ירושלמי נ' תל

1.תביעה ותביעה שכנגד שעניינן טענות להפרות הסכם מכר דירה.

2.ביום 15.9.2016 נכרת בין מר דן ירושלמי (להלן – התובע) לבין בני הזוג שון ורות תל (להלן – הנתבעים) הסכם שעל-פיו רכש התובע מן הנתבעים דירת גג בבניין בתל-אביב-יפו תמורת 5,000,000 ש"ח.

3.התביעה הראשית עוסקת במספר נושאים, כדלקמן: ראשית, התובע טוען כי בדירה התגלו חריגות בנייה בניגוד להצהרות ומצגי הנתבעים בדבר העדרן של חריגות שכאלו. שנית, התובע טוען כי הנתבעים לא המציאו לידיו במועד וכמתחייב את המסמכים הנדרשים לרישום זכויותיו בדירה, לרבות לצורך רישום הערת אזהרה. שלישית, התובע טוען כי בדירה התגלו נזילות ובעיות איטום.

התובע טוען כי הוא זכאי לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר בסך 500,000 ש"ח, וזאת בגין נושא חריגות הבנייה ומסירת המסמכים. כן טוען התובע שבשל חריגות הבנייה נגרם לו נזק בסך 1,027,217 ש"ח, וכי בשל נושא הנזילות והאיטום נגרם לו נזק בסך 200,000 ש"ח. יצוין שסכום הנזק הנוגע לנושא הנזילות והאיטום ננקב בכתב התביעה באופן "מוערך", וללא שהוא פורט או נתמך במסמך כלשהו. כן נתבע צו עשה לגבי מסירת המסמכים על-פי ההסכם, שמאז הגשת התביעה הדיון בו התייתר. סכום התביעה הוא 1,227,217 ש"ח, שהוא הסיכום של הנזק הנטען לגבי חריגות הבנייה והנזק הנטען לגבי נושא הנזילות והאיטום. סכום הפיצוי המוסכם לא כומת בכתב התביעה באופן מצטבר.

4.בתביעה שכנגד נטען על-ידי הנתבעים (הם התובעים שכנגד) כי התובע (הוא הנתבע שכנגד) חב כלפיהם בפיצוי המוסכם. זאת לטענתם, ראשית, בגין עיכוב העברת כספי התמורה מהנאמנות לידיהם; ושנית, שכן התובע תפס חזקה בדירה וביצע בה שיפוצים מאסיביים עובר לחתימת ההסכם ובניגוד להוראותיו. סכום התביעה שכנגד הוא 500,000 ש"ח, כשיעור הפיצוי המוסכם.

בירור ההליך

5.הבקשות לסעד זמני: ביום 15.1.2018 הוגשה התביעה הראשית. ביום 24.1.2018 הגיש התובע בקשה דחופה לסעד זמני, להורות על רישום הערת אזהרה לטובתו לגבי הדירה. בבקשה נטען, בין היתר, שהנתבעים לא מסרו לידיו את המסמכים הנדרשים לרישום הערת האזהרה. כן נטען כי בעת כריתת הסכם המכר, רישום הבית המשותף ורישום זכויות הנתבעים בדירה טרם הושלם, ועל כן לא ניתן היה לבצע כל פעולת רישום לגבי הדירה בלשכת רישום המקרקעין עד להשלמת הליכים אלו. משכך, כך נטען, בהסכם המכר גם לא הופיע מספר תת-החלקה של הדירה. אולם נטען שגם לאחר הסדרת רישום זכויות הנתבעים בדירה, שנעשתה ביום 18.4.2017, נמנעו הנתבעים מלמסור את המסמכים הדרושים לידי התובע. לפי הנטען, מסמכים שונים נמסרו לתובע ביום 23.7.2017, אולם כשהתובע ניגש ללשכת רישום המקרקעין לרשום את הערת האזהרה, נמסר לו שיש פגמים בייפוי הכוח וכן חסר בציון מספר תת-החלקה. ביום 25.1.2018 הגיש התובע בקשה לתיקון הסעד הזמני המבוקש, כך שיינתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים בין היתר לבצע דיספוזיציה בנכס. בו ביום ניתן צו מניעה ארעי בנושא ונקבע שהצו יירשם במרשם המקרקעין (כב' השופט י' שקד).

ביום 1.2.2018 הגישו הנתבעים את תשובתם לבקשה לסעד הזמני, שבה הודיעו שאינם מתנגדים לצו המניעה המבוקש. זאת לדבריהם מאחר שהם ממילא אינם מתכוונים לבצע כל דיספוזיציה בדירה. הנתבעים הוסיפו שהם פעלו רבות לסייע ברישום זכויות התובע בדירה, אולם התובע הוא שמתחמק מפניותיהם ונמנע מלאשר את נוסח המסמכים שנשלחו אליו. הנתבעים הוסיפו שבא-כוח התובע החתים בעצמו את הנתבעים על המסמכים הרלוונטיים במקום מגוריהם בחו"ל. כן הוסיפו הנתבעים שבא-כוח התובע שחרר את כספי התמורה מהנאמנות לידי הנתבעים, וחזקה שעשה כן לאחר קבלת כל המסמכים הנדרשים. לאור עמדת הנתבעים ניתן צו זמני כפי שהתבקש (החלטה מיום 1.2.2018).

ביום 9.5.2018 הגיש התובע בקשה נוספת להורות לנתבעים להמציא לידיו יפוי כוח בלתי חוזר מקורי לרישום זכויותיו בדירה, וכן ליתן צו המאפשר רישום הערת אזהרה חלף צו המניעה. ביום 16.5.2018 הודיע התובע כי הנתבעים מסרו לידיו את יפוי הכוח שהתבקש, כך שחלק זה בבקשתו התייתר. הנתבעים השיבו באותו יום כי התובע יכול היה לפנות אליהם בנושא מבלי צורך בפניה לבית המשפט, והוסיפו שאינם מתנגדים לרישום הערת אזהרה על הנכס לטובת התובע כפי שמעולם לא התנגדו לכך בעבר. בהחלטה מיום 17.5.2018 ניתנה הוראה שלפיה אין בצו המניעה כדי למנוע את רישום הערת האזהרה המבוקשת.

לסיכום עניין זה ניתן לומר כי ההתרשמות מהבקשות שהגיש התובע ומתשובות הנתבעים היא שהנתבעים לא התנגדו לבקשות, הודיעו שממילא אין בכוונתם לעשות כל עסקה נוגדת בדירה, וניכר מעמדתם שהם משתפים פעולה עם רצון התובע לקבל מסמכים מתוקנים לשם הסדרת הנושא.

6.ההסדר הדיוני: בקדם המשפט מיום 3.10.2018 הגיעו בעלי הדין לכדי הסדר דיוני, שלפיו ימונה מומחה מטעם בית המשפט על מנת להכריע בין חווֹת-הדעת השמאיות שהגישו בעלי הדין. מדובר בחווֹת-דעת מומחה שהוגשו על-ידי בעלי הדין בנושא הטענות לחריגות הבניה. כן הוסכם שלאחר הגשת חוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט, יינתן פסק-דין בתביעה ובתביעה שכנגד על בסיס חקירת המומחה (ושליחת שאלות הבהרה) והשמעת סיכומים. בנוסף הוסכם שבמסגרת הסיכומים יוכלו בעלי הדין להגיש לבית המשפט תכתובות אף אם אלו לא צורפו לכתבי הטענות.

לאחר גיבוש ההסדר הדיוני, נעשו למרבה הצער ניסיונות שונים של בעלי הדין לחרוג ממנו – בעיקר מצד התובע. עמדתי על כך ביתר הרחבה בהחלטתי מיום 23.7.2019, שניתנה בקשר ל"בקשת הבהרה" שהגישו הנתבעים להבהיר שההסדר הדיוני עודנו בתוקף (בקשה שבעקבותיה גם קוים דיון בנושא), ואחזור על עיקרי הדברים בקצרה. התרשמותי האישית בקדם המשפט הייתה שבעלי הדין מבינים היטב את תוכן ההסדר שנעשה, ושהם נתנו לו את הסכמתם מתוך מודעות מלאה. למיטב זכרוני ההסדר הדיוני נעשה ביוזמת בעלי הדין. ההסדר אף הודפס ונמסר לבעלי הדין על מנת שיעיינו בו בנוחות, ולאחר מכן הם נתנו לו את הסכמתם (כפי שהדבר תועד בפרוטוקול הדיון). התובע עצמו נכח בדיון, ואין צורך להזכיר שבעלי הדין היו מיוצגים. בהחלטה הנזכרת מיום 23.7.2019 גם עמדתי על הדרך שבה פעל התובע, כאשר ניסה להכניס מסמכים לתיק "בדלת האחורית" חלף העלאת טענותיו כלפי ההסדר הדיוני באופן ישיר, וכי גם דרך התנהלות זו תומכת בכך שהתובע כנראה מבין שהוא מבקש לסטות מההסכמה שגובשה ושאין מדובר באי-הבנה, טעות וכיוצא-באלו לגבי מהות ההסדר.

עוד כפי שנאמר באותה החלטה, בהסדר הדיוני אכן אף בעל דין לא ויתר על אילו מטענותיו. יחד עם זאת, לא מן הנמנע שלהסדר עשויה להיות השלכה כזו או אחרת על סיכוייה של אילו מעילות התביעה או התביעה שכנגד, או של אילו מטענות ההגנה. אולם כפי שנראה להלן, נראה שההסדר היטיב עם כל אחד מבעלי הדין בנושאים מסוימים והיטיב עם יריבו בנושאים אחרים, כך שההנחה היא שכל צד עשה את שיקוליו במתן הסכמתו להסדר. בדיון שהתקיים בבקשת ההבהרה הנזכרת התובע עצמו טען שההסדר הדיוני "יכול לשחק לטובתי" בנושא כזה, ו"לי טוב שלא ישמעו עדים" לעניין אחר (עמ' 5 שורות 16 ו-26 לפרוטוקול). כך, בשלב הסיכומים נמנע מן הנתבעים להציג מסמכים שונים שכן אלו חרגו מן ההסדר, ודוגמאות נוספות בנושא נראה להלן. אציין כי הנתבעים גם טענו בבקשת ההבהרה כי בינתיים שינו מצבם לרעה בהסתמך על ההסדר הדיוני, למשל, בכך שלא פעלו לאיסוף ראיות ועדויות הסוטות מן ההסדר, לרבות חוות-דעת מומחים נוספות. מכל מקום, יודגש שלא הוגשה על ידי התובע בקשה לביטול ההסדר הדיוני. הדיון בנושא בהחלטתי הנזכרת נעשה במסגרת "בקשת הבהרה" שהגישו הנתבעים להבהיר שההסדר הדיוני עומד בתוקפו.

7.נתבעים נוספים שהתביעה נגדם נדחתה: הערה נוספת היא שהתביעה שכנגד הוגשה תחילה גם נגד בא-כוח התובע, עו"ד ברוך חכים, וכן צורף כנתבע פורמאלי מי ששימש בא-כוח הנתבעים, עו"ד קובי צרפתי. שני עורכי דין אלו מונו על-ידי הצדדים לעסקה לשמש נאמנים על כספי התמורה. בכתב התביעה שכנגד נטען כי בא-כוח התובע הפר את חובותיו כנאמן בשל סירובו לשחרר את יתרת התמורה המצויה בנאמנות. בקדם המשפט מיום 3.10.2018 הוסכם כחלק מן ההסדר הדיוני שהתביעה שכנגד תדחה ככל שהיא מופנית כלפי באי-הכוח.

8.בהתאם להסדר הדיוני מונה כמומחה מטעם בית המשפט שמאי המקרקעין בצלאל קציר, וזה הגיש ביום 31.12.2018 את חוות-דעתו. עוד בהתאם להסדר הדיוני, המומחה השיב לשאלות הבהרה וכן נחקר על-ידי בעלי הדין, ולאחר מכן נשמעו סיכומי הצדדים.

דיון והכרעה

חלק ראשון: התביעה הראשית

א.חריגות הבניה

9.התובע טוען בכתב התביעה כי כשהוצגה בפניו הדירה, נאמר לו ששטח הדירה הוא כ-140 מ"ר בתוספת מרפסות בשטח של כ-20 מ"ר, וכי לא הוצג בפניו כל מצג שלפיו הדירה הורחבה או שנפתחו בה פתחים כלשהם ללא היתר כדין או בחריגה מתכנית הבניין. התובע מפנה לכך שמצג זה עוגן בהסכם המכר. התובע טוען שחרף זאת, מספר חודשים לאחר קבלת הדירה לידיו הוא מצא שבוצעו בה שינויים שלא כדין, שהם פתיחת פתח בסלון והרחבת המטבח. לפי המתואר בכתב התביעה, הצדדים באו בדין ודברים בנושא, והוסכם שהנתבעים יפעלו לטיפול בחריגה הנוגעת למטבח לאחר שיוסדר רישום הזכויות של הנתבעים בדירה. אולם נטען שהנתבעים לא עמדו בסיכום. התובע טוען כי לאחר שפנה לשמאית מקרקעין נתגלו חריגות בניה נוספות בדירה. בחוות-הדעת השמאית שצורפה לתביעה נדונות חמש חריגות בנייה, כדלקמן: הזזת דלת הכניסה לתוך השטח המשותף ועל-ידי כך הגדלת המבואה בדירה; קירוי פאטיו; הטמעת מסתור כביסה בחדר הרחצה; סגירה של חלק ממרפסת הגג באזור פינת האוכל; וסגירת חלק ממרפסת הגג באזור הסלון. התובע טוען כי לא ניתן להכשיר את החריגות שנעשו. כאמור, בכתב התביעה נתבע פיצוי בגין הנזק שנגרם לתובע בנושא בסך 1,027,217 ש"ח, וכן הפיצוי המוסכם בסך 500,000 ש"ח (שלא כומת בכתב התביעה באופן מצטבר).

10.אשר לטענות הנתבעים, שומה להדגיש שאין בכתב הגנתם טענה מפורשת כי אין בדירה חריגות בניה. בחוות-דעת המומחה שצירפו הנתבעים לכתב ההגנה לא חלק המומחה על חריגות הבניה שאיתרה מומחית התובע (הגם שלגבי חלקן חלק על שטחן). אף אין בפי הנתבעים טענה מפורשת לכך שלא היו מודעים לקיומן של חריגות בניה או שלא הם אלו שעשו אותן (עיינו, למשל, סעיף 91 לכתב ההגנה הבא במענה לטענות התובע בנושא זה בסעיף 13 לכתב התביעה, שם אין בפי הנתבעים התייחסות לנושא; כן ראו סעיפים 12-14, 42-41, 86 ו-88 לכתב ההגנה; ועיינו גם בנספח 1 לכתב ההגנה, שהוא תכתובת של הנתבע 1 בנושא). טענת הנתבעים היא כי התובע היה מודע לשינויים שנעשו בדירה.

