מדינת ישראל ואח' נ' מ. ד. ערד ואח'

מועצה דתית באר שבע (המשיבה בע''ע 36667-09-16 המשיבה בע''ע 33358-09-16 המשיבה בע''ע 46875-09-16 המשיבה בע''ע 67816-09-16 המערערת בע''ע 27891-09-16)

בשם מועצה דתית באר שבע – עו"ד נוני חסון

מועצה דתית ערד       (המשיבה בע''ע 36667-09-16 המשיבה בע''ע 33358-09-16 המשיבה בע''ע 67816-09-16 המערערת בע''ע 46875-09-16 המשיבה בע"ע 27891-09-16)    

בשם מועצה דתית ערד – עו"ד ליאור אייזנפלד, עו"ד ראובן וייס

מועצה דתית גדרה  (המשיבה בע''ע 36667-09-16 המשיבה בע''ע 46875-09-16 המערערת בע''ע 67816-09-16 המשיבה בע''ע 33358-09-16 המשיבה בע"ע 27891-09-16)    

1. המועצה הדתית כרמיאל
2. המועצה הדתית קרית גת
3. המועצה הדתית אשקלון
4. המועצה הדתית רחובות
5. המועצה הדתית אשדוד (המשיבות בע''ע 36667-09-16 המשיבות בע''ע 46875-09-16 המשיבות בע''ע 67816-09-16 המערערות בע''ע 33358-09-16 המשיבות בע"ע 27891-09-16)

בשם המועצות הדתיות כרמיאל, קרית גת, אשקלון, רחובות ואשדוד – עו"ד אייל נון, עו"ד חגי וגנפלד

פסק-דין

השופטת לאה גליקסמן:

1. הערעורים שלפנינו סבים על פסק דינו של בית הדין האזורי באר שבע (השופט יוחנן כהן ונציגי הציבור מר משה זיכרמן ומר יאיר כפיר; ס"ע 2858/08), שבו נתקבלה תביעתם של המשיבים כנגד המדינה וכנגד המועצות הדתיות, המערערות בהליכים שלפנינו.

רקע עובדתי

2. המשיבים בכל הערעורים הם קייסים, אלמנותיהם של קייסים ורבנים בני הקהילה האתיופית.
3. בעקבות מחאת יוצאי אתיופיה והקייסים בעניין הכרת הממסד הדתי במדינה במעמדם של הקייסים והרבנים יוצאי אתיופיה, הוקמה ביום 16.9.1992 ועדה, אשר הוסמכה לבדוק את הנושאים הקשורים לקייסים ולרבני הקהילה (להלן – הוועדה). בין היתר, המליצה הוועדה כי כל הקייסים אשר שימשו כקייסים באתיופיה ישובצו לעבודה במועצות הדתיות שבתחום פעולתן הם מתגוררים, ויפעלו בקהילותיהם. המלצות הוועדה אושרו בהחלטת ממשלה מס' 477 (ע/23) מיום 24.12.92.
4. בהמשך להמלצות הוועדה ולהחלטת הממשלה, מונו מי שהיו קייסים באתיופיה לקייסים, ושובצו למועצות דתיות. המשיבים 4 עד 16 בהליך זה הם קייסים או שאיריהם של קייסים שמונו על פי המלצות הוועדה. (לשם הנוחות, כל המשיבים 4 – 16 בהליך זה, הן הקייסים והן שאירי הקייסים, יכונו להלן – הקייסים).
5. במקביל, הוכשרו 12 מבני העדה האתיופית בקורס הסמכה לרבנות שהתקיים במכון מאיר – המרכז ללימודי היהדות בישראל. בתום הקורס, קיבל כל אחד מהמשתתפים "תעודת כושר" מאת הרבנות הראשית לישראל, שלפיה הוא "כשיר לכהן כרב – וישמש כרועה לבני העדה האתיופית". עם קבוצה זו נמנים המשיבים 1 ו- 2 – הרב אברהם שי והרב מיכאל מהרט. המשיב 3, הרב ראובן טל יאסו הוסמך על ידי הרבנות הראשית כרב יורה יורה, וניתנה לו תעודת כושר שלפיה הוא "כשיר לשמש כרב שכונה". (משיבים 1 – 3 להליך זה יכונו להלן – הרבנים).
6. שכרם של הקייסים והרבנים (למעט שכרו של הרב יאסו בתחילת תקופת העסקתו) מומן במלואו על ידי המדינה. המדינה העבירה את הכספים לתשלום שכרם של הקייסים והרבנים למועצות הדתיות, והמועצות הדתיות שילמו את השכר והנפיקו תלושי שכר.
7. נוכח טענות בדבר פגיעה בתנאי השכר של קייסים ורבנים מבני הקהילה ובדבר ההתנהלות כלפיהם בכלל, התנהל דיון בעניינם של הקייסים והרבנים בוועדת העליה, הקליטה והתפוצות בכנסת (להלן – ועדת העליה) ביום 31.10.2005. מר מאיר שפיגלר, שכיהן אותה עת בתפקיד מנכ"ל הרשות לשירותי דת, הצהיר במהלך הדיון כי הרשות פועלת "לתיקון כל העוולות שהיו מנת חלקם של האתיופים שמשרתים במועצות הדתיות או במועצות הדתיות האזוריות".
8. בשנת 2006 ערכה הרשות לשירותי דת בדיקה בעניין תשלום שכרם של הקייסים והרבנים מהקהילה האתיופית. ביום 8.8.2006 נשלח מכתב מטעם הרשות לשירותי דת, חתום על ידי ראש אגף בכיר תקצוב, תקינה ובקרה - מר אריאל קטן, הממוען לראש/ממונה/מזכיר המועצה הדתית, ובו ניתנו הנחיות בעניין שכרם של הקייסים והרבנים יוצאי אתיופיה. בין היתר, נקבע במכתב כי שכר הקייסים יחושב באופן אחיד לכל הקייסים על בסיס דירוג של רב שכונה עם ותק התחלתי של 5 שנים נכון לשנת 1993, תואר ראשון, ללא תפקיד מיוחד במועצה הדתית, בפנסיה תקציבית; שכרם של הרבנים האתיופים יחושב לכל רב בנפרד על בסיס נתוניו האישיים בהתאם לדירוג רב שכונה רגיל על פי הוראות ההסכמים הקיבוציים; "הנחיות נוספות לגבי חישוב השכר רטרואקטיבי ליום המינוי, שינוי הפנסיות מצוברות לתקציביות, כפיפות מנהלית, כספית והלכתית, רישום נישואין וכו', ישלחו בהקדם"; "החלטות אלה באות במקום הנחיות קודמות שהועברו אליכם, ותכולתן [כך במקור - ל.ג.] היא רטרואקטיבית מיום מינוי הקייס או הרב". על פי חומר הראיות לפנינו, לא נשלחו הנחיות נוספות.
9. להשלמת הרקע העובדתי יצוין כי משרד הדתות עבר טלטלות בתקופה הרלוונטית לתביעה. כך, בשנת 2003 פורק משרד הדתות, ואגף המועצות הדתיות הפך ליחידת סמך במשרד ראש הממשלה. במהלך שנת 2005 הוקמה הרשות הארצית לשירותי דת במשרד ראש הממשלה, עת בראשה עמד מר מאיר שפיגלר. בתחילת שנת 2008 הוקם משרד הדתות מחדש בשם "המשרד לשירותי דת", ונושא המועצות הדתיות הוחזר לטיפולו.

ההליך בבית הדין האזורי

10. לטענת המשיבים, למרות ההנחיות שניתנו למועצות הדתיות ולמרות פניותיהם החוזרות ונשנות לתיקון המחדל, בעצמם ובאמצעות האגודה לזכויות האזרח, לא תוקנו המחדלים בתשלום שכרם. על כן הוגשה תביעתם לבית הדין האזורי.
11. התביעה הוגשה ביום 13.8.2008. המשיבים עתרו לסעד הצהרתי, ובמסגרת התביעה ביקשו "לאשר לתובעים לפצל סעדים, כך שכתב תביעה מכומת יוגש לאחר קביעת זכאות התובעים לרכיבי שכר, ותק ותפקידים".
12. חלק מהמועצות הדתיות עתרו לסילוק התביעה על הסף בשל אי כימות התביעה.
13. בדיון שהתקיים ביום 8.4.2010 הודיעה ב"כ המשיבים כי לאחר שיתבצע גילוי מסמכים ספציפי כמוסכם יוגש כתב תביעה מכומת.
14. ביום 29.3.2011 התיר בית הדין למשיבים לתקן את התביעה ולהגיש כתב תביעה מכומת.
15. כתב תביעה מכומת הוגש ביום 17.4.2011, ואחר זאת הגישו המדינה והמועצות הדתיות כתבי הגנה מתוקנים.
16. לפני בית הדין האזורי העידו:

מטעם המשיבים: המשיבים עצמם (למעט המשיבות דנקאי נגה (אלמנתו של הקייס נגה רחמים ז"ל) ויבהרנש טייה (אלמנתו של הקייס יוסף טייה ז"ל), שבניהן העידו.

מטעם המדינה: מר מאיר שפיגלר (להלן - מר שפיגלר), אשר כיהן בתפקיד מנכ"ל הרשות לשירותי דת; מר אריאל קטן (להלן – מר קטן), מנהל אגף בכיר לתקצוב ובקרה במשרד לשירותי דת בעת ניהול ההליך, אשר כיהן בתפקיד מקביל גם ברשות לשירותי דת; רו"ח אילן שגב, שהגיש חוות דעת מומחה בעניין התשלומים שהעבירה המדינה למועצות הדתיות, שלפיה לטענת המדינה הוכח כי המדינה העבירה למועצות הדתיות את מלוא הכספים לתשלום שכר למשיבים גם על בסיס דירוג רב שכונה.

מטעם המועצות הדתיות: מר חיים ברוזיק, ממונה מועצה דתית ערד; מר שלמה תנעמי, יו"ר המועצה דתית גדרה; מר אלדד גדסי, ראש המועצה הדתית רחובות; מר רפי סבג, חשב המועצה הדתית באר שבע; מר שאול פרץ, ראש המועצה הדתית כרמיאל; מר משה זריהן, ראש המועצה הדתית קרית גת; מר מאיר בן סימון, יועץ ליו"ר המועצה הדתית אשדוד; מר שלמה פרוור, ראש המועצה הדתית אשקלון; מר חיים בן מרגי, שימש בתפקיד ראש המועצה הדתית בית שמש.

פסק דינו של בית הדין האזורי

17. בית הדין האזורי הגדיר את השאלות השנויות במחלוקת ופסק בהן כמפורט להלן.
18. זהות המעסיק: האם המדינה היא המעסיקה של המשיבים או המועצה הדתית הרלוונטית, או שתיהן מעסיקות במשותף?

בית הדין האזורי קבע כי המדינה והמועצות הדתיות הן מעסיקות במשותף של כל המשיבים. בנוסף, המדינה אחראית כלפי המשיבים כמעסיקה גם מהטעם שלא קבעה מלכתחילה דרכי פיקוח על העסקתם, לא פיקחה על המועצות הדתיות כנדרש ממנה על פי דין, לא טיפלה בתלונות שהובאו לפניה, ולא פעלה לתיקון קיפוחם של המשיבים.

19. זכאות המשיבים לשכר בהתאם לדירוג רבני שכונות: האם המשיבים זכאים לתשלום שכר בהתאם לדירוג רבני שכונות? אם כן – האם הם זכאים לתשלום השכר כאמור רטרואקטיבית ממועד מינויים או החל ממועד מכתבו של מר קטן (אוגוסט 2006). בהקשר זה, יש להכריע בדבר מעמדו של מכתבו של מר קטן – האם הוא בגדר הבטחה שלטונית מחייבת אם לאו.

בית הדין האזורי דחה את טענת המדינה כי המשיבים זכאים לשכר בהתאם לדירוג רבני שכונות החל מאוגוסט 2006 בלבד, וקבע כי ממסמכים רבים עולה כי המשיבים זכאים לתשלום שכר על בסיס דירוג רבני שכונות החל ממועד מינויים/קבלתם לעבודה ואילך. כמו כן, יש לדחות את טענת המדינה כי מכתבו של מר קטן אינו מחייב מהטעם שמר קטן חרג מסמכותו. יתר על כן. בית הדין האזורי קבע כי עצם העלאת הטענה על ידי המדינה נגועה בחוסר תום לב, ומהווה ניסיון להתנער מחובותיה כלפי המשיבים.

20. התיישנות ושיהוי: האם תביעתם של המשיבים התיישנה, בחלקה או כולה, והאם יש לדחות את התביעה בשל שיהוי?

בית הדין האזורי דחה את טענת ההתיישנות, וקבע כי חל בנסיבות העניין החריג שנקבע בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן- חוק ההתיישנות) – הודאה בקיום זכות. בית הדין האזורי מצא כי במסמכים שונים הייתה הודאה מפורשת בדבר הפגיעה בשכרם של המשיבים ובזכאותם להפרשי שכר שלא שולמו להם, בין אם עקב אי השוואת שכרם לרבני שכונות ובין אם עקב אי העברת מלוא הכספים שהועברו מהמדינה למועצות הדתיות לצורך תשלום שכרם של המשיבים.

מעבר לכך, בנסיבות המיוחדות של הליך זה חלה על המדינה חובה מוגברת לנהוג בזהירות בהעלאת טענת התיישנות ולשאוף לחשיפת הצדק, ואין זה ראוי שהמדינה עומדת על טענת ההתיישנות, נוכח התנהלותה כלפי המשיבים לאורך כל השנים.

21. פיצוי על הפגיעה בזכות לשוויון: האם זכאים המשיבים לפיצוי על פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988 (להלן – חוק השוויון)?

בית הדין האזורי קבע כי המשיבים הופלו לרעה בשכרם עקב מוצאם, כמו גם בקבלתם לעבודה וביחס הכללי כלפיהם, ולא הוכחה הצדקה עניינית להפלייתם לרעה. נוכח האמור, כל אחד מהמשיבים זכאי לפיצוי על פי חוק השוויון בשיעור של 50,000 ₪.

22. הסעד שיש לפסוק לזכות המשיבים: ככל שזכאים המשיבים לתשלום כלשהו בגין הפרשי שכר – מה שיעורם; האם קיים הפרש בין הכספים שהעבירה המדינה למועצות הדתיות לבין השכר שבפועל שילמו המועצות הדתיות למשיבים, וככל שכן – האם זכאים המשיבים להפרש זה.

בית הדין האזורי קבע כי הנטל להוכיח כי שולם למשיבים מלוא שכרם מוטל על המעסיק הטוען זאת, כיוון שמדובר בטענת "פרעתי". בענייננו, טענות המשיבים כי לא שולם להם השכר המלא המגיע להם על פי דירוג רבני שכונות הוכחו ולא נסתרו על ידי המדינה והמועצות הדתיות.

יחד עם זאת, בית הדין האזורי דחה את טענותיהם של הרבנים כי הם זכאים להפרשי שכר או לתוספות שכר בגין תפקידים שונים שלטענתם מילאו במסגרת עבודתם – רב אזורי, שוחט, רושם נישואין, מנהל חברה קדישא. על קביעות אלה אין ערעור לפנינו.

אשר לסעד שיש לפסוק לזכות המשיבים, קבע בית הדין האזורי כי התביעה עיקרה בסעד הצהרתי, כאמור בסעיף 9 לכתב התביעה המתוקן, שבו נתבקש בית הדין "להצהיר כי התובעים זכאים להפרשי השכר ... כולל הפרשי שכר באופן רטרואקטיבי ועד למועד עדכון משכורתם וקצבאותיהם". אמנם המשיבים כימתו בסעיף 8 את תביעתם להפרשי שכר, אולם עיקר התביעה הוא לסעד הצהרתי.

בית הדין הוסיף וקבע כי במקרה זה על בית הדין ליתן סעד הצהרתי בלבד, תוך שבית הדין יקבע את העקרונות על פיהם יש לערוך את התחשיב לקביעת הסכומים המגיעים למשיבים. זאת, בין היתר, מהטעם שלא ניתן לפסוק את הפרשי השכר על יסוד תחשיבי המשיבים, שהיו "כלליים ללא פירוט והסבר בדבר הפרמטרים לפיהם חושבו הפרשי השכר הנתבעים". בהמשך לכך, קבע בית הדין האזורי את העקרונות לעריכת התחשיב, והורה למדינה לערוך חישוב מחדש של הפרשי השכר להם זכאים המשיבים, על יסוד הקביעות באופן פרטני לגבי כל אחד מהמשיבים. בנוסף, קבע בית הדין האזורי כי ככל שהצדדים לא יגיעו לתחשיב מוסכם, יוכלו המשיבים לעתור בתביעה כספית לבית הדין ולעתור למינוי מומחה מטעם בית הדין, לבחינת שאלת הפרשי השכר המגיעים להם.

23. הוצאות משפט: בהתחשב במורכבות ההליך והתמשכותו, כמו גם התנהלות המדינה שלא פעלה לתיקון העוול שנגרם למשיבים, וכן בצורך להביא לידי ביטוי מורת רוח מהתנהלות המדינה והמועצות הדתיות, חויבו המדינה והמועצות הדתיות, יחד ולחוד, לשלם למשיבים (כולם) הוצאות משפט בסך של 75,000 ₪.

הליך הערעור

24. על פסק הדין ערערו המדינה וכל המועצות הדתיות שהיו צד להליך בבית הדין האזורי.
25. בהחלטה מיום 14.2.2017 עוכב ביצועו של פסק הדין, למעט החיוב בהוצאות משפט.
26. במהלך הדיון בערעור, נעשה מאמץ להביא את הצדדים להסדר מוסכם, ובמסגרת זו הוסכם כי תיערך בדיקה על ידי רו"ח רבקה נאורי, שעבדה במשרדו של רו"ח שגב שחוות דעתו הוגשה לבית הדין האזורי, לעריכת השוואה בין הכספים שהגיעו למשיבים [שכר רבני שכונות, על יסוד קביעותיו של בית הדין האזורי] לבין הכספים ששולמו למשיבים בפועל בשנים 2001 עד 2008. זאת, מבלי לפגוע באיזה מטענות הצדדים. מסקנת חוות הדעת היא כי לחלק מהמשיבים מגיעים הפרשי שכר ולחלק מהמשיבים שולם שכר ביתר. כפי העולה מתגובות הצדדים, חוות הדעת אינה מקובלת על המועצות הדתיות ועל המערערים. משחוות הדעת הוכנה במסגרת ניסיון להביא את הצדדים להסדר מוסכם, ולא נבחנה בהליך המקובל של חקירה נגדית והבאת חוות דעת נגדיות, לא נביע עמדה לכאן או לכאן באשר לממצאי חוות הדעת.

תמצית הערעורים

27. עיקר הערעור של המדינה סב על קביעתו של בית הדין האזורי כי הייתה מעסיקה במשותף של המשיבים, ועל קביעתו כי היא נושאת באחריות כמעסיקה במשותף לתשלום מלוא שכרם של המשיבים בשל העובדה שלא הפעילה מנגנון פיקוח על המועצות הדתיות לוודא שמשולם למשיבים מלוא שכרם. בנוסף, ערערה המדינה על קביעותיו של בית הדין האזורי בעניין נטל ההוכחה; התיישנות; פסיקת פיצוי לפי חוק השוויון; הסעדים שנפסקו לזכות המשיבים נוכח הקביעה כי לא הוכיחו את תביעתם; פסיקת הוצאות משפט לחובת המדינה.
28. המועצה הדתית באר שבע (שילמה שכר לקייס אברהם טזזו ז"ל וקצבת שאירים לאלמנתו יפה טזזו ולקייסים טגניה בירקו (להלן – בירקו) ועזריה אביהו (להלן - אביהו)) ערערה על הקביעה כי הייתה המעסיקה של הקייסים ששילמה להם שכר, ובמיוחד על הקביעה בעניינם של הקייסים בירקו ואביהו, לגביהם לטענתה הוכח חד משמעית כי הייתה רק "צינור" לתשלום שכרם; פסיקת פיצוי לפי חוק השוויון, נוכח העובדה שסעד זה כלל לא נתבע על ידי המשיבים; הקביעה כי התביעה נגדה לא התיישנה; אי דחיית התביעה נוכח העובדה שהמשיבים לא הוכיחו את תביעתם הכספית, וכן נוכח העובדה שהוכח שלגב' יפה טזזו שולם מעבר למגיע; הוצאות משפט.
29. המועצה הדתית ערד (שילמה שכר לרב אברהם שי) ערערה על קביעת בית הדין האזורי כי התביעה נגדה לא התיישנה; פסיקת פיצוי על פי חוק השוויון; אי דחיית התביעה בשל אי הוכחת התביעה הכספית, והעובדה שהוכח כי שולם לרב שי שכר ביתר; שיעור ההוצאות. כן הבהירה כי היא מצטרפת לטענות בערעור של המועצות הדתיות אשדוד, כרמיאל, קרית גת, אשקלון ורחובות.
30. המועצה הדתית גדרה (שילמה שכר לרב אברהם טל יאסו) ערערה על קביעת בית הדין האזורי בדבר נטל ההוכחה; אי דחיית התביעה בשל התיישנות; אי דחיית התביעה נוכח העובדה שהתביעה הכספית לא הוכחה; פסיקת פיצוי על פי חוק השוויון, הן בשל כך שסעד זה לא נתבע והן בשל כך שלא הוכח כי הרב יאסו הופלה לרעה; הוצאות משפט.
31. המועצות הדתיות אשדוד, כרמיאל, קרית גת, אשקלון ורחובות (שילמו שכר לכל המשיבים האחרים; להלן – המועצות האחרות) ערערו על הקביעה כי היו מעסיקות במשותף של המשיבים, שכן לטענתן המדינה היא המעסיקה הבלעדית של המשיבים, והן היוו "צינור" לתשלום שכרם ותו לא; הקביעה כי המשיבים זכאים לשכר של רב שכונה; הקביעה כי התביעה נגדן לא התיישנה; אי דחיית התביעה נוכח העובדה שהמשיבים לא הוכיחו את תביעתם; פסיקת פיצוי לפי חוק השוויון למרות שסעד זה לא נתבע; הוצאות משפט.

השאלות העומדות להכרעה בערעורים

32. זהות המעסיק ואחריות המדינה: האם מעסיקתם של המשיבים היא המדינה או המועצה הדתית הרלוונטית או כקביעתו של בית הדין האזורי הן מעסיקות במשותף? האם המדינה נושאת באחריות לאי תשלום מלוא שכרם של המשיבים (ככל שלא שולם להם מלוא השכר) שלא מכוח היותה מעסיק אלא מכוח עילות אחרות?
33. זכאות המשיבים לשכר מקביל לשכר רב שכונה: האם המשיבים זכאים לשכר מקביל לשכר של רב שכונה, ומאיזה מועד?
34. התיישנות התביעה: האם תביעתם של המשיבים לתקופה הקודמת לשבע שנים להגשת התביעה (המקורית או המתוקנת) התיישנה? נוכח העובדה שהקביעה כי התביעה לא התיישנה מבוססת על הודאה בזכות של המדינה, האם יש להבחין בין המדינה לבין המועצות הדתיות?
35. פיצוי לפי חוק השוויון: האם המשיבים זכאים לפיצוי לפי חוק השוויון?
36. נטל ההוכחה והסעדים שנפסקו לזכות המשיבים: האם נטל ההוכחה להפרשי השכר להם זכאים המשיבים מוטל על המדינה והמועצות הדתיות או על המשיבים? אם נטל ההוכחה מוטל על המשיבים – האם היה על בית הדין לדחות את תביעתם בשל העובדה שלא הוכיחו את תביעתם?
37. פסיקת הוצאות משפט ושיעורן.
38. להלן, נדון בשאלות אלה אחת לאחת, כסדרן.

