדת החוץ והביטחון של הכנסת, אך הדבר לא נעשה, ועל כן חוקיותן מוטלת בספק;
ד.שילוב הוראות תקנות האכיפה והוראות התקנות המאוחרות, אינו מאפשר לקיים את זכות המחאה וההפגנה באופן סביר, ועל-כן הן אינן מדתיות;
ה.התקנות מגלמות פגיעה בלתי סבירה ובלתי מדתית בחופש הביטוי והמחאה, שהם זכויות חוקתיות במסגרת כבוד האדם וחירותו;
ו.יש לאפשר את מימוש של חופש הביטוי וחירות המחאה, דווקא בעת חירום שכזו, כאשר מטרתה שמירה על הדמוקרטיה, תכלית שאינה פחותה מהצורך לשמור על שלום הציבור ובריאותו;
ז.התנאים המגבילים הכוללים הרחקה למשך 14 עד 15 ימים הם בלתי מדתיים ופוגעים באופן מופרז בחופש התנועה, שהיא זכות חוקתית שהפגיעה בה צריכה להיות מצומצמת.
טענות המשיבה
טוענת המשיבה כך:
א.יש לדחות את הערר על הסף, בהיעדר סמכות לבית משפט זה (אלא לבג"ץ) לדון בטענות הנוגעות לתוקפן, חוקיותן וחוקיותן של התקנות;
ב.המשטרה פעלה באופן סביר כדי לאזן בין מתן אפשרות לממש את חופש הביטוי והמחאה מחד, לבין הצורך לשמור על בריאות הציבור, בהתחשב במצב החירום הקשה שבו נתונה המדינה, מאידך, ולכן תוצאת פעילותה מדתית;
ג.העוררים פעלו בניגוד להוראת קצין המשטרה שהכריז על ההפגנה כהתקהלות בלתי חוקית והורה להם להתפזר, תוך שהתפרעו ולא מילאו את הוראות השוטרים. כמו כן, העוררים הפרו את הוראות הצו ולא שמרו על מרחק נדרש זה מזה, תוך שהתקבצו בקבוצה העולה על 10 אנשים במרחב הציבורי;
ד.טענות העוררים לגבי התנהלות המשטרה, צריכות להישמע בהליך הפלילי, אם בכלל.
התנהלות ההליך שלפניי
הערר שלפניי הוגש אתמול, 23.3.2020, והוכתר כ"ערר דחוף על תנאי שחרור". נוכח זאת, בשעה 16:07 הוריתי למשיב להגיב עד לשעה 17:30. ההחלטה הומצאה למשיבה באמצעות המזכירות שעמדה עם נציגיה בקשר טלפוני. משבוששה התגובה לבוא, הוריתי בשעה 18:51 כי בהיעדר תגובה, יבוטלו לאלתר תנאי ההרחקה. המשיבה הגישה באיחור את תגובתה, ולנוכח החלטתי הנוגעת לביטול תנאי ההרחקה, הגישה גם בקשה לביטול החלטה זו, בטענה כי לא ניתן בידה זמן מספיק כדי להשיב על הערר. בשעה 20:11 החלטתי לקיים דיון בערר היום (למחרת היום), 24.3.2020, תוך שדחיתי את טענות המשיבה, והותרתי את ביטול ההרחקה על כנו.
היום התקיים דיון בהיעדר העוררים, כאשר לבקשת באת-כוחם, היא הופטרה מהתייצבות והדיון התנהל באמצעות שיחת ועידה ברמקול. הצדדים טענו, הן לעניין החלטתי לבטל את ההרחקה, והן לגופו של הערר. הוסכם, כי תיק החקירה יישאר אצלי, והצדדים יהיו רשאים לשלוח לי באמצעות המזכירות תיעוד של האירוע בתמונות וסרטונים, כפי שנעשה.
דיון והכרעה
לאחר כל זאת, ולאחר שקראתי את כל תיק החקירה שהושאר לעיוני וכן צפיתי בסרטונים ששני הצדדים שלחו לי, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערר להתקבל, ככל שהוא נוגע לביטול מגבלות ההרחקה שהוטלו על העוררים.