לטענת הנתבעים, במהלך המשא-ומתן לרכישת הדירה התובע חקר ובדק את מאפייני הדירה על כל היבטיה, ביקר ברשויות באמצעות נציגיו, עיין בתכניות הרלוונטיות וכן ראה את הדירה. נטען שהובהר לתובע במהלך המשא-ומתן כי בוצעו בדירה שינויים, תוספות והרחבות. לדברי הנתבעים, כך גם עולה מעיון קל בתשריט הדירה. הנתבעים מצביעים על כך שבהסכם המכר צוין כי הקונה רוכש את הדירה במצבה "as-is", וכן מצביעים הם על הצהרות הקונה בהסכם שלפיהן הוא ראה ובדק את הדירה לרבות מבחינה פיזית, תכנונית ומשפטית ומצא אותה מתאימה לצרכיו תוך שהוא מוותר על כל טענה לאי-התאמה. לטענת הנתבעים, במצב דברים מעין זה מצגי המוכרים "מתאיינים, שוליים וזניחים" (סעיף 27 לכתב ההגנה). הנתבעים מוסיפים כי הצהרתם בהסכם בנושא חריגות הבניה נכתבה על-ידי התובע תוך הסבר שהדבר נועד לצורך הקלה על קבלת אישור עירייה. הנתבעים מוסיפים כי לאחר שהתובע העלה מולם את טענותיו בנושא, ועל אף שחלקו על עמדתו, הם הסכימו לפנים משורת הדין לפעול להסדרת השינויים שבוצעו בדירה, וזאת כנגד התחייבות התובע לשחרר את כספי הנאמנות במועד העברת רישום הזכויות בדירה על שם הנתבעים. אולם לדבריהם התובע הפר את הסיכום שבין הצדדים. הנתבעים טוענים שניתן להכשיר את השינויים שנעשו בדירה או לתת להם פתרונות שונים. עוד נטען על-ידי הנתבעים שההוראה בהסכם שעניינה הפיצוי המוסכם עוסקת בנסיבות ספציפיות ולא בכל הפרה שהיא, ועל כן אינה חלה על נושא זה.

11.סעיף 2.7 להסכם המכר קובע: "המוכר מצהיר כי לא ביצע כל תוספת בניה בדירה, לא פתח פתחים ו/או סגר פתחים בדירה ו/או שינה קירות חיצוניים שלא על-פי היתר נדרש כדין". אין חולק שבדירה קיימות חריגות בניה, וכך גם סבר מומחה הנתבעים. כאמור, בכתב ההגנה אין טענה (ודאי שלא טענה מפורשת) שלפיה הנתבעים לא היו מודעים לחריגות הבניה בדירה. בנסיבות אלו, הנתבעים לא עמדו בהצהרתם בהסכם המכר. כן מדובר באי-התאמה שהמוכרים היו מודעים לה או שהיה עליהם להיות מודעים לה, ומשכך שהיה עליהם להביאה לידיעת התובע (סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן – חוק המכר)). לטענת הנתבעים כי התובע היה מודע לקיומן של החריגות, נדרש בהמשך.

12.הנתבעים טוענים שבהסכם המכר גם כלולות הצהרות מטעם התובע, שלפיהן הוא ראה ובדק את הדירה ואת מצבה פיזי, התכנוני והמשפטי ומצאה מתאימה לצרכיו, וכי רכישת הדירה נעשית במצבה "as is" תוך שהוא מוותר על כל טענה לאי-התאמה (ראו, ה"הואיל" החמישי והשישי וסעיף 3.1 להסכם). אין בטענה זו כדי לסייע לנתבעים. ראשית, טיעון מסוג זה שמעלים הנתבעים נדון ונדחה בפסיקת בית המשפט העליון בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (‏11.2.2014) (להלן – עניין עיני), שם נקבע בדעת רוב בנסיבות דומות כי אין המוכר פטור מאחריותו כלפי הקונה לגבי אי-התאמה שמקורה בחריגות בניה שידע או שהיה עליו לדעת עליהן, וזאת אף אם ההסכם כולל הצהרות מצד הקונה בדבר בדיקות כאלו או אחרות שעשה לגבי הנכס ובדבר רכישת הנכס "as is". זאת לאור אפיו הקוגנטי של סעיף 16 לחוק המכר החל על-פי לשונו על אי-התאמה הנובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, וזאת "על אף האמור... בכל הסכם" (ועיינו גם, ע"א (מחוזי חיפה) 59388-06-17 זבק נ' וינברג צרפתי, פיסקאות ס"ב-ס"ח (30.11.2017); ע"א (מחוזי ת"א) 58454-11-17‏ אזולאי נ' פוקס, פיסקאות 16-10 לפסק-דינו של כב' השופט ד' חסדאי (13.11.2018); ת"א (מחוזי י-ם) 43702-02-15 ישראל נ' דואיב, פיסקאות 80-79 (11.7.2018)). כן נקבע בעניין עיני (ברוב דעות) שאם מדובר באי-התאמה שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליה, אין חשיבות לרשלנות של הקונה בבדיקת הנכס, ואף לא לרשלנות חמורה מצידו, וכן נדחתה העמדה שניתן לייחס לקונה בנסיבות המתאימות אשם תורם. זאת תוך מתן בכורה לעקרון "יזהר המוכר". שנית, תשומת הלב שהצהרת הרוכש בסעיף 3.1 להסכם נעשתה, "בכפוף לנכונות הצהרות המוכר בהסכם זה...", כך שגם על-פי ההסכם עצמו ניתנה עדיפות להצהרות המוכר על-פני אלו של הקונה.

13.הנתבעים טענו כי המצג שנכלל בהסכם בדבר העדר חריגות הבנייה נכתב על-ידי התובע תוך הסבר כי זה נועד לשם הקלת קבלת אישור העירייה (סעיף 28 לכתב ההגנה; ובסיכומיהם, עמ' 36 שורות 33-31 לפרוטוקול). טענה זו לא בוססה, ומכל מקום היא עומדת בסתירה להצהרתם הברורה של הנתבעים בהסכם המכר.

14.טענתם המרכזית של הנתבעים היא שהתובע היה מודע לקיומן של חריגות הבניה בדירה. ודוק, לצורך ביסוסה של טענה זו, על הנתבעים להוכיח מודעות בפועל של התובע בעת כריתת החוזה לקיומן של חריגות בניה בדירה, ורשלנות של התובע ואף רשלנות רבתי לא תספק לעניין זה (סעיף 12 לחוק המכר; עניין עיני, פיסקה 11 לפסק-דינו של כב' השופט נ' סולברג). יצוין שהנתבעים טענו בסיכומיהם כי התובע "מר ירושלמי ידע או חייב היה לדעת" על חריגות הבניה (עמ' 35 שורה 15 לפרוטוקול; ובהמשך מפי בא-כוח הנתבעים, "מבחינתי ידע כולל היה עליו לדעת", עמ' 40 שורה 11 לפרוטוקול; גם בכתב הגנתם טענו הם שהתובע היה מודע לשינויים שנעשו בדירה, "ולמצער היה עליו לדעת", סעיף 14 לכתב ההגנה), אולם כאמור בחובה לדעת שאינה עולה לכדי מודעות בפועל אין די לשם ביסוס הגנתם.

15.הנתבעים הציגו לעניין זה התכתבות במסרונים בין התובע לבין המתווך שפעל בנוגע לעסקת המכר (מוצג 3 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים). עיון בתכתובת מלמד שקודם לכריתת הסכם המכר, נשלחה לתובע "תוכנית מקורית של הדירה" (עמ' 45 לקובץ, מסרון מיום 11.8.2016, שעה 15:12; וכן עמ' 59 לקובץ). בהמשך ההתכתבות התובע התעניין מספר פעמים בגודל הדירה. המתווך השיב: "...הסתמסתי עם שון הגודל המקורי של הדירה 130 ו 30 מרפסת הוא הרחיב את הדירה ב 10 מ על חשבון המרפסת..." (עמ' 45 לקובץ, הודעה מיום 15.8.2016, שעה 17:37). לאחר מכן כתב התובע שהוא, "עדיין מבקש לראות את גודל הדירה הרשמי בחן ארנונה כמו ששוחחנו" (עמ' 47 לקובץ, הודעה מיום 30.8.2016, שעה 16:23), ובהמשך התקיים בין הצדדים לשיחה דיון לגבי גודל הדירה וגודל המרפסת.

מתכתובת זו עולה שהתובע היה מודע לאחד השינויים שנעשו בדירה, בדבר הרחבתה לכיוון המרפסת. מתכתובת זו עולה שאכן, אין לומר שהתובע סבר שבדירה לא בוצע כל שינוי שהוא. יחד עם זאת, לא עולה מתכתובת זו מודעות של התובע לכך שההרחבה נעשתה שלא כדין ובחריגה מהיתר הבניה. על כן, אין בתכתובת זו כדי לסייע לנתבעים לחמוק מהצהרתם בהסכם המכר, שלפיה "המוכר מצהיר כי לא ביצע כל תוספת בניה בדירה, לא פתח פתחים ו/או סגר פתחים בדירה ו/או שינה קירות חיצוניים שלא על-פי היתר נדרש כדין" (סעיף 2.7 להסכם).

16.ודוק, לא נעלם מעיני שעולה שאלה, האם העובדה שהסתבר שהתובע אכן היה מודע לאחד השינויים שנעשו בדירה, אך אי-מודעותו הספציפית לגבי אותו שינוי נגעה להיותו כדין אם לאו – עולה בקנה אחד עם הגרסה שהובאה מפיו טרם נשמעו סיכומי הנתבעים והוצגה ההתכתבות בנושא בינו לבין המתווך. בכתב התביעה אין טענה בהירה בעניין, והתובע לא עמד בו במפורש על כך שלגבי אחד השינויים בדירה הייתה לו מודעות לגבי קיומו אך לא לגבי אי-חוקיותו. בכתב התשובה טען התובע, כי בחודש דצמבר 2016 היה שבוע גשמים סוער וחדרה רטיבות לדירה, ו"כאשר הגיע איש המקצוע לתקן את הנזילה ציין בפני התובע כי המדובר בהרחבה שבוצעה לדירה וכי אין המדובר בחלק שנבנה עם בניית הדירה וככל הנראה מדובר בחריגה שלא בהיתר" (סעיף 8 לכתב התשובה). בסיכומיו הראשיים טען התובע בדומה, כי לאחר שהתגלתה בעיית הרטיבות בין היתר מכיוון ההרחבה של חדר האוכל, "משהגיע איש מקצוע לדירה הודיע לו שההרחבה הזאת היא בחריגה, זו תוספת בנייה. מיד עם היוודע לתובע על תוספת חריגה זו של כל פינת האוכל של הדירה, הרים טלפון אל הנתבעים ושאל את פשר הדבר. ואז ביקש מהם אישור או אסמכתא לכך שמדובר בתוספת בהיתר" (עמ' 26 שורות 32-30 לפרוטוקול; וראו גם עמ' 50 שורות 28-25 לפרוטוקול). בדרך טיעון זו עולה לכאורה שגרסתו הראשונית של התובע הייתה שבעת כריתת החוזה לא הייתה לו מודעות כלל לאילו מהשינויים בדירה, עד אשר אותו בעל מקצוע שזומן לטפל ברטיבות הסב את תשומת ליבו לכך. בדומה, בהתכתבות בין הנתבע 1 לבין המתווך, הביא הנתבע 1 הודעה ששלח לו בא-כוח התובע, שבה רשם לפי הטענה בא-כוח התובע כי "המתווך לא עדכן את דן וגם לא אותי ואת דורון – בשעת ביקורנו בדירה טרם החתימה, על חריגה כלשהי. ולא ניתן היה להבחין בה" (מוצג מ/2 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, עמ' 39 לקובץ, מסרון מיום 31.1.2017). לא מן הנמנע שקיים פער בין גרסה זו לבין הגרסה העולה מהתכתובת בין התובע לבין המתווך שהציגו הנתבעים בסיכומיהם. אולם חרף פער זה, שאינני מתעלם ממנו, לא עלה בידי הנתבעים לבסס בהסתמך על התכתובת שהוצגה כי התובע גם היה מודע שהשינוי בדירה נעשה שלא כדין. אוסיף וכמובן מבלי לקבוע מסמרות, כי לא מן הנמנע שבנושא זה ההסדר הדיוני והעובדה שהתובע עצמו לא העיד ולא נחקר פעלו לטובתו.

17.הנתבעים טוענים כי התובע ערך בדיקות לגבי מצבה התכנוני של הדירה. יש בנמצא ראיות לבדיקות שכאלו שאותן ערך התובע (עיינו, מוצג 6 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, הוא תכתובת מאת בא-כוח התובע מיום 7.9.2016 שבה ציין כי עיין בתיק העירייה; וראו גם מוצג 10 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, עמ' 129 לקובץ, הוא תכתובת מיום 6.9.2016 שבה ציין בא-כוח התובע כי בכוונתו לגשת לעירייה; בא-כוח התובע גם הודה בקדם המשפט שבדק את תיק העירייה, עמ' 1 לפרוטוקול, שורות 18 ו-25-24 לפרוטוקול). אולם גם בדיקות אלו אינן מוכיחות כי התובע היה מודע לקיומם של יתר של השינויים שנעשו בדירה (מלבד אותה הרחבה שהסתבר שהתובע אכן היה מודע לה), והעיקר, כי הייתה לו מודעות ממשית לכך שאילו מן השינויים נעשו שלא כדין בניגוד להצהרתם המפורשת של הנתבעים בהסכם. כן יצוין שאחת התכתובות שצוינה לעיל (מוצג 6 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים) עוסקת ברישום הבית המשותף, ולא עולה ממנה התעמקות של התובע או בא-כוחו בהתאמת שינויים שנעשו בדירה להיתרי הבניה.

18.לזאת יש להוסיף, שגם המומחה מטעם בית המשפט השיב לשאלות בא-כוח הנתבעים באומרו שהיה קיים קושי ממשי לעמוד על מצבה התכנוני של הדירה מתוך עיון בתיק הבניין, שכן מדובר בבניין מורכב שבו 143 דירות ושש כניסות, חלו בו שינויים רבים וניתנו לגביו "המון היתרים" (בלשונו). המומחה מטעם בית המשפט העיד שלאור זאת, תיק הבניין היה עמוס מסמכים רבים, והביע את דעתו שאינו בטוח שעורך-דין יכול לעמוד על מצבה התכנוני של הדירה לאשורו מתוך עיון בתיק הבניין. לדבריו, "...לא בטוח שעו"ד יכול לעיין ולראות את כל הדברים האלה, זה די קשה... זה מאד לא כ"כ פשוט לעיין בתיקי הבניין האלה ולראות, זה בניין מסובך עם שש כניסות והמון היתרים ושינויים", ובהמשך העיד כי הדבר הצריך "המון זמן וסבלנות. לשבת לעיין בכל היתר וההיתרים לא תמיד הכי ברורים. עבודה סיזיפית" (עמ' 22 לפרוטוקול). יפה לענייננו הקביעה בעניין עיני, כי "...אין מקום לדרוש מכל קונה לברר פרטים מסוג זה, להעמיס עליו משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע את העובדות כהווייתן" (פיסקה 8 לפסק-דינו של כב' השופט נ' סולברג).