זהות המעסיקה ואחריות המדינה

התשתית העובדתית:

39. התשתית העובדתית, כעולה מקביעותיו של בית הדין האזורי ומכלל חומר הראיות היא כמפורט להלן.
40. ביום 8.1992 יצאו קהילת יוצאי אתיופיה והקייסים למחאה שנמשכה כ- 17 ימים, כנגד סירובם של הרבנות הראשית, המועצות הדתיות ואנשי דת להכיר במעמדם של הקייסים והרבנים יוצאי אתיופיה כמנהיגים רוחניים וכנגד הסירוב להעסקתם בפועל במסגרת המועצות הדתיות.
41. נוכח המחאה, הוקמה ביום 16.9.1992 ועדה, אשר הוסמכה לבדוק את הנושאים הקשורים לקייסים ולרבני הקהילה (להלן – הוועדה). חברי הוועדה היו מר ישראל ליפל, נציג השר המתאם לענייני דתות; הרב איתן אייזמן, מנכ"ל הרבנות הראשית; נציגי משרד הקליטה; ונציגי הקייסים. ביום 9.11.1992 נתנה הוועדה המלצותיה במסגרת מסמך שכותרתו "המלצות הוועדה להסדרת שאלת הקייסים".

לענייננו, רלוונטיות המלצות אלה של הוועדה:

"א.      תוך חודש ימים תוכן רשימה מוסכמת של כל הקייסים של העדה האתיופית, מתוך רשימות שהוגשו לועדה על-ידי הגורמים הקרובים לנושא. ברשימה יכללו רק אלה ששמשו כקייסים באתיופיה. הרשימה תאושר על-ידי ועדת משנה, בהשתתפות נציגי משרד הדתות, הרבנות הראשית, משרד הקליטה, ונציגי הקייסים.

ב.        הקייסים ישובצו במועצות הדתיות, שבתחום פעולתן מתגוררים הקייסים וקהילותיהם. השיבוץ ייעשה על-פי המלצת ועדת המשנה ובתאום בין משרד הדתות והמועצות הדתיות.

ג.         הקייסים יפעלו בקהילות שלהם, בישובים שבהם מתגוררים עולים מאתיופיה.

ד         ועדת המשנה תסייע, במידת הצורך, בשבוץ קייסים בקהילות של עולי אתיופיה.

ה.        קייסים יקבלו משכורת דרך המועצות הדתיות וייתנו שירותים לעדתם, במסגרת המועצות הדתיות.

ו.         דרגות ורמות השכר ייקבעו על פי המלצות ועדת המשנה תוך חודש ימים.

ז.         ...

ח.        ..."

המלצות הוועדה אושרו בהחלטת ממשלה מס' 477 (ע/23) מיום 24.12.92.

42. בהמשך להמלצות הוועדה, מונו המשיבים 4 – 16 שהיו קייסים באתיופיה לקייסים, ושובצו למועצות דתיות. הקריטריון היחיד למינוי קייס היה היותו קייס באתיופיה, ולא התקיים הליך מיון או הליך מכרז לפני המינוי, אלא אישור של שני הקייסים הראשיים ומינוי על ידי ועדה של משרד הדתות ומשרד הקליטה. חלק מהקייסים שמונו היו כבר בעת המינוי בגיל גבוה מגיל הפרישה לגמלאות (תצהיר מר קטן, סעיף 18; עדות מר קטן, ע' 77, ש' 15 – 17).
43. שיבוץ הקייסים למועצות הדתיות השונות נעשה על ידי המדינה והוכתב למועצות הדתיות. למועצות הדתיות לא הייתה כל מעורבות בשיבוץ קייס מסוים למועצה דתית מסוימת והן קיבלו על כך הודעה על כך ממשרד הדתות. כך, במכתב מיום 15.7.1993 שמוען למועצה הדתית אשדוד (אך עולה ממנו שהוא מכתב גנרי, שנשלח לכל מועצה דתית, עת בכתב יד הושלם שם המועצה הדתית, מספר עולי אתיופיה ביישוב והקייסים ששובצו לאותה מועצה דתית; נספח ה(1) לכתב ההגנה של המועצות האחרות) נאמר כך:

"ועדה משותפת להסדר מעמד הקייסים, שבה השתתפו נציגי משרדי הדתות והקליטה, וכן נציג הרבנות הראשית ונציגי הקייסים האתיופים, המליצה על העסקת הקייסים במסגרת המועצות הדתיות במקומות מגורי האתיופים, ההמלצה קיבלה את אישור קבינט השרים לעליה וקליטה וכן של ועדת העליה והקליטה של הכנסת.

...

מדובר בשלב זה ב- 46 קייסים מתוך כ- 70 קייסים שעלו לארץ מאתיופיה.

לפי נתונים שקיבלנו ממשרד הקליטה מתגוררים בתחום יישובכם כ- 1,750 עולים אתיופים. הקייס מלבה מלקה [ו]אברהם אבא אשטו יועסק על ידי המועצה הדתית ויטפל בענייני העדה.

במקומות בעלי ריכוז אתיופי גדול יחסית אנו משבצים יותר מקייס אחד.

...."

משרד הדתות גם נייד את הקייסים ממועצה דתית אחת לאחרת. כך למשל, הודיע משרד הדתות למועצה הדתית אשדוד על העברתו ושיבוצו של הקייס נועם וובה מהרט באשדוד החל מיום 1.8.1996 (נספח י"ד לכתב ההגנה של המועצות האחרות).

יתר על כן. חלק מהקייסים התגוררו ופעלו בעיר אחת וקיבלו שכר מעיר אחרת בין מהטעם שמועצה דתית לא הסכימה להעסיק את הקייסים, ובין מהטעם שמועצה דתית בה שובצו מלכתחילה הייתה נתונה בקשיים כלכליים ולא שילמה את המשכורות לקייסים (עדות מר שפיגלר, ע' 62, ש' 18 – 20; ע' 68, ש' 6 – 16; עדות מר קטן, ע' 71 ש' 1 – 8; ע' 84 ש' 19-23; עדות הקייס טגניה בירקו ע' 21 ש' 14 - 18). כך, על פי פניית משרד הדתות הסכימה המועצה הדתית באר שבע לשלם שכר לקייס בירקו (המתגורר ברחובות) ולקייס אביהו (שהוצב במועצה דתית קרית מלאכי), החל מחודש אוגוסט 2003. במכתב מנכ"ל משרד הדתות וחשבת המשרד למועצה הדתית באר שבע מיום 4.9.2003 (נספח א' לתצהיר רפי סבג, חשב המועצה הדתית באר שבע בתקופה הרלוונטית) הועלה על הכתב הסדר זה, ובין היתר נאמר בו כי "למעט העברת התשלום והנפקת תלוש משכורת, לא יתקיימו יחסים משפטיים מכל סוג ומין שהוא בין הרבנים שבנדון לבין מועצתכם. מובן גם שאין בעצם העברת התשלום משום יצירת התחייבות מצדכם כלפי הרבנים שבהסדר זה".

44. על פי האמור בתצהירו של מר קטן "מינוי הקייסים היה מינוי של כבוד יותר מאשר מינוי מעשי, לא הוגדרה לקייסים מסגרת התפקיד, והמינוי נועד לצורך הכרה פורמאלית של הממסד בקייסים. בפועל, היה לפחות קייס אחד שמונה בגיל מעל 85" (סעיף 34(ח) לתצהירו; וכן סעיף 18(ז) לתצהירו). על דברים אלה חזר בעדותו, עת העיד שהייתה הבחנה בין הרבנים לבין הקייסים, ולרבנים הייתה צריכה להיות הגדרת תפקיד, "שם היה אמור להיות הגדרת תפקיד. שוב [צ"ל "שלא"] כמו קייסים זה לא עניין של כבוד זה לא שהם מקבלים שכר בגלל שהם היו קייסים באתיופיה אלא הם צריכים לעבוד להיות הקשר בין הקהילה האתיופית לבין הממסד הרבני" (ע' 76, ש' 22 – 24).
45. מהעדויות עולה כי הקייסים לא השתלבו בפעילות המועצות הדתיות בערים בהן שובצו, לא דיווחו למועצות הדתיות על פעילותם, אלא פעלו לפי שיקול דעתם בקהילת יוצאי אתיופיה. חלק מהקייסים פעלו לא רק בתחום המועצה הדתית ששובצו בה אלא גם בתחום מועצות דתיות אחרות. לטענת הקייסים, שהתקבלה על ידי בית הדין האזורי, המועצות הדתיות לא היו מעוניינות בשילובם בפעילות המועצה הדתית, דחו את פניותיהם לשיתוף פעולה ולא סייעו להם בביצוע עבודתם, ובכלל זאת לא הוקצו להם חדרים במשרדי המועצה הדתית ולא הועמד לרשותם תקציב לעריכת פעילויות בקהילה. לגרסת חלקם, המועצות הדתיות הדירו אותם, ביקשו מהם במפגיע שלא לעבוד ממשרדי המועצה הדתית, והבהירו כי הן משלמות להם שכר ותו לא. עם זאת, יש לציין כי במכתב מיום 27.6.2006 פנה מר דב דומברוביץ, מזכיר חבר המועצות הדתיות בישראל למר שפיגלר, והעלה טענות שונות לעניין מתכונת העסקתם של הקייסים ותפקודם, ובכלל זאת – העובדה שהקייסים התקבלו לעבודה כהנחייה מטעם משרד הדתות, ולמועצה הדתית אין שליטה על תפקודם ו/או כישוריהם; קייסים רבים אינם מתגוררים במקום כהונתם ואינם מתפקדים בקהילה; רבים מהקייסים הם מבוגרים ולא מגיעים כלל לעבודה במשרדי המועצה הדתית; אין כל דרך למועצה הדתית לאכוף על הקייסים תפקוד כלשהו. במכתב נטען כי במקביל לשיפור תנאי העסקתם של הקייסים יש להגדיר את תפקידיהם ואת שעות עבודתם (נספח ז לכתב ההגנה של המועצות האחרות).
46. במקביל לתהליך מינוי הקייסים כמתואר לעיל, הוכשרו 12 מבני העדה האתיופית בקורס הסמכה לרבנות שהתקיים במכון מאיר – המרכז ללימודי היהדות בישראל. בתום הקורס, קיבל כל אחד מהמשתתפים "תעודת כושר" מאת הרבנות הראשית לישראל, שלפיה הוא "כשיר לכהן כרב – וישמש כרועה לבני העדה האתיופית". עם קבוצה זו נמנים המשיבים 1 ו- 2 – הרב אברהם שי והרב מיכאל מהרט (נספח א' לתצהיר הרב שי; נספח א' לתצהירו של הרב מיכאל מהרט). המשיב 3, הרב ראובן טל יאסו לא השתתף בקורס ההכשרה לרבנות שנערך לבני העדה האתיופית במכון מאיר, הוא הוסמך על ידי הרבנות הראשית כרב יורה יורה, וניתנה לו תעודת כושר שלפיה הוא "כשיר לשמש כרב שכונה" (נספח א' לתצהירו של הרב יאסו).
47. הרבנים אברהם שי ומיכאל מהרט לא התקבלו לעבודה כרבנים על ידי המועצה הדתית בה כיהנו, אלא מונו לתפקידם על ידי השר לענייני דתות פרופ' ש. שטרית (נספח ד' לתצהירו של הרב שי; נספח א(8) לתצהירו של הרב מהרט). כפי העולה ממכתב גב' ברוריה פרנסיס סמנכ"ל לענייני מועצות דתיות מיום 27.11.2002, שיבוץ הרבנים בני הקהילה האתיופית למשרה במועצות הדתיות נעשה "בהתאם להוראת השר", ולמכתב צורף נספח ובו שיבוץ הרבנים למועצות הדתיות השונות. על פי האמור במכתב, הרב שמונה "משמש במסגרת תפקידו כרב לבני עדתו גם כממונה על רישום הנישואין מטעם הרבנות הראשית לישראל לנרשמים לנישואין מבני העדה ליהדות אתיופיה באישור הרב יוסף הדנה המוסמך לכך על פי התקנון". כן נתבקשו המועצות הדתיות "להגיש את מלוא העזרה האפשרית לעבודתו התקינה של הרב" (מוצג ת/12 למוצגי המשיבים).
48. מהעדויות עולה כי אופן קבלתו לעבודה של הרב ראובן טל יאסו למועצה הדתית גדרה היה שונה. על פי עדותו של מר תנעמי, יו"ר המועצה הדתית גדרה, הוא קיבל את הרב יאסו לעבודה במועצה הדתית גדרה על מנת שיגשר ויסייע בתקשורת בין המועצה הדתית לבין הקייסים ששובצו לעבודה בגדרה (ע' 107, ש' 27 – 31; ע' 108, 1 – 5). לגרסת מר תנעמי, המועצה הדתית גדרה מימנה את שכרו של הרב יאסו עד שנת 2004, שאז נפטר אחד הקייסים ושכרו שולם מתוך תקציב הקייסים, ורק משנת 2006 ניתן מימון מלא של המדינה לשכרו (סעיף 6 לתצהיר מר תנעמי; ע' 109, ש' 12 – 14); גם הרב יאסו אישר בעדותו כי מר תנעמי קיבל אותו לעבודה (ע' 12, ש' 17 – 20; ע' 19, ש' 15 – 16). עוד יש לציין כי קשר העבודה בין הרב יאסו והמועצה הדתית גדרה הסתיים לאחר הליך בוררות שהצדדים לו היו הרב יאסו והמועצה הדתית גדרה (עדות הרב יאסו, ע' 11, ש' 14 – 22).
49. משרד הדתות תקצב את העסקת הקייסים והרבנים בני העדה האתיופית באופן נפרד ומובחן מהתקצוב שניתן על ידו למועצות הדתיות, העומד על 40% מתקציב המועצה הדתית (עת 60% הנותרים מועברים למועצה הדתית מהרשות המקומית). כך למשל, במכתב מיום 5.4.1994 למועצה הדתית אשדוד (נספח א' לכתב ההגנה של המועצות האחרות) מפורטת השתתפות המשרד בתקציב המועצה הדתית – תקציב שוטף (40%), תקציב למקוואות (תקציב פיתוח) ותקציב לקייסים.
50. משרד הדתות קבע את תנאי השכר של הקייסים והרבנים, והכתיב למועצות הדתיות את עלות ההעסקה של הקייס/הרב, ואף נתן הוראות מפורטות על אופן חלוקת התשלום בין השכר לבין תנאים סוציאליים ועלויות מעסיק (נספחים ה(1), ו- ה(2) לכתב ההגנה של המועצות האחרות; מכתב מנכ"ל משרד הדתות מיום 24.10.1999 (ת/10 למוצגי המשיבים)). משרד הדתות אף הורה למועצות הדתיות לחתום על חוזה העסקה עם הקייסים ולחדש את חוזי ההעסקה עמם, (נספח ה(1) ונספח ו לכתב ההגנה של המועצות האחרות), אולם לא ברור אם בפועל אכן נחתמו חוזים בין המועצות הדתיות לבין הקייסים, שכן לא הוצג כראייה ולו חוזה אחד שנחתם בין מועצה דתית לבין קייס. עת הוחלט לשלם לקייסים ולרבנים החזקת רכב, במכתב מיום 20.6.2006 הורה המשרד לשירותי דת למועצות הדתיות להגיש למשרד את הטפסים הנדרשים לשם תשלום החזקת רכב לקייסים ולרבנים שמחזיקים רכב (נספח ט' לכתב ההגנה של המועצות הדתיות). בעקבות פטירתם של קייסים, המדינה הורתה למועצות הדתיות לשלם גמלת שאירים לאלמנות, והכתיבה את שיעור הגמלה (נספחים י"ב, י"ז וי"ט לכתב ההגנה של המועצות האחרות). יצוין, כי תחילה, במכתב מיום 21.6.1998 הורתה המדינה למועצה הדתית אשדוד לשלם לאלמנתו של הקייס אברהם מהרט ז"ל תשלום בגובה שלוש משכורות ופיצויי פיטורים (נספח י"א לכתב ההגנה של המועצות האחרות), אך במכתב מיום 25.4.2006 הורתה לשלם לה גמלת שאירים, עת הובהר כי החל מחודש ינואר 2006 מועבר למועצה הדתית סכום נוסף לצורך תשלום הגמלה כאמור, וכי "בירור זכאותה לתשלומים עבור שנים קודמות נבדק אצלנו כעת" (נספח י"ב לכתב ההגנה של המועצות האחרות).
51. כפי העולה מעדותו של מר קטן, עד שנת 2006 הועבר לכל מועצה דתית סכום גלובלי על יסוד מספר הקייסים והרבנים שהועסקו על ידה (על פי רישומי משרד הדתות, שלא תמיד היו מעודכנים במלואם), והמועצות הדתיות חישבו את שכר הקייס או הרב והנפיקו לו תלוש שכר (תצהיר מר קטן, סעיפים 28 – 31; עדות מר קטן, ע' 70 ש' 3 – 6; ת/34 למוצגי המשיבים).
52. במהלך השנים העלו הקייסים והרבנים תלונות כי המועצות הדתיות אינן משלמות להם את מלוא השכר המגיע להם. ביום 31.10.2005 התקיים דיון בוועדת העליה של הכנסת (מוצג ת(1) למוצגי המשיבים), במסגרתו הצהיר מר שפיגלר, מנכ"ל הרשות לשירותי דת, כי הרשות פועלת "לתקן את כל העוולות", ולדאוג שהכספים המועברים למועצות הדתיות לתשלום שכרם של הקייסים והרבנים יוצאי אתיופיה יועברו אליהם, כי הרשות כבר פעלה בעניין בהתייחס לכספים שהועברו בשנה השוטפת, ומטפלת בעניין הכספים שהועברו בעבר.
53. על רקע תלונות הקייסים והרבנים יוצאי אתיופיה כי לא משולם להם מלוא השכר המגיע להם, מינה מר שפיגלר את מר קטן לטפל בנושא, ובלשונו " .. ביקשנו לעשות סדר בכל הנוגע לקייסים. מר אריאל קטן מונה על ידי לטפל אחת ולתמיד בכל החישובים הכספיים והזכויות המגיעות לקייסים מתוקף החלטת הממשלה שהייתה קודמת לכך" (עדות מר שפיגלר, ע' 62, ש' 4 – 8; עדות מר קטן, ע' 11 - 14). בהמשך לכך, על פי עדותו של מר קטן, בשנת 2006 דנה ועדה בנושא, במטרה "לעשות סדר" בכל הנוגע לתשלומים של הקייסים והרבנים האתיופים, ולבדוק את טענות הקייסים והרבנים כי הם מופלים לרעה. על פי ממצאי הוועדה, בפועל היה חוסר אחידות בהתנהלות המועצות הדתיות, כך שלמרות שהועבר למועצות הדתיות סכום זהה התשלום לקייסים ולרבנים לא היה אחיד (עדות מר קטן, ע' 72, ש' 12 – 13).

בהמשך לכך, שלח מר קטן למועצות הדתיות ביום 8.8.2006 את המכתב שחלקו צוטט בסעיף 8 לעיל (מוצג ת/3 למוצגי המשיבים). במכתב הוגדרו במדויק תנאי שכרם של הקייסים והרבנים, ונקבע בו כי "החלטות אלה באות במקום הנחיות קודמות שהועברו אליכם, ותכולתן היא רטרואקטיבית מיום מינוי הקייס או הרב". ממועד זה לערך, הכספים לתשלום שכר הקייסים והרבנים לא הועברו למועצה הדתית בסכום גלובלי, אלא הועברו באופן פרטני לכל קייס (או שאיריו) ורב, כשהמדינה עורכת את תחשיב השכר המגיע לו, ומעבירה למועצה הדתית תחשיב מדויק של השכר המגיע לו. לעניין זה שכרה המדינה שירותיו של משרד רואה חשבון אשר יערוך את התחשיב (עדות מר שפיגלר, ע' 62 ש' 9 – 11; ע' 63, ש' 3 –5; ע' 67 ש' 16 – 26; תצהיר מר  קטן, סעיפים 28 – 30).