ראשית, אכן, אין מקום שבית משפט זה יבחן את סוגיית חוקיותם של הצו והתקנות שהוזכרו לעיל, וסמכות זו נתונה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. עם זאת, אין לקבל את טענת המשיבה, כי אך בשל העלאת טענות אלו, יש לדחות את הערר על הסף. הערר הוגש מכוח חוק המעצרים, והוא יוצא, בעיקרו, נגד סבירות החלטת הקצין לעשות שימוש בסמכותו, המגבילה זכות יסוד של חשוד – היא זכות התנועה. סעיף 2(1) לחוק המעצרים קובע:
מיום 12.5.1997
תיקון מס' 1
ס"ח תשנ"ז מס' 1621 מיום 10.4.1997 עמ' 116 (ה"ח 2366)
(ג) הוראות חוק זה יחולו על מעצר ועל עיכוב לפי כל חוק, אלא אם כן נקבעו בחוק הוראות אחרות.
2".הסמכות הענינית לדון בענין שחוק זה דן בו תהא נתונה –
(1)כל עוד לא הוגש כתב אישום – לבית משפט השלום..."
הערר הוגש מכוח סעיף 43 לחוק המעצרים, הקובע:
"43.מי ששוחרר בערובה על ידי הקצין הממונה רשאי לערור בפני בית משפט שלום –
(1)על גובה הערובה או על סבירות תנאיה, תוך 14 ימים מיום החלטת הקצין הממונה..." (ההדגשה הוספה).
יוצא אפוא, כי בית המשפט צריך להפעיל ביקורת שיפוטית על שיקול דעת הקצין הממונה, בכלי המשפט המינהלי, לרבות בחינת סבירות ההחלטה ומדתיותה בנסיבות העניין.
שנית, נקודת המוצא לבחינת סבירות החלטת הקצין, צריכה להיות הזכות להפגין ומעמדה בשיטתנו המשפטית. על כך נכתב:
"18. על מעמדה הרם של הזכות להפגין כאחת הנגזרות החשובות של חופש הביטוי וכמכשיר עיקרי להבעת דעות ולהעלאת סוגיות חברתיות על סדר היום הציבורי, עמד בית משפט זה לא אחת בציינו כי מדובר בזכות יסוד 'השייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי'... עם זאת, ואף שלא ניתן להפריד בחשיבותה, גם הזכות להפגין ככל זכות יסוד אחרת אינה זכות מוחלטת, וכבר נפסק, כי 'חופש האסיפה אין פירושו התפרקות מכל סדר ציבורי'... ומשכך יש לאזן בינה ובין אינטרסים חשובים העשויים להתנגש עמה, ובהם שלום הציבור ורכושו, והצורך לשמור על הסדר והביטחון הציבורי'... משימה זו מוטלת בראש ובראשונה על כתפי המשטרה כמי שאחראית על שמירת הסדר הציבורי ועל ביטחון הנפש והרכוש...
19. לאורך השנים התוותה הפסיקה בישראל קווים מנחים להפעלת הסמכויות שמנינו ע"י המשטרה המיועדים ליצור איזון נכון בהתנגשות שבין חופש הביטוי וחופש ההגנה מזה, ובין ביטחון הציבורי ושלומו והצורך בשמירה על הסדר הציבורי מזה. כך נפסק, כי בהפעלת סכמויותיה הנ"ל נדרשת המשטרה לנהוג בהגינות ובסבירות... היא רשאית להגביל את הזכות להפגין רק כאשר מתקיימת וודאות קרובה לפגיעה קשה ורצינית בסדר הציבורי או בשלום הציבור ורק במידה הנדרשת על מנת לפגוע פגיעה כאמור....
20. עקרונות אלו הנוהגים עמנו מימים ימימה ומעמדה הרם של הזכות לחופש הביטוי וההפגנה, משמעותם כי לא כל פגיעה בסדר או בביטחון תצדיק את הגבלת הזכות להפגין, ואין די בכך שההפגנה גורמת לאי נוחות, אפילו אי נוחות רבה, כדי לאסור על קיומה. ככל שהציבור בישראל חפץ חיים בדמוקרטיה, עליו לסגל לעצמו, כבכל מדינה מתוקנת, רמת סיבולת ויכולת הכלה של הפגנות, על אף הפגיעה בשגרת החיים ואי-הנוחות הכרוכה בהן לעתים..." [בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל (מיום 8.10.2017) (פסקאות 18-20 לפסק דינה של כב' השופטת חיות (כתוארה אז)].