19.הנתבעים מפנים לחוות-דעת שמאית שנערכה בהזמנת בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן – בנק לאומי) לצורך קבלת משכנתא על הדירה על-ידי התובע (נספח ב' לכתב התשובה בתביעה הראשית). בחוות-הדעת נכתב: "בפועל, שטח הדירה הוגדל ע"ח מרפסת הגג בכ-11 מ"ר, כך ששטח הדירה הינו כ-137 מ"ר ושטח מרפסת הגג כ-27 מ"ר" (עמ' 3 לחוות-הדעת). בהמשך חוות-הדעת נרשם: "בתיק הבניין חלק מההיתרים חסר. ככל הנראה, הוגדל שטח הדירה הנדונה (בכ-11 מ"ר) על חשבון שטח מרפסת הגג, ללא היתר בניה. משיחה שקיימתי עם מהנדסת רישוי, הנחת העבודה היא שלא ניתן יהיה "להכשיר" פעולה זו" (עמ' 11 לחוות-הדעת). מועדה של חוות-דעת זו הוא יום 6.11.2016, היינו לאחר כריתת הסכם המכר. על כן אין בחוות-דעת זו (בהנחה שהיא הובאה לידיעת התובע) כדי ללמד על מודעות בפועל של התובע על קיומה של חריגת בניה שלא כדין בעת כריתת ההסכם. בנוסף, אין לקבל את טענת הנתבעים שלפיה העובדה ששמאי הבנק איתר את החריגה מלמדת שהתובע או מי מטעמו היו יכולים לעשות כן – וממילא כאמור בכך לא די שכן על הנתבעים להוכיח מודעות בפועל של התובע לנושא.

20.כן יצוין שבמהלך שמיעת סיכומי הנתבעים לא הותר להם להציג בנושא תמלולי שיחות מוקלטות כפי שביקשו, לאור התנגדות התובע והחריגה שיש בכך מההסדר הדיוני (ראו, עמ' 34-33 לפרוטוקול).

21.אם כן, הנתבעים לא עמדו בהצהרתם בהסכם המכר. אף אלמלא הצהרה זו היה עליהם להביא לידיעת התובע את דבר קיומם של שינויים בדירה שנעשו שלא כדין, שכן הם מודעים או היה עליהם להיות מודעים להם. לא הוכח שהתובע היה מודע לכך שבדירה נעשו שינויים שלא כדין. משכך, התובע זכאי לפיצוי בגין נזקיו.

22.שני הצדדים תמכו טענותיהם בנושא בחוות-דעת שמאיות. התובע צירף חוות-דעת של שמאית המקרקעין גב' מיכל בר פרו (נספח 6 לכתב התביעה). בכתב התביעה ובחוות-הדעת מתוארים שני ראשי נזק בנושא, שהם "ההפרש בין שווי הדירה ביום רכישתה כפי שהוצגה לתובע, במצבה as is, ברישוי מלא ובהתאם להצהרות הנתבעים, לבין השטחים שהם ברישוי בפועל", בסך 415,000 ש"ח; וכן "אומדן הפחת הפונקציונלי, העדר יכולת שימוש והנאה מן הדירה לאור העובדה כי לא ניתן להכשיר את החריגות הנטענות", בסך 602,258 ש"ח (סעיף 22 לכתב התביעה). בכתב התביעה נתבעים שני ראשי נזק אלו במצטבר, בסך 1,017,258 ש"ח (ובצירוף הפרשי ריבית והצמדה עד יום הגשת התביעה, 1,027,217 ש"ח).

הנתבעים תמכו טענותיהם בחוות דעת שמאית נגדית מאת שמאי המקרקעין מר שאול גפני (נספח 11 לכתב ההגנה). מומחה הנתבעים החווה דעתו כי שווי השוק של הדירה ללא השינויים שנעשו בה ובעת כריתת הסכם המכר הוא 5,894,000 ש"ח, היינו, למעלה מהמחיר שעבורו נרכשה על-ידי התובע. כן החווה דעתו מומחה הנתבעים כי "שווי השינויים שבוצעו בדירה", הוא 204,000 ש"ח. עם זאת, מומחה הנתבעים סבר כי ניתן לפעול להסדרת השינויים שנעשו בדירה, שאז ובהתחשב בעלות הסדרתם, "שווי" השינויים הוא 102,000 ש"ח.

23.בהתאם להסדר הדיוני מונה מומחה מטעם בית המשפט, הוא שמאי המקרקעין מר בצלאל קציר. מר קציר בדק ומצא כי שלא כפי שעולה מחווֹת-הדעת שהוגשו מטעם הצדדים, יש בנמצא היתר בנייה לקירוי הפאטיו, ועל כן אין מדובר בחריגת בנייה. בנוסף חלק מר קציר על שטחן של חלק מהחריגות. מר קציר סבר ששווי הדירה ללא שטח חריגות הבניה הוא 5,005,000 ש"ח – היינו, קרוב למדי למחירה החוזי של הדירה. אשר לשיעור הנזק, מר קציר פירט בחוות-דעתו שעומדות בפני התובע שתי דרכים. הדרך האחת היא לפרק ולהרוס את חריגות הבניה ולהתאים את הדירה להיתר הבניה. לעניין זה החווה מר קציר את דעתו כי אין בהזזת דלת הכניסה ואין בביטול הסגירה שנעשתה בשטח הסלון כדי להביא לפחת פונקציונלי בדירה. יחד עם זאת, מר קציר סבר שהקטנת חדר הרחצה לצורך הקמת מסתור הכביסה וביטול הסגירה של המרפסת שנעשתה בחדר האוכל, אכן מסבות לדירה פחת פונקציונלי, בשווי של 100,000 ש"ח. על סכום זה יש להוסיף לעמדת מר קציר את עלויות הפירוק והבניה בסך 80,000 ש"ח. כך שבסך-הכל, הנזק לתובע בחלופה זו מסתכם לדעת מר קציר לכדי 180,000 ש"ח. לעמדת מר קציר דרך שנייה העומדת בפני התובע היא לפעול להסדרת חריגות הבניה. מר קציר החווה דעתו שקיימת אפשרות לערוך הסדרה זו על-ידי אישור תכנית בנין-עיר נקודתית המותנית באישור הוועדה המקומית. עם זאת, מר קציר ציין שיתכן שהוועדה המקומית לא תאשר זאת. כן ציין מר קציר שהסדרת הזזת דלת הכניסה טעונה הסכמה של הדיירים בבניין ותיקון צו הבית המשותף. מר קציר החווה דעתו שבחלופה זו הנזק לתובע הוא בסך 160,000 ש"ח. מר קציר השיב לשאלות הבהרה שנשלחו אליו וכן נחקר בחקירה נגדית.

24.כידוע, בית המשפט נוטה לייחס משקל רב לעמדת המומחה מטעמו, זאת בייחוד כשזה מונה בהסכמה (ראו, ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ''ד נב(4) 563, 570-568 (1998); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (1988) (להלן – עניין ניימן)). שיקול הדעת בנושא אומנם נותר תמיד בידי בית המשפט, אולם "סטייה מחוות דעתו של מומחה הממונה מטעם בית המשפט ומהווה ידו הארוכה, תיעשה במשורה, במקרים חריגים ומנימוקים כבדי משקל" (ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' רובין, פיסקה 57 (‏6.12.2018)). לאחר שעיינתי בחוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט ואף שמעתי את עדותו שהותירה בי רושם מהימן ומקצועי, מצאתי שיש לאמצה כפי שיפורט להלן.

25.מבין הנושאים שלגביהם נחקר המומחה מטעם בית המשפט על-ידי בא-כוח התובע, בסיכומיו מיקד הוא את טענותיו כלפי חוות-הדעת לנושאים הבאים.

(א)הפאטיו: התובע מלין על כך שעל אף ששני המומחים מטעם בעלי הדין החוו דעתם שקירוי הפאטיו מהווה חריגת בניה שלא כדין, המומחה מטעם בית המשפט מצא את ההיתר לכך ועל כן סבר שאין מדובר בחריגת בניה. לעמדת התובע, בכך עשה המומחה מטעם בית המשפט קביעה בנושא שאינו שנוי במחלוקת. עוד טוען התובע כי עמדת המומחה מטעם בית המשפט כי קיים היתר לקירוי הפאטיו לא בוססה. לא מצאתי מקום לקבל טענה זו. כפי שהדבר עולה מחוות-דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, הוא איתר בתיק הבניין היתר בניה שבו הותר, בין היתר, קירוי של שטח הפאטיו והכללתו בשטח הדירה (סעיף 5.2 לחוות-הדעת). בגוף חוות-הדעת הובא מספר ההיתר, וכן הובא צילום של התשריט מתוך ההיתר. המומחה העיד כי איתר את ההיתר מבין עשרות היתרי בניה (עמ' 16 שורות 27-20 לפרוטוקול). זאת, לאחר עבודה מרובה שהוקדשה לנושא סקירת ההיתרים (עמ' 23 שורות 26-5 לפרוטוקול). התובע ניסה להתמודד עם עמדה זו בהעלאת טענות שונות כלפי אותו היתר, למשל, שלא כל המידע נמצא באתר האינטרנט של העירייה כך שיתכן שההיתר בוטל, ושאין התאמה בין ההיתר לבין תשריט הבית המשותף בנושא (ועיינו גם חקירת המומחה בנושא, עמ' 17 שורות 18-12 לפרוטוקול) – אולם אין בפי התובע מענה לכך שהמומחה מטעם בית המשפט איתר היתר בניה שלא אותר על-ידי המומחה מטעמו. הטענה שאותו היתר שאותר בוטל, היא זו שלא בוססה.

זאת ועוד, הגם ששני המומחים מטעם בעלי הדין סברו שהפאטיו קוּרה שלא כדין, פשיטא שאין מקום ליתן הכרעה על בסיס עובדתי שהתברר כמוטעה על-ידי גורם אובייקטיבי שמונה על-ידי בית המשפט (והשוו, עניין ניימן, פיסקה 3). כן יוטעם שהמומחה מטעם בית המשפט מונה בהסכמה, כך שמבחינה דיונית רואים את חווֹת-דעת המומחים מטעם הצדדים כאילו לא הוגשו כראיה (תקנה 130(ג)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). כמו כן, בהסדר הדיוני הסכימו בעלי הדין כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט "על מנת להכריע בין חוות הדעת השמאיות שהגישו בעלי הדין". אפשר שאילו היה מאתר המומחה מטעם בית המשפט חריגות נוספות שלא נזכרו על-ידי מי מבעלי הדין, היינו סבורים שבכך חרג מגדרי המחלוקת שהונחו בפניו. אולם לא עולה מההסדר הדיוני כוונה מפורשת או משתמעת של הצדדים שלפיה אם סבור המומחה מטעם בית המשפט שלמעשה החריגות מצומצמות משנטען, עדיין עליו לאמוד את שיעור הפיצוי תוך התעלמות מהמצב העובדתי לאשורו (השוו, ע"א 472/95 זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2) 858, 866-865 (1996)). הדברים יפים גם לגבי גודל שטחים שונים שלגביהם החווה המומחה מטעם בית המשפט את עמדתו. כפי שנאמר בת"א (שלום קריות) 32059-10-15 קבוצת כרמלטון בע"מ נ' חנן הובלות ומנופים בע"מ (27.7.2017): "מומחה מטעם בית משפט בכלל ושמאי מטעם בית המשפט בפרט, אינו מגשר או מפשר. תפקידו הינו לבחון על פי מיטב כישוריו ומומחיותו את הנזק שהינו סבור שנגרם לתובעת".

(ב)מקדמי שטחים: התובע חולק על מקדמי השטחים שהמומחה מטעם בית המשפט לקח בחשבון לשם חישוב השטח האקוויולנטי של חריגות הבניה. לשם כך הציג התובע בפני מומחה בית המשפט מקדמי שטחים שבהם התחשב בשומות אחרות שעשה. לא מצאתי מקום להתערב בנושא זה בחוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט. מדובר בעניין הנמצא בלב נושאי מומחיותו של המומחה. המומחה השיב בעדותו שכל מקרה נבחן לגופו, וכי יש הבדלים בין השומות האחרות שערך ושהוצגו בפניו לבין מקרה זה (עמ' 18-17 לפרוטוקול). תשובות אלו מקובלות עלי. אוסיף כי בתשובה לשאלת הבהרה בנושא הבהיר המומחה כי מקדם של 0.4 למרפסת הוא מקובל, וציין שומות נוספות שבהן כך נעשה (תשובה מס' 4).

(ג)פונקציונליות הדירה: התובע טוען שלאחר פירוק חריגות הבניה תיוותר דירה שאינה פונקציונלית. המומחה מטעם בית המשפט הביע את עמדתו לגבי הפגיעה הפונקציונלית שתעלה מפירוק חלק מהחריגות לצורך כימות הנזק. לא מצאתי שלאור צורת הדירה ומהות החריגות יש להתערב במסקנותיו ולהוסיף פיצוי נוסף בשל פגיעה בצורת הדירה.

(ד)מומחיות המומחה: בסיכומי התשובה טען התובע כי המומחה מטעם בית המשפט אינו בעל מומחיות להעריך את עלות פירוק הרחבות הבניה (עמ' 55 שורות 28-7 לפרוטוקול). ראשית, לא היה מקום להעלות טענה זו בסיכומי התשובה, ודי בכך כדי לדחותה (יצוין שבסיכומים הראשיים טען התובע טענה שונה, והיא שהמומחה מטעם בית המשפט אינו מוסמך ליתן חוות-דעת בתחום הנזילות, דבר שכלל לא התיימר לעשות; עמ' 29 שורה 34 עד עמ' 30 שורה 2 לפרוטוקול). שנית, לא מצאתי פגם בכך שהמומחה מטעם בית המשפט כלל בחוות-דעתו הערכה של עלות פירוק ההרחבות. המומחה מטעם בית המשפט השיב שעשה תחשיב בנושא (עמ' 18 שורה 29 עד עמ' 19 שורה 3 לפרוטוקול). אף לא עלה בידי להבין את נפקות טענת התובע בנושא זה, כשלגישתו מדובר "ברכיב שיש למוחקו" (עמ' 55 שורה 28 לפרוטוקול), שכן אם נתעלם מרכיב זה יוותר נושא משמעותי שלגביו לא תהיה הערכה לפיצוי שלו הוא זכאי. אף לא מן הנמנע שטענה בדבר חריגת המומחה מתחומי מומחיותו, היה מקום להעלותה קודם לכן – למשל, בסמיכות לאחר קבלת חוות-הדעת ולא בשלב הסיכומים (קל וחומר בסיכומי התשובה).