קביעות בית הדין האזורי בעניין זהות המעסיק:

54. למעט המועצה הדתית גדרה, כל המועצות הדתיות טענו שהן לא המעסיקות של המשיבים, אלא היוו "צינור" לתשלום שכרם ותו לא. המדינה מצדה טענה כי רק המועצות הדתיות הן המעסיקות של המשיבים.
55. בית הדין האזורי קבע כי המדינה והמועצות הדתיות הן מעסיקות במשותף של המשיבים, כמפורט להלן.
56. אכן, בהתאם לפסיקה, במקומות שבהם קיימות מועצות דתיות, המועצות הדתיות הן המעסיקות של הרבנים ושל המשמשים בקודש. אולם, אין בפסיקה זו כדי לשלול או לייתר את הדיון בשאלה האם המדינה היא המעסיקה של המשיבים, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין זהות המעסיק.
57. כללית, בהעסקתם של המשיבים שררו אי בהירות ואף אי סדר בנוגע לנושאים רבים הקשורים בהעסקתם – קבלתם לעבודה, שלא הייתה בדרך של מכרז כמקובל במועצות הדתיות; שיבוץ במקום העבודה וניוד; מתן הוראות והפיקוח עליהם. אופן העסקה בעייתי זה "מאפשר פרצות לשני הצדדים – הן למועצות הדתיות והן למדינה – להתחמק מאחריות כלפי הקייסים ורבני הקהילה בשאלת זהות המעסיק". נוכח האמור, יש להטיל את האחריות הן על המדינה והן על המועצות הדתיות.
58. המועצות הדתיות הן המעסיקות של המשיבים מנימוקים אלה:
    • המשיבים פעלו במסגרת המועצות הדתיות למתן שירותי דת לקהילה כמו כל רב בישראל.
    • הרבנות הראשית, במסגרתה פועלות המועצות הדתיות, הייתה שותפה להמלצות שאומצו בהחלטת הממשלה, להסמכת חלק מהמשיבים רבני הקהילה ולמינויים.
    • ככלל, המועצות הדתיות נידו את המשיבים, ולמעשה לא איפשרו להם לעבוד במשרדי המועצה הדתית. נוכח גישתן השלילית למשיבים, המועצות הדתיות גם לא הגדירו למשיבים את מסגרת עבודתם ושעות העבודה, לא פיקחו עליה ולא אפשרו למשיבים לדווח עליה. אין לאפשר למועצות הדתיות להיבנות מהתנהלות זו ולבסס עליה את טענתן כי אינן המעסיקות של המשיבים.
59. גם המדינה היא המעסיקה של המשיבים מנימוקים אלה:
    • המשיבים מונו על פי החלטת ממשלה ולא על פי מכרז כמקובל, עקב הסירוב – שאין לו מקום ושאינו מתקבל על הדעת – של המועצות הדתיות להכיר במעמדם של הקייסים ורבני הקהילה. שיבוץ המשיבים למועצות הדתיות נעשה על יסוד החלטת הממשלה, שאימצה את מסקנות הוועדה.
    • על פי עדותו של מר שפיגלר, המדינה התייחסה לקייסים ולרבני הקהילה כאל מי שמספקים שירותי דת לטובת הקהילה האתיופית באזורים שבהם הם הוצבו. נוכח סירוב חלק מהמועצות הדתיות להעסיקם, היו מצבים שבהם קייסים נתנו שירותי דת בתחומה של מועצה דתית אחת וקיבלו את שכרם ממועצה דתית אחרת, נוכח סירובה של הראשונה להכיר בהם. כמו כן, היו מצבים שבהם המשיבים נתנו שירותי דת לא רק במסגרת המועצה הדתית שבה התגוררו אלא אף מחוצה לה. עובדות אלה מצביעות על כך שהמעסיקה אינה רק המועצה הדתית שבה התגוררו המשיבים אלא המדינה.
    • על מעמדה של המדינה כמעסיקה של המשיבים ועל אחריותה כלפיהם ניתן ללמוד ממכתב משרד הדתות מיום 4.9.2003 למועצה הדתית באר שבע בנוגע לקייסים בירקו ואביהו שלא התגוררו בבאר שבע, שבו ציין משרד הדתות מפורשות כי "למעט העברת התשלום והנפקת תלוש משכורת לא יתקיימו יחסים משפטיים מכל סוג ומין שהוא בין הרבנים שבנדון למועצתכם. מובן גם שאין בעצם העברת התשלום משום יצירת התחייבות מצדכם כלפי הרבנים שבהסדר זה". משהמועצה הדתית באר שבע אינה המעסיקה וגם המועצות הדתיות שבתחומן פעלו הקייסים אינן המעסיקות, אז המדינה היא מעסיקתן של משיבים אלה. גם אם מעורבות המדינה במינוי המשיבים נוצרה עקב סירובן של המועצות הדתיות להכיר בקייסים וברבני הקהילה – אין בכך כדי לפטור אותה מאחריותה כמעסיקה. ההיפך הוא הנכון.
    • המדינה היא זו שקיבלה את המשיבים לעבודתם, היא זו שקבעה את התנאים לקבלתם, והיא זו ששיבצה את המשיבים בעבודתם בתחומי המועצות הדתיות השונות, כלומר מינתה אותם לתפקידם, ודאגה לקבלתם לעבודה במועצות הדתיות. הקייסים לא מונו באופן זהה או דומה למינוי כל רב בישראל על פי מכרז, אלא על פי החלטת ממשלה שלפיה מונו הקייסים. הרבנים בין המשיבים מונו על ידי השר לענייני דתות, וניתנה תעודה (ולא מכתב ברכה כנטען על ידי המדינה) שהונפקה מטעם משרד הדתות וחתומה על ידי פרופ' שמעון שטרית, השר לענייני דתות דאז, שבה נכתב מפורשות כי שר הדתות ממנה אותם כרב של העולים מאתיופיה.
    • על פי עדותו של מר שפיגלר, תנאי עבודתם של המשיבים (היקף המשרה, שיעור השכר וכיו"ב) נקבעו על ידי המדינה, והיא העבירה את עלות שכרם למועצות הדתיות. כמו כן, לא נחתמו הסכמי העסקה בין המשיבים לבין המועצות הדתיות.
    • המועצות הדתיות לא פיקחו על עבודתם של המשיבים ולא נתנו להם הוראות. על פי דבריו של מר שפיגלר בוועדת העליה בישיבתה מיום 31.10.2005 מי שאמור לפקח ולהיות אחראי לעניינם של הקייסים ורבני הקהילה היא הרשות לשירותי דת, דהיינו המדינה. בפועל, הכתובת של המשיבים בכל הקשור לעבודתם הייתה המדינה. כך, משרד הדתות הקצה את גב' ברוריה פרנסיס לטפל בעניינם של הקייסים ורבני הקהילה, ועל פי עדות חלק מהמשיבים גב' שרה נידם טיפלה בעניינם.
60. בית הדין האזורי קבע כי המדינה אחראית כלפי המשיבים כמעסיקה גם מהטעם שלא קבעה מלכתחילה דרכי פיקוח על העסקתם, וגם מהטעם שלא פיקחה על המועצות הדתיות כנדרש ממנה על פי דין, לא טיפלה בתלונות שהובאו לפניה ולא פעלה לתיקון קיפוחם של המשיבים.

בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי אין לקבל את התנערותה של המדינה מאחריותה כלפי המשיבים, במיוחד נוכח טענתה כי אין לה ידיעה אם הכספים שהעבירה למועצות הדתיות שולמו או לא שולמו למשיבים. הכלל שיש להחיל, במצב דברים זה שבו המדינה במודע או ברשלנות עוצמת עיניים או מתעלמת מטענות המשיבים כי הכספים שהעבירה למועצות דתיות לא הועברו למשיבים במלואם הוא חיוב המדינה בתשלום הפרשי השכר. זאת, הן מהטעם שהמדינה היא מעסיקה במשותף, והן מהטעם שיש להטיל על המדינה אחריות מכוח חובתה לפקח על תשלום השכר למשיבים, כשם שמוטלת על מעסיק אחריות שעובדיו לא ינוצלו על ידי חברת כוח אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף, כפי שנפסק בעניין דורי [ע"ע ארצי) 1218/02 Xue bin – א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ, פד"ע ל"ח 650 (2003)]. על המדינה היה לפקח על תשלום שכרם של המשיבים, ומשלא עשתה כן, גם לאחר שהמשיבים חזרו והלינו על תשלום שכרם בחסר, עליה לשאת באחריות לכך.

61. לסיכום - קבע בית הדין האזורי כי במכלול הסממנים יש לקחת בחשבון כי היו משיבים אשר התגוררו ברשות מוניציפלית בה קיימת מועצה דתית אחת וקיבלו את שכרם ממועצה דתית אחרת; יש ליתן משקל לכך שרבים מהמשיבים נתנו שירותי דת לא רק ברשות בה התגוררו (אף אם קיבלו שכר מאותה מועצה דתית) אלא גם ברשויות מוניציפאליות אחרות, וזאת על פי הוראות שקיבלו מהרבנות הראשית. המסקנה היא היא כי המשיבים עבדו במסגרת כלל ארצית, ובכך יש להטות את הכף לקביעה שגם המדינה היא מעסיקתם. נוכח האמור, המדינה והמועצות הדתיות הן מעסיקות במשותף של המשיבים (כאשר המועצות הדתיות הן מעסיקות רק של אותם קייסים ורבנים שאת שכרם שילמו).

טענות הצדדים בערעורים בעניין זהות המעסיק:

62. המדינה טענה כי מעסיקותיהם של המשיבים הן המועצות הדתיות בלבד, מנימוקים אלה:
    • מעמדם של הקייסים במועצות הדתיות נוצר בהחלטת ממשלה, והחלטת ממשלה אינה יוצרת יחסי עבודה. התערבות המדינה בהליך המינויים הייתה בכובעה השלטוני – הרגולטורי, על מנת לתקן את העיוות החברתי שנוצר בהתנהלות המועצות הדתיות, ואין בכך כדי ליצור יחסי עבודה בינה לבין המשיבים.
    • תקצוב עלות העסקתם של המשיבים אינו יוצר יחסי עבודה בינם לבין המדינה. המדינה מממנת שירותים רבים, כגון שירותי רווחה, ואף מפקחת עליהם. אין במימון המדינה או בפיקוח המדינה או בעובדה שהמדינה ראתה עצמה אחראית למצבם של המשיבים או דאגה לעניינם של המשיבים באמצעות בעלי תפקידים שונים כדי ליצור יחסי עבודה בינה לבין המשיבים. קביעה כזו תביא לתוצאה שלפיה המדינה תיחשב למעסיקה של כל העובדים המועסקים בגופים הנותנים שירותים במימון ופיקוח המדינה.
    • משנקבע כי המועצות הדתיות הן מעסיקות של המשיבים ובהעדר אינדיקציה כי המדינה מבקשת להתחמק מחובות על פי דין, כלל לא היה מקום לבחון אם המדינה היא בגדר מעסיקה על פי המבחנים הפסיקתיים. בנסיבות המקרה, אין מדובר בהסדר העסקה בלתי שגרתי, שכן המועצות הדתיות אינן קבלן כוח אדם או קבלן משנה, אלא גופים ציבוריים האמונים על אספקת שירותי דת יהודיים על פי דין - חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל"א – 1971 (להלן – חוק שירותי הדת). כמו כן, לא הייתה התקשרות משפטית בין המדינה לבין המועצות הדתיות, אלא המדינה הפעילה את סמכותה השלטונית על מנת לממש את החלטת הממשלה ולהבטיח שירותי דת לקהילה האתיופית. זאת ועוד. מבחני הפסיקה בעניין זהות המעסיק נועדו לחשוף את המעסיק האמיתי מקום בו הוא מסתתר מאחורי הקבלן כדי להתחמק מאחריותו המלאה על פי דין, ואילו בענייננו המדינה בחרה לתקצב את עלות ההעסקה של הקייסים והרבנים באופן מלא, כך שלא היה למדינה מה להרוויח, וגם מטעם זה אין להחיל את המבחנים הפסיקתיים לעניין זיהוי המעסיק. נוכח ההקשר שבו נוצרה מעורבות המדינה, דהיינו סירובן של המועצות הדתיות להעסיק את הקייסים והרבנים יוצאי אתיופיה וניסיון המדינה להביא לשילובם במועצות הדתיות, ומשכל פעולות המדינה היו בכובעה השלטוני הרגולטורי, לא היה מקום ליישום המבחנים הפסיקתיים בעניין זיהוי המעסיק, ויישומם בצורה מלאכותית הוביל לתוצאה שאינה משקפת את המציאות. גם באותם מקרים שבהם המדינה נדרשה למצוא פתרון נקודתי למצב שבו מועצה דתית סירבה לשלם שכר לקייס המשרת את קהילתו בתחומה והעבירה את התקציב המיועד לשכרו למועצה דתית אחרת, לא נוצרו יחסי עבודה בין המדינה לבין אותם קייסים. יתר על כן. קביעה כי התקיימו יחסי עבודה בין המדינה לבין הקייסים והרבנים נותנת "פרס" למועצות הדתיות על עמדתן שלא לקבל את הקייסים כעובדי המועצות הדתיות, ומביאה להפחתת אחריותן, ובכך יוכשרו הפעולות הלא חוקיות שבהן נקטו המועצות הדתיות כדי להרחיק את הקייסים. כמו כן, היה על בית הדין האזורי לערוך "בירור עובדתי נוקב בשאלה לאן נעלמו הכספים, אשר אין חולק כי הועברו על ידי המדינה למועצות הדתיות לצורך תשלום שכרם של הקייסים".
    • בית הדין לא יישם נכונה את פסיקתו של בית דין זה בשאלת היותה של המדינה מעסיקתם של רבנים [ע"ע (ארצי) 751/05 מדינת ישראל – הרב יוסף בן פורת עמאר (3.2.2008); להלן – עניין עמאר; ע"ע (ארצי) 200026/98 מדינת ישראל – הרב חנניה שפירא ואח' (23.9.2003); להלן – עניין שפירא; ע"ע (ארצי) מדינת ישראל – יחיא עמרם אלעזרא ואח' (24.11.2003); להלן – עניין אלעזרא), ושגה בפרשנות ובמשקל שנתן ל"פתח" אותו הותיר בית דין זה בעניין אלעזרא שלפיו ייתכנו נסיבות אשר יובילו לתוצאה אחרת. זאת, כאשר הרציו של פסק הדין תומך באופן מובהק בעמדת המדינה כי אינה המעסיקה. מעבר לכך, בית הדין האזורי לא התמודד עם העובדה ששירותי דת ניתנים לפי חוק באמצעות המועצות הדתיות ולא באמצעות המשרד לשירותי דת, ולא הצביע על נימוק המצדיק החרגתם של הקייסים מהסדר זה.
    • גם על פי מבחני הפסיקה המדינה אינה המעסיקה של המשיבים. כך, לא נערך חוזה בינם לבין המדינה, והם לא התקבלו בהליך המקובל לקבלתם של עובדי מדינה; תלושי שכרם הונפקו על ידי המועצות הדתיות, והן אלה שביצעו את ניכויי החובה; לא חלו על המשיבים הוראות התקשי"ר אלא הוראות ההסכמים הקיבוציים החלים על רבני שכונות וחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות; המדינה אינה מפקחת ישירות על המשיבים ואין לה יכולת כזו, והם אינם נתונים למרותה כמעסיק.
    • אשר לחיוב המדינה כמעסיקה במשותף מכוח הפרת החובה לפקח על המועצות הדתיות, נטען כי לא מוטלת על המדינה חובה לפקח שכספים שהעבירה למועצות הדתיות לצורך תקצוב שכר הקייסים אכן הועברו אליהם במלואם, ובית הדין קמא לא הצביע על סמכות פיקוח של המדינה על המועצות הדתיות; לא הוכח שהמדינה התרשלה בפיקוח או בטיפול בתלונות; הטענה בדבר התרשלות בפיקוח/טיפול בתלונות לא נטענה בכתב התביעה המכומת; לבית הדין אין סמכות עניינית לדון בטענה זו, שכן אין לבית הדין סמכות עניינית לדון בתביעה נזיקית. בכל מקרה, גם אם המדינה הפרה את חובת הפיקוח, מדובר בהפרת חובה מינהלית, והפרה כזו אינה יוצרת יחסי עבודה בין המדינה לבין המשיבים.
    • גם אם המדינה היא מעסיקה במשותף, אין להטיל עליה חיוב בגין הפרשי שכר, נוכח העובדה כי המדינה העבירה למועצות הדתיות את מלוא הכספים שהיו אמורות לשלם לקייסים ולרבנים, כפי שהוכח בחוות דעת המומחה מטעמה. לחלופין, גם אם הערעור יידחה וייקבע כי המדינה והמועצות הדתיות הן מעסיקות במשותף, וכי הן חייבות בתשלום הפרשי שכר למשיבים יחד ולחוד, על בית הדין להבהיר כי קביעה זו היא במישור היחסים שבין המדינה לבין המשיבים ואין בכך כדי לתאר את היחסים בין המדינה לבין המועצות הדתיות, ויש לקבוע את האחריות היחסית של המדינה ושל המועצות הדתיות.
63. המועצה הדתית באר שבע טענה כי בית הדין לא התייחס לנסיבות הקונקרטיות בקביעה כי המדינה והמועצה הדתית הן מעסיקות במשותף. כך, ברור כי בכל הנוגע לקייסים בירקו ואביהו המועצה הדתית באר שבע שימשה "צינור תשלום" בלבד, לבקשתה של המדינה, שכן הם לא הועסקו בתחומה. יתר על כן, המדינה התחייבה כלפי המועצה הדתית באר שבע כי לא תחול עליה חובה כלשהי עקב נכונותה כי שכרם ישולם באמצעותה והיא תנפיק להם תלושי שכר. מסיכומי המועצה הדתית באר שבע משתמע כי אינה מכחישה קיום יחסי עבודה בינה לבין הקייס טזזו ז"ל, אולם לטענתה אלמנתו המשיבה יפה טזזו קיבלה כספים ביתר ולא בחסר.
64. המועצה הדתית גדרה לא טענה בעניין קיום יחסי עבודה בינה לבין הרב יאסו, שכן גם בבית הדין האזורי לא הכחישה קיומם של יחסי עבודה בינה לבין הרב יאסו.
65. המועצות האחרות, ולטיעונן הצטרפה גם המועצה הדתית ערד טענו כי המדינה ורק המדינה היא מעסיקתם של הקייסים. בהקשר זה נטען כי בפסיקתו של בית דין זה לעניין זהות המעסיק של רבנים אשר עליה הסתמכה המדינה נקבע כי יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. בענייננו, הסממנים מעידים על כך כי המדינה והיא בלבד היא מעסיקתם של המשיבים: כל המשיבים מונו לתפקידיהם שלא הוגדרו ואינם מוגדרים גם היום בהוראת המדינה, ללא מכרז; המועצות הדתיות לא החליטו להתקשר עם המשיבים, לא ראיינו אותם ולא הייתה להם השפעה כלשהי על בחירתם; הנהנים משירותי המשיבים אינם תושבי הערים שבהן פועלות המועצות הדתיות, ואין קשר בין כהונתו של משיב במועצה מסוימת לבין תשלום השכר על ידי אותה מועצה; המועצות הדתיות אינן מקיימות ואינן יכולות לקיים פיקוח כלשהו על עבודתם של המשיבים; שכרם של המשיבים נקבע על ידי המדינה; שכרם של המשיבים שולם במלואו על ידי המדינה, והמועצות הדתיות שימשו אך צינור להעברתו.
66. המשיבים טענו כי נוכח העובדה שהמדינה קיבלה את המשיבים לעבודה, ללא מעורבות של המועצות הדתיות, שיבצה אותם לעבודה, קבעה את מעמדם ואת תנאי עבודתם ומימנה את מלוא עלות העסקתם, ונוכח העובדה שהמשיבים לא השתלבו בפועל במועצות הדתיות, המדינה היא לכל הפחות מעסיק במשותף של המשיבים; בהקשר זה נטען כי המדינה נכנסה לנעלי המועצות הדתיות באספקת שרותי דת לקהילה האתיופית, נוכח סירובן של המועצות הדתיות לעשות כן; נסיבות המקרה שונות מהנסיבות שנדונו בעניין עמאר, ונוכח השוני בנסיבות יש לקבוע כי המדינה היא המעסיקה.

מעבר לכך, צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי יש להטיל אחריות על המדינה כמעסיקה, גם בשל העובדה כי לא פעלה למגר את ההפליה כנגד המשיבים ואפשרה ותרמה להתנהלות המפלה של המועצות הדתיות, ובכלל זאת לא הפעילה את סמכות הפיקוח הנתונה לה על פי סעיף 10א לחוק שרותי הדת; גם מבחינת הצדק יש לחייב את המדינה כמעסיק או כמעסיק במשותף של המשיבים, שאם לא כן "המשיבים יישארו 'תלויים באוויר' עם חובה לשרת את הקהילה אך ללא 'אבא ואמא' ".

הכרעה בעניין זהות המעסיק:

67. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק, אנו קובעים כי יש לדחות את ערעור המדינה וערעור המועצות הדתיות, ויש לאשר את קביעתו של בית הדין האזורי כי בנסיבות הייחודיות של העסקת הקייסים, הרב שי והרב מהרט - המדינה והמועצות הדתיות הן מעסיקות במשותף.

אשר לרב יאסו, התשתית העובדתית בעניינו שונה, ולא בכדי המועצה הדתית גדרה לא חלקה על היותה המעסיקה, ואנו קובעים כי רק המועצה הדתית גדרה הייתה המעסיקה. מובהר, כי בחלק זה של פסק הדין, הביטוי "משיבים" אינו כולל את הרב יאסו, אלא את המשיבים 1 ו- 3 (הרב שי והרב מהרט) ומשיבים 4 – 16 – הקייסים ושאיריהם.

להלן, נפרט את הנימוקים לקביעותינו.

68. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי "הקביעה השיפוטית בדבר זהות המעסיק – בדומה לקביעה השיפוטית בדבר מיהו 'עובד' – תיעשה בהתבסס על בחינה מהותית של כלל מאפייני ההתקשרות, וללא תלות בהגדרות שנקבעו על ידי הצדדים עצמם" [ע"ע (ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי – אליהו משה דיין (24.4.2012); וראו גם: ע"ע (ארצי) 602/09 מדינת ישראל – חנה אלוני (24.1.2012); ע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים (13.1.2011); להלן – עניין חסידים]. לצורך זיהוי המעסיק פותחו בפסיקה מבחני עזר, עת כל אחד ממבחני העזר נועד לבחון היבט אחר של מערכת יחסי העבודה, מתוך מטרה ללמוד באמצעותם על המכלול. לכן נקבע כי אף אחד ממבחני העזר אינו עומד בפני עצמו, ואין ליישמם באופן טכני, אלא "מטרתם לחשוף את זהותו האמיתית של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, תוך התחשבות במאפייניהם הייחודיים של יחסי עבודה מורכבים" (עניין חסידים).
69. אין בידינו לקבל את טענות המדינה כי בנסיבות המקרה אין תחולה לפסיקה זו. אכן, במקרה הנדון המשיבים לא הועסקו על ידי קבלן כוח אדם או קבלן משנה, אלא על ידי גוף ציבורי מכוח חוק שירותי הדת. אולם,יש לבחון אם המדינה היא המעסיקה (בין לבדה ובין במשותף עם המועצות הדתיות) על פי בחינה מהותית של סממני ההתקשרות, בין אם המעסיק שלטענת העובד הוא מעסיק פורמאלי או "צינור תשלום" הוא קבלן כוח אדם, קבלן משנה, עמותה, גוף ציבורי או אחר. מובן, שבנסיבות שבהן הועסק העובד במסגרת גוף ציבורי, בבחינת השאלה מיהו המעסיק האמיתי יבחן בית הדין, בין היתר, את מהותו של הגוף הציבורי שנטען כי הוא המעסיק של העובד, האם עיסוקו של העובד נכלל במסגרת השירותים שעל אותו גוף ליתן לציבור והאם השתלב העובד בפעילותו של אותו גוף ציבורי. אולם, אין בהעסקת עובד על ידי גוף ציבורי כשלעצמה כדי לשלול בחינת הטענה כי המעסיקה האמיתית היא המדינה על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה. אשר לטענה כי מעורבות המדינה היא פרי החלטת ממשלה שאינה יוצרת יחסי עבודה, הרי שהחלטת ממשלה גם אינה יכולה לאיין יחסי עבודה, מקום שאלה מתקיימים מהותית, ובמיוחד עת קיים פער משמעותי בין החלטת הממשלה לבין המציאות בשטח, כפי שיוסבר בהמשך. גם הטענה כי אין לבחון את זהות המעסיק נוכח העובדה שהמדינה נשאה במלוא עלות ההעסקה אינה משכנעת, שכן לא תמיד השיקול של חיסכון בעלויות ההעסקה הוא המניע להחלטת המדינה (או מעסיק אחר) שלא להעסיק במישרין את העובדים, וההחלטה יכולה לנבוע ממגוון שיקולים, כגון חסר בתקנים ורצון שלא להגדיל את מצבת כוח האדם או בחירה של המדינה לשמש כרגולטור וכגורם מפקח על מתן השירותים אך לא לספק את השירותים בעצמה. לפיכך, כבכל מקרה אחר, היה מקום לבחון אם המדינה היא המעסיקה של המשיבים, בין לבדה ובין במשותף עם המועצות הדתיות, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה.
70. יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה מביא למסקנה כי בנסיבות הקונקרטיות והייחודיות של העסקת המשיבים, יש לראות גם במדינה את מעסיקתם. זאת, מנימוקים אלה:
    • המדינה קבעה את תנאי הקבלה לעבודה וקיבלה את המשיבים לעבודה. כך, בכל הנוגע לקייסים, המדינה היא זו שקבעה את הקריטריון היחיד לקבלה לעבודה - מי שהיה קייס באתיופיה. בכל הנוגע לרבנים, המדינה קבעה שדי בהכשרה שעברו הרבנים במכון מאיר והתעודה שניתנה להם. הליך הקבלה לעבודה לא נעשה באמצעות מכרז. בכל הנוגע לקייסים, המינוי נעשה באמצעות אישור המינוי על ידי ועדה שעם חבריה נמנו נציגי משרד הדתות ומשרד הקליטה ושני הקייסים הראשיים. בכל הנוגע לרבנים – המינוי נעשה על ידי שר הדתות. למועצות הדתיות לא הייתה כל מעורבות בגיבוש המלצות קריטריון הקבלה לעבודה או בקבלה של הקייסים והרבנים לעבודה.
    • המדינה, על פי החלטתה, שיבצה את הקייסים לעבודה במועצות הדתיות השונות ואף ניידה אותם ממועצה למועצה, בין אם היה מדובר בניוד בין יישובים, ובין אם היה מדובר ב"ניוד" הגורם ששילם את השכר, ללא שחל שינוי במקום הכהונה. כפי העולה מחומר הראיות, למועצות הדתיות לא הייתה שום מעורבות בשיבוץ הקייסים, ובכלל זאת לא התקיים שום הליך, אפילו לא ריאיון עבודה, בטרם נקבע כי קייס מסוים ישובץ במועצה דתית מסוימת. בהקשר זה יש לציין כי בהחלטת הממשלה נקבע כי השיבוץ ייעשה בתיאום בין משרד הדתות לבין המועצות הדתיות, אולם בניגוד לאמור בה, בפועל לא היה תיאום אלא משרד הדתות שיבץ את הקייסים במועצות הדתיות השונות על פי שיקול דעתו, וגם בהתחשב בבקשות הקייסים. גם הרבנים שי ומהרט התקבלו לעבודה על ידי המדינה, מונו לתפקידם על ידי שר הדתות ושובצו לעבודה על פי החלטת המדינה, ללא מעורבות של המועצות הדתיות בקבלתם לעבודה. באותו אופן, נהגה המדינה עם רבנים נוספים בני הקהילה האתיופית (מכתב ברוריה פרנסיס, מוצג ת/12 למוצגי המשיבים).