נקודת מוצא נוספת מעוגנת בחופש התנועה, שעליו הוטל המגבלה נגדה יוצאים העוררים.
"'לכל אדם בישראל קיימת זכות יסוד להתנועע בחופשיות בכל מקום בתוככי המדינה ככל אשר יחפוץ ובכל עת שירצה כחלק מחופש התנועה'. זכות התנועה נגזרת 'מהיותו של אדם בן חורין ומאופייה של המדינה כמדינה דמוקרטית, ומהיותנו חלק מהקהילייה הבינלאומית, אשר במסגרתה זכות התנועה מוכרת כזכות אדם מנהגית'.... זוהי זכות הנתפסת כחיונית למימושו העצמי של האדם וכמבטאת את האוטונומיה הפרטית שלו'... חופש התנועה היא זכות העומדת בפני עצמה אך גם נגזרת מכבוד האדם ומהזכות לחירות אישית, ולפיכך מוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו...
מעמדה של הזכות לחופש תנועה במדרג זכויות וחירויות היסוד של הפרט הוא גבוה, ובית משפט זה השווה אותו לזכות לחופש הביטוי..." [בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (מיום 16.9.2013), פסקה 78 לפסק-דינה של כב' השופטת ארבל].
יוצא, אפוא, כי מדובר בשתי זכויות חוקתיות, על-חוקיות, שהפגיעה בהם צריכה להיעשות בחוק, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
אני יוצא מנקודת הנחה, כי התכלית שהמשיבה ראתה לפניה בעת פיזור ההפגנה, היא השמירה על בריאות הציבור ושלומו, לנוכח מצב החירום המשמעותי הנובע משיעור ההידבקות הגבוה בנגיף הקורונה, והצורך לקיים את תנאי הצו שנועדו לשמור על בריאות הציבור. המשיבה טוענת גם, כי גם תכלית תנאי ההרחקה נועדו למעשה לאותה תכלית (סעיף 12 לתגובה).
שלישית, ולגופן של טענות – לאחר שעיינתי בתיק החקירה וצפיתי בסרטונים, ניתן לומר כי קצין המשטרה שהיה במקום, אכן הורה על פיזור ההתקהלות לאחר שציין בכריזה, כי ההתקהלות אינה חוקית, וניתן לשמוע זאת בבירור. עם זאת, ההפגנה הייתה רועשת מאוד, והמפגינים עצמם עשו שימוש ברמקולים ובצעקות מנגד. כך למשל, עורר 2 סיפר בחקירתו, כי באמת ובתמים לא שמע את הכריזה שכן אף הוא החזיק ברמקול ודיבר באמצעותו, ולו היה שומע את ההוראה, היה פועל על-פיה" (המסומן 30, ש' 8-15). לעומתו, מהעולה מחקירתו של עורר 3 (סומן 35) ומדו"ח הפעולה של השוטר גיל לימואי (סומן 38), עולה כי עורר זה פעל במודע בניגוד להנחיות שכן סבר שאינן חוקיות ואינן תקפות.
זאת ועוד. הסרטונים שהוצגו משני הצדדים מלמדים, כי ההפגנה התנהלה באופן דינאמי, והיו מעורבים בה עשרות יחידים. אלא שבמרבית הסרטונים ניתן לראות התגודדויות העומדות בניגוד בולט להוראות הצו שהוציא משרד הבריאות. אשר על כן ניתן לקבוע, כי המשטרה פעלה באופן סביר, שעה שהורתה על פיזור ההתקהלות מחשש להפצת מגיפת הקורונה בשל הקרבה היתרה שבין המפגינים בניגוד להוראות הצו. אזכיר, כי לשון הצו מדברת על "המרחב הציבורי" "גם אם ההתקהלות אינה במבנה".