(ה)הערכת שווי הדירה: בסיכומי התשובה חלק התובע על הערכת השווי שעשה המומחה לגבי הדירה. מעבר לעובדה שהטענה הועלתה בסיכומי התשובה, אין מקום להתערב בנושא זה המצוי גם הוא בלב נושאי מומחיותו של המומחה.

26.אעיר כי המומחה מטעם בית המשפט העיד בחקירתו הנגדית בשלב מסוים כי שווי הדירה אילו תוספות הבניה היו חוקיות היה גבוה בכ-500,000 ש"ח עד 600,000 ש"ח ממחיר הרכישה (עמ' 14 שורות 33-30 לפרוטוקול), אולם לאחר מכן הבהיר את עמדתו שירידת הערך של הדירה בהשוואת שוויה עם ההרחבות לבין שוויה בלעדיהן הוא כפי שקבע בחוות-דעתו, בשיעור של 180,000 ש"ח או 160,000 ש"ח (עמ' 21 שורה 27 עד עמ' 22 שורה 5 לפרוטוקול).

27.המומחה מטעם בית המשפט כלל בחוות-דעתו שתי חלופות לאומדן הנזק שנגרם לתובע. החלופה הראשונה היא פירוק והריסת חריגות הבניה, שאז הנזק לתובע הוא בסך 180,000 ש"ח. החלופה השנייה היא הסדרת החריגות, שאז הנזק לתובע הוא בסך 160,000 ש"ח. מבין החלופות מצאתי שיש להעדיף את זו הראשונה. ההיתכנות של החלופה השנייה מוטלת בספק. הסדרת חריגות הבניה תלויה בגורמים חיצוניים. המומחה מטעם בית המשפט ציין כי יש אפשרות לאשר תכנית בנין-עיר נקודתית, אולם הוסיף כי "יש להביא בחשבון כי יתכן שהועדה המקומית לא תאשר את התכנית" (עמ' 13 לחוות-הדעת). כן ציין המומחה כי אישור החריגה הנוגעת למיקום דלת הכניסה טעון אישור יתר בעלי הזכויות בבניין שכן הדבר גורע מהרכוש המשותף, ודומני שאין צורך להכביר מילים על הקשיים שעשויים להתלוות לכך. עוד חלק המומחה מטעם בית המשפט על העמדה שהובעה על-ידי מומחה הנתבעים בדבר האפשרות לנייד זכויות בניה מהקומות התחתונות, שכן לטעמו ניוד זה כבר נוצל (שם; מומחה הנתבעים העלה את האפשרות לניוד זכויות בניה אלו כדרך להקל על הסדרת החריגות, עמ' 19 לחוות-דעת הנתבעים). משכך, ועל-פי החלופה הראשונה מבין השתיים האמורות, הנזק לתובע הוא בסך 180,000 ש"ח. על-פי האמור בחוות-הדעת המועד הקובע להערכת הנזק הוא מועד כריתת החוזה, יום 15.9.2016 (סעיף 3, עמ' 3 לחוות-הדעת).

28.התובע טוען שהוא זכאי לפיצוי המוסכם בגין נושא חריגות הבניה. הנתבעים טוענים מנגד כי ההוראה שעניינה הפיצוי המוסכם אינה חלה על נושא זה. סעיף 3 להסכם המכר מורה כי כל הפרה של אילו מהצהרות ומהתחייבויות המוכר תהווה הפרה יסודית של ההסכם. פרקים רבים בהסכם כוללים הוראה דומה (ראו, סעיפים 3.3, 5.3, 6.4 ו-7.3 להסכם, שעניינם בהצהרות הקונה, מועד מסירת החזקה, הרישום (ומסירת המסמכים) והתמורה). יחד עם זאת, סעיף 10 להסכם המכר העוסק בפיצוי המוסכם כולל הגדרה נוספת ל"הפרה יסודית", ומורה כדלקמן:

"10. הפרות

10.1הפרה יסודית של ההסכם הינה הפרה בסעיפי תשלום התמורה, מועד מסירת החזקה, המצאת מסמכים ותשלומי מיסים. צד אשר יפר הסכם זה הפרה יסודית, ישלם לצד שכנגד סכום השווה ל- 500,000 ש"ח (חמש מאות אלף שקלים חדשים) (לעיל ולהלן – "הפיצוי המוסכם") כפיצוי מוסכם ומוערך מראש, ללא צורך בהוכחת נזק.

10.2 הצדדים מצהירים כי סכום הפיצויים המוסכמים כמפורט בסעיף זה הנו סביר בנסיבות העניין.

10.3 האמור לעיל לא יפגע בזכותו של הצד המקיים לתבוע בדרך חוקית ביצוע בעין של ההסכם או את מלוא נזקיו שיגרמו עקב ההפרה ו/או כל סעד או תרופה אחרים המגיעים לו על פי דין...

10.4 יובהר, כי בטרם נקיטת כל פעולה על ידי הצד המקיים כנגד הצד המפר, הצד המקיים ישלח הודעה על ההפרה היסודית בכתב ובדואר רשום וייתן הזדמנות לצד המפר לתקן את הפרתו בתוך 10 ימים.

..." [ההדגשה הוספה, א.ו.]

אם כן, קיים חוסר קוהרנטיות מסוים בהסכם המכר: ברחבי ההסכם נקבע לגבי מרבית החיובים בו שהפרתם תהווה הפרה יסודית, ואילו בסעיף 10.1 להסכם קיימת הגדרה נוספת ושונה ל"הפרה יסודית". הגדרה זו אינה כוללת את הפרת הצהרות המוכר והקונה כהפרות יסודיות, הגם שהיא הוגדרה ככזו בסעיפים הקודמים בהסכם, והיא כוללת את הסעיף בהסכם שעניינו תשלום מסים (סעיף 8 להסכם). מיד לאחר ההגדרה של "הפרה יסודית" בסעיף 10.1 להסכם, נאמר ש"צד אשר יפר הסכם זה הפרה יסודית" יחוב בפיצוי המוסכם. התובע טוען שהפיצוי המוסכם חל גם לגבי הפרות שהוגדרו כהפרות יסודיות ברחבי ההסכם – ועל כן ולאור סעיף 3 להסכם המורה שהפרת הצהרות המוכר תהווה הפרה יסודית, הוא זכאי לפיצוי המוסכם. מנגד, הנתבעים טוענים שהוראת הפיצוי המוסכם חלה על הנסיבות המנויות בסעיף 10.1 להסכם בלבד.

מצאתי שיש להעדיף את עמדת הנתבעים. ראשית, עמדת הנתבעים נתמכת בטיוטות שהוחלפו לגבי הסכם המכר, שמהן ניתן ללמוד על כוונת הצדדים. ביום 7.9.2016 שלח בא-כוח התובע טיוטה של הסכם המכר (מוצג 6 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים). עיון בטיוטה מלמד שבנוסח זה, סעיף 10.1 להסכם העוסק בפיצוי המוסכם לא כלל הגדרה נבדלת ל"הפרה יסודית", והחל במשפט: "צד אשר יפר הסכם זה הפרה יסודית, ישלם לצד שכנגד סכום השווה ל- 500,000 ש"ח... כפיצוי מוסכם...". בא-כוח הנתבעים השיב לכך בהודעת דוא"ל מיום 12.9.2016, וצירף נוסח מתוקן של טיוטת ההסכם (מוצג 7 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים). בטיוטה זו סעיף 10.1 תוקן, והוספה בו ההגדרה הנבדלת של הפרה יסודית בנוסחה כפי שאומץ לבסוף. תיקון זה מלמד על כוונת הצדדים לתחום את גבולות הפיצוי המוסכם לנסיבות המפורטות בסעיף 10 להסכם. ההשתלשלות גם מסבירה הכיצד זה נותר פער בין הציון של הפרות יסודיות הפזורות בהסכם (דבר שנכתב בטיוטה הראשונה ששלח בא-כוח התובע), לבין ההגדרה לאותו המונח בסעיף הפיצוי המוסכם (התיקון שהתבקש על-ידי הנתבעים ושאומץ בנוסח הסופי).

שנית, פרשנות הנתבעים עולה באופן טבעי יותר מקריאת ההסכם, לאור הקירבה בין החיוב בפיצוי המוסכם במקרה של הפרה יסודית, שנעשה מיד לאחר ההגדרה של הפרה יסודית. סעיף 10.1 להסכם מורה, "הפרה יסודית של ההסכם הינה הפרה בסעיפי תשלום התמורה, מועד מסירת החזקה, המצאת מסמכים ותשלומי מיסים. צד אשר יפר הסכם זה הפרה יסודית, ישלם לצד שכנגד סכום השווה ל- 500,000 ש"ח..." (ההדגשות הוספו, א.ו.). קירבה זו תומכת בכך שהחיוב בפיצוי המוסכם מתייחס להפרה יסודית כפי שזו הוגדרה בסמוך לפני לכן.

שלישית, פרשנות התובע מייתרת את מרבית ההגדרה שנכללה בסעיף 10.1 להפרה יסודית. זאת שכן ממילא רוב הנסיבות המנויות שם כבר נקבעו כהפרות יסודיות ביתר הוראות ההסכם (למעט תשלום המסים). סביר יותר שהצדדים לא התכוונו להשחית מילותיהם לריק, ולחזור באופן מיותר על נסיבות שמהוות הפרה יסודית. מנגד, אימוץ פרשנות הנתבעים אינה מותירה את הקביעה ברחבי ההסכם בדבר הפרות יסודיות שונות כקבוצה ריקה מתוכן. זאת שכן עדיין נותרה לקביעה זו משמעות באשר להשלכות של הפרה יסודית לפי דיני החוזים הכלליים, גם אם אלו לא נכללו בהוראת הפיצוי המוסכם.

אשר על כן, התובע אינו זכאי לפיצוי המוסכם בשל נושא חריגות הבניה.

ב.מסירת המסמכים

29.התובע טוען בכתב התביעה כי הנתבעים הפרו את הסכם המכר בכך שלא מסרו לידיו את המסמכים הנדרשים לשם רישום זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין ולשם רישום הערת אזהרה. בעת כריתת הסכם המכר טרם הוסדר רישום הבית המשותף ורישום זכויות הנתבעים בדירה, ורישום זה הושלם ביום 18.4.2017. טענת התובע היא שביום זה התגבשה זכותו לרשום הערת אזהרה על הדירה. התובע טוען כי רק ביום 23.7.2017, ולאחר דרישות חוזרות ונשנות מצידו, הומצאו לידיו מסמכים שונים. אולם לדבריו כשניגש ללשכת רישום המקרקעין לרשום את הערת האזהרה, בקשתו נדחתה בשל טענות לפגמים שונים שנפלו במסמכים. לאחר מכן פנה התובע לנתבעים לקבלת מסמכים מתוקנים, אולם לדבריו אלו לא הומצאו לידיו נכון למועד הגשת התביעה. לטענת התובע הפרה זו של הסכם המכר מזכה אותו בפיצוי המוסכם. כן נתבע בכתב התביעה לעניין זה צו עשה למסירת המסמכים, אשר מאז הוגשה התביעה הדיון בו התייתר.

30.יחד עם זאת, עיון בכתב התביעה מלמד שאין בו עמדה סדורה או ברורה לגבי מהות ההפרה המיוחסת לנתבעים בנושא המסמכים. זה המקום להזכיר כי, "המטרה המרכזית של כתבי הטענות היא להגדיר בצורה מדויקת ככל האפשר את הפלוגתות העומדות במחלוקת בין הצדדים, כך שבפני בעלי הדין ובית המשפט תהיה פרוסה יריעת המחלוקת האמתית בשלב מוקדם של ההליך" (יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 381 (2015)). כן כפי שנפסק, מטרת כתב הטענות היא "להעמיד את היריב על טיב הטענה הצפויה שתיטען נגדו, על מנת שיוכל להתכונן ולא יהא מופתע" (ע"א 135/67 פקיד השומה, תל אביב 4 נ' פורת, פ''ד כא(2) 411, 419 (1967)).

חוסר בהירות בולט בכתב התביעה הוא שאין זה ברור לגבי מסמך כזה או אחר, האם טענת התובע היא לאיחור במסירת המסמך ביחס למועד שנקבע לכך בהסכם המכר (או שהמסמך לא נמסר כלל) או שמא טענתו היא שהמסמך נמסר אולם תוכנו נמצא לא תקין בפנייתו ללשכת רישום המקרקעין. כך, התובע טוען כי דרש מהנתבעים מסמכים "מתוקנים", וכי הנתבעים פעלו בנושא "ברשלנות" למשל כשלא אימתו את המסמכים באופן ראוי במקום מושבם בחו"ל (עיינו, סעיף 13.1 לכתב התביעה), וניכר מטענות אלו שהן מתייחסות לפגמים שנפלו במסמכים שנמסרו. כך גם עולה מן הנספחים הבודדים שצורפו לכתב התביעה בנושא זה, שעסקו בעיקר בפניותיו של התובע ללשכת רישום המקרקעין ובבקשותיו מן הנתבעים לתקן את המסמכים בחודש אוגוסט 2017. לכתב התביעה לא צורפו תכתובות "מזמן אמת" בנוגע למסירת המסמכים, היינו, בקרבה למועד שבו היה על הנתבעים למסור את המסמכים על-פי המועדים הנקובים בהסכם המכר (עיינו, נספחים 3 ו-4 לכתב התביעה). בקדם המשפט טען התובע לאחר שתיאר את טענותיו בדבר אי-תיקון המסמכים על-ידי הנתבעים כפי שדרש מהם, "מבחינתנו פה ההפרה היסודית, ההפרה היסודית היא לאחר שביקשנו מהם לתקן את הדורש תיקון" (עמ' 2 שורה 35 לפרוטוקול).

כן שומה לציין, כי מלבד הלשון הכללית שננקטה בכתב התביעה, בכתב התביעה מצוינים שלושה מסמכים ספציפיים: בקשה לרישום הערת אזהרה, יפוי כוח בלתי חוזר להבטחת העברת הקניין על שם התובע ושטרי העברת זכות שכירות (סעיף 13.1 לכתב התביעה סיפה). התובע טען בכתב התביעה כי מסמכים אלו הם החסרים לו לשם רישום זכויותיו בדירה.

לצד זאת, בפירוט הסעדים בכתב התביעה נרשם שההפרה בנושא המסמכים המזכה את התובע לשיטתו בפיצוי המוסכם היא "היעדר המסמכים הנדרשים לרישום הזכויות ומניעת רישום הזכויות על שם התובע" (סעיף 21 לכתב התביעה). כלומר, מכאן לכאורה עולה שההפרה הנטענת היא באשר לאותם מסמכים שלעמדת התובע עדיין היו חסרים לו במועד הגשת התביעה להשלמת רישום זכויותיו. זאת, למשל, להבדיל מטענה למסמך כזה או אחר שכבר נמסר לו עובר להגשת התביעה אולם לשיטתו באיחור.