יתר על כן. לשני משיבים בהליך זה – בירקו ואביהו – שולם שכר ממועצה דתית אחת (מועצה דתית באר שבע) בעוד הם כיהנו בערים אחרות – רחובות וקרית מלאכי. יצוין, כי על פי עדותו של מר קטן במקרה של בירקו הדבר נעשה לא עקב סירוב המועצה הדתית קרית מלאכי לשלם את השכר, אלא נוכח העובדה שהמועצה הדתית קרית מלאכי הייתה בקשיים, ובין היתר הוטלו עיקולים על כספים שהועברו אליה ממשרד הדתות, ועל כן הוחלט כי השכר ישולם באמצעות מועצה דתית באר שבע. גם על פי עדותו של מר שפיגלר היו מקרים שבהם קייסים הועסקו לא במועצה הדתית במקום כהונתם אלא על ידי מועצה שהסכימה "לתת להם כיסוי מעין העסקתי או מסגרת של אותם כספים לאותם הקייסים" (עדות מר שפיגלר, ע' 62, ש' 18 – 20), ולא ברור אם הוא מתייחס בעדותו לקייסים בירקו ואביהו או שהיו קייסים נוספים. לטעמנו, מתכונת תשלום שכר בדרך זו, גם אם הייתה חריגה, מעידה כי בפועל לא הייתה זיקה של ממש בין הקייסים לבין המועצה הדתית שהעסיקה אותם, וכי המדינה ראתה עצמה כמעסיקתם האחראית לתשלום שכרם.

• המדינה קבעה את תנאי העסקתם של הקייסים והרבנים, ואף שלחה למועצות הדתיות הנחיות מפורטות בדבר החלוקה בין שכר שישולם לקייס לבין עלויות מעסיק וזכויות סוציאליות. החל משנת 2006 המדינה ערכה תחשיב פרטני לכל קייס או שאירי קייס ולכל רב על בסיס נתונים האישיים, כגון זכאות לאחזקת רכב, והעבירה את הכספים למועצה הדתית על פי תחשיב פרטני לכל קייס ורב. המדינה למעשה תפעלה את תשלום השכר לקייסים ולרבנים. על כך ניתן ללמוד גם מהעובדה שבדיקת הזכאות להחזקת רכב נעשתה על ידי המדינה, עת המועצות הדתיות נדרשו להעביר לה את המסמכים הרלוונטיים, וכאמור המדינה הכינה מדי חודש תחשיב פרטני לתשלום השכר.
• המדינה מימנה את מלוא עלות העסקתם של הקייסים והרבנים, עת הועברו לעניין זה כספים ייעודיים, בנוסף להשתתפות המדינה בתקציב המועצה הדתית. כאמור, עד שנת 2006 הועבר סכום גלובלי על פי מספר הקייסים והרבנים שהועסקו במועצה, והחל משנת 2006 הועברו הכספים על בסיס תחשיב פרטני.

71. אשר להשתלבות הקייסים בפעילות המועצות הדתיות: על פי עדויות הקייסים, שנתקבלו על ידי בית הדין האזורי, הם נדחו על ידי המועצות הדתיות, שלא סייעו להם לבצע את תפקידם, ובכלל זאת לא הוקצה להם חדר במשרדי המועצה הדתית, לא הוענק להם תקציב לעריכת פעילות, ובחלק מהמקרים נדרשו במפגיע שלא להיות בקשר עם המועצה הדתית, שהבהירה כי היא משלמת להם את השכר בלבד. מנגד, על פי עדויות המועצות הדתיות, הקייסים לא דיווחו על עבודתם ולא הייתה להן אפשרות של ממש לפקח עליהם. כאמור, מזכיר חבר המועצות הדתיות אף פנה למשרד הדתות בבקשה כי יוגדרו תפקידם ושעות עבודתם של הקייסים. עוד יש לציין כי על פי עדותו של מר קטן מינוי הקייסים היה "מינוי של כבוד יותר מאשר מינוי מעשי, לא הוגדרה לקייסים מסגרת התפקיד, והמינוי נועד לצורך הכרה פורמאלית של הממסד בקייסים". גם בסיכומי הטענות לפנינו טענה המדינה כי "המינויים של הקייסים נעשו מתוך כבוד לעדה וכאמירה של המדינה כלפי הקהילה האתיופית בהעניקה להם מעמד רשמי במוסדות הדת במועצות הדתיות ... כך, חלק מהקייסים שמונו היו במועד המינוי כבר לאחר גיל הפרישה" (ההדגשה הוספה – ל.ג.). עוד טענה המדינה כי "..עובדתית, לא הייתה דרישה מצד גורם מדינתי כלשהו שהקייסים יעבדו במועצות ככל עובד אחר. מלכתחילה, הכוונה היתה כי הקייסים יפעלו בקרב קהילותיהם, באופן רשמי ובשכר. כך, למיטב ידיעתנו, הם מעולם לא נדרשו להעביר כרטיס נוכחות, להיות נוכחים במשרדי המועצות הדתיות, או לדווח על עבודתם בקרב קהילותיהם". למותר לציין, כי יש לראות בחומרה רבה את התנהלות המועצות הדתיות באותם מקרים שבהם הודרו הקייסים ממשרדי המועצות הדתיות ולא הועמדו להם אמצעים למתן שירות לקהילותיהם. יחד עם זאת, יש משמעות לכך שלא הוגדרו תפקידם של הקייסים ואופן השילוב בין פעילותם לבין פעילות המועצה הדתית שבה הם מכהנים, תוך שהייתה הבנה (לפחות של המדינה שמינתה אותם) כי הקייסים יקבעו את מתכונת פעילותם, וכי לא מצופה כי יתנהלו כמו הרבנים האחרים המכהנים באותה מועצה דתית. כמו כן יש לציין כי חלק מהקייסים על פי עדותם פעלו במספר יישובים ולא רק ביישובים שבהם כיהנו, על פי שיקול דעתם ועל פי צרכי הקהילה. בהקשר זה, לא מקובלת עלינו עמדת המדינה כי אין ליתן משקל לכך שלמועצה הדתית לא היה קשר עם הקייס ושהוא לא נכח במשרדי המועצה ולא דיווח על עבודתו, כי הדבר נובע מ"אופן מינויים והעסקתם של הקייסים". לטעמנו, עובדות אלה הן חלק ממכלול הסממנים אותם יש לבחון בהכרעה בדבר זהות המעסיק, והן מצביעות על חולשת הזיקה בין הקייסים לבין המועצה הדתית שבה היו משובצים, ומטות גם כן את הכף לכך שיש לראות במדינה כמעסיקתם של הקייסים. למעשה הזיקה של הקייסים הייתה לבני הקהילה האתיופית בכללותה ולאו דווקא במקום כהונתם על פי שיבוץ המדינה, וזאת על יסוד מינוי של המדינה, שבא (כדברי המדינה בסיכומים) כ"אמירה של המדינה" להקנות לקייסים מעמד רשמי במדינה.
72. לטענת המדינה, הקביעה כי המדינה היא גם מעסיקתם של המשיבים, אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית דין זה בעניין שפירא, אלעזרא ועמאר, שבהם נפסק כי למרות שהמדינה תקצבה את העסקתם והייתה מעורבת במינוי לא התקיימו יחסי עבודה בינם לבין המדינה. אין בידינו לקבל טענה זו.
    • ראשית, הן בעניין אלעזרא והן בעניין שפירא הובהר כי יתכנו נסיבות שבהן ייקבע כי המדינה היא מעסיקה של הרב. מכאן, כי אין בפסקי הדין קביעה קטגורית כי לעולם לא יתקיימו יחסי עבודה בין המדינה לבין רב, ויש לבחון את נסיבות המקרה לגופן. [והשוו לקביעה דומה בעניין יחסי עבודה בין מועצות דתיות ומשגיחי כשרות – ע"ע (ארצי) 59799-12-14 קאלה אירועים בע"מ – שלמה פרל (20.8.2015)].
    • שנית, יש שוני משמעותי בין הנסיבות הייחודיות בהליך זה לבין נסיבות המקרים שנדונו בפסיקה עליה מסתמכת המדינה. כך, בעניין שפירא, היוזמה להעסקתו של הרב הייתה של המועצה האזורית, נחתם חוזה עבודה בין הרב שפירא לבין המושב שבו עבד, והמושב היה המשתמש היחידי בשירותיו של הרב; גם בעניין אלעזרא ביסס בית הדין את מסקנתו על כך שההתקשרות הראשונית הייתה בין הרב לבין המושב, ללא מעורבות כלשהי של המדינה (והמועצה האזורית); הרב נבחר לתפקיד במכרז שפרסם המושב; המושב היה המשתמש הבלעדי בשירותיו של הרב; המושב גם היה זה שיזם את הפסקת תשלום שכרו ופיטוריו. אכן, בשלב מסוים המדינה אישרה את העסקתו, אולם היה מדובר באישור לכשירותו ולהקצאת תקציב; בעניין עמאר הרב אמנם לא התקבל לעבודה במכרז, אולם התקבל לעבודה לאחר שנערך לו ראיון עם יו"ר המועצה האזורית; הוא נתן שירות לתושבי המועצה; המועצה הייתה מעורבת בעבודתו השוטפת. בענייננו, הנסיבות שונות לחלוטין: היוזמה להעסקת המשיבים הייתה של המדינה; המדינה קיבלה את המשיבים לעבודה; לא נחתם חוזה העסקה בין המועצות הדתיות לבין המשיבים; פעילות הקייסים לא הייתה בהכרח בתחום פעילותן של המועצות הדתיות ששילמו את שכרם. מכאן, כי לא זו בלבד שכל הנסיבות אשר הביאו לקביעה כי המדינה אינה המעסיקה של הרבנים בעניין שפירא, אלעזרא ועמאר לא מתקיימות, אלא מתקיימות נסיבות הפוכות.
73. יובהר, כי לא נעלם מעינינו כי יש דמיון בין חלק מהנסיבות העובדתיות במקרה זה לבין נסיבות עובדתיות בעניינם של רבנים שהועסקו על ידי מועצות דתיות או מועצות אזוריות או שוחטים [ע"ע (ארצי) 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ – מדינת ישראל (12.7.2010)] או משגיחי כשרות [דב"ע (ארצי) ל/9 – 3 מרלין ברני – נסים שנה, פד"ע א' 113 (20.7.1970)], שבהם נפסק כי על אף מעורבות המדינה באמצעות הרבנות הראשית או מעורבות המועצה הדתית בקביעת הכשירות, בקבלה לעבודה, בהצבה או בשיבוץ במקום עבודה מסוים או בפיטורים הן אינן המעסיקות. כמובהר, יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו, ואנו סבורים כי בענייננו ממכלול הנסיבות שחלקן ייחודיות כמו גם הצטברותן מתחייבת המסקנה שלפיה גם המדינה היא מעסיקתם של הקייסים והרבנים שי ומהרט, כמוסבר להלן:
    • היוזמה להעסקתם של הקייסים הייתה של המדינה, וכנטען בסיכומי המדינה כ"אמירה של המדינה כלפי הקהילה האתיופית", ולא של המועצות הדתיות. גם הרבנים מונו לתפקידם על ידי המדינה על פי החלטת המדינה. זאת, בשונה מעניינם של הרבנים שפירא ואלעזרא, שבהם היוזמה להעסקתם הייתה של המושב או המועצה האזורית.
    • המדינה, בהחלטת הממשלה שאימצה את המלצות הוועדה, קבעה את הקריטריון להעסקת הקייסים – היותם קייסים באתיופיה, קריטריון שונה וייחודי מהקריטריונים להעסקתם של רבני שכונות במועצות הדתיות על פי הוראות ההסכם הקיבוצי. גם בנוגע לרבנים שי ומהרט – הם לא נדרשו לעמוד בתנאי הכשירות על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, ואין בידם תעודת כושר כרב שכונה. (נציין, כי לטענת הקייסים סיווגם כרבני שכונות הוא פגיעה במעמדם, כי מעמדם הדתי בכיר יותר, ולטענת הרבנים שי ומהרט סוג התעודה שניתן להם על ידי הרבנות הראשית (כשיר לשמש כרב – רועה רוחני לבני העדה האתיופית ולא כשיר כרב שכונה) מהווה כשלעצמו הפליה. המשיבים לא הניחו תשתית ראייתית לטענות אלה, שספק אם הן בסמכותו העניינית של בית דין, ועל כן איננו נדרשים לעניין זה).
    • המדינה היא ששיבצה את הקייסים במועצות הדתיות השונות, ללא מעורבות המועצות הדתיות או תיאום עמן, והכתיבה את העסקתם שלא על פי הכללים המקובלים (העסקה ללא מכרז, ולגבי חלק מהקייסים קבלה לעבודה לאחר גיל הפרישה). יש שוני מהותי בין מצב שבו המדינה מעורבת בהעסקתו של הרב (בדרך של קביעת כשירות, השתתפות נציג המדינה בועדת הבוחנים במכרז) לבין מצב שבו המדינה מקבלת לעבודה ומשבצת את הקייס או הרב למועצה דתית מסוימת, על פי שיקול דעתה, ללא מעורבות או תיאום של המועצה הדתית.
    • בכל הנוגע לקייסים, המינוי היה "מינוי של כבוד" נוכח ההכרה במעמדם ובסמכותם הדתית בקהילה וכן בחשיבות פועלם בקהילת העולים מאתיופיה, ולא הייתה דרישה או צפייה כי הם יעבדו פיזית במועצות הדתיות ככל עובד אחר; פעילות הקייסים לא בהכרח הייתה בתחום שיפוטה של המועצה הדתית ששילמה את שכרם. בחלק מהמקרים, הם פעלו במספר מועצות דתיות וקיבלו שכר ממועצה דתית אחת, ובחלק מהמקרים הם פעלו בתחום מועצה דתית אחת וקיבלו שכר ממועצה דתית אחרת. זאת, בעוד שפעילותם של רבני שכונות (או רבני יישובים ומועצות אזוריות) היא בתחום המועצה הדתית או המועצה האזורית המשלמת את שכרם וכחלק מהשירותים שמעניקה המועצה הדתית (או האזורית) לתושבי הישוב/האזור.
    • המדינה קבעה את תנאי העסקתם של הקייסים והרבנים, בכך שהצמידה את שכרם של הקייסים לשכר רבני שכונה, תוך קביעת נתונים אחידים לכל הקייסים בעניין דרגה (תואר ראשון) וותק (ותק התחלתי של חמש שנים), שלא בהתאמה להוראות ההסכם הקיבוצי החל על רבני שכונות (וכאמור, איננו מתייחסים לשאלה אם הקייסים קופחו בקביעה זו).
    • המדינה מימנה באופן מלא, נפרד ומובחן את עלות העסקתם של הקייסים והרבנים בני הקהילה האתיופית, עת כמוסבר החל משנת 2006 למעשה גם תפעלה את תשלום השכר, בכך שערכה לכל קייס ורב תחשיב פרטני שהועבר למועצה הדתית כהנחייה לתשלום. יש שוני מהותי בין מימון העסקה על ידי השתתפות בתקציב המועצה הדתית, לבין מימון מלא באופן נפרד ועל בסיס פרטני. בכל הנוגע למשגיחי כשרות או שוחטים – עלות העסקתם כלל אינה חלה על הרבנות הראשית או המועצות הדתיות אלא על הגופים העסקיים שבהם הם מועסקים.

העולה מהאמור הוא כי המדינה למעשה בנתה מערך העסקה של קייסים ורבנים בני הקהילה האתיופית, בהתאם לצרכי הקהילה האתיופית נכון לאותה עת על פי קביעתה, ובכלל זאת קבעה את הקריטריונים לקבלתם לעבודה, קיבלה אותם לעבודה, שיבצה אותם לעבודה במועצות הדתיות השונות, הגדירה (גם אם באופן כללי) את תפקידם, קבעה את תנאי העסקתם, ומימנה את עלות העסקתם במלואה, באופן נפרד ומובחן מהשתתפותה בתקציב המועצות הדתיות. נוכח האמור, יש לראות במדינה כמעסיקה (וכפי שיובהר בהמשך במשותף עם המועצות הדתיות) של הקייסים והרבנים.

74. בהתייחס לטענות המדינה ככל שלא ניתן להן מענה באמור עד כה:
    • הטענה כי הקביעה שהמדינה מעסיקה במשותף של המשיבים מתעלמת מכך שפעולותיה ננקטו נוכח ההתנהלות הפסולה של המועצות הדתיות, ויש בכך משום מתן "פרס" למועצות הדתיות: משעל פי הסממנים המהותיים המדינה היא מעסיקתם של המשיבים, אין מקום לקבוע כי היא אינה המעסיקה בשל הגורמים למציאות זו או אופן התנהלותן של המועצות הדתיות. שלילת מעמדם של המשיבים כעובדים במדינה וקביעה כי הם עובדי המועצות הדתיות תפגע בראש ובראשונה במשיבים ותקשה עליהם לממש את זכויותיהם. בית הדין אינו הגורם המפקח על התנהלותן של המועצות הדתיות, ולמדינה סמכויות על פי דין וכן אמצעים, ובראשם השליטה בתקציב המועצות הדתיות, לפקח על התנהלות המועצות הדתיות.
    • הטענה כי היה על בית הדין "לערוך בירור נוקב" בעניין הכספים שהעבירה המדינה למועצות הדתיות לצורך תשלום שכרם של המשיבים, וכי אין לחייב את המדינה בתשלום הפרשי שכר נוכח העובדה שהעבירה כספים למועצות הדתיות: סמכותו ותפקידו של בית הדין הם לדון בתביעתם של המשיבים ולאכוף את זכויותיהם, ככל שהופרו. ככל שהדבר אינו נדרש לצורך הכרעה בזכויותיהם של המשיבים, לבית הדין אין סמכות עניינית לדון במחלוקות שבין המדינה לבין המועצות הדתיות [השוו: ע"ע (ארצי) 23018-05-12 תדיר – גן (מוצרים מדוייקים) בע"מ – רימס אינטרנשיונל בע"מ (3.7.2014); ע"ע (ארצי) 33774-10-10 מרכז תרבות באופקים ע"ש סמואל רובין בע"מ – אמיר אוזן ואח' (30.5.2016)]. מעבר לכך, אין מקום לגרור את בית הדין והמשיבים לדיון מורכב ומסובך שעניינו ההתחשבנות שבין המדינה לבין המועצות הדתיות. משהמדינה היא מעסיקה במשותף, היא אחראית יחד ולחוד עם המועצות הדתיות לשלם למשיבים את מלוא השכר המגיע להם. ככל שכספים שהמדינה העבירה למועצות הדתיות לצורך תשלום שכרם של המשיבים לא הגיעו ליעדם, על המדינה לטפל בכך באמצעים הרגולטוריים והמשפטיים העומדים לרשותה. אולם, כאמור, אין מקום לגרור את בית הדין ואת המשיבים לדיון בעניין זה. מהנימוקים כאמור לעיל, ככל שהמשיבים זכאים להפרשי שכר על המדינה כמעסיקה לשלם אותם למשיבים, ואין לשלול את זכאותם לתשלום מהמדינה רק בשל העובדה כי (לטענת המדינה ואיננו מביעים כל עמדה בנוגע לכך) מלוא הכספים הועברו למועצות הדתיות, ואין להטיל על המשיבים לגבות את הכספים מהמועצות הדתיות. לא למותר לציין בהקשר זה כי בידי המדינה כלים ואמצעי גבייה שלא מצויים בידי המשיבים.
    • הטענה כי המשיבים לא התקבלו לעבודה במדינה בהליך של מכרז, לא נחתם חוזה בינם לבין המדינה, והמועצות הדתיות הנפיקו את תלושי השכר וביצעו את ניכויי החובה: יש קושי של ממש בהעלאת טענה זו על ידי המדינה, עת היא כפתה על המועצות הדתיות קבלת המשיבים לעבודה ללא מכרז ושלא על פי ההליכים המקובלים לקליטת עובד במועצה הדתית. מכל מקום, יפים לעניין זה הדברים שנפסקו בעניין עמאר, עליו מסתמכת המדינה:

"...כבר היו דברים מעולם שהמדינה העסיקה עובדים שלא בהתאם לכללים המחייבים ובחינה של בתי הדין העלתה שהתקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין עובדים אלה. ראוי להדגיש בהקשר זה כי העסקה שלא כדין על ידי המדינה אינה שוללת את כוחו של בית הדין לבחון אם התקיימו התנאים המקובלים המצביעים על קיומם של יחסי עובד ומעביד עם המדינה ולהצהיר במקרה המתאים על קיומם של יחסים אלה".