אציין, כי חלק מהעוררים נעצרו, וחלקם עוכבו. נדמה, כי בחינת כל מקרה לגופו מלמדת, שלא היה שימוש בלתי סביר בכוחה של המשטרה, הן בהקשר של עיכוב והן בהקשר של מעצר, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. כך למשל, מעצרו של מבקש 1 היה מוצדק, לנוכח התנהלותו האלימה נגד השוטרים [דו"ח פעולה של השוטר רועי אופיר (סומן 25), כאשר מנגד העורר שתק בחקירתו (סומנה 21)].
רביעית, ולגופה של מגבלת ההרחקה – כאמור, המשיבה סבורה , כי מדובר במגבלה מדתית. אינני מקבל טענה זאת. כלל העוררים נעדרי עבר פלילי, וכולם, ככל שניתן להבין מהודעותיהם, אנשים נורמטיביים, שביקשו להגיע למחות, על מה שנתפס בעיניהם כמשבר דמוקרטי חריף ועמוק. רצונם להביע את מחאתם היה כה עז, עד שכמה מהם הדגישו שמדובר במילוי זכותם הדמוקרטית [עורר 4 (הודעה סומנה 16, ש' 32); עורר 6 אמר: "הדמוקרטיה יותר חשובה לי מלקבל את הקורונה, ואם אני אדבק בקורונה והדמוקרטיה תינצל, תאמין לי, חופשי חופשי" (הודעה סומנה 1, ש' 81); עורר 7 אמר שהוא מודע לסיכון הקורונה "אבל אני מוכן לקחת את הסיכון למען הדמוקרטיה" (הודעה סומנה 11, ש' 20)]. אלה הדגישו, כי דווקא בעת חירום זו, היה חשוב להם להגיע לבירה ולהפגין למען חוסנה של הדמוקרטיה ומוסדותיה השלטוניים, ובהם הכנסת. דברים אלו מגלמים הלכה למעשה, את דברי בית המשפט העליון שצוטטו לעיל, בדבר חשיבותם של חופש הביטוי והחופש להביע מחאה ולהפגין, והיותם נשמת אפה של משטרנו וחברתנו הדמוקרטיים. על-כן, ישנה חשיבות רבה גם למטרת ההפגנה ולרעיונות שהמפגינים ביקשו להביע באמצעותה.
כאמור, המשיבה סבורה בין היתר, כי תכלית ההרחקה היא להבטיח את שלום הציבור. אלא שאין חשש ממשי, ובוודאי שאין מתקיימת וודאות קרובה, כי העוררים ישובו וינהגו כפי שנהגו בהפגנה מושא תיק זה, ועל-כן אין כל צורך או תוחלת בהגבלת חופש תנועתם, בוודאי ככל שהדבר נוגע בהגעה לבירת ישראל וסמלי שלטון המדינה. הגבלת גישה גורפת כזו ולמשך תקופה כה ארוכה, אינה מדתית, ולכן דינה להתבטל. חלק מהמשיבים אמרו בהודעותיהם כי לא היו מודעים לתחולתו של הצו גם על המרחב הפתוח. כעת, אין ספק שהם יודעים מה מותר ומה אסור בהקשר זה, וסביר ביותר להניח, שלא יחזרו לטעות בכך.
מאליו מובן, כי לא מצאתי לדון ביתר טענות המשיבה בהקשר להתנהלות ההליך הנוכחי, זאת במיוחד לאחר שכל צד קיבל את יומו בבית המשפט, והחלטה זו ניתנת לאחר קריאת הטיעונים, שמיעת הטיעונים בעל-פה, ועיון בחומרי החקירה ובחומרים שהעבירה הסניגורית.
סוף דבר. הוראת ההרחקה מירושלים ביחס לכל אחד מהעוררים מבוטלת.
והערה מתחייבת לסיום. בימים טרופים ומתוחים אלו, טוב יעשה כל אחד מיחידי הציבור, אזרח ושוטר כאחד, אם יגלה סבלנות, סובלנות ואמפטיה לזולתו. בדרך זו, יימצא האיזון הנכון שיאפשר מיצוי מלוא זכויותינו הבסיסיות והיסודיות לטוב ולמוטב, תוך שמירת שגרת החיים הבונה והחיובית.
יש לשלוח לצדדים.
המזכירות תחזיר את תיק החקירה לטוען המשטרתי של מרחב מוריה.
ניתנה היום, כ"ח אדר תש"פ, 24 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.