31.מנגד טוענים הנתבעים כי כל המסמכים נמסרו לידי התובע כנדרש. כן טוענים הנתבעים שבא-כוח התובע החתים אותם בעצמו על מסמכים שונים במקום מגוריהם בחו"ל. הנתבעים מצביעים על כך שבא-כוח התובע הסכים לשחרר את כספי הנאמנות, ותנאי לשחרורם היה המצאת כל האישורים הנדרשים. משכך ולשיטתם, חזקה שבא-כוח התובע עשה כן לאחר שבדק וּוידא שכל תנאי ההסכם בדבר המצאת המסמכים התקיימו במלואם. לעמדת הנתבעים, כשהתובע פנה אליהם לגבי תיקונים שנדרשו במסמכים, הם פעלו להעביר מסמכים מתוקנים, והיה זה דווקא התובע שלא שיתף פעולה בנושא והתחמק מפניותיהם.

32.סעיף 6 להסכם המכר קובע לעניין המצאת המסמכים כדלקמן:

"6.הרישום

6.1המוכר מתחייב לחתום על כל המסמכים ולמסור לידי הקונה את כל המסמכים הדרושים לרישום זכויות החכירה והבעלות בדירה על שם הקונה ברשות מנהל מקרקעי ישראל ובלשכת רישום המקרקעין...

6.2הקונה יפעל לרישום זכויות הבעלות על שמו בדירה. על המוכר, במועד מסירת החזקה וכנגד תשלום התמורה, למסור לידי הקונה או ב"כ הקונה את כל המסמכים והאישורים שבאחריותו להמציא לצורך רישום זכויות החכירה והבעלות בדירה ע"ש הקונה, לרבות אישור מס שבח, אישור עירייה והועדה המקומית לתכנון ובניה, לרבות אישור לעניין היטל השבחה, שטרי מכר חתומים ע"י החוכר ומאומתים כדין, ייפוי כוח בלתי חוזר הנזכר בסעיף 9.1 להלן, השבה של ייפוי הכוח להסרת אזהרה הנזכר בסעיף 9.2 להלן (כל המסמכים הנ"ל יכונו להלן – "האישורים").

6.3החל מיום החתימה על הסכם זה וכנגד תשלום התמורה המצוינת בסעיף 7.2.1 להלן, יהיה הקונה זכאי לרשום לזכותו הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין וככל שהערה כאמור לא תתאפשר לרישום מאחר והזכויות בדירה מצויות בהליכי רישום ע"ש המוכר בלשכת רישום המקרקעין, יהיה זכאי הקונה לרשום משכון על זכויותיו של המוכר הדירה ברשם המשכונות ורישום הערת אזהרה ו/או הערה בעלת תוקף של הערת אזהרה אצל החברה המשכנת המטפלת ברישום הזכ[ו]יות של הקונה בלשכת רישום המקרקעין בדבר חתימת הסכם זה ואי ביצוע עסקה נוגדת לו.

במועד החתימה על חוזה זה, תועבר בקשה לרישום הערת אזהרה לטובת הקונה ו/או רישום משכון ו/או בקשה לרישום הערה אצל החברה המשכנת כשהן חתומות על ידי המוכר ומאומתות כדין, לידיו של עוה"ד ברוך חכים, ב"כ הקונה.

6.4סעיף זה מהווה סעיף עיקרי להסכם והפרתו תהווה הפרה יסודית".

כן מורה ההסכם לעניין אופן תשלום התמורה כי זו תשולם בשני תשלומים: התשלום הראשון בסך 1,500,000 ש"ח ישולם במועד חתימת ההסכם (סעיף 7.2.1 להסכם המכר), ויתרת התמורה תשולם "לא יאוחר ממועד המסירה", "וכנגד מסירת החזקה ומסירת כל "האישורים"" (סעיף 7.2.2 להסכם המכר). מועד המסירה נקבע בהסכם ליום 30.10.2016 (סעיף 5.1 להסכם המכר), כלומר, חודש וחצי לאחר מועד כריתת ההסכם. כן הוסכם שאם ביום מסירת החזקה לא ימסור המוכר לקונה את כל האישורים (כהגדרתם בהסכם), אזי סכום של 800,000 ש"ח יוותר בנאמנות אצל באי-כוח הצדדים עד להמצאתם. נקבע, כי "לאחר המצאת כל "האישורים" לידי ב"כ הקונה, יעבירו הנאמנים למוכר את יתרת התמורה שתוחזק על ידו בצירוף פירותיה" (סעיף 7.2.3 להסכם המכר; הוראה דומה קבועה בסעיף 7.5 להסכם). אם הומצא אישור על תשלום מס שבח (או על מקדמה בגין כך), הסכום שיוותר בנאמנות יופחת ל-500,000 ש"ח (סעיף 7.2.2 להסכם).

הוראות נוספות לגבי נושא המסמכים הן כי במעמד חתימת ההסכם המוכר יחתום על יפוי כוח בלתי חוזר שיופקד בידי בא-כוח המוכר, אשר בין היתר מייפה את בא-כוח הקונה לרשום את הזכויות בדירה על שם הקונה. יפוי כוח זה ימסר לידי בא-כוח הקונה עם מסירת החזקה בדירה ותשלום מלוא התמורה (סעיף 9.1 להסכם המכר). בנוסף, במועד חתימת ההסכם יחתום הקונה על יפוי כוח בלתי חוזר המייפה את בא-כוח המוכר להסיר את הערת האזהרה שתירשם על הדירה, במקרה של הפרת ההסכם על-ידי הקונה (סעיף 9.2 להסכם המכר). שני אלו הם חלק מן האישורים המנויים בסעיף 6.2 להסכם ושעל המוכר למוסרם לקונה במועד המסירה וכנגד תשלום התמורה.

33.נסכם: על-פי הסכם המכר, מועד מסירת המסמכים שעניינם רישום זכויות התובע בדירה (המכונים "האישורים") הוא במועד מסירת החזקה וכנגד תשלום התמורה (סעיף 6.2 להסכם המכר), שהוא יום 30.10.2016. אם לא הומצאו האישורים במועד זה, חלק מן התמורה יופקד בנאמנות עד להמצאתם. מועד מסירת בקשה לרישום הערת אזהרה – ומסמכים לשם רישום משכון או הערה אחרת אצל החברה המשכנת, ככל שרישום הערת אזהרה לא יתאפשר מאחר שזכויות הנתבעים בדירה מצויות בהליכי רישום – הוא במועד החתימה על ההסכם (סעיף 6.3 להסכם המכר).

34.בשלב זה אעיר כי התובע לא הציג גרסה סדורה אם אומנם שילם את התשלום השני במועד המסירה שנקבע (יום 30.10.2016). ביום 23.10.2016 ביקש התובע מהנתבעים דחייה של שבועיים במועד שכן נפצע במהלך חופשה (הודעת דוא"ל מיום 23.10.2016, מוצג מ/9). בין הצדדים גם הייתה התכתבות לגבי חתימת הנתבעים על המסמכים הנדרשים לשם לקיחת הלוואה מצד התובע מן הבנק (ראו, מוצג מ/9). בהודעת דוא"ל ששלח בא-כוח התובע לבא-כוח הנתבעים ולנתבע 1 ביום 15.11.2016, רשם הוא שהוא מקווה לקבל מהבנק את כספי ההלוואה למחרת (מוצג 21 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים). במסרונים שהוחלפו בין הנתבע 1 לבין המתווך ביום 17.11.2016 רשם הנתבע 1 שהתשלום השני טרם שולם (מוצג 2 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, עמ' 28-26 לקובץ). התובע טען באחת מבקשותיו שלקיחת ההלוואה מהבנק שלה נזקק הושלמה בנובמבר 2016 (בקשה מיום 8.1.2020, עמ' 1 למטה). במסמכי בנק הנוגעים לחשבון הנאמנות מופיעה להבנתי הפקדה של 800,000 ש"ח ביום 28.11.2016 (עמ' 16 לקובץ כתב ההגנה שכנגד מטעם עו"ד חכים).

35.אין חולק שרישום זכויות הנתבעים בדירה הושלם ביום 18.4.2017. במכתב מיום 11.7.2017 ששלח בא-כוח הנתבעים לבא-כוח התובע, דרש הוא שיתרת כספי התמורה שנותרה בנאמנות תועבר לידי הנתבעים (נספח 3 לכתב ההגנה). במכתב זה נרשם שכל האישורים הנדרשים על-פי ההסכם הומצאו לידי התובע, ועל-כן על-פי הוראות הסכם המכר יש לשחרר לידי הנתבעים את כספי הנאמנות. בא-כוח התובע השיב למכתב זה ביום 12.7.2017 (נספח 5 לכתב ההגנה). בא-כוח התובע סקר את הוראות הסכם המכר הנוגעות למסירת המסמכים, והוסיף: "לאחר שנבדק התיק ביסודיות על-ידי, בהתאם לאמור לעיל, כל המסמכים הדרושים לרישום הזכויות שהיו אמור[ים] להימצא בידי הקונה ו/או בא כוחו וחסרים הנם כדלקמן" [ההדגשות הוספו, א.ו.], ומנה את המסמכים הבאים: אישור עירייה ופטור מהיטל השבחה, בקשה לרישום הערת אזהרה ויפוי הכוח שנמסר במעמד החתימה לביטול הערת אזהרה כאמור בסעיף 9.2 להסכם המכר (סעיף 5 למכתב). באותו יום שלח בא-כוח התובע גם הודעת דוא"ל, שבה כתב, "אבקש לתקן ממכתבי שנשלח אליכם", שכן נמצא שקיים בידיו אישור העירייה לרבות הפטור מהיטל השבחה.

36.אם נצליב את המסמכים הספציפיים שצוינו בכתב התביעה (להבדיל מטענותיו הכלליות של התובע) עם המסמכים הספציפיים שציין התובע שחסרים לו במכתבו הנזכר יותר בסמיכות לזמן אמת, נמצא שהמסמך היחיד שנזכר בשניהם הוא הבקשה לרישום הערת האזהרה. היינו, מסמכים אחרים שהתובע טען בזמן אמת להיעדרם אינם נזכרים בכתב התביעה; ומסמכים נוספים שהתובע ציין בכתב התביעה לא נזכרו על-ידיו בזמן אמת, וזאת במכתבו שנרשם לדברי בא-כוחו "לאחר שנבדק התיק ביסודיות". על כן, תחילה נתמקד להלן בבקשה לרישום הערת האזהרה.

37.ההסכם דן בחלופות שונות של רישום שתכליתו להגן על זכויות התובע בדירה: הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, "וככל שהערה כאמור לא תתאפשר לרישום מאחר והזכויות בדירה מצויות בהליכי רישום ע"ש המוכר בלשכת רישום המקרקעין", הקונה יהיה זכאי לרשום משכון והערה אצל החברה המשכנת (סעיף 6.3 להסכם). המועד החוזי למסירת בקשה לרישום אילו מן החלופות האמורות הוא במועד החתימה על ההסכם (שם). אין חולק שבעת כריתת ההסכם לא נמסרה לתובע בקשה לרישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. בא-כוח התובע ציין במכתבו הנזכר מיום 12.7.2017, כדלקמן (נספח 5 לכתב ההגנה): "יודגש, בקשה כאמור לא נמסרה במעמד החתימה, שכן, היא לא הוכנה על ידי המוכרים, המוכרים לא נכחו במעמד החתימה, והזכויות על שם המוכרים טרם נרשמו בטאבו, לאחר שנרשם בית משותף. בקשה זו הייתה אמורה להימסר מאוחר יותר" (סעיף 5 למכתב; ההדגשות הוספו, א.ו.). בסיכומיו טען התובע כי עד הסדרת רישום זכויות הנתבעים בדירה, נרשם לטובת התובע משכון (עמ' 27 שורה 21 לפרוטוקול) – וכאמור זו אחת החלופות שנמנו בהסכם להגנה על זכויותיו. בכתב התביעה טען התובע כי זכותו לרישום הערת האזהרה "התגבשה" ביום רישום הזכויות בדירה על שם הנתבעים, יום 18.4.2017 (סעיף 13.1 לכתב התביעה).

היינו, הבקשה לרישום הערת אזהרה לא נמסרה לתובע במעמד חתימת ההסכם שכן באותה עת רישום הבית המשותף טרם הושלם וזכויות הנתבעים בדירה טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. אפשרות זו נצפתה במפורש בהוראות ההסכם הדנות בחלופות שונות להגנה על זכויות התובע במקרה שכזה, שרישום משכון הוא אחד מהן, והתובע עצמו טען בסיכומיו שהדבר נעשה. למעשה די בכך כדי לראות שההוראה בהסכם הנוגעת לעניין רישום ה"הערה" (על סוגיה) לא הופרה. מנוסח מכתבו הנזכר של בא-כוח התובע עולה שגם התובע לא ראה בכך שהבקשה לרישום הערת אזהרה לא נמסרה במועד חתימת ההסכם כהפרה שלו. ואכן, לאחר כריתת ההסכם ומשך חודשים ארוכים הצדדים לא ראו בכך סטייה מהוראות ההסכם. זאת ועוד, במעמד החתימה על ההסכם הרוכש ובא-כוחו יכולים לבחון ולפקח שמסמך שאמור לדעתם להימסר במעמד זה אכן נמסר – והדבר לא נעשה לגבי מסירת בקשה לרישום הערת אזהרה והם גם לא הלינו על כך באותה עת.

38.אם כן, תחילה הגן התובע על זכויותיו בדירה באמצעות משכון – וזו אחת החלופות שבהן דן ההסכם עצמו – וביום 12.7.2017 הוא ביקש להגן על זכויותיו באמצעות רישום הערת אזהרה. לאחר שהתובע פנה לנתבעים בנושא ביום 12.7.2017 הייתה התכתבות נוספת בין הצדדים שאין צורך להידרש אליה, וביום 23.7.2017 שלח בא-כוח הנתבעים לבא-כוח התובע הודעת דוא"ל, שאליה צירף את הבקשה לרישום הערת האזהרה (נספח 8 לכתב ההגנה). התובע הודה בכך שזהו המועד שבו נשלחה אליו לראשונה הבקשה לרישום הערת האזהרה (סעיף 25 לכתב ההגנה שכנגד). כלומר, במשך החודשים שחלפו מאז כריתת ההסכם, הצדדים לא ראו באי-ההמצאה של בקשה לרישום הערת אזהרה הפרה של ההסכם, התובע פעל על-פי חלופה אחרת להגנה על זכויותיו לאור העובדה שזכויות הנתבעים בדירה באותה עת טרם הוסדרו, ו-11 ימים לאחר שבא-כוח התובע פנה לנתבעים בנושא דרישתו נענתה. בנסיבות אלו אינני סבור שיש לראות את התנהלות הנתבעים כהפרה של ההסכם, קל וחומר לא הפרה יסודית שיש בה כדי לזכות את התובע בפיצוי המוסכם.