אכן, המועצות הדתיות הן אלה ששילמו את השכר למשיבים, הנפיקו להם תלושי שכר וביצעו את הניכויים משכרם, וזאת נוכח הסדר ההעסקה שהמדינה קבעה. אולם, משעל פי הסממנים המהותיים המדינה היא מעסיקתם של המשיבים, והן פעלו בעניין זה על פי הוראת המדינה, אין בעובדה זו כדי לשלול את היותה של המדינה מעסיקתם במשותףשל המשיבים.

75. אנו סבורים, כי יש לראות במועצות הדתיות ששילמו את שכרם של המשיבים כמעסיקות במשותף עם המדינה. כפי שקבענו לעיל, יש ממש בטענת המועצות הדתיות כי היוו במידה לא מבוטלת "צינור תשלום" לשכרם של המשיבים, וסממנים רבים מצביעים על היותה של המדינה מעסיקה של המשיבים. יחד עם זאת, אנו סבורים כי בנסיבות המקרה, עצם תשלום השכר והנפקת תלוש השכר למשיבים, ובמיוחד עת התביעה היא להפרשי שכר, מצדיקים לראות במועצות הדתיות כמעסיקות במשותף. בהעברת התשלומים מהמדינה למועצות הדתיות הוטלה על המועצות הדתיות חובת נאמנות כלפי המשיבים לשלם להם את מלוא השכר המגיע להם, כאשר על פי הנטען הועברו אליהן מלוא הכספים הנדרשים לכך (וכאמור, איננו קובעים כל ממצא בנדון), ובוודאי שהיה עליהן להעביר למשיבים את מלוא הכספים שהועברו אליהן לצורך תשלום שכרם של המשיבים. לכך יש להוסיף כי עבודת המשיבים נעשתה כחלק מהשירותים הדתיים שעל המועצות הדתיות לספק לתושבי האזור עליהן הן מופקדות (וזאת בהתייחס לרוב המקרים, שכן בחלקם כפי שהבהרנו לעיל ניתנו השירותים באזור גיאוגרפי אחר). על כן יש לראות במועצות הדתיות כמעסיקות במשותף עם המדינה (כל מועצה דתית ביחס למשיב שאת שכרו שילמה בפועל), וחבות עמה יחד ולחוד בהפרשי השכר למשיבים, ככל שמגיעים למשיבים הפרשי שכר.
76. יודגש, בהתאמה לאמור בסעיף 74.2 לעיל, כי עניינו של הליך זה הוא זכויותיהם של המשיבים כעובדים, ולא ההתחשבנות בין המדינה לבין המועצות הדתיות. על כן, ככל שלמועצות הדתיות טענה כי המדינה לא העבירה להן את מלוא הכספים הנדרשים לצורך תשלום השכר לקייסים ולרבנים (וגם בעניין זה איננו מביעים עמדה כלשהי), טענות אלה יתבררו בין המדינה לבין המועצות הדתיות. טענות אלה אינן מעניינם של המשיבים, הזכאים למלוא שכרם מהמדינה ומהמועצות הדתיות יחד ולחוד (כל משיב ביחס למועצה הדתית ששילמה את שכרו), ללא קשר להתחשבנות שבין המדינה לבין המועצות הדתיות.
77. כללו של דבר: על יסוד כל האמור לעיל, אנו מאשרים את קביעתו של בית הדין האזורי כי המדינה והמועצות הדתיות הן מעסיקות במשותף של המשיבים - הקייסים והרבנים שי ומהרט.

נוכח המסקנה אליה הגענו, שלפיה המדינה מעסיקתם במשותף של המשיבים, ועל כן היא חייבת בתשלום שכרם כמעסיקה, אין לנו צורך להידרש לקביעתו של בית הדין האזורי כי יש להטיל על המדינה אחריות לתשלום הפרשי השכר המגיעים למשיבים בעילה של הפרת חובת הפיקוח ולטענות הצדדים בנוגע לקביעה זו.

78. אשר לרב יאסו – כפי שעלה מחומר הראיות, ההתקשרות להעסקתו של הרב יאסו במועצה הדתית גדרה הייתה ביוזמת המועצה הדתית גדרה, עת ראש המועצה מר תנעמי ביקש להעסיקו על מנת שיגשר בין המועצה הדתית גדרה לבין הקייסים ששובצו בגדרה. כמו כן, בתחילת ההתקשרות, עד למועד לא ברור, המועצה הדתית גדרה נשאה בעלות העסקתו. גם סופה של ההתקשרות בין הרב יאסו לבין המועצה הדתית גדרה, בהליך בוררות שהצדדים לו היו הרב והמועצה, מעיד כי המועצה הדתית גדרה הייתה המעסיקה של הרב יאסו. בנסיבות אלה, העובדה שהמדינה נשאה בעלות העסקתו בחלק מתקופת עבודתו אינה מטה את הכף לכך שיש לראות במדינה כמעסיקתו, כפי שנקבע בפסיקתו של בית דין זה במקרים אחרים. על כן, אנו קובעים כי מעסיקתו של הרב יאסו הייתה המועצה הדתית גדרה בלבד.

זכאות המשיבים לתשלום שכר לפי דירוג שכר רבני שכונות

79. כאמור לעיל, נוכח תלונות הקייסים והרבנים מהקהילה האתיופית בנוגע לתשלום שכרם, מינה מר שפיגלר את מר קטן, שכיהן אותה עת בתפקיד ראש אגף בכיר תקצוב, תקינה ובקרה ברשות לשירותי דת "לטפל אחת ולתמיד בכל החישובים הכספיים והזכויות המגיעות לקייסים מתוקף החלטת הממשלה שהייתה קודמת לכך". על פי האמור בתצהירו של מר קטן, והדברים באו לידי ביטוי גם בדבריו בדיון ביום 8.2.2009, הוא לא טיפל בנושא לבדו אלא דנה בכך ועדה.
80. ביום 8.8.2006 נשלח לכל המועצות הדתיות מכתבו של מר קטן, ומפאת חשיבותו נצטט אותו במלואו:

"הרשות הארצית לשירותי דת, בשיתוף עם הרבנות הראשית, אגף הממונה על השכר במשרד האוצר ומשרד המשפטים, קיבלה החלטות לגבי אופן העסקתם של הקייסים והרבנים האתיופים במועצות הדתיות, כפי המפורט להלן:

• חישוב שכר הקייסים:

שכר הקייסים יחושב באופן אחיד לכל הקייסים על בסיס דרוג של רב שכונה עם ותק התחלתי של 5 שנים נכון לשנת 1993, תואר ראשון, ללא תפקיד מיוחד במועצה הדתית, בפנסיה תקציבית.

• חישוב שכר רבני הקהילה האתיופית:

שכר הרבנים האתיופים יחושב לכל רב בנפרד על בסיס נתוניו האישיים בהתאם לדרוג רב שכונה רגיל, ע"פ ההסכמים הקיבוציים והכללים החלים בהקשר לכך (תשלומים נלווים, סוג הפנסיה וכו'),

• כללי:
• בהתאם להחלטות אלה הועברו אליכם ההקצאות המעודכנות לחודשים יולי (כולל הבראה) ואוגוסט (כולל ביגוד). נא להעביר את הכספים לקייסים והרבנים.
• הנחיות נוספות לגבי חישוב השכר רטרואקטיבי ליום המינוי, שינוי הפנסיות מצוברות לתקציביות, כפיפות מנהלית, כספית והלכתית, רישום נישואין וכו', ישלחו בהקדם.
• החלטות אלה באות במקום הנחיות קודמות שהועברו אליכם, ותכולתן היא רטרואקטיבית מיום מינוי הקייס או הרב."

81. המדינה טענה בבית הדין האזורי כי מכתבו של מר קטן צופה פני עתיד לעניין תנאי שכרם של הקייסים והרבנים, והקביעה לגבי תנאי השכר בעבר לא אושרה על ידי הגורמים המוסמכים, ומר קטן לא היה מוסמך להתחייב לעניין התחולה הרטרואקטיבית, המצויה בסמכות הממונה על השכר. לפיכך, משלא ניתן אישור הממונה על השכר להתחייבות בנוגע לעבר היא בטלה, בהתאם לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985. נוכח העובדה שמר קטן לא היה מוסמך ליתן התחייבות בנוגע לעבר, אין תוקף לאותו חלק ממכתבו המתייחס לתחולה הרטרואקטיבית, וזאת על פי הלכת סאי טקס [בג"צ 135/75 סאי – טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ל (1) 673 (25.12.1975)].
82. בית הדין האזורי דחה טענה זו של המדינה, וקבע כי "טיעוני המדינה בנקודה זו התגלו כתרתי דסתרי", והתנהלותה נגועה בחוסר תום לב, כמוסבר להלן.

המדינה אינה חולקת על כך כי משנת 1993 אושרו תקנים עבור הרבנים והקייסים וכי המדינה העבירה כספים למועצות הדתיות על בסיס שכר רבני שכונה. מכאן, אותם כספים שהועברו למועצות הדתיות כבר אושרו ותוקצבו על ידי משרד האוצר בעת העברת הכספים. כעולה מסיכומי המדינה, השינוי היחיד שבוצע בשנת 2006 היה העברת הכספים למועצות הדתיות באופן פרטני לכל קייס ורב, על יסוד תחשיב שנערך על ידי רואה חשבון ששכרה המדינה לשם כך (רו"ח שגב), במקום העברת הכספים כמכלול למועצות הדתיות. נוכח האמור, לא מתעוררת בכלל שאלת סמכותו של מר קטן ליתן התחייבות בעלת תחולה רטרואקטיבית, והשאלה היא אם המועצות הדתיות העבירו הלכה למעשה את הכספים שתוקצבו על ידי המדינה לצורך תשלום שכרם של הקייסים והרבנים במשך השנים.

זאת ועוד. מכל המסמכים שהוגשו לתיק עולה כי בשנים 2005 – 2006 התנהלו דיונים בקשר לתלונותיהם של הקייסים והרבנים, והמדינה באמצעות אורגניה הביעה דעתה שיש לתקן את העוול שנגרם לקייסים ולרבנים ולוודא שהם מקבלים את כל הכספים שתוקצבו על ידי המדינה והועברו למועצות הדתיות. מכתבו של מר שפיגלר מיום 25.12.2005 מאשר כי על פי החלטת הממשלה שכר הקייסים ורבני הקהילה האתיופית מקביל לזה של רבני שכונה ובהתאם לכך תוקצב על ידי המדינה. התנהלות המדינה בהליך, המתנערת מהתחייבויותיה בטענת "מפולפלות" של העדר סמכות מר קטן להתחייבות רטרואקטיבית אינה מתיישבת עם חובת תום הלב וההגינות המוגברת המוטלת על המדינה.

מעבר לכך, לא נדרש אישור שר האוצר על פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, נוכח העובדה כי מתקיימת החלופה הראשונה, שלפיה "השינוי תואם את אשר הוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה", שכן קבוצת העובדים המקבילה לקייסים ולרבני הקהילה היא רבני שכונות. כמו כן, כעולה מכתבו של מר קטן מיום 8.8.2006, האמור במכתבו אושר על ידי אגף הממונה על השכר במשרד האוצר.

בית הדין האזורי הוסיף כי לא הוצגו מסמכים המעידים על קביעה פוזיטיבית של משרד האוצר שלא לשלם את הפרשי השכר רטרואקטיבית לאחר מכתבו של מר קטן, בניגוד להצהרות והתחייבויות המדינה לאורך כל הדרך. יתר על כן. המדינה נמנעה מלזמן לעדות נציג משרד האוצר בעניין תשלום הפרשי השכר רטרואקטיבית, ועובדה זו פועלת לחובתה.

על יסוד כל האמור לעיל, קבע בית הדין האזורי כי המשיבים זכאים לתשלום שכר לפי דירוג רבני שכונות, רטרואקטיבית החל ממועד מינויים/קבלתם לעבודה ואילך, והם זכאים להפרשי שכר ככל שלא שולם להם השכר המלא על בסיס דירוג רבני שכונות.

83. בחינת הודעת הערעור של המדינה מעלה כי בשלב הערעור המדינה אינה חולקת על זכאותם של המשיבים לשכר מקביל לשכרם של רבני שכונות החל ממועד המינוי. ההיפך הוא הנכון. המדינה הצהירה בפתח הערעור כי "המדינה אינה מבקשת לערער על קביעות בית דין קמא באשר לזכותם של הקייסים לקבל תמורה כספית לעבודתם, בהתאם להחלטת הממשלה מס' 477 מיום 24.12.92", עת הובהר כי לגרסתה הקייסים זכאים לשכר רבני שכונות על פי החלטת הממשלה. יתר על כן. בסיכומי התשובה לערעור המועצות האחרות הבהירה המדינה כי יש לדחות את טענתן כי הקייסים אינם זכאים לשכר רבני שכונות, והבהירה כי על פי החלטת הממשלה הקייסים היו זכאים לשכר רבני שכונות; לא ניתן למועצות הדתיות שיקול דעת לעניין שיעור השכר אשר הוטל עליהן לשלם לקייסים; המדינה העבירה למועצות הדתיות את כל הכספים שהתחייבה להעביר בהחלטת הממשלה, ואין כל הצדקה לאי העברת כל הכספים שקיבלו מהמדינה לקייסים; יש לדחות את ניסיונן של המועצות הדתיות להיבנות מהוראות סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985 ולטעון בשמו של הממונה על השכר כי תשלום שכר רבני שכונות היה מנוגד לדין, שכן הוכח כי המדינה העבירה עלות שכר של רבני שכונות עוד לפני מכתבו של מר קטן מיום 8.8.2006.

אשר לרבנים, נקבע במכתבו של מר קטן כי הם זכאים לשכר רבני שכונות בהתאם לנתוניהם האישיים, וגם זאת ממועד המינוי.

(במאמר מוסגר נעיר כי בהקשר לסעיף 29 לחוק יסודות ההתקציב יש לקבל את טענת המדינה שלפיה קביעת בית הדין האזורי שלא נדרש אישור הממונה על השכר כי מדובר בשכר התואם את אשר הוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה אינה יכולה לעמוד, כיוון שרבני שכונות אינם מועסקים בשירות המדינה אלא במועצות הדתיות או ברשויות המקומיות).

84. משקבענו כי המדינה היא מעסיקה של המשיבים (למעט הרב יאסו, שהמועצה הדתית גדרה אינה חולקת על זכאותו לשכר בדירוג של רב שכונה), בין היתר מהטעם שהיא קבעה את תנאי העסקתם של הקייסים והרבנים, ומשהמדינה מודה כי המשיבים זכאים לשכר רבני שכונות, אין לנו צורך להידרש בפירוט לטענות המועצות האחרות כי המשיבים אינם זכאים לשכר מקביל לשכרו של רב שכונה וגם אין עוד רלוונטיות לטענות ביחס לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב. יחד עם זאת נבהיר כי אנו דוחים טענות אלה של המועצות הדתיות. אין לבחון את זכאות הקייסים לשכר רב שכונה על פי הוראות ההסכם הקיבוצי החלות על רבני שכונות, שכן מעמדם וזכויותיהם נגזרים מהחלטת הממשלה, וכמובהר על פי החלטת הממשלה הם זכאים לשכר רבני שכונה. הוא הדין ברבנים שהועסקו במועצות הדתיות על פי החלטת המדינה ומינוי של שר הדתות, ועל פי קביעת המדינה, כעולה גם ממכתבו של מר קטן, זכאים לשכר בדירוג רבני שכונות.
85. יודגש, כי אין בקביעה זו כדי לפגוע במועצות הדתיות, שכן המדינה אישרה כי היה עליה היה לתקצב את עלות העסקת הקייסים והרבנים במלואה. למותר לציין, כי המועצות הדתיות היו חייבות להעביר לקייסים ולרבנים (לאחר ניכוי תשלומי חובה ועלויות מעסיק) את מלוא הכספים שהמדינה העבירה להן לצורך תשלום שכרם של הקייסים והרבנים, ולא היו רשאיות להפחית את שכרם בנימוק שהם אינם זכאים לשכר מקביל לשכרו של רב שכונה מסיבה זו או אחרת. מנגד, ככל שהמדינה לא העבירה למועצות הדתיות את מלוא הכספים הנדרשים לתשלום שכרם של הקייסים והרבנים על בסיס שכרו של רב שכונה, ברור כי החבות לתשלום הפרשי השכר לקייסים ולרבנים מוטלת על המדינה. כמובהר, ההתחשבנות בין המדינה לבין המועצות הדתיות אינה מעניינם של המשיבים ואינה מעניינו של הליך זה, ועליה להיערך בין המדינה לבין המועצות הדתיות בפורום המוסמך והנאות לכך.
86. מעבר לנדרש נוסיף כי טוב עשתה המדינה שחזרה בה מטענתה בבית הדין האזורי כי הקייסים והרבנים אינם זכאים לשכר רבני שכונות ממועד המינוי, שכן מחומר הראיות אכן עולה חד משמעית כי הקייסים והרבנים היו זכאים לשכר על בסיס דירוג רבני שכונות החל ממועד המינוי. כך, במכתב שנשלח למועצה הדתית אשדוד ביום 15.7.1993 (נספח ה(1) לכתב ההגנה של המועצות האחרות), שהוא המכתב הגנרי שנשלח לכל המועצות הדתיות לאחר מינוי הקייסים, נאמר במפורש כי התשלום המועבר למועצה לכיסוי עלות ההעסקה "חושב לפי דירוג של רב שכונות"; מר שפיגלר הצהיר בדיון בועדת הכנסת ביום 31.10.2005 כי "יש החלטת ממשלה משנת 1993, שאמרה בצורה מפורשת שהקייסים שמשרתים את הקהילות האתיופיות באמצעות המועצות הדתיות,יקבלו שכר שזהה לשכר של רב שכונה" (מוצג ת/1 למוצגי המשיבים, ע' 20); במכתב מר שפיגלר מיום 25.12.2005 (דהיינו ממועד קודם למכתבו של מר קטן מיום 8.8.2006) שנשלח אל כל יו"ר/ממונה של המועצות דתיות, הובהר כי "על פי החלטת הממשלה, שכ"ע רבני הקהילה/הקייסים מקביל לזה של רבני השכונות. בהתאם לכך המועצה הדתית מתוקצבת ע"י הרשות הארצית לשירותי דת, ולפיכך עליה להעביר את מלוא השכר המועבר אליה בעבור הרבנים/הקייסים, לידיהם". יודגש, כי גם במכתב זה אין אבחנה בין שכר הקייסים לבין שכר הרבנים, וכולם זכאים לשכר על בסיס דירוג רבני שכונות.
87. בכל הנוגע לרבנים – אברהם שי, מיכאל מהרט ואברהם יאסו – דחה בית הדין האזורי את טענותיהם כי הם זכאים לתוספות שונות (כשוחט, רושם נישואין, מנהל חברה קדישא, רושם נישואין, עורך חופה וקידושין) וכן נדחתה טענת הרב יאסו כי הוא זכאי לשכר על פי דרגת רב אזורי. על קביעות אלה של בית הדין האזורי לא הוגש ערעור, ומובהר כי הרבנים זכאים לשכר בדירוג רבני שכונה, ללא תוספות בגין תפקידים מיוחדים.
88. להשלמת התמונה לעניין השוואה בין המשיבים לבין רבני שכונות נתייחס להסדרי הפנסיה של המשיבים.

מחומר הראיות ומעדותו של מר קטן עולה כי עד חודש יוני 2006 שררה אי בהירות בכל הנוגע לזכויות הפנסיה של הקייסים ושאיריהם. כך, בחלק מהמכתבים שנשלחו על ידי המדינה למועצות הדתות ניתנה הוראה למועצות הדתות להפקיד לפיצויי פיטורים 8.33%, וחלק מהמועצות ביטחו את הקייסים והרבנים בפנסיה צוברת (תצהיר מר קטן, סעיף 34(ט)). לאחר דיוני הוועדה הובהר במפורש כי בכל הנוגע לקייסים, מעולם לא נקבע להם גיל פרישה והם אמורים לקבל שכר עד "לאחר 120". הסיבה לכך היא שביום מינוי הקייסים בהתאם להחלטת הממשלה היו קייסים שכבר במועד זה גילם היה מעל גיל הפרישה, וכאמור המינוי היה "מינוי של כבוד". בכל הנוגע לאלמנה של קייס או שאירים אחרים נקבע כי תשולם לאלמנה קצבה חודשית בשיעור של 40% משכרו של הקייס, השווה ל- 60% מקצבת הגמלה של הקייס לו היה פורש לגמלאות. ככל שהותיר הקייס שאירים נוספים, הקצבה החודשית עשויה לעלות עד כדי 65% משכר הקייס בחייו. בכל הנוגע לרבנים הובהר כי יחולו עליהם כל הכללים וההסדרים החלים על רבני שכונות, לרבות בעניין גיל הפרישה.

89. בית הדין האזורי קבע לעניין הסדרי הפנסיה של המשיבים כך:
    • בכל הנוגע לקייסים - אין לשאלת הזכאות לפנסיה תקציבית משמעות אופרטיבית, נוכח העובדה כי הם זכאים לשכר במשך כל ימי חייהם. באשר לאלמנות הקייסים, על פי הצהרת המדינה משולמת להן קצבה חודשית בשיעור של 40% משכר הקייס בחייו, השקולה כנגד 60% מגמלת של הקייס לו היה פורש לגמלאות בפנסיה תקציבית.
    • בכל הנוגע למשיבים שאינם קייסים אלא רבנים (המשיבים הרב אברהם שי, הרב ראובן טל יאסו, הרב מיכאל מהרט) - הרי שעל פי עמדת המדינה יחולו עליהם הכללים הנוגעים לרבני שכונות. לא הוגשו ראיות מהן ניתן ללמוד אם הרבנים בוטחו בפנסיה תקציבית, אולם הדבר עולה מהעדויות מטעם המועצות הדתיות שבהן הועסקו. גם המדינה אישרה בכתב ההגנה כי יחולו עליהם ההסדרים החלים על רבני שכונות. על כן, למרות שהרבנים לא נבחרו לתפקידם בהליך של מכרז ולא קיבלו כתב מינוי, הם זכאים לפנסיה תקציבית.

בבית הדין האזורי העלתה המדינה טענות שונות בנוגע לזכאות המשיבים לפנסיה תקציבית. אולם, המדינה לא ערערה על פסיקתו של בית הדין האזורי בעניין זכאות כל המשיבים לפנסיה תקציבית. משהמדינה לא ערערה על כך, ובכל מקרה היא מממנת באופן מלא את הגמלאות המגיעות לחלק מהמשיבים ושיגיעו למשיבים בעתיד, אין צורך להידרש לענין זה. למען הסר ספק, מוצהר בזאת כי הקייסים זכאים לשכר למשך כל ימי חייהם, ושאיריהם זכאים לפנסיה תקציבית, והרבנים שי, יאסו ומהרט זכאים לפנסיה תקציבית בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי החל על רבני שכונות.