39.לאחר דברים אלו, החל בין הצדדים דין ודברים לאור עמדת רשם המקרקעין שסבר שיש צורך בתיקון המסמכים שנמסרו. בחינת התנהלות הנתבעים בקשר לכך מלמדת שלכל אורך הדרך הנתבעים שיתפו פעולה עם המבוקש מהם, לא התנערו מן התובע, והיו מוכנים לספק בידיו את כל המסמכים הנדרשים לשם רישום הערת האזהרה וכן לשם רישום זכויותיו. כאמור, גם כשהוגשה התביעה דנא, הנתבעים לא התנגדו למתן הסעדים הזמניים שביקש התובע בנושא. מעת לעת גם עולה שהעיכוב בנושא נגרם מצד התובע. נפרט.

ביום 21.8.2017 שלח רשם המקרקעין לתובע "הודעה על אי רישום פעולה", כשהטעם לכך הוא "חסר מס תת חלקה ביפוי הכח" (נספח 3 לכתב התביעה). לאחר מכן שלח בא-כוח התובע לבאי-כוח הנתבעים מכתבים בדבר בקשתו לתקן את המסמכים (ראו ההתכתבות מסוף חודש אוגוסט 2017 שצורפה כנספח 4 לכתב התביעה ומוצג 17 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, בהם ביקש בא-כוח התובע לתקן את יפוי הכוח, את הבקשה לרישום הערת האזהרה ואת שטרי העברת זכות השכירות). ההתכתבות בין הצדדים המשיכה גם בחודש ספטמבר 2017 (ראו, מוצג 24 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, הכולל הודעת דוא"ל מטעם בא-כוח הנתבעים מיום 13.9.2017 שבה נרשם כי מצורפים יפוי כוח בלתי חוזר ושטרי העברת זכות השכירות שבהם מצוין מספר תת-החלקה; אציין שמן המסמכים בתיק עולה שגם הייתה התכתבות בין הצדדים בימים 8.9.2017 ו-10.9.2017, עיינו בעמ' 59 לקובץ כתב ההגנה). בהודעת דוא"ל ששלח בא-כוח התובע ביום 13.9.2017 גם נזכרה שיחה בעל-פה בין הצדדים (מוצג 24 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים). ביום 2.10.2017 שלח בא-כוח הנתבעים לבא-כוח התובע הודעת דוא"ל שבה ביקש שזה יאשר את נוסח המסמכים טרם החתימה עליהם מצד הנתבעים בקונסוליה בחוץ-לארץ. בא-כוח הנתבעים הוסיף, "אנא אשר/תקן את המסמכים בהקדם כפי ראות עיניך. אנו רוצים למנוע כל מחלוקת נוספת בעניין" (נספח 10 לכתב ההגנה). התשובה לכך ניתנה למעלה משבוע לאחר מכן (ביום 10.10.2017), ובא-כוח התובע השיב, "אינני רואה כל בעיה במסמכים, תת החלקה הוספה, וזה העיקר" (נספח 10 לכתב ההגנה). אף על פי כן ביום 6.11.2017 נדחתה בקשת התובע ללשכת רישום המקרקעין בשנית, מאחר שרשם המקרקעין מצא במסמכים פגמים נוספים (עמ' 63 לקובץ הבקשה לסעד זמני מיום 24.1.2018).

ביום 16.11.2017 ביקש בא-כוח הנתבעים מבא-כוח התובע פעם נוספת לאשר את נוסח המסמכים המבוקשים טרם החתימה עליהם (נספח 12 לכתב ההגנה). בתכתובת נוספת מיום 27.11.2017 הלין בא-כוח הנתבעים בפני בא-כוח התובע על כך שפנייתו לא נענתה (נספח 12 לכתב ההגנה, שם נרשם: "שימת ליבך שהמיילים מטה לא נענו... הדברים תקועים אצלך ואחר כך באים למרשינו בטענות"). ביום 16.1.2018 בא-כוח הנתבעים הלין על כך שוב (נספח 12 לכתב ההגנה, שם נרשם: "עד כה ובחלוף חודשיים, טרם השבתם לפניותינו מטה. יתרה מכך, לא מצאת להשיב לפניותינו גם לאחר ששוחחנו עמך טלפונית בעניין זה והדגשנו בפניך כי אנו ממתינים רק לאישורך"). יום קודם לכן, ביום 15.1.2018, הוגשה התביעה, וההתנהלות בנושא עברה לפסים משפטיים, שבהם, כאמור, הנתבעים לא התנגדו לסעדים הזמניים שביקש התובע. ממכלול זה עולה שיתוף הפעולה של הנתבעים בנושא, וגם לפרקים גרירת רגליים דווקא מצידו של התובע.

התובע הצביע על מסמכים שונים שמהם עולה לשיטתו שכבר ניתן היה להשיג את מספר תת-החלקה בשלבים מוקדמים יותר (התובע הצביע בנושא זה בין היתר על מוצג מ/9 וכן על חוות-הדעת השמאית שהוזמנה על-ידי בנק לאומי). לא מצאתי שיש בכך כדי לשנות מן התמונה המלמדת על שיתוף פעולה של הנתבעים בנושא תיקון המסמכים שהתבקש על-ידי התובע, והכל כפי שפורט לעיל.

40.לאמור לעיל יש להוסיף שתי הערות. ראשית, אין חולק שבא-כוח התובע החתים את הנתבעים בתחילת חודש יוני 2017 על מסמכים במקום מגוריהם בברצלונה. היינו, בא-כוח התובע יכול היה לוודא אז בעצמו שכל המסמכים הנדרשים נחתמים כראוי, שהם בידיו ושלא נפלו בהם תקלות. בשל כך, אין לומר שאם התגלו במסמכים פגמים לאחר מכן, שהאשם לכך רובץ לפתחם הנתבעים. והנה, בהתכתבות בין הצדדים מחודש אוגוסט 2017 עולה שבא-כוח התובע ביקש תיקונים במסמכים שנחתמו בפניו בברצלונה קודם לכן (מוצג 17 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים).

ועוד בנושא זה: לבית המשפט הוגשה התכתבות ענפה בין הנתבע 1 לבין בא-כוח התובע (מוצג 14 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים). גם מהתכתבות זו עולה שיתוף הפעולה שבו נקטו הנתבעים (ראו למשל התכתבויות מיום 24.5.2017). מתכתובת זו עולה להבנתי שהנתבע 1 ובא-כוח התובע נפגשו בברצלונה מספר פעמים. ביום 19.9.2016 תיאמו הנתבע 1 ובא-כוח התובע פגישה בברצלונה לשם חתימה על "יפוי כוח" (ראו עמ' 148 לקובץ תיק המוצגים למעלה). גם בימים 14.2.2017 ו-15.2.2017 השניים תיאמו פגישה בברצלונה ולהבנתי נפגשו (ראו, עמ' 150 לקובץ תיק המוצגים). ב-24.5.2017 כתב בא-כוח התובע לנתבע 1 שעליו לחתום על מסמכים שונים, והוסיף, "ממש מצטער, שיצא כך, אם הייתי יודע שמסמכים לא נחתמו, יכולתי להחתים אותך בכל הביקורים הקודמים, זה נודע לי רק שבוע שעבר בפגישה אצל דורון [בא-כוח הנתבעים, א.ו.], שבה יישרנו קו לגבי כל המסמכים החסרים" (עמ' 151 לקובץ, מסרון משעה 15:44). ודוק, אין כוונתי לגרוע מכך שעל-פי הסכם המכר, החובה למסור את המסמכים הנדרשים מוטלת על הנתבעים. אולם לא ניתן להתעלם מכך שהנתבע 1 נפגש עם בא-כוח התובע מספר פעמים, והיו לאחרון מספר הזדמנויות להחתים את הנתבעים על המסמכים כשהם לגישתו תקינים ולשביעות רצונו.

41.שנית, לקראת סוף חודש יולי 2017 הסכים בא-כוח התובע לשחרר את כספי הנאמנות (הסכמתו של בא-כוח התובע לשחרור הכספים הובעה בהודעות דוא"ל מטעמו מימים 24.7.2017 ו-25.7.2017; נספח 9 לכתב ההגנה). שחרור כספי הנאמנות נעשה זמן קצר לאחר דרישתו של התובע לקבל את הבקשה לרישום הערת האזהרה. על-פי הוראות הסכם המכר על שחרור כספי הנאמנות להיעשות לאחר מסירת המסמכים הנדרשים (סעיפים 7.2.3 ו-7.5 להסכם). חזקה שבא-כוח התובע לא היה מסכים לשחרור כספי הנאמנות אלמלא סבר שקוימו מלוא התחייבויות הנתבעים לגבי מסירת המסמכים.

42.לאור התוצאה שאליה הגעתי, לא מצאתי צורך להידרש למחלוקת הפרשנית בין הצדדים האם הוראת הפיצוי המוסכם שלפיה הפרה יסודית היא הפרה הנוגעת ל"המצאת מסמכים" (סעיף 10.1 להסכם) מתייחסת גם לבקשה לרישום הערת אזהרה שמופיעה בסעיף 6.3 להסכם ולכן לטענת הנתבעים אינה כלולה בהגדרת המונח "אישורים" שבסעיף 6.2 להסכם.

43.למעלה המן הנדרש אתייחס לטענות התובע לגבי מסמכים נוספים.

44.אשר לשני המסמכים הנוספים הנזכרים בכתב התביעה, שהם יפוי כוח בלתי חוזר להבטחת העברת הקניין על שם התובע, ושטרי העברת זכות שכירות, הרי שכאמור אלו לא נזכרו על-ידי בא-כוח התובע במכתבו מיום 12.7.2017, וזאת לאחר שבחן את התיק "ביסודיות" (כלשונו באותו מכתב). כאמור, בכתב התביעה התובע נסח את ההפרה הנטענת על-ידיו כ"היעדר המסמכים הנדרשים לרישום הזכויות ומניעת רישום הזכויות על שם התובע" (סעיף 21 לכתב התביעה), ובמכתבו הנזכר בא-כוח התובע לא סבר שמסמכים אלו נעדרים. התובע לא הציג גרסה סדורה לגבי השאלה, מתי מסמכים אלו נמסרו לו לראשונה (להבדיל מטענותיו לגבי ליקויים שנמצא שנפלו בהם לאחר מכן לעמדת לשכת רישום המקרקעין; לטענת התובע יפוי הכוח נמסר לו ללא הפגמים שנמצאו בו רק לאחר הגשת כתב התביעה). ככל שהתובע מכוון לגבי מסמכים אלו לפגמים בתוכנם ולצורך בתיקונם כשפנייתו ללשכת הרישום המקרקעין נדחתה, להבדיל מעצם מסירתם לראשונה, הרי שעמדנו על הדברים לעיל והדברים יפים גם לגבי מסמכים אלו. כאמור, הנתבעים שיתפו פעולה בנושא התיקונים שהתבקשו מהם, ועוד כפי שכבר נאמר בא-כוח התובע החתים את הנתבעים על מסמכים בעצמו במקום מגורי הנתבעים בברצלונה ויכול היה לוודא כבר אז שאלו נחתמים לשביעות רצונו. בנוסף, יפוי הכוח היה אמור להיחתם בעת כריתת ההסכם (סעיף 9.1 להסכם), ולא הייתה כל מניעה שבא-כוח התובע יפקח על נוסחו ותקינותו לשביעות רצונו כבר אז (וככל שמדובר בפרט שניתן היה להשלימו רק לאחר מכן, כגון ציון תת-החלקה, כפי שפורט הנתבעים שיתפו פעולה עם כך).

45.אשר לאישור מס שבח ואישור העירייה, מסמכים אלו אינם נזכרים בכתב התביעה. לטעמי אין מקום שהתובע יתלה את תביעתו במסמכים שלא מצא לנכון לציינם בכתב התביעה. גם עמדנו לעיל על האופן שבו ניסח התובע בכתב התביעה ובקדם המשפט את טיב ההפרה הנטענת על-ידיו.

אולם מעבר לכך, לא מצאתי שיש לקבל את טענות התובע לגופו של עניין. בא-כוח התובע החזיק בעמדה שלפיה גם לגבי מסמכים אלו לא ניתן היה למוסרם טרם הסדרת זכויות הנתבעים בדירה בחודש אפריל 2017 (ראו דבריו בקדם המשפט, עמ' 2 שורה 25 לפרוטוקול: "אישור עירייה ואישור מס שבח היה אפשר להוציא הכי מוקדם באפריל 2017").

לגבי אישור מס השבח, ביום 23.10.2016 שלח בא-כוח התובע לבאי-כוח הנתבעים ולנתבע 1 הודעת דוא"ל שבה שאל לגבי התקדמות המהלכים בנושא מיסוי המקרקעין, והוסיף שאחרת ינכה מסכום התמורה את הסכום הנדרש לטובת מס השבח (מוצג מ/9). ביום 7.11.2016 השיב בא-כוח הנתבעים לבא-כוח התובע באומרו ש"המש"ח מוכן", ושיערוך דיווח עוד באותו יום או למחרת למנהל מיסוי מקרקעין (מוצג מ/9). ביום 29.12.2016 שלח בא-כוח הנתבעים לבא-כוח התובע הודעה בדבר סכום המס לתשלום, תוך שהוסיף כי הבנתו היא שהתשלום יעשה מתוך כספי הנאמנות באמצעות בא-כוח התובע (מוצג 16 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים). אמת, הנטל להמציא את אישור תשלום מס השבח הוא על כתפי הנתבעים, אולם התובע לא הציג מענה מזמן אמת שבו חלק על פנייה זו של בא-כוח הנתבעים אליו. ביום 8.6.2017 הודיעו הנתבעים כי המס שולם (מוצג 18 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים). אישור המס הומצא ביום 14.6.2017 (מוצג 19 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים; מספר ימים לאחר מכן הוא הומצא על-ידי שליח, נספח 7 לכתב התביעה שכנגד).

אשר לאישור העירייה, הוצגה הודעת דוא"ל מיום 25.4.2017 מאת בא-כוח הנתבעים שבה נכתב כי מצורף אליה אישור העירייה (נספח 2 לכתב התביעה שכנגד) – היינו, זמן לא רב לאחר המועד שלפיו לשיטת התובע ניתן היה להנפיק את האישור. האישור עצמו שצורף לדוא"ל הוגש עם סיכומי התשובה של הנתבעים, ועיון בו מלמד שכנראה שיש טעם בטענת התובע שאין מדובר באישור המתאים, שכן אישור העירייה שנלווה לאותו דוא"ל הוא לרישום זכויות הנתבעים בדירה (בעסקת הרכישה מרשות מקרקעי ישראל) ולא לרישום זכויותיו (עיינו, הנספח לסיכומים מיום 19.12.2019). אולם בד בבד, לא מצאתי שבזמן אמת התובע השיב לתכתובת זו באומרו שהאישור שצורף אינו האישור המתאים. מכל מקום, גם אם נאמץ את גרסת התובע שלפיה אישורים אלו הומצאו בחודש יוני 2017 (התובע הגיש אישור עירייה שהונפק ביום 22.6.2017, נספח ג' לכתב ההגנה שכנגד מטעמו), אינני סבור שמדובר בפרק זמן רב לאחר המועד שלשיטת התובע החל ממנו ניתן היה להנפיק את האישורים (חודש אפריל 2017), וזאת לאור התנהלות הצדדים בפועל בנושא זה.

46.ועוד לגבי המצאת מסמכים, בעיקר לגבי אלו שעניינם הסדרת תשלומי מסים, לטעמי לא ניתן להתעלם מכך שבהסכם נקבע הסדר ספציפי לגבי אי-המצאת אישורים במועד, שאז חלק מכספי התמורה יופקד בנאמנות עד להסדרת הנושא (סעיפים 7.2.7-7.2.2 להסכם). כפי שנקבע בת"א (שלום נצ') 5489/02 פאלח שלום חברה לעבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' י. עזר אחזקות בע"מ, פיסקאות 99-95 (16.12.2007) (להלן – עניין פאלח שלום):

"95. בעניין זה, עוסקות הוראות שונות בחוזה. ההוראה הקובעת הינה לכאורה, זו המופיעה בסעיף 9 להסכם הקובעת, כי במועד מסירת החזקה יומצאו אישורי מס שבח. משמועד המסירה נקבע ל- 12/00 (אין בהסכם תאריך מדוייק), הרי, לכאורה גם מועד המצאת אישורי המס, צריך היה להיות בחודש 12/00, וזוהי בתמצית טענת התובעת.

96. עם זאת וחרף האמור לעיל, יש לשים לב להוראת סעיף 7ג' להסכם (צוטט לעיל) אשר בה יש התייחסות למקרה בו לא יסופקו אישורי המס במועד, שאז תופקד יתרת התמורה בידיה הנאמנות של עוה"ד גולן, אשר תוסמך להשתמש בהם, בכל מקרה שגם לאחר התראה של 7 ימים, לא ישלמו הנתבעים, חובותיהם בגין המס.

97. לעניין פרשנותו של סעיף זה, נחלקו הצדדים. התובעת טוענת, כי חרף קיומו של סעיף זה, עדין מוטלת החובה להמציא את אישורי המס במועד, ואי המצאתם במועד מהווה הפרת ההסכם. ואילו הנתבעים טוענים, כי הצדדים צפו שלא ניתן יהיה להמציא את אישורי המס במועד, ולכן בא סעיף 7(ג), שהינו חלף המצאה במועד.

98. לעניין זה סבורני, כי הדין הוא עם הנתבעים. הפרקטיקה הרווחת במדינת ישראל לעניין הסכמי מכר במקרקעין, היא כזו הצופה בעת כריתת ההסכמים, את העובדה ולפיה אישורי מס שבח לא יומצאו אכן, עד למועד מסירת החזקה ומשום כך, מנוסחת, כדבר שבשגרה, התניה המופיעה בסעיף 7(ג) לחוזי המכר.

בנדון שבפנינו, החוזה נחתם ביום 28.5.00, ואילו מועד המסירה ותשלום מלוא התמורה, נקבע לחודש 12/00 (כזכור, אין תאריך מדוייק בחוזה) הוי אומר איפוא, פרק זמן של שבעה חודשים.

כל מי העוסק במקרקעין ונזקק להמצאת אישורי מס שבח, יודע, כי בעסקאות כגון זו שלפנינו, מדובר בפרק זמן שאינו מספיק, דרך כלל, להמצאת כל האישורים, ולפיכך, חזקה שהצדדים לרבות באי כוחם, צפו אפשרות זו

...

ברור מאליו, כי לו היו הנתבעים משתהים שיהוי בלתי סביר, במחדל ובעצימת עיניים בחובותם לספק את אישורי המס, או לשלם בגין כך (ואין דין זה כדין זה, ועל כך להלן), הרי שהייתי מגיע לתוצאה שונה". [ההדגשות הוספו, א.ו.]

בענייננו, מועד המסירה הוא כחודש וחצי בלבד לאחר מועד כריתת החוזה. בנסיבות אלו לטעמי לא ניתן להתעלם מן ההסדר החוזי שצפה את האפשרות שבפרק זמן קצר זה לא יונפקו מלוא האישורים וקבע שאז חלק מן התמורה תופקד בנאמנות – כפי שנעשה. גם מסיכומי התובע עולה שהוא לא ציפה שאישורי המיסים יומצאו תוך חודש וחצי, אולם לשיטתו פרק זמן סביר הוא של ארבעה חודשים (עמ' 27 שורות 19-17 לפרוטוקול) – פרק זמן שלא נומק.

47.אשר למסירת יפוי הכוח הבלתי חוזר לביטול הערת האזהרה, שזהו מסמך שהיה על הנתבעים להשיב לידי התובע (סעיף 9.2 להסכם המכר, מסמך הנכלל גם הוא בגדר "האישורים"), גם מסמך זה אינו נזכר בכתב התביעה כאחד המסמכים החסרים לתובע (סעיף 13.1 לכתב התביעה; בסעיף 11 לכתב התביעה במסגרת התיאור הכללי של ההסכם מצוינים בלשון כללית "ייפוי כוח בלתי חוזרים"). לגופו של עניין, הנתבעים טענו שלמעשה מסמך זה לא ניתן בידיהם בעת כריתת ההסכם ועל כן אינם יכולים להשיבו. נעמוד על כך ביתר פירוט בהמשך, ובשלב זה נאמר שבין הצדדים היו מגעים בעניין לאחר שהמסמך לא אותר, שבסופם הוסכם שבא-כוח הנתבעים ייתן הצהרה שאכן מסמך זה אינו בידיו (נספחים 13-12 לכתב התביעה שכנגד).

48.לקראת סיום נושא זה, הנתבעים הציגו נסח מקרקעין עדכני שממנו עולה שגם היום, זמן לא מועט לאחר שכבר אין חולק שכל המסמכים הנדרשים מצויים בידי התובע, התובע טרם השלים את רישום זכויותיו בדירה (מוצג 13 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים). התובע השיב לכך באומרו שהדבר נובע מכך שיש לו ענייני מס שטרם הוסדרו לגבי דירה אחרת שלו (עיינו, סיכומי התובע בעמ' 29 שורות 5-4 לפרוטוקול; כן עיינו בהסבר שנתן התובע בנושא בבקשתו הנוספת לסעד זמני מיום 9.5.2018). כך שבפועל, הנתבעים לא עיכבו דבר בהשלמת רישום זכויותיו של התובע בדירה, והתובע מתעכב בכך מזה תקופה ארוכה בשל סיבות הנעוצות בו עצמו. היינו, טענות התובע בדבר העיכוב במסירת המסמכים להשלמת רישום זכויותיו הן חסרות נפקות ממשית (ראו, עניין פלאח שלום, פיסקה 92).

49.התוצאה מן האמור לעיל היא שהתובע אינו זכאי לפיצוי המוסכם בשל נושא מסירת המסמכים.

ג.נזקי רטיבות

50.התובע טוען כי הנתבעים הסתירו ממנו מידע מהותי על נזילות ובעיות איטום בדירה. לטענת התובע בכתב התביעה, התברר לו כי הנזילות בדירה הן תוצאה של חריגות הבניה בה. בכתב התביעה נתבע בעניין זה פיצוי על דרך ההערכה בסך 200,000 ש"ח. לכתב התביעה לא צורפו מסמכים לתמיכה בטענות הרטיבות או בשיעור הנזק הנתבע.

51.יש לציין כי קיים חוסר אחידות לגבי טיב בעיות הרטיבות הנטען על-ידי התובע. בכתב התביעה טוען התובע כי מקור בעיית הרטיבות הנטענת הוא בחריגות הבנייה בדירה. כך, בסעיף 13.3 לכתב התביעה נטען על-ידי התובע כי "נתברר לו כי הנזילות נגרמות כתוצא[ה] מחריגות הבניה...", ובהמשך נטען כי בעיות הרטיבות נובעות "כתוצאה מבניה לקויה, הנובעת בעיקרה מחריגות הבניה שביצעו הנתבעים". המקומות הספציפיים בדירה שלגביהם נטענת בעיית הרטיבות הם "חלון בגג הדירה, בשטח הפאטיו" שלגביו הועלתה טענה לבעיית איטום לצד טענה לרעש מחדירת רוחות, וכן "מחלונות הסלון וחדר האוכל, (חלונות בלגיים) שהורכבו, על ידי הנתבעים, ואינם מתאימים למבנה הדירה ומיקומה בבניין..." (סעיף 13.3 לכתב התביעה). לעומת זאת, בכתב התשובה הועלתה טענה לבעיית רטיבות גם בחדר האמבטיה שמקורה ב"תקלה בתשתיות חדר האמבטיה" (סעיפים 7-8 לכתב התשובה). בסיכומיו גם העלה התובע טענה לרטיבות שהזיקה לדירה שמתחת (עמ' 26 שורות 25-24 לפרוטוקול).

52.הנתבעים טוענים מנגד כי הם מתגוררים בחוץ-לארץ, ובמהלך השנים הדירה אוכלסה על-ידי שוכרים שונים וטופלה ותוחזקה על-ידי השוכרים ובאמצעות אב הבית. הנתבעים טוענים כי לא היו מודעים לבעיות של נזילות בדירה. כן טוענים הנתבעים כי לתובע ניתנה הזדמנות מלאה לבחון את הדירה. עוד מוסיפים הם שעוד קודם לחתימה על ההסכם ניצל התובע את היות הנתבעים מתגוררים בחוץ-לארץ, נכנס אל הדירה וביצע בה שיפוצים, תיקונים ושינויים. לטענת הנתבעים, בחודש נובמבר 2016 התלונן התובע על נזילות בדירה. לעמדתם, על אף שהם לא היו מודעים לבעיה של נזילות בדירה, ועל אף השיפוצים שביצע התובע בדירה, הם הסכימו כמחווה של רצון טוב לסייע במימון תיקון הנזילות ושילמו לתובע 10,000 ש"ח. הנתבעים טוענים שלמיטב ידיעתם מקור הנזילות הוא בפעולות השיפוץ שביצע התובע בדירה.

53.סעיף 2.3 להסכם המכר קובע לעניין זה, כי "המוכר מצהיר ומתחייב כי אין כל פגם או מום בדירה, במתקניה ו/או באביזריה, לרבות במערכות האינסטלציה, ביוב, חשמל, מיזוג אוויר, וגז, וכן כי לא ידוע לו על כל פגם או מום נסתר בדירה וכי הדירה נמכרת לקונה במצבה as is".

54.הסעד הנתבע בתביעה בדבר נושא הנזילות והרטיבות לא הוכח.

55.בסיכומי התשובה הגיש התובע תכתובות יחסית מהעת האחרונה בינו לבין בעל הדירה שמתחתיו שבהן הלין בעל הדירה התחתונה על בעיית רטיבות (מוצגים מ/14 ו-מ/15). כאמור, בכתבי הטענות לא נטען על-ידי התובע לגבי נזקי רטיבות בדירה שמתחת. מעבר לכך, אין בתכתובות אלו כדי להוכיח את טענת התובע בדבר אחריות הנתבעים לבעיית הרטיבות. אציין כי באחת התכתובות, היא מכתב ההתראה מיום 30.10.2019 שנשלח על-ידי בעל הדירה מלמטה, נכתב כי "הרטיבות החלה בסמוך לאחר שערכת שיפוצים בדירתך ויכול כי חדירת המים נוצרה כתוצאה ו/או בקשר לשיפוצים אלה" (סעיף 2 למכתב). במכתב זה גם מלין השכן מלמטה על אוזלת היד של התובע לגבי הטיפול בבעיית הרטיבות מזה שלוש שנים, דבר שהוביל לטענת השכן להחמרת הנזקים בדירתו.

56.בסיכומי התשובה הפנה התובע לתחלופת מסרונים בינו לבין המתווך (מוצג 3, מסרונים מיום 2.12.2016, שעה 9:46 עד יום 4.12.2016, שעה 11:29, עמ' 54 לקובץ). בתכתובת זו הביא המתווך את דברי הנתבע 1 שלפיהם הנתבע 1 לא היה מודע לבעיית רטיבות בדירה. בתכתובת זו כתב התובע למתווך, "...זכור לי ששאלתי אותך ואמרת שזה כנראה מזגן... בית נוזל מכל הכיוונים והיו סימנים בכל מקום... עובדה שבתקרה היו סימני נזילה כששאלתי אותך אמרת אוליי מזגן" – וככל ששיח קודם זה בין התובע לבין המתווך לגבי הרטיבות והמזגן התנהל טרם כריתת החוזה, הדבר מצביע על מודעות התובע לבעיית רטיבות כבר אז.

כן יצוין שבהתכתבות בין הנתבע 1 לבין המתווך מיום 4.12.2016, הכחיש הנתבע 1 שהיו בדירה נזילות וחדירות מים (מוצג 2 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, עמ' 30 לקובץ).

57.בסיכומי התשובה גם התייחס התובע לתצהיר של אב הבית ולחוות-דעת בתחום הנזילות. אלו צורפו על-ידי התובע לכמה מבקשותיו, ולא הוגשו כראיה לאור ההסדר הדיוני. מעבר לכך שההתייחסות נעשתה בשלב סיכומי התשובה, הדבר חורג מההסדר הדיוני שהוסכם על הצדדים, ולא היה מקום לעשות כן ללא קבלת רשות מראש ובייחוד לאור ההחלטות שניתנו בנושא.

58.אוסיף, כי לא נעלם מעיני שיתכן שההסדר הדיוני הקשה על התובע בהוכחת עילת התביעה בנושא הרטיבות. אלא שכאמור, וכפי שכבר ראינו, ההסדר הדיוני הקשה על התובע בנושאים מסוימים, אך לא מן הנמנע ששירת את ענייניו בנושאים אחרים. לזאת אוסיף שכתב התביעה הוגש כפי שהוגש, כשעילת תביעה שסכומה הוא 200,000 ש"ח הובאה ללא פירוט מספק וללא מסמכים תומכים.

חלק שני: התביעה שכנגד

א.הערות פתיחה

59.לא מצאתי שבית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה שכנגד (כפי שנטען בכתב ההגנה שכנגד) בהתבסס על סעיף 37 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979. הצדדים הסכימו למחיקת התביעה שכנגד נגד באי-הכוח ששימשו נאמנים. התביעה שכנגד היא תביעה כספית המצויה בסמכותו של בית משפט זה. כך גם לא מצאתי בסיס ליתר טענות הסף שהעלה התובע בכובעו כנתבע שכנגד, שכן אלו למעשה טענות הגנה לגופו של עניין. כן לא מצאתי שקיים כלפי הנתבעים (בכובעם כתובעים שכנגד) השתק שיפוטי כפי שנטען.