90. כללו של דבר: על יסוד כל האמור לעיל, אנו קובעים כי הן הקייסים והן הרבנים זכאים לשכר רב שכונה בדירוג רבני שכונות החל ממועד המינוי, ולזכויות פנסיה כמפורט לעיל.

התיישנות

91. כאמור, המשיבים הגישו את תביעתם המקורית לסעד הצהרתי ביום 13.8.2008, ואת התביעה המתוקנת המכומתת ביום 17.4.2011 (ולא בשנת 2013 כנטען על ידי המועצות האחרות), ותבעו הפרשי שכר ממועד המינוי של כל אחד מהם. לטענת המדינה והמועצות הדתיות, תביעתם בהתייחס לתקופה שקדמה לשבע שנים לפני מועד הגשת התביעה המתוקנת התיישנה, ולכל היותר הם זכאים לסעדים רק בעד התקופה שמחודש אוגוסט 2001, שבע שנים לפני הגשת התביעה לסעד הצהרתי. בנוסף לטענת ההתיישנות טענה המדינה כי נגרם לה נזק ראייתי נוכח השתהות המבקשים בהגשת תביעתם, גם מהטעם כי משרד הדתות עבר "טלטלות" בתקופה הרלוונטית, עת פורק בשנת 2003, והוקם מחדש בשנת 2008 כ"משרד לשירותי דת".
92. בית הדין האזורי דחה את טענת ההתיישנות, וקבע כי חל בנסיבות העניין החריג שנקבע בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן- חוק ההתיישנות) – הודאה בקיום זכות. בענייננו, קבע בית הדין האזורי כי במסמכים שונים הייתה הודאה מפורשת בדבר הפגיעה בשכרם של המשיבים ובזכאותם להפרשי שכר שלא שולמו להם, בין אם עקב אי השוואת שכרם לרבני שכונות ובין אם עקב אי העברת מלוא הכספים שהועברו מהמדינה למועצות הדתיות לעניין תשלום שכרם של המשיבים. לעניין זה הפנה בית הדין האזורי למסמכים אלה:
    • מכתב מיום 24.10.1999 של משרד הדתות ליושבי ראש המועצות הדתיות, שלפיו מבדיקות שערך המשרד התברר כי התשלומים להם זכאים הקייסים והרבנים לא ניתנים להם בפועל במלואם. ממכתב זה עולה כי כבר בשנת 1999 היה ידוע למועצות הדתיות והמדינה כי המשיבים לא מקבלים זכויותיהם כנדרש.
    • דבריו של מר שפיגל (שכיהן בתקופה הרלוונטית כראש הרשות לשירותי דת) בדיון בועדת העלייה של הכנסת ביום 31.10.2005, במסגרתו הבהיר כי "יש החלטת ממשלה משנת 1993, שאמרה בצורה מפורשת שהקייסים והרבנים שמשרתים את הקהילות האתיופיות באמצעות המועצות הדתיות יקבלו שכר שזהה לשכר של רב שכונה". כמו כן, באותו דיון הצהיר מר שפיגלר כי כספים שלא הועברו לקייסים ולרבנים יוצאי אתיופיה נלקחו רטרואקטיבית מהמועצות הדתיות החל מיום 1.1.2005 וכי נערכת בדיקה עם משפטנים מה לעשות עם הכספים מהעבר הרחוק.
    • החלטת ועדת העלייה של הכנסת בדיון ביום 18.7.2006 שבה נאמר כי "הרשות לשירותי דת התחייבה בפני הוועדה להמשיך את הבדיקה המקיפה בה החלה בכל המועצות הדתיות ולהחזיר לרבנים והקייסים כל סכום כסף שאמור היה להיות משולם להם ולא שולם גם רטרואקטיבי מאז שנת 1993".
    • מכתבו של מר אריאל קטן ראש אגף בכיר תקצוב, תקינה ובקרה מיום 8.2006 שבו הובהר אופן חישוב שכר הקייסים ושכר רבני הקהילה האתיופית, וכן הובהר כי "החלטות אלה באות במקום הנחיות קודמות שהועברו אליכם, ותכולתן היא רטרואקטיבית מיום מינוי הקייס או הרב."
93. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי במסמכים שפורטו לעיל יש משום הודאה לא רק בדבר הפגיעה בשכרם של הקייסים ורבני הקהילה, אלא גם הודאה בדבר זכאותם להפרשי שכר ממועד המינוי בהתאם לשכר בדירוג רבני שכונות, ולהשבת הסכומים שלא שולמו במלואם מהמועצות הדתיות. הודאות אלה אינן על עובדות המבססות את זכותם הקונקרטית בלבד של המשיבים אלא אף בדבר זכותם לסעד. נוכח האמור, תביעתם של המשיבים על כל מרכיביה לא התיישנה, מאחר ולא חלפו שבע שנים ממועד ההודאה.
94. מעבר לאמור קבע בית הדין האזורי כי בנסיבות המיוחדות של הליך זה חלה על המדינה חובה מוגברת לנהוג בזהירות בהעלאת טענת התיישנות ולשאוף לחשיפת הצדק, ואין זה ראוי שהמדינה עומדת על טענת ההתיישנות, נוכח התנהלותה כלפי המשיבים לאורך כל השנים. יתר על כן. הקייסים ורבני הקהילה בכלל, לרבות חלק מהמשיבים בהליך זה, פנו לגורמים שונים בבקשות לתיקון העוול בנוגע לזכויותיהם, אך לא קיבלו מענה ראוי והולם.
95. המדינה טענה כי היה על בית הדין לקבל את טענת ההתיישנות ולחלופין את הטענה בדבר נזק ראייתי, וזאת על יסוד נימוקים אלה:
    • כבר בשנת 1999 המדינה הודתה בזכותם של הקייסים לקבל את שכרם על יסוד שכר רבני שכונות, ולכן היה עליהם להגיש את תביעתם עד שנת 2006. אין חשיבות לכך שהמדינה המשיכה והודתה בזכותם גם לאחר מכן, משום שמניין תקופת ההתיישנות מתחיל ממועד ההודאה הראשונה. על כן, התביעה בכל הנוגע לזכות להפרשי שכר לתקופה שקדמה לאוגוסט 2001 התיישנה.
    • למדינה נגרם נזק ראייתי ממשי אשר יצר מכשול אמיתי בפני העמדת הגנה ראויה לתקופה שקדמה לשנת 2001. בעיקר בשל השינויים המשמעותיים אשר התרחשו במבנה הארגוני של המשרד לשירותי דת, וכן בשל חלוף הזמן, אין בידי המדינה אפשרות לאתר ראיות בדבר העברות הכספים למועצות הדתיות לפני שנת 2001.
96. המועצות הדתיות טענו כי גם אם צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי יש לדחות את טענת ההתיישנות על יסוד סעיף 9 לחוק ההתיישנות, קביעה זו חלה רק על המדינה שהודתה בזכותם של המשיבים, ואינה חלה על המועצות הדתיות אשר לא הודו בזכויות כלשהן של המשיבים. המועצות האחרות טענו כי היה על בית הדין לקבוע כי התביעה התיישנה גם כי המשיבים לא התייחסו לטענה זו בסיכומי הטענות מטעמם בבית הדין האזורי.
97. המשיבים לא התייחסו בסיכומי הטענות מטעמם לעניין ההתיישנות.
98. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק אנו קובעים כי בסוגיית ההתיישנות יש לדחות את ערעור המדינה ולקבל את ערעורן של המועצות הדתיות. עם זאת, לא כל טעמיו של בית הדין האזורי מקובלים עלינו.
99. קביעתו של בית הדין האזורי מבוססת על הוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, שזו לשונו:

"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לעניין סעיף זה.

בסעיף זה, "הודאה" - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות".

100. בית הדין האזורי סמך את קביעתו בדבר הודאה בזכותם של המשיבים על ארבעה מסמכים. אולם, לדעתנו, חלקם אינו בגדר הודאה בזכות על פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, ולגבי חלקם יש ספק.
     • מכתב מנכ"ל משרד הדתות מיום 24.10.1999: במכתב זה שמופנה ליו"ר המועצות הדתיות מתריע מנכ"ל המשרד כי התשלומים לרבנים ולקייסים במועצה הדתית "לא נעשים במלואם כפי ההוראות וההקצבות על ידי משרדנו", וכן נאמר בו כי ההקצבה החודשית בסך של 6,811 ₪ עבור כל קייס או רב כולל ביגוד והבראה חלק 12 מינואר 1999, וכן צוינו בו פירוט הניכויים המותרים. לטעמנו, אין במכתב זה משום הודאה בזכותם של הקייסים והרבנים לתשלום שכר על בסיס דירוג רבני שכונות ממועד המינוי, שכן הוא אינו כולל התייחסות לעניין הדירוג, וכן אינו מתייחס לשנים שקדמו לשנת 1999, ובוודאי לא לשנים שלאחר שנת 1999. על כן, לטעמנו אין לראות במכתב זה הודאה בזכותם של המשיבים לשכר רבני שכונה מיום המינוי ולהפרשי שכר בין השכר ששולם להם בפועל לבין השכר שהגיע להם.
     • דבריו של מר שפיגלר בדיון בועדת העליה של הכנסת ביום 31.10.2005: על פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, נדרש כי הודאת הנתבע בזכותו של התובע תהיה "בכתב או בפני בית משפט". אכן, בדבריו של מר שפיגלר יש הודאה בזכותם של המשיבים לתשלום שכר על בסיס שכר רב שכונה, אולם אין מדובר בהודאה שניתנה בכתב, אלא בדברים שנאמרו בעל פה במהלך דיון בוועדת העליה בכנסת. בשאלה אם דרישת הכתב בסעיף 9 לחוק ההתיישנות היא ראייתית או מהותית הובעו דעות שונות, והיא טרם הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון [טל חבקין, חוק ההתיישנות, ע' 197 – 198 (2014); להלן - חבקין; וראו גם תא (הרצ')
       27481-11-16 עמי יחזקאל נ' מרדכי שרעבי (18.8.2018)]. נוכח המסקנה כי מכתבו של מר אריאל קטן מהווה הודאה בזכותם של המשיבים, אין לנו צורך להכריע אם דבריו של מר שפיגלר במסגרת הדיון בוועדה הם בגדר "הודאה בזכות".
     • החלטת ועדת העלייה של הכנסת מיום 18.7.2006: הכנסת אינה הנתבעת בהליך, ועל כן החלטתה אינה בגדר הודאה של הנתבע בהליך זה (המדינה והמועצות הדתיות) בזכותם של התובעים (המשיבים). ככל שהקביעה מבוססת על דברי נציגי הרשות לשירותי דת בדיון לפני הוועדה, הרי שפרוטוקול הדיון לא הוגש כראיה, ומכל מקום כאמור ספק אם דברי נציגי הרשות לשירותי דת במסגרת הדיון בוועדה יכולים להיחשב כהודאה בזכות על פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, כמוסבר לעיל לעניין דבריו של מר שפיגלר.
101. מכתבו של מר אריאל קטן מיום 8.8.2006: אנו סבורים כי מכתב זה אכן מהווה הודאה מפורשת בזכותם של המשיבים הן לשכר מקביל לשכר רבני שכונה, והן להפרשי שכר רטרואקטיבית למועד המינוי. בעניין זה נאמר במכתב כך:

"הנחיות נוספות לגבי חישוב השכר רטרואקטיבי ליום המינוי, שינוי הפנסיות מצוברות לתקציביות, כפיפות מנהלית, כספית והלכתית, רישום נישואין וכו', ישלחו בהקדם.

החלטות אלה באות במקום הנחיות קודמות שהועברו אליכם, ותכולתן היא רטרואקטיבית מיום מינוי הקייס או הרב."

(ההדגשה הוספה – ל.ג.)

102. כאמור, בשלב הערעור זנחה המדינה את הטענות שהעלתה בבית הדין האזורי שלפיהן מר קטן לא היה מוסמך להתחייב לתשלום הפרשי שכר רטרואקטיבית, ועל כן אין לנו צורך להידרש לעניין זה. מעבר לנדרש נציין כי על פי עדותו של מר קטן נושא שכרם וזכויותיהם של הקייסים והרבנים מהעדה האתיופית נדון על ידי ועדה בהשתתפות כל הגורמים המוסמכים והוא לא פעל לבדו (עדות מר קטן, ע' 13 ש' 16), ועל פי האמור ברישא למכתב הוא משקף החלטה של הרשות שנתקבלה בשיתוף עם "הרבנות הראשית, אגף הממונה על השכר במשרד האוצר ומשרד המשפטים". משילוב שני אלה עולה כי האמור במכתב קיבל את אישורו של אגף הממונה על השכר, ובכל מקרה הדבר לא נסתר בעדויות מטעם המדינה. האמור במכתב זה גם תואם את דברי נציגי הרשות לשירותי דת בדיוני ועדת העליה של הכנסת, כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 31.10.2005, שבו הצהיר מר שפיגלר כי הרשות פועלת לתיקון העוול שנגרם לקייסים ולרבנים בעבר. האמור במכתב גם תואם את החלטת ועדת העלייה של הכנסת מיום 18.7.2006, ממנה עולה כי הרשות לשירותי דת התחייבה לפעול לתשלום הפרשי השכר המגיעים לקייסים ולרבנים רטרואקטיבית. אמנם, כעולה מעדותו של מר קטן, במועד מאוחר יותר זנחה המדינה את הכוונה לטפל בעניין זה, ולא הוציאה הנחיות כאמור במכתב (עדות מר קטן, ע' 75 ש' 3 – 21), אולם אין בכך כדי לפגוע בתוקף הודאתה בזכותם של המשיבים כאמור במכתבו של מר קטן מיום 8.8.2006. זאת ועוד. לא הוצגה כל ראייה שלפיה נתקבלה החלטה של גורם מוסמך לבטל את ההחלטה האמורה במכתבו של מר קטן.
103. נוסיף, כי מכתבו של מר קטן לא הופנה למשיבים כי אם למועצות הדתיות שהעסיקו אותן, ועשויה להיות לעניין זה משמעות [ראו חבקין, ע' 197 – 198). משלא נטען דבר לעניין זה על ידי המדינה, לא נידרש לעניין זה בהרחבה. עם זאת יודגש כי אין מדובר בתכתובת פנימית לצורך התייעצות וגיבוש עמדה שנדונה בעניין קאסם [ע"ע (ארצי) 28016-10-16 חליל קאסם – עיריית טירה (8.2.2008)], אלא הוראת ביצוע ברורה וחד משמעית שהופנתה למועצות הדתיות, על יסוד החלטת הרשות שנתקבלה, על פני הדברים וכעולה ממכתבו של מר קטן ומכלול חומר הראיות, על ידי הגורמים המוסמכים.
104. בהתייחס לטענתה של המדינה כי מירוץ ההתיישנות החל עם ההודאה הראשונה, מכתב מנכ"ל משרד הדתות בשנת 1999, ועל כן היה על המשיבים להגיש את תביעתם לכל המאוחר בשנת 2006: ראשית, כמוסבר לעיל, אין לראות במכתב מנכ"ל משרד הדתות מיום 24.10.1999 משום הודאת בעל דין. שנית, המדינה לא הציגה שום אסמכתא לטענתה כי במקרה שבו ניתנו הודאות על ידי נתבע במועדים שונים מניין תקופת ההתיישנות מתחיל במועד ההודאה הראשונה ואין נפקות להודאות שניתנו במועדים מאוחרים יותר. נציין, כי בעניין רובאב [ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ פ"ד סה(2) 635 (2012)] ניתנו על ידי הנתבע בהליך מספר רב של הודאות, הראשונות בשנים 1995 ו- 1998, ולא חלה התיישנות על התביעה שהוגשה בשנת 2008, נוכח הודאות שניתנו על ידי הנתבע בהליך במועדים מאוחרים יותר.
105. אכן, יש ממש בטענת המדינה כי נגרם לה נזק ראייתי נוכח חלוף הזמן, במיוחד בהתחשב בשינויים שחלו במשרד הדתות בתקופה הרלוונטית. כפי שיובהר להלן, אנו סבורים כי קביעתו של בית הדין האזורי בעניין נטל ההוכחה אינה נכונה, ונטל ההוכחה בדבר הפרשי השכר המגיעים למשיבים מוטל על המשיבים. לפיכך, במידה רבה, חסר בנתונים יפעל לחובתם של המשיבים שלא יוכלו להוכיח את תביעתם. בכך, יש כדי להקהות את הנזק הראייתי שנגרם למדינה.
106. אשר לערעור המועצות הדתיות – מקובלת עלינו טענתן כי נוכח העובדה שההודאה בזכותם של המשיבים לשכר על בסיס דירוג רבני שכונה רטרואקטיבית מיום המינוי ניתנה על ידי המדינה ולא על ידן, אין לראות במכתבו של מר קטן משום הודאת בעל דין של המועצות הדתיות, ועל כן תביעת המשיבים נגדן בהתייחס לתקופה שקדמה לחודש אוגוסט 2001, שבע שנים לפני הגשת התביעה לפסק דין הצהרתי – התיישנה. נבהיר, כי אנו דוחים את טענת המועצות הדתיות כי המועד הקובע לעניין תקופת ההתיישנות הוא מועד הגשת התביעה המתוקנת, נוכח העובדה שבכתב התביעה המתוקן לא שונתה עילת התביעה ואף לא הוספה עילה חדשה, אלא בוצע כימות כספי של עילת התביעה המקורית [ע"א 728/79 קירור אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' זייד, פ"ד לד(4) 126, 132-131 (1980); רע"א 7488/12 מוחמד דעאס נ' המוסד לביטוח לאומי (17.2.04)].

למען הסר ספק, יודגש, כי קביעתנו שתביעתם של המשיבים כנגד המועצות הדתיות התיישנה היא במישור היחסים שבין המשיבים לבין המועצות הדתיות, ואיננו מביעים עמדה בנוגע להשלכות קביעה זו על ההתחשבנות שבין המדינה לבין המועצות הדתיות [ראו לעניין זה דיני חיובים – חלק כללי (דניאל פרידמן עורך, 1994) בעמ' 155, 231].

פיצוי לפי חוק השוויון

107. בית הדין האזורי קבע כי המשיבים הביאו יותר מראשית ראייה בכל הנוגע לטענת ההפליה וחוסר השוויון בין שכרם לשכר רבני שכונות. המשיבים גם הניחו תשתית ראייתית להפליה כפולה – אי שוויון בשכר הקייסים ורבני הקהילה אל מול שכרם של רבני שכונה אחרים וכן "היעלמותם" של חלק מהכספים שהועברו למועצות הדתיות לצורך תשלום שכרם, אך לא הגיעו במלואם למשיבים. בית הדין האזורי הדגיש כי בהתאם לפסיקה המשיבים לא נדרשו להוכיח כוונה להפלות, ודי בכך שהביאו ראשית ראיה להפליה.
108. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי המשיבים הופלו לרעה גם בדרך קבלתם לעבודה וביחס הכללי כלפיהם – אי הכרה במעמדם הדתי, אי קבלתם כעובדים במועצות הדתיות ודחייתם על ידי המועצות הדתיות. גם המדינה שלכאורה ניסתה למצוא פתרון למצב העגום אליו נקלעו המשיבים, לא אכפה על המועצות הדתות את העסקתם ככל הרבנים האחרים, ובהליך המשפטי אף התנערה ממחויבותה בטענות "מפולפלות" של התיישנות, פרשנות ההתחייבות והסתמכות על סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. על המדינה היה למגר את תופעת האפליה של המשיבים בכלים המצויים בידה כמתקצבת את פעילות המועצות הדתיות ובפיקוח על העברת הכספים המתוקצבים והיא לא עשתה כן.
109. בית הדין האזורי עמד על כך שבעת פסיקת פיצוי על הפרת חוק השוויון יש להביא בחשבון שיקולים עונשיים הרתעתיים על מנת להגשים את תכלית החוק להביא למיגור האפליה על רקע מוצא וכן שיקולים הנוגעים לפגיעה שחוו המשיבים על רקע נסיבותיה של האפליה. בית הדין הבהיר כי בין שיקוליו הביא בחשבון שמדובר בהפרה של סעיף 2 לחוק השוויון וכן את החומרה שיש לייחס לאפליה על רקע השתייכות למוצא, אשר נחשבת לאפליה בעלת אופי משפיל שיש בה פגיעה משמעותית בכבודם של המשיבים כבני אדם. כמו כן הביא בית הדין האזורי בחשבון את העובדה כי מדובר באפליה מתמשכת לאורך שנים, כאשר כל פניותיהם של המשיבים ועל אף כל ההמלצות וההבטחות שניתנו להם, לא הביאו מזור לאפליה הנמשכת עד היום.

על יסוד כל השיקולים כמפורט לעיל פסק בית הדין האזורי כי כל משיב זכאי לפיצוי בסך של 50,000 ₪.

110. המדינה טענה כי חיובה בתשלום פיצוי לפי חוק השוויון מבוסס על הקביעה המוטעית כי היא מעסיקה במשותף של המשיבים, ועל כן יש לבטלה; המדינה לא הפלתה את המשיבים, ובית הדין גם לא קבע כי התנהלותה הייתה מפלה. לכל היותר, המדינה אשמה ברשלנות בפיקוח, אולם לא בהפליה. בסיכומי התשובה הצטרפה המדינה לטענת המועצות הדתיות כי לא היה מקום לפסיקת פיצוי לפי חוק השוויון נוכח העובדה שסעד זה לא נתבע בכתב התביעה.
111. כל המועצות הדתיות טענו כי משלא נתבע בכתב התביעה המכומת פיצוי כספי על הפרת חוק השוויון, ולא שולמה אגרה בגין רכיב תביעה זה, בית הדין לא היה מוסמך לפסוק למשיבים סעד שלא נתבע על ידם. לגופו של עניין טענו המועצות הדתיות כי המשיבים לא הופלו לרעה, כי לא היה מקום לפסוק פיצוי בגין הפליה עת המשיבים לא הוכיחו את הטענה כי שולם להם שכר נמוך מהשכר שהגיע להם, וכי תפקידם אינו דומה לתפקיד של רב שכונה ועל כן לא היו זכאים לשכר של רב שכונה.
112. המשיבים טענו כי המדינה גם יצרה וגם תרמה להפלית המשיבים, החל בכך שלמרות שלרבנים תעודת רב והם הוכשרו לרבנות בישראל הם שובצו כרבנים המשרתים את הקהילה האתיופית בלבד, ובכך הבדילה את המשיבים מרבני שכונה אחרים; המדינה הייתה מודעת היטב ליחס המפלה של המועצות הדתיות כלפי המשיבים, אולם לא פעלה למיגורה, בכך ש"השלימה" עם עמדת המועצות וסירובן לשלב את המשיבים בעבודת המועצות ובמתן שירותי דת, ויצרה מסלול מיוחד עבור המשיבים (דבר שפגע בקהילה כולה); אין להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי בדבר הפליית המשיבים על ידי המועצות הדתיות, שהוכחה כדבעי.

המשיבים הגדירו את הטענה כי "לא נתבע" פיצוי לפי חוק השוויון כטענה טכנית, וטענו כי העילה של הפרת חוק השוויון נתבעה והייתה במרכז התביעה ובסיכומי הטענות; על פי סעיף 10(א) לחוק השוויון לבית הדין סמכות לפסוק פיצוי לפי שיקול דעתו, "בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין"; על פי סעיף 29 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969, וסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984, בית הדין מוסמך ליתן "כל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו"; בנסיבות המזעזעות של הפליה, הפרת הבטחות, וזלזול כלפי הרבנים והקייסים הייתה זו אך חובתו של בית דין לעשות כן.

המשיבים הוסיפו וטענו, על יסוד הנפסק בעניין מחאג'נה [ע"א 69/98 נהאד מחמד אסעד מחאג'נה נ' לביבה מחאג'נה (8.6.2005)] כי בהתקיים תנאים מסוימים "רשאי בית המשפט היושב לדין ליתן סעד שלא התבקש לו מפורשות, אם ראה כי הדבר מתחייב מן הרצון להגיע לתוצאה צודקת, או מתוך צורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת", וכי בענייננו התקיימו התנאים שנקבעו בפסיקה, כמפורט להלן:

• הצדק מחייב את מתן הסעד – אין ספק כי ערכי היסוד של שוויון ומניעת קיפוח, כמו גם ההטעיה והפרת הבטחות כלפי המשיבים מחייבים מתן סעד הרתעתי של פיצוי כפי שנפסק;
• הסעד נובע ישירות מהסעד המבוקש – הסעד העיקרי הוא פסק דין הצהרתי וחיוב בהפרשי שכר עקב ההפליה; הפיצוי בשל הפליה אינו אלא סעד משלים של הסעדים שנתבעו מפורשות.
• כל העובדות הצריכות לסעד בוררו – לא דרושה שום עובדה או טענה נוספת כדי להחליט על הסעד, הנובע ישירות מהדיון בסוגיית הסעדים ההצהרתיים, צווי העשה והפרשי שכר, וההפליה הכרוכה בהם, סוגיות שלא רק "לובנו" במסגרת התיק אלא היו "לב לבו של התיק"; לחלופין, יש לראות את הפיצוי שנפסק כחלק מהסעדים הכספיים וההוצאות שנתבעו מפורשות; בעניינו של הרב שי אף נתבע מפורשות סך של 25,000 ₪ פיצוי בגין נזק לא ממוני. קביעתו של בית הדין האזורי כי הרב שי ויתר על הטענה – מוטעית.

113. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק אנו קובעים כי דין ערעור המדינה והמועצות הדתיות לעניין פסיקת פיצוי על פי חוק השוויון להתקבל, מהטעם שסעד זה לא נתבע בכתב התביעה, ולא התקיימו התנאים שנקבעו בפסיקה לחריגה מהכלל שלפיו אין לפסוק לטובת תובע סעד אותו לא ביקש.
114. בכתב התביעה המתוקן תיארו המשיבים את השתלשלות העניינים בקשר להעסקתם (סעיף 2), ופירטו את החלטת הממשלה ומכתבו של מר קטן והחלטות ועדת העליה של הכנסת, שלפיהם הם זכאים לשכר רב שכונה על פי הוראות ההסכמים הקיבוציים החלים על רבני שכונות. בסעיף 5 לכתב התביעה המתוקן, שכותרתו "הנתבעות הפרו החלטת המדינה, הסכמים קיבוציים ותקשי"ר" טענו המשיבים כי בניגוד להחלטת הממשלה המדינה והמועצות הדתיות לא שילמו להם את שכרם בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים; אם לפני ההחלטה היה ספק לגבי מעמדם של הקייסים והרבנים ממוצא אתיופי, אזי על אחת כמה וכמה ברור כי לאחר ההחלטה הם היו זכאים לתנאי שכר בהתאם לאלה שנקבעו; למרות שממשלת ישראל החליטה לשים קץ לאפליה ממנה סבלה הקהילה האתיופית וקבעה באופן חד משמעי את זכויות הקייסים והרבנים – לא פעלו המועצות הדתיות בהתאם להחלטה, אלא המשיכו לפגוע בתובעים רק מפני שהם ממוצא אתיופי. בתת הסעיף האחרון בסעיף 5 לכתב התביעה המתוקן (סעיף 5.5.) נטען כי "כך הופלו התובעים לעומת עובדים אחרים ובניגוד להחלטה בנוגע לתנאי עבודתם וקידומם בעבודה רק משום שהם ממוצא אתיופי, וזאת בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988". בהמשך (סעיף 6 לכתב התביעה) נטען כי המדינה והמועצות הפרו את חובות המשפט המנהלי, ובהקשר זה נטען כי המדינה והמועצות הדתיות "הפלו את התובעים אך ורק בגלל מוצאם, התנהגות שהיא נוגדת חובת המשפט המנהלי". בסעיף 8 לכתב התביעה המתוקן נטען כי "אשר על כן מתבקש כבוד בית הדין לקבוע כי התובעים זכאים לפנסיה תקציבית ולהפרשי שכר ו/או הפרשי קצבת שאירים בהתאם למפורט להלן", ובהמשך פורט הסכום הנתבע לכל משיב. בסעיף 9 לכתב התביעה שכותרתו "הסעדים המבוקשים" נאמר כך:

"הסעדים המבוקשים 

אשר על כן מתבקש ביה"ד להזמין את הנתבעות לדין ולתת את הסעדים הבאים:

להצהיר כי הנתבעת 9 [המדינה – ל.ג.] הינה המעביד של התובעים או לחילופין כי היא והנתבעות הן המעבידים במשותף ו/או במאוחד של התובעים.

להצהיר כי התובעים זכאים להפרשי שכר המפורטים בסעיף 8 לעיל, כולל הפרשי שכר באופן רטרואקטיבי ועד למועד עדכון משכורות וקצבאות.

לקבוע כי התובעים זכאים לפנסיה תקציבית.

לחייב את הנתבעות בהוצאות משפט לרבות שכ"ט עו"ד".

115. הנה כי כן, הסעדים שנתבעו בכתב התביעה היו סעד הצהרתי כי המדינה היא המעסיק של המשיבים; הפרשי השכר שפורטו בסעיף 8 לכתב התביעה רטרואקטיבית ועד למועד עדכון שכר וקצבאות; סעד הצהרתי בדבר זכאותם של המשיבים לפנסיה תקציבית, ולא נתבע סעד של פיצוי על הפרת חוק השוויון. זאת ועוד. טענת ההפליה אכן הועלתה בכתב התביעה כרקע להשתלשלות העניינים, ונטען כי המשיבים הופלו על רקע מוצאם, ובשל הפליה עקב מוצא לא יושמה החלטת הממשלה. אולם, עילות התביעה שעל יסודן נתבע הסעד היו - הפרת החלטת הממשלה ההסכמים הקיבוציים והתקשי"ר; הפרת חובות המשפט המנהלי; עשיית עושר ולא במשפט והתנהגות בחוסר תום לב.
116. בסיכומי הטענות מטעמם חזרו המשיבים על טענתם כי הופלו על רקע מוצאם, ולמרות החלטת הממשלה לתקן את ההפליה כלפיהם והתחייבות המדינה לתקן את העוול שנגרם להם – הדבר לא נעשה, ובמקום לתקן את העוול גם במסגרת ההליך המשפטי המדינה והמועצות הדתיות מתנהלות בחוסר תום לב ומעלות כל טענה אפשרית כנגד התביעה. בכל הנוגע לזכאות לשכר רב שכונה הסתמכו המשיבים על החלטת הממשלה, אמירות מר שפיגלר בוועדת העליה של הכנסת ומכתבו של מר קטן מיום 8.8.2006. המשיבים הוסיפו וטענו כי -

"כל סיווג אחר של הרבנים והקייסים וכל סירוב להשוות את שכרם לרבני שכונה תהיה אפליה מחמת ארץ מוצאם ודתם ונוגדת את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988. כך גם כל ניסיון לגמד תפקידיהם של הקייסים והרבנים רק משום שאין להם תעודת רב, הוא בגדר אפליה ודעה קדומה. המדינה החליטה להכיר במעמדם של הקייסים שהיו קייסים במועד עלייתם: גם אז ברור היה כי לא היה להם 'תעודת רב'. במולדתם הקייסים ביצעו את התפקיד של הרב, עבודה שהם המשיכו לבצע עם עלייתם ארצה. בדיוק לשם כך הושג ההסדר הבא לידי ביטוי בהחלטת הממשלה: להכיר במעמדם של הקייסים באופן רשמי ולהעניק להם את אותן זכויות - הן לטובת דיני עבודה והן [ל]טובת השוויון".

117. הנה כי כן, גם בסיכומי הטענות מטעם המשיבים נטען באופן כללי כי המשיבים הופלו מחמת מוצא, אולם לא נתבקש סעד על יסוד הפרת הוראות חוק השוויון, והפרשי שכר נתבעו על יסוד החלטת הממשלה. מכל מקום, הן בכתב התביעה והן בסיכומי הטענות לא נתבע סעד של פיצוי לא ממוני על הפרת חוק השוויון.
118. אכן, כפי שטוענים המשיבים, יתכנו נסיבות חריגות שבהן ייפסק לתובע סעד שלא נתבע על ידו. לעניין זה נפסק בע"ע (ארצי) 2808-02-12 ימית סינון וטיפול במים בע"מ  - מלה קביטקה (10.11.2014) כך (הערות השוליים הושמטו): 

כעקרון, בית משפט לא יפסוק לטובת תובע סעד אותו הוא לא ביקש. כלל זה אינו מוחלט ויתכנו מקרים יוצאי דופן "שבית המשפט אף בשלב של ערעור נותן לתובע סעד, שאותו לא ביקש, אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי, אשר נתבקש בכתב התביעה - וזה בדרך של תיקון כתב תביעה, אף בשלב של ערעור ולפעמים אף בלי צורך בתיקון כתב תביעה".

החריגים לכלל שאין פוסקים לתובע סעד שלא נתבע הוצגו על ידי השופטת ארד, כתוארה אז, בענין הרב יוסף מינסקי, כך:

"חריגים לכלל יכול ויתקיימו במקרה בו העובדות הנחוצות לצורך הכרעה באותו סעד הובהרו למעלה מהנחוץ ולא היה טעם להמשיך בהתדיינות בין הצדדים; או במקרה בו נמצא כי הסעד המבוקש נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי שהתבקש בכתב התביעה. חריג זה יכול ויתקיים גם בשלב של ערעור ובלבד שהעובדות הקשורות בו נתבהרו בהליך.

.....

אולם, בכל מקרה, לא יוענק סעד כנגד נתבע, אשר כלפיו לא התבקש כלל מתן הסעד שנפסק, כאשר לא ניתנה לאותו צד הזדמנות להשמיע טיעוניו ולהתייחס לאפשרות כי יוטל עליו חיוב כזה או אחר [..........]."

119. אנו סבורים, כי בענייננו לא נתקיימו הנסיבות החריגות המאפשרות לבית הדין לפסוק סעדים שלא נתבעו בכתב התביעה, וזאת מנימוקים שיפורטו להלן.
120. ראשית, בכל הנוגע להפרשי השכר, המשיבים ביססו את תביעתם על החלטת הממשלה ולא על חוק השוויון. אמנם, המשיבים טענו להפליה ולהפרת חוק השוויון, אולם עילת התביעה הייתה הפרת זכאותם על פי החלטת הממשלה והתחייבויות המדינה, לרבות מכתבו של מר קטן. על כן, אין מדובר רק בפסיקת סעד שלא נתבע, אלא בפסיקת סעד על בסיס עילת תביעה שלא נטענה.
121. שנית, לא ניתנה למדינה ולמועצות הדתיות הזדמנות לטעון לעניין פסיקת פיצוי על פי חוק השוויון, ובהתאם לפסיקה אין להעניק סעד כנגד נתבע מבלי שהתאפשר לו להשמיע את טיעוניו. לפגיעה בזכות הטיעון של המדינה והמועצות הדתיות משמעות מיוחדת במקרה הנדון, שכן כמוסבר להלן נמנעה מהן ההזדמנות להעלות טענת התיישנות.
122. שלישית, לא מן הנמנע כי במועד הגשת תביעתם של המשיבים התביעה לפי חוק השוויון התיישנה. במועד הגשת התביעה - אוגוסט 2008 - תקופת ההתיישנות לתביעה על פי חוק השוויון עמדה על שנים עשר חודשים, ורק בתיקון לחוק, בסעיף 138 לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009 ו–2010), התשס"ט-2009 הוארכה תקופת ההתיישנות לשלוש שנים. כאמור, מחודש אוגוסט 2006 הועברו הכספים לתשלום שכר למשיבים על בסיס פרטני, ותוקנו,לפחות בחלקם הגדול, הליקויים בתשלום שכרם של המשיבים. לפיכך, לא מן הנמנע שתביעתם של המשיבים (או חלקם) לפי חוק השוויון התיישנה במועד הגשתה, אוגוסט 2008. נוכח העובדה שלא ניתנה למדינה ולמועצות הזדמנות לטעון בטרם נפסק הסעד על פי חוק השוויון, נמנעה מהן האפשרות להעלות את טענת ההתיישנות.
123. רביעית, בהתאם לפסיקה, ניתן לפסוק סעד שלא נתבע רק אם "העובדות הנחוצות לצורך הכרעה באותו סעד הובהרו למעלה מהנחוץ ולא היה טעם להמשיך בהתדיינות בין הצדדים". לטענת המועצות הדתיות שולם למשיבים מלוא השכר שהגיע להם ולחלק אף מעבר למה שהגיע להם, ולכן הם לא הופלו לרעה בשכרם. על פי קביעתו של בית הדין האזורי המשיבים לא הוכיחו את תחשיב תביעתם, וודאי לא הוכחו הפרשי השכר שהגיעו למשיבים בעד התקופה של שנה עובר להגשת התביעה. לפיכך, ככל שהפיצוי הלא ממוני נפסק בגין ההפליה שבאה לידי ביטוי באי תשלום מלוא השכר שהגיע למשיבים, הרי שלא הובהרו כל העובדות הנחוצות למתן סעד. זאת, במיוחד בהתחשב בכך שזכאותם של המשיבים להפרשי שכר טרם נבחנה פרטנית. ככל שהפיצוי נפסק בשל ההתנהלות כלפי המשיבים, הרי שהמשיבים לא הניחו תשתית סדורה ומפורטת לעניין זה בכתב התביעה ובתצהיריהם. אכן, מעדותם של חלק מהמשיבים במסגרת החקירה הנגדית, שבית הדין האזורי קבע כי היא מהימנה, עלה כי אותם משיבים סבלו מהפליה ואף הדרה בתקופת עבודתם. אולם, לטעמנו לא ניתן לחייב את המדינה והמועצות הדתיות בתשלום פיצוי לא ממוני לכל המשיבים, מבלי שהתשתית העובדתית הובהרה באופן מלא.
124. כללו של דבר – על יסוד כל האמור לעיל, אנו מקבלים את ערעור המדינה והמועצות הדתיות, ומבטלים את החיוב בתשלום פיצוי על פי חוק השוויון בסך של 50,000 ₪ לכל משיב.

נדגיש, על אף דחיית תביעתם של המשיבים לפיצוי על פי חוק השוויון, כי אכן מחומר הראיות ומקביעותיו של בית הדין האזורי עולה כי המשיבים אכן הופלו מחמת מוצאם בניגוד לחוק השוויון. כך, שורש ההסדר יוצא הדופן של העסקתם נבע מהפליה – סירובן של המועצות הדתיות לקבל אותן לעבודה ולהכיר במעמדם של הקייסים. גם במהלך תקופת עבודתם, על פי עדויות חלק מהמשיבים, הם הודרו למעשה על ידי המועצות הדתיות, שלא סיפקו להם אמצעים לביצוע עבודתם. כמו כן, עולה מהראיות כי הייתה תופעה כללית של אי תשלום השכר שנקבע בהחלטת הממשלה לקייסים ולרבנים מהקהילה האתיופית, ואף כי הדבר טעון בדיקה פרטנית וכמותית, נראה שגם לחלק מהמשיבים לא שולם מלוא השכר שהגיע להם. אין צריך לומר כי בשום אופן אין לקבל הפליה כלפי חברי הקהילה האתיופית ויש לפעול למיגורה בכל האמצעים. אולם, פסיקת פיצוי על פי חוק השוויון במסגרת הליך משפטי חייבת להיעשות בהתאם לדין, לרבות סדרי הדין ודיני הראיות, וכמוסבר בהרחבה לעיל, על יסוד כתבי הטענות והתשתית הראייתית שהונחה לפני בית הדין האזורי לא ניתן היה לפסוק לכל המשיבים פיצוי על הפרת חוק השוויון.

נטל הראייה והסעדים שנפסקו לזכות המשיבים

125. בכל הנוגע לסוגיית נטל ההוכחה קבע בית הדין האזורי כי הנטל להוכיח כי שולם למשיבים מלוא שכרם מוטל על המעסיק הטוען זאת, כיוון שמדובר בטענת "פרעתי". במצב דברים זה, משהמשיבים טוענים כי לא קיבלו את שכרם המלא, ומאידך המדינה והמועצות האזוריות לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהן במסגרת טענת "פרעתי", הרי שטענות המשיבים הוכחו ולא נסתרו על ידי המדינה והמועצות הדתיות.
126. אשר לסעד שיש לפסוק לזכות המשיבים קבע בית הדין האזורי כי התביעה עיקרה בסעד הצהרתי, כאמור בסעיף 9 לכתב התביעה המתוקן, שבו נתבקש בית הדין "להצהיר כי התובעים זכאים להפרשי השכר ... כולל הפרשי שכר באופן רטרואקטיבי ועד למועד עדכון משכורתם וקצבאותיהם". אמנם המשיבים כימתו בסעיף 8 את תביעתם להפרשי שכר, אולם עיקר התביעה הוא לסעד הצהרתי.

בית הדין הוסיף וקבע כי במקרה זה על בית הדין ליתן סעד הצהרתי בלבד, תוך שבית הדין יקבע את העקרונות על פיהם יש לערוך את התחשיב לקביעת הסכומים המגיעים למשיבים. זאת, נוכח מורכבותו של ההליך; הבעייתיות שעולה בו באשר לחישוב הפרשי השכר, תוך שימת דגש כי בטענת "פרעתי" מוטל הנטל על המדינה והמועצות הדתיות; חוות הדעת מטעם המדינה אינה ממצה, והמדינה לא בדקה את השאלה המרכזית – מה שילמו המועצות הדתיות הלכה למעשה למשיבים בהשוואה להעברות הכספיות שבוצעו על ידי המדינה; המדינה לא המציאה נתונים לתקופה שממועד מינוים של המשיבים; חישובי המשיבים היו כלליים ללא פירוט והסבר בדבר הפרמטרים לפיהם חושבו הפרשי השכר הנתבעים.

127. בהמשך לכך, קבע בית הדין האזורי את העקרונות הבאים לעריכת התחשיב:
     • המשיבים זכאים להפרשי שכר רטרואקטיבית החל ממועד המינוי /קבלה לעבודה ואילך.
     • הפרשי השכר יחושבו לפי דירוג שכר רבני שכונות, בהתאם למלוא השכר שהיה על המדינה ו/או המועצות הדתיות לשלם למשיבים.
     • על המדינה לערוך חישוב מחדש של הפרשי השכר להם זכאים המשיבים, על יסוד הקביעות באופן פרטני לגבי כל אחד מהמשיבים.
     • ככל שהצדדים לא יגיעו לתחשיב מוסכם, יוכלו המשיבים לעתור בתביעה כספית לבית הדין ולעתור למינוי מומחה מטעם בית הדין, לבחינת שאלת הפרשי השכר המגיעים להם.
128. הן המדינה והן כל המועצות הדתיות ערערו על קביעות אלה של בית הדין האזורי. לטענתן, הנטל להוכיח את התביעה מוטל על המשיבים ולא על המדינה והמועצות הדתיות; נוכח החלטת בית דין שהורתה למשיבים לכמת את תביעתם, ונוכח העובדה שהגישו כתב תביעה מכומת, תביעתם הייתה לסעד כספי ולא לסעד הצהרתי; תחשיבי המשיבים בתצהיריהם הוכנו על ידי באי כוחם, שלא נחקרו בחקירה נגדית, ולא על ידי המשיבים, ומכל מקום אף אחד מהמשיבים לא יכול היה להסביר את התחשיבים שנערכו. לכן, היה על המשיבים להוכיח את הפרשי השכר המגיעים להם באמצעות הגשת חוות דעת מומחה; משהמשיבים הגישו תביעה לסעדים כספיים, ומשלא הוכיחו המשיבים את שיעור הפרשי השכר המגיעים להם, דין תביעתם להידחות. לא היה מקום למתן סעד הצהרתי, ובוודאי שלא היה מקום לאפשר למשיבים להגיש תביעה חדשה באותה עילה.
129. המדינה טענה כי בכל מקרה לא היה מקום למתן סעד הצהרתי ומתן אפשרות למשיבים להגיש הליך משפטי חדש, וככל שבית הדין קבע שאין לדחות את התביעה יכול היה ליתן פסק דין חלקי ולהורות לצדדים להגיש תחשיבים או למנות מומחה. זאת, מבלי לגרוע מטענתה כי היה עליו להורות למשיבים להגיש תחשיבים וחוות דעת מומחה כבר בשלב ההוכחות; בית הדין לא קבע את העקרונות לעריכת התחשיב; לא היה מקום להטיל על המדינה לערוך תחשיב של הפרשי השכר המגיעים למשיבים, שכן המידע על השכר ששולם למשיבים מצוי בידי המועצות הדתיות ששילמו למשיבים את שכרם ולא בידי המדינה.
130. המשיבים טענו כי בית הדין האזורי קבע שהמשיבים הוכיחו את זכאותם לשכר רבני שכונה, ועם קביעה זו רק נותר לקבוע את ההפרשים המגיעים למשיבים. מדובר בחישוב פשוט ביותר, הדלתה בין השכר של רב שכונה לבין השכר ששולם למשיבים בפועל. המשיבים הגישו את התלושים שהיו ברשותם, ולמועצות בתור מי שהנפיקו את תלושי השכר עבור המשיבים הייתה האפשרות להגיש תלושי המשיבים במקרה שהיה צורך בכך. בכל מקרה, למשיבים אין אפשרות לדעת אם מקור הפער בין השכר ששולם להם לבין השכר שהגיע להם הוא בכך שהמדינה העבירה כספים בחסר או בכך שהמועצות השתמשו בכספים שיועדו לתשלום שכרם של המשיבים לצרכים אחרים. על כן צדק בית הדין האזורי עת פסק שעל המדינה והמועצות האזוריות לשלם למשיבים הפרשי שכר "על פי קביעתו".

נטל ההוכחה:

131. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל חומר התיק, אנו קובעים כי יש לקבל את טענת המדינה והמועצות הדתיות כי נטל ההוכחה מוטל על המשיבים ולא על המועצות הדתיות.
132. ככלל, "המוציא מחברו עליו הראייה", והנטל להוכיח את התביעה מוטל על התובע. חריגים מסוימים לכלל זה נקבעו בחקיקה או בפסיקה, ולפיהם בהתקיים תנאים מסוימים נטל ההוכחה עובר למעסיק. כך, על פי סעיף 7ב לחוק שכר מינימום, התשמ"ז – 1987, על המעסיק להוכיח כי שילם לעובד שכר מינימום אם לא הציג רישום נוכחות המתייחס לעובד בהתאם להוראות החוק, לא נתן לעובד תלוש שכר או לא הציג פנקס שכר על פי על פי סעיף 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 (להלן – חוק הגנת השכר). [ראו לעניין יישום הוראה זו: ע"ע (ארצי) 1160-05-11 אלעד כהן – בוריס יעקובוב (6.6.2013); ע"ע (ארצי) 760/06 באסמה רג'בי – מרוז בע"מ (9.10.2007); בר"ע (ארצי) 257/07 אביגל שירותי כ"א ועבודה בע"מ – דוד רוזנפלד (3.6.2007); בר"ע (ארצי) 2505-05-14 זיטה גנץ – INA ISCHIMJI (4.11.2014)]. בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, שהוסף לחוק במסגרת תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נקבע כי בתביעה לשכר עבודה, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תחול על המעסיק חובת הוכחה כי העובד לא עמד לרשות העבודה בשעות השנויות במחלוקת, ככל שהמעסיק לא הציג רישומי נוכחות שהוא חייב לנהל על פי חוק הגנת השכר [לאופן יישום הוראת סעיף 26ב לחוק הגנת השכר ראו: ע"ע (ארצי) 15546-05-11 בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.2015); ע"ע (ארצי) 24949-09-14 זינאת – אי אס אס אשמורת בע"מ (4.8.2016); ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (29.3.2017); ע"ע (ארצי) 18354-12-16 א.א. חברה לבידוד ולציפויים בע"מ – אלי דואק (18.4.2018)]. קודם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, קבעה הפסיקה כי בתביעה לגמול שנות נוספות, ככל שהמעסיק הפר את החובות הרישומיות, ניתן להגמיש את נטל הראייה המוטל על העובד ובנסיבות מסוימות אף להעביר את הנטל ההוכחה אל המעסיק [ע"ע (ארצי) 10219-12-12 אלעד אטיאס – מ.י.ר. שירותי מזון בע"מ (2.3.2016) והאסמכתאות שם]. בענייננו, משלא חל אחד החריגים שנקבעו בחוק או בפסיקה, נטל ההוכחה חל על המשיבים. כך, משניתנה החלטה המחייבת את המשיבים לכמת את תביעתם, בהסכמת המשיבים ועל פי הודעתם, ומשתביעתם של המשיבים היא להפרשי שכר, המשיבים היו צריכים להוכיח את סכום השכר שהגיע להם בכל חודש, את סכום השכר ששולם להם בפועל בכל חודש, ואת סכום ההפרש בין שני סכומים אלה המגיע להם בעד כל חודש.
133. כאמור, בית הדין האזורי קבע כי משהמשיבים טענו שלא קיבלו את השכר המלא שהגיע להם, מוטל על המדינה ועל המועצות הדתיות הנטל להוכיח כי שילמו למשיבים את מלוא שכרם, שכן משטוען המעסיק כי שילם את שכרו של העובד מועבר אליו נטל ההוכחה, וזאת כ"טענת פרעתי" או כטענת "הודאה והדחה". אין בידינו לקבל קביעה זו. אכן, נקבע בפסיקה כי "טענת המעביד כי שילם לעובד שכר ותשלומים אחרים שהגיעו לו בקשר לעבודתו או לסיום עבודתו היא במהותה טענת "פרעתי" והנטל להוכיח אותה מוטל על המעביד" [דב"ע (ארצי) נד/188 – 3 חליל אחסן מוחסן – מרכז מוסדות זוועהיל (27.10.1992); וראו גם ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) – נגרית שירן בע"מ (18.3.2013)]. אולם, פסיקה זו חלה בנסיבות שבהן אין מחלוקת בין העובד לבין המעסיק בדבר שיעור השכר שהגיע לעובד, והמחלוקת היחידה היא אם השכר שולם לעובד בפועל. במקרים אלה, בנסיבות שבהן מודה המעסיק כי העובד היה זכאי לסכום השכר שנתבע, וטענתו היחידה היא כי שילם לעובד את מלוא השכר, אכן מדובר ב"הודאה והדחה" ועל המעסיק להוכיח כי שילם בפועל את השכר שהגיע לעובד, שאינו שנוי במחלוקת. שונים הם פני הדברים עת המעסיק חולק על שיעור השכר הנתבע על ידי העובד וטוען כי השכר שהגיע לעובד שולם במלואו. בנסיבות כאלה, אין תחולה לטענת "הודאה והדחה", כפי שנפסק בעניין גרין:

טענת "הודעה והדחה" הינה טענה בה הנתבע מודה בכל העובדות המהותיות לעילת התביעה, אך מוסיף טענות עובדתיות נוספות שבגינן אין התובע, לטענתו, זכאי לסעד המבוקש. אולם, די אם אחת העובדות המקימות את עילת התביעה הוכחשה על ידי הנתבע, כדי שלא יחשב הדבר להודאה והדחה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 320-321).

ע"ע (ארצי) 299/03 חנן גרין – מילאון בע"מ (26.12.2005).

בענייננו, כמובהר, טענת המשיבים היא לפער בין השכר ששולם להם לבין השכר שהגיע להם, טענה שהוכחשה על ידי המדינה והמועצות הדתיות, עת חלקן אף טענו כי שולם למשיבים שהועסקו על ידן שכר מעבר למגיע להם. זאת ועוד. הרבנים שי, מהרט ויאסו אף טענו לזכאות לתוספות שכר שונות, וטענותיהם נדחו על ידי בית הדין האזורי. בנסיבות אלה, שבהן קיימת מחלוקת על שיעור השכר שהגיע למשיבים והאם קיים פער בין השכר ששולם למשיבים לבין השכר שהגיע להם, מוטל על המשיבים הנטל להוכיח את תביעתם.

הסעד הראוי:

134. בית הדין האזורי קבע במפורש כי המשיבים לא הוכיחו את תביעתם, נוכח העובדה ש"חישובי התובעים הינם כלליים, ללא פירוט והסבר בדבר הפרמטרים לפיהם חושבו הפרשי השכר הנתבעים". מעבר לכך שאין לפנינו ערעור על קביעה זו, הרי שעיון בתחשיבים שהציגו המשיבים מעלה כי אכן אין בהם כדי להוכיח את תביעתם. לפיכך, עלינו לדון בשאלה – מה התוצאה המתחייבת מכך שהמשיבים לא הוכיחו את תביעתם.
135. כאמור, המשיבים הגישו תחילה תביעה לפסק דין הצהרתי, אולם נוכח בקשת המועצות הדתיות לסילוק על הסף של התביעה בשל העדר כימות, נקבע בהחלטת בית דין האזורי מיום 8.4.2010 כי הם יגישו כתב תביעה מכומת, ובהמשך לכך הוגש כתב תביעה מתוקן, שבו כומתה התביעה, ופורט הסכום המגיע לכל משיב. בנסיבות אלה, לא ניתן "להחזיר את הגלגל אחורה" לתביעה המקורית שאכן הייתה לסעד הצהרתי, שכן יש להכריע בהליך על יסוד כתב התביעה המתוקן. לפיכך, אין לקבל את קביעתו של בית הדין האזורי כי התביעה בעיקרה היתה לסעד הצהרתי, וכי זה הסעד שיש להעניק בנסיבות העניין.

במאמר מוסגר נציין כי ספק בעינינו אם נכון היה לחייב את המשיבים לכמת את תביעתם, בנסיבות שבהן הייתה מחלוקת על הנתונים הבסיסיים לחישוב שכר המשיבים, דהיינו זכאותם לשכר על בסיס דירוג רבני שכונות, ואם לא היה מקום לקבוע כי בנסיבות אלה יש להחיל את החריג המאפשר פיצול הדיון, כך שתחילה ייקבע אם המשיבים זכאים לשכר על בסיס דירוג רבני שכונות [ראו בעניין זה ד"ר יצחק לובוצקי, סדר הדין במשפט העבודה, (2016), פרק 20 ע' 8 – 11].

מה התוצאה המתחייבת מכך שהמשיבים לא הוכיחו את סכום התביעה? ככלל, עת תובע הגיש תביעה כספית ולא הוכיח את תביעתו, דין תביעתו להידחות. אולם, דחיית התביעה אינה התוצאה היחידה האפשרית, ועומדות לפני בית הדין גם דרכים אחרות. לעניין זה נפסק בענין רשת הגנים [ע"ע (ארצי) 8582-02-13 רשת הגנים של אגודת ישראל – שמחה בוסי ואח' (13.10.2016)] בנסיבות שבהן הוכחה התביעה אולם לא הוכח כימות התביעה כי - 

"... ככל שהעובד הוכיח את תביעתו, דהיינו הוכיח למשל כי הוא זכאי להפרשי שכר או לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות, וכן הגיש תחשיב, אך בית הדין מוצא כי נפל פגם כזה או אחר בתחשיב, כך שלא ניתן לפסוק על פיו את הסכום המגיע לעובד - תוצאת הדברים אינה דחיית התביעה. במקרה כזה, יבחן בית הדין אם הוא יכול לקבוע בעצמו את הסכום המגיע לעובד על יסוד הראיות שבפניו. ככל שבית הדין אינו יכול לקבוע בעצמו את הסכום על יסוד הראיות שבפניו, עומדות לפניו מספר דרכים: בית הדין יכול להורות לצדדים להכין תחשיבים על יסוד עקרונות שקבע, וככל שאין הסכמה ביניהם להכריע בין התחשיבים של הצדדים; בית הדין יכול למנות חשב שכר שיכריע בדבר הסכום המגיע לעובד, בין מראש, ללא שהצדדים יתבקשו להכין תחשיבים בעצמם, ובין בדיעבד, ככל שהצדדים לא הגיעו להסכמה והגישו תחשיבים שונים, הטעונים בחינה על ידי חשב שכר. בהתחשב בעובדה שבית הדין אינו קשור בדיני הראיות, הדרך בה יפעל נתונה לשיקול דעתו על  פי מכלול נסיבות המקרה [ראו לעניין זה ע"ע (ארצי) 188/06  סמי בוג'ו – קל בניין בע"מ (28.1.2010)].

136. אנו סבורים, כי במקרה הנדון, אין מקום לדחות את תביעתם של המשיבים, אלא יש להחזיר את עניינם לבית הדין האזורי על מנת לברר את סכום הפרשי השכר המגיע להם, וזאת מנימוקים אלה:

ראשית, בחומר הראיות יש אינדיקציות לכך שבעבר לא שולם למשיבים מלוא השכר שלו היו זכאים. בעניין זה, יש מסמכים ואמירות של המדינה מזמן אמת שמהם עולה כי לא שולם למשיבים מלוא השכר המגיע להם והמדינה מודעת לכך [ראו למשל: מכתב מנכ"ל משרד הדתות מיום 24.10.1999; דברי מר שפיגלר בדיון בוועדת הקליטה של הכנסת ביום 31.10.2005; מכתב מר שפיגלר מיום 25.12.2005]. לא בכדי מינה מר שפיגלר את מר קטן על מנת "לעשות סדר" בעניין תשלום שכר הקייסים והרבנים בני הקהילה האתיופית, והמדינה שינתה את שיטת העברת הכספים למועצות הדתיות, כך שהחל משנת 2006 העברת הכספים נעשית על יסוד תחשיב פרטני ולא על פי תחשיב גלובלי לכל הקייסים והרבנים. עוד יש לציין כי גם בחוות דעתה של רו"ח נאורי יש אינדיקציה לכך שחלק מהמשיבים זכאים להפרשי שכר, ובסכום משמעותי, וזאת רק לשנים 2001 עד 2008, שכן התקופה הקודמת לשנת 2001 לא נבדקה. גם אם בשלב זה לא ניתן לקבוע ממצאים בנוגע לתוקף חוות הדעת ומהימנותה, יש לה משקל בהכרעה אם לדחות את תביעתם של המשיבים.

שנית, אין להתעלם מכך שיסודו של התשלום בחסר למשיבים נובע, לפחות בחלקו, מהפליה על רקע מוצאם. כך, מלכתחילה נדרש לערוך הסדר ייחודי להעסקתם, נוכח סירובו של הממסד הדתי להכיר במעמדם ההלכתי, ונוכח סירוב המועצות הדתיות להעסיקם כעובדים מן המנין. הסדר ייחודי זה, בשילוב עם החלטתה של המדינה שלא להעסיק את הקייסים והרבנים במישרין אלא באמצעות המועצות הדתיות, גרם לכך שהסדר השכר של המשיבים היה מורכב ומסורבל, כך שהכספים שיועדו לתשלום שכרם הועברו למועצות הדתיות, וכאמור יש אינדיקציות לכך שלא כל הכספים שיועדו לתשלום שכרם של המשיבים שולמו להם. עוד יש לציין, כי מדברי מר קטן בדיון בוועדת העליה מיום 31.10.2005 עולה שחלק מהפער בין השכר שהגיע לקייסים ולרבנים האתיופים לבין השכר ששולם להם בפועל נבע גם מהעברת כספים בחסר על ידי המדינה (ע' 20 – 23 לפרוטוקול).

שלישית, אין להתעלם מכך שממכתבים ומאמירות של בעלי תפקידים שונים במדינה, עולה כי המדינה הייתה מודעת לכך שלא משולם לקייסים ולרבנים האתיופים מלוא השכר המגיע להם, וכי לא כל הכספים הייעודיים לתשלום שכרם שהמדינה מעבירה למועצות הדתיות מועברים אליהם. יתר על כן. המדינה אף התחייבה בדיונים בועדת העליה של הכנסת לפעול "לתיקון כל העוולות שהיו מנת חלקם של האתיופים שמשרתים במועצות הדתיות או במועצות הדתיות האזוריות", והצהירה כי "מועצות דתיות שלא העבירו כסף לקייסים – הכסף נלקח מהן רטרואקטיבית, נכון להרגע מה- 1.1.05, ואנחנו פועלים עם המשפטנים מה עושים עם כספים מהעבר הרחוק" (דברי מר שפיגלר בוועדת העליה של הכנסת ביום 31.10.2005). כמו כן, כעולה ממכתבו של יו"ר ועדת העליה של הכנסת מיום 18.7.2006 (נספח ג' לכתב התביעה) הרשות לשירותי דת התחייבה "להמשיך את הבדיקה המקיפה בה החלה בכל המועצות הדתיות ולהחזיר לרבנים והקייסים כל סכום כסף שאמור היה להיות משולם להם ולא שולם גם רטרואקטיבית מאז שנת 1993". על פי מכתבו של מר קטן מיום 8.8.2006 היו אמורות להינתן הנחיות לעניין חישוב השכר רטרואקטיבית. אולם, במועד מאוחר יותר נסוגה המדינה והחליטה שלא לטפל בהשבת הכספים שהגיעו למשיבים בגין העבר, ולהתמקד רק בהבטחת תשלום שכרם המלא משנת 2006 ואילך.

רביעית, אין להתעלם מהחובות מתחום המשפט המנהלי המוטלות על המדינה הן בכובעה כרגולטור והן בכובעה כמעסיק [ע"ע (ארצי) 360/99 מדינת ישראל – אהרן כהן, פד"ע לח, 1 (2002); ע"ע (ארצי ) 14039-07-11 חנה סולטני - מדינת ישראל, משרד החינוך (19.12.2013)], ובכלל זאת חובתה לפעול בסבירות, בתום לב ובהגינות. אנו סבורים, כי התנערות המדינה ממחויבותה ומהתחייבותה לפעול להשבת הכספים שהגיעו לקייסים ולרבנים בני הקהילה האתיופית אינה עולה בקנה אחד עם החובות  המנהליות החלות עליה.

למען הסר ספק מובהר כי אין באמור לעיל כדי לקבוע כי המדינה העבירה למועצה דתית זו או אחרת מבעלות הדין בהליך זה כספים בחסר, או כי מועצה דתית זו או אחרת לא העבירה למשיבים את מלוא כספים שהועברו אליה מהמדינה ויועדו לתשלום שכרם של המשיבים או כי משיב זה או אחר זכאי להפרשי שכר. אולם, נוכח האינדיקציות העולות מחומר הראיות וכן מחוות דעתה של רו"ח נאורי לתשלום שכר בחסר לפחות לחלק מהמשיבים, אנו סבורים כי אין מקום לדחות את תביעתם של המשיבים בשל העובדה שלא הוכיחו את תחשיב הפרשי השכר, אלא יש להחזיר את עניינם לבית הדין האזורי לבירור אם הם זכאים להפרשי שכר בגין העבר וסכום הפרשי השכר המגיע להם.

לאור האמור, אנו קובעים כי עניינם של המשיבים יוחזר לבית הדין האזורי, וזאת לצורך בירור אם מגיעים להם או לחלקם הפרשי שכר ואם כן - מה שיעורם. לאחר שמיעת עמדות הצדדים, יקבע בית הדין האזורי את אופן ההכרעה במחלוקת זו.

הוצאות משפט

137. בהתחשב במורכבות ההליך והתמשכותו, כמו גם התנהלות המדינה שלא פעלה לתיקון העוול שנגרם למשיבים, וכן בצורך להביא לידי ביטוי מורת רוח מהתנהלות המדינה והמועצות הדתיות, חויבו המדינה והמועצות הדתיות, יחד ולחוד, לשלם למשיבים הוצאות משפט בסך של 75,000 ₪.
138. לא מצאנו מקום להתערב בשיעור ההוצאות שפסק בית הדין האזורי. מעבר לכך שתביעם של המשיבים התקבלה, אכן היה מקום לקחת בחשבון את התנהלות המדינה, אשר התנערה ממחויבותה והתחייבותה לדאוג כי ישולם למשיבים שכרם המלא. כמו כן, העלתה המדינה בבית הדין האזורי טענות רבות שלא היו מקום להעלותן, ולא בכדי חזרה בה המדינה מטענות אלה בשלב הערעור. אשר למועצות הדתיות, אנו סבורים כי היה מקום לחייב גם אותן בהוצאות נוכח קבלת התביעה נגדן. מעבר לכך שהתביעה נגדן התקבלה, נתקבלה גם גרסת המשיבים על התנהלות לא ראויה כלפיהם, שבאה לידי ביטוי בהדרתם ובאי מתן אמצעים (חדר במועצה הדתית, תקציבים) לבצע את עבודתם. לאמור נוסיף כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בקביעת שיעור ההוצאות שפסק בית הדין האזורי, אשר יריעת ההתדיינות ואופן התנהלות הצדדים במהלכה פרושים לפניו.
139. אשר על כן, ערעור המדינה והמועצות הדתיות בעניין הוצאות משפט נדחה.

סוף דבר

140. ערעור המדינה והמועצות הדתיות (למעט המועצה הדתית גדרה) על הקביעה כי היו מעסיקות במשותף של המשיבים – נדחה. אנו קובעים כי המדינה והמועצות הדתיות היו מעסיקות במשותף (כל אחת מהמועצות ביחס למשיב או המשיבים שאת שכרם שילמה), וחבות כלפי המשיבים יחד ולחוד (החבות יחד ולחוד היא של המדינה וכל אחת מהמועצות כלפי המשיב או המשיבים שאת שכרם שילמה אותה מועצה). זאת, למעט בעניינו של הרב יאסו, שמעסיקתו הייתה מועצה דתית גדרה לבדה.
141. ערעור המועצות הדתיות כי המשיבים היו זכאים לשכר בדירוג רב שכונה – נדחה, ואנו קובעים כי המשיבים היו זכאים לשכר המקביל לשכר רב שכונה, על פי האמור במכתבו של מר קטן מיום 8.8.2006.
142. ערעור המדינה בעניין התיישנות התביעה נדחה, נוכח קיומה של הודאת בעל דין על פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות. ערעור המועצות הדתיות בעניין התיישנות התביעה לתקופה שעד אוגוסט 2001 - מתקבל. האמור הוא במישור היחסים שבין המשיבים לבין המדינה והמועצות הדתיות, ואיננו מביעים עמדה לעניין מישור היחסים שבין המדינה לבין המועצות הדתיות.
143. ערעור המדינה והמועצות הדתיות על פסיקת פיצוי לא ממוני על הפרת חוק השוויון – מתקבל, ומבוטל חיוב המדינה והמועצות הדתיות בתשלום הפיצוי.
144. ערעור המדינה והמועצות הדתיות לעניין נטל ההוכחה מתקבל. עניינם של המשיבים יוחזר לבית הדין האזורי לצורך בירור הפרשי השכר המגיעים להם, ככל שמגיעים, כאמור בסעיף 136 לעיל.
145. ערעור המדינה והמועצות הדתיות לעניין הוצאות משפט – נדחה.
146. ולסיום, בטרם חתימה: כפי העולה מפסק הדין, לאורך כל הדרך היו קשיים, ואף כשלים, בהתנהלות המדינה והמועצות הדתיות כלפי הקייסים ורבנים בני הקהילה האתיופית. כך, שורשו של ההליך בהפליה מחמת מוצא, עת נדרש הסדר מיוחד להעסקתם נוכח סירובו של הממסד הדתי להכיר במעמדם ההלכתי ונוכח סירוב המועצות הדתיות להעסיקם כעובדים מן המניין; יש אינדיקציות לכך שבעבר לא שולם לפחות לחלק מהמשיבים מלוא השכר שלו היו זכאים, במיוחד בתקופה שקדמה לשנת 2006; למרות שהמדינה הייתה מודעת לכך שלא משולם לקייסים ולרבנים מהקהילה האתיופית מלוא השכר המגיע להם, והיא פעלה לתיקון המצב משנת 2006 ואילך, לא ננקטו צעדים לתיקון הליקויים שנפלו בתשלום שכרם של הקייסים והרבנים בעבר. למרבה הצער, במהלך ההתדיינות בהליך לא עלה בידינו להביא את הצדדים להסדר מוסכם. עתה, משהוכרעו השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, נוכח כל האמור לעיל,  וגם בהתחשב בגילם של הקייסים ושאיריהם ובהתמשכות ההליכים עד כה, ובקושי הצפוי באיתור נתונים לתקופה הקודמת לשנת 2001 אשר עלול להאריך את ההתדיינות, שאנו סבורים כי מן הראוי שתימצא בהקדם דרך לסיים את ההליך בהסדר מוסכם ומכובד, ולמנוע התדיינות נוספת ארוכה ומתישה לכל הצדדים.
147. אשר להוצאות בערעור: נוכח החזרת ההליך לבית הדין האזורי להמשך בירור, אנו קובעים כי בית הדין האזורי יפסוק הוצאות בסוף ההליך, בשים לב למכלול נסיבות העניין, לרבות התנהלות הצדדים בהתדיינות והליך זה.

ניתן היום, ז' אייר תש"פ (01 מאי 2020), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.