60.הערת פתיחה נוספת היא שהנתבעים מצביעים על כך שהתובע לא הכחיש בכתב ההגנה שכנגד סעיפים שונים בכתב התביעה שכנגד. לא מצאתי שיש בכך כדי לשנות מן המהות ומן התוצאה, והכל כפי שיפורט להלן.

ב.עיכוב כספי הנאמנות

61.הנתבעים טוענים בתביעה שכנגד כי התובע עיכב באופן פסול את שחרור יתרת התמורה בסך 800,000 ש"ח שהופקדה בנאמנות אצל באי כוח הצדדים. לעמדת הנתבעים, על-פי הוראות ההסכם היה על הנאמנים להחזיק בנאמנות חלק מכספי התמורה בסך האמור עד לקבלת האישורים הקבועים בהסכם, ומלבד זאת לא הוענק לנאמנים תפקיד, סמכות או שיקול דעת נוספים. לטענת הנתבעים התובע התנה את שחרור כספי הנאמנות בהסדרת חריגות הבנייה, על אף שלהתניה זו אין עיגון בהסכם. הנתבעים טוענים שבעקבות זאת כספי הנאמנות הועברו לידיהם "באיחור משמעותי המהווה הפרה יסודית של הסכם המכר", באופן שמזכה אותם בפיצוי המוסכם (סעיף 11 לכתב התביעה שכנגד). כפי שהוזכר, בתחילה הופנתה התביעה שכנגד גם נגד בא-כוח התובע כמי ששימש נאמן, אולם בקדם המשפט הוסכם כחלק מההסדר הדיוני על דחיית התביעה נגדו.

62.התובע טוען שבפועל כספי הנאמנות הועברו לידי הנתבעים ללא קשר לדרישתו כלפי הנאמנים, אשר לא שעו אל פניותיו ודבקו בהוראות הסכם המכר. התובע טוען כי מדובר היה בדרישה לגיטימית שלו במצב שאליו נקלע במסגרת ניסיונותיו להגיע לפשרה עם הנתבעים, וכוונתו הייתה להגיע להסכמה שלפיה ישוחררו הכספים אם יוסדר נושא חריגות הבנייה גם טרם העברת כל המסמכים על-פי ההסכם. כן נטען שהנתבעים אינם מצביעים על כל נזק שנגרם להם. התובע מוסיף כי בהתאם לסעיף 7.2.4 להסכם המכר, דין תשלום לנאמנות כדין תשלום לנתבעים עצמם. לעמדתו, מהרגע ששולמו הכספים לנאמנות, ממילא לא הייתה לו שליטה עליהם או זכות לקבוע מה יעשה בהם.

63.על-פי הוראות הסכם המכר, התשלום השני והאחרון עבור הדירה ישולם עד מועד המסירה וכנגד מסירת החזקה ומסירת כל "האישורים" כהגדרתם בהסכם. הוסכם כי אם ביום מסירת החזקה המוכר לא ימסור לידי בא-כוח הקונה את כל האישורים, אזי סכום של 800,000 ש"ח יוותר בנאמנות. הנאמנים על הכספים הם במשותף שני באי-הכוח של הצדדים. אם הומצא אישור על תשלום מס שבח, הסכום שיוותר בנאמנות יופחת ל-500,000 ש"ח (סעיף 7.2.2 להסכם). לאחר המצאת כל האישורים, יתרת התמורה שתהיה בנאמנות תועבר לידי המוכר. בלשון ההסכם: "הכספים המוחזקים בנאמנות על ידי עו"ד הנאמנים כאמור בסעיף 7.2.2 לעיל יוחזקו בחשבון בנק לטובת המוכר. לאחר המצאת כל "האישורים" לידי ב"כ הקונה, יעבירו הנאמנים למוכר את יתרת התמורה שתוחזק על ידו בצירוף פירותיה" (סעיף 7.2.3 להסכם). כן נקבע בדומה בהמשך ההסכם: "רק לאחר מסירת כל "האישורים" לידי ב"כ הקונה יועברו הכספים או יתרתם, בקיזוז העמלות הנדרשות לצורך ניהול חשבון הנאמנות, אם יהיו כאלה, בצירוף הפירות ככל שיהיו, למוכר" (סעיף 7.5 להסכם).

המונח "אישורים" מוגדר בסעיף 6.2 להסכם, וכולל מסמכים שונים, שהם "כל המסמכים והאישורים שבאחריותו [של המוכר, א.ו.] להמציא לצורך רישום זכויות החכירה והבעלות בדירה ע"ש הקונה, לרבות אישור מס שבח, אישור עירייה והועדה המקומית לתכנון ובניה, לרבות אישור לעניין היטל השבחה, שטרי מכר חתומים ע"י המוכר ומאומתים כדין, ייפוי כוח בלתי חוזר הנזכר בסעיף 9.1 להלן, השבה של ייפוי הכוח להסרת אזהרה הנזכר בסעיף 9.2 להלן (כל המסמכים הנ"ל יכונו להלן – "האישורים")".

64.מצאתי כי דין התביעה שכנגד בנושא זה להידחות.

65.בפתח ההתייחסות יש להביא את סעיף 7.2.4 להסכם המכר המורה כדלקמן: "מובהר בזאת, כי הפקדת כספים בידי הנאמן וכן תשלום למשרדי מיסוי מקרקעין בהתאם להוראות הדין וכן תשלום ישירות לבנק, כאמור בהסכם זה לעיל ולהלן, יחשבו כתשלום תמורה למוכר לכל דבר ועניין". על-פי הוראה זו תשלום שעשה התובע לנאמנות, כמוהו כתשלום למוכר לכל דבר ועניין. היינו, משביצע התובע את התשלום לידי הנאמנות הוא קיים את חובתו על-פי ההסכם לשלם את התמורה. די בכך על מנת לדחות את טענת הנתבעים להפרה של התובע את הסכם המכר בנושא תשלום התמורה. ככל שבפי הנתבעים טענה שונה והיא שהתובע גרם לנאמנים להפר את חובותיהם – למשל במסגרת עוולה נזיקית של גרם הפרת חוזה – הרי שהיה עליהם להוכיח קיומו של נזק, להבדיל מתביעת הפיצוי המוסכם מכוח החוזה, וזאת הם לא עשו.

66.אלא שגם מעבר לכך ולגופו של עניין, לא מצאתי שהוצגה הצדקה לפסוק לטובת הנתבעים את הפיצוי המוסכם.

67.הנתבעים מפנים למספר תכתובות שבהן התנה התובע את הסכמתו לשחרור כספי הנאמנות בהסדרת נושא חריגות הבנייה. ביום 20.5.2017 שלח התובע לבא-כוחו הודעת דוא"ל שבה כתב: "אני מבקש לא לשחרר את הכסף שנמצא אצלך בנאמנות ובכל מקרה צריך להשאיר שם 500,000 שח שהינם בגין ההפרה" (נספח 3 לכתב התביעה שכנגד). ביום 2.6.2017 שלח בא-כוח התובע הודעת דוא"ל לבא-כוח הנתבעים שאליה צירף את התכתובות ששלח התובע אליו, והוסיף, "אני מוצא לנכון להעביר שני מיילים אחרונים של דן אליי, ודרישתו להוצאת סיכום ישיבה מסודר (הפגישה מיום 2/2/17) בכל הנוגע לטיפול בחריגה הבנייה, ועיכוב כספי הנאמנות עד לגמר הטיפול" (שם). ביום 8.6.2017 שלח בא-כוח התובע לבא-כוח הנתבעים הודעת דוא"ל שבה רשם, "ללא תיקון החריגה לא ניתן מבחינת דן להשלים את העסקה" (נספח 4 לכתב התביעה שכנגד). בהודעת דוא"ל מיום 14.6.2017 כתב בא-כוח התובע לנתבע 1 כי הוא דורש שיהיה סיכום עם הנתבעים לכך שנושא החריגות יטופל עד סוף השנה, ו"כנגד אישור מסודר, וקבלת מלוא המסמכים על-פי החוזה לרישום הזכויות על שמו, הוא לא יעכב את הכספים" (נספח 5 לכתב התביעה שכנגד). בתכתובת נוספת מיום 21.6.2017 מאת בא-כוח התובע לבאי-כוח הנתבעים, כתב הוא שחסרים לו מספר מסמכים, ציין שהתובע ביקש לקבל הבהרה מפורשת לכך שהנתבעים יפעלו לתיקון חריגות הבניה עד סוף השנה ושאחרת ישמרו לתובע כל זכויותיו, והוסיף, "אישור לנ"ל, וקבלת כל האישורים כאמור לעיל, יאפשר שחרור הכספים" (נספח 6 לכתב התביעה שכנגד).

68.יש להודות שאכן, יש טעם בטענות הנתבעים לגבי פניות אלו של התובע לעכב את שחרור כספי הנאמנות. עיכוב כספי הנאמנות בשל המחלוקת שהתעוררה לגבי חריגות הבניה סוטה מהוראות ההסכם. חרף האמור, עיון בהתנהלות בפועל מלמד שבסופו של יום, ועל אף פניותיו של התובע, שחרור כספי הנאמנות לא עוכב בשים לב לחובת הנתבעים להמציא כתנאי לכך את מכלול האישורים הנדרשים.

69.כאמור, זכאות הנתבעים לקבלת כספי הנאמנות קמה לאחר המצאת האישורים הנדרשים. עיון בכתב התביעה שכנגד מעלה, שהנתבעים טוענים שאישור העירייה הומצא לידי התובע בחודש אפריל 2017 (סעיף 46 ונספח 2 לכתב התביעה שכנגד), ועמדנו לעיל על טענה זו ועל השאלה אם צורף האישור המתאים לתכתובת שנשלחה. בהמשך כתב התביעה שכנגד נטען שאישור העירייה הועבר בחודש יוני 2017 (סעיפים 52 ו-70 לכתב התביעה שכנגד). לכתב ההגנה שכנגד מטעם עו"ד חכים צורף אישור עירייה מיום 22.6.2017 (סעיף 24.3 ונספח ג' לכתב ההגנה שכנגד מטעם עו"ד חכים). בתחילת חודש יוני חתמו הנתבעים בפני בא-כוח התובע על מסמכים שונים במקום מושבם בברצלונה. לכתבי הטענות צורף אישור מס השבח מיום 14.6.2017 (נספח ב'1 לכתב ההגנה שכנגד מטעם עו"ד חכים), ומהתכתובות שצורפו עולה שהוא נשלח באותו היום לבא-כוח התובע תחילה בדוא"ל, ועל-ידי שליח כנראה ביום 18.6.2017 (נספח 7 לכתב התביעה שכנגד; כפי שכבר צוין, ביום 29.12.2016 אומנם שלח בא-כוח הנתבעים לבא-כוח התובע הודעה בדבר סכום המס לתשלום, תוך שהוסיף כי הבנתו היא שהתשלום יעשה מתוך כספי הנאמנות באמצעות בא-כוח התובע, אולם ככל הנראה הדבר לא נעשה, מוצג 16 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים).

70.אשר לייפוי כוח לביטול הערת אזהרה שהיה על הנתבעים להשיב לידי התובע (סעיף 9.2 להסכם המכר, מסמך הנכלל גם הוא בגדר "האישורים"), בין הצדדים התעוררה מחלוקת לגביו שכן הנתבעים טענו שלמעשה מסמך זה לא ניתן בידיהם ועל כן אינם יכולים להשיבו. הנושא הוסדר בהתכתבות שסופה במכתב מיום 18.7.2017 שאליו צורף תצהיר מאת בא-כוח הנתבעים שבו הצהיר שיפוי הכוח אינו בידיו, שלמיטב זכרונו הוא גם לא נחתם במעמד חתימת ההסכם, ושאם יימצא לא יעשה בו שימוש (נספח 12 לכתב התביעה שכנגד). במכתב מיום 20.7.2017 השיב בא-כוח התובע שהתצהיר מקובל אליו כתחליף להשבת יפוי הכוח לביטול הערת האזהרה (נספח 13 לכתב התביעה שכנגד).

71.אשר למועד שחרור הכספים מהנאמנות, ביום 21.6.17 העבירו הנאמנים לנתבעים סך 300,000 ₪, וזאת מספר ימים מועט לאחר קבלת אישור מס השבח (נספח א' לכתב ההגנה שכנגד מטעם עו"ד חכים). ביום 26.7.2017 שוחררה יתרת הכספים מן הנאמנות לידי הנתבעים (שם), וזאת גם כן מספר ימים מועט לאחר הסדרת המחלוקת שהתעוררה בדבר יפוי הכוח לביטול הערת האזהרה. כלומר, הכספים לא עוכבו בנאמנות ביחס לחובת הנתבעים להמציא לשם שחרורם את מלוא המסמכים הנדרשים.

72.הנתבעים טענו שבא-כוחם כבר מסר בהודעת דוא"ל מיום 2.7.2017 שיפוי הכוח לביטול הערת האזהרה אינו בידיו, וכי לא היה צורך שיתן גם תצהיר בנושא (כאמור, התצהיר הועבר ביום 18.7.2017). אף אם נסבור כך, עדיין אין מדובר בחלוף פרק זמן עד לשחרור הכספים שניתן לראותו כ"איחור משמעותי המהווה הפרה יסודית של הסכם המכר", בלשון הנתבעים בכתב התביעה שכנגד. מכל מקום, מדובר היה בהתנהלות סבירה סביב המחלוקת שהתעוררה לגבי מסמך זה שהסתיימה תוך זמן קצר למדי. ודאי שכך לאור העובדה שהכספים בינתיים שמורים בנאמנות ולא בידי התובע עצמו.

73.הנתבעים טענו בכתב התביעה שכנגד שהייתה הסכמה שהכספים ישוחררו גם ללא המצאת המסמכים הנדרשים. לטענתם, בפגישה שנערכה בין הצדדים בחודש פברואר 2017 הצדדים סיכמו כי כספי הנאמנות ישוחררו כבר במועד הסדרת רישום הזכויות בדירה על שם הנתבעים (סעיפים 41-42 ו-70 לכתב התביעה שכנגד). אולם הדבר חורג מהוראות הסכם המכר. שומה לציין שבהתאם לסעיף 11.5 להסכם המכר, שינוי בהסכם יחייב את הצדדים רק אם נערך בכתב ובחתימתם. בנושאים אחרים עמדו הנתבעים על כך שאין לשנות את ההסכם אלא בכתב ובחתימת הצדדים, ואין הם יכולים להקפיד בכך בנושאים שנוחים להם, ולא להקפיד בנושאים שאינם נוחים להם (עיינו, סעיף 27 לסיכומי הנתבעים מיום 19.12.2019). בנוסף, הנתבעים עצמם הודיעו במכתבם לנאמנים מיום 11.7.2017 כי כל הסכמות שנעשו בין הצדדים ושאינן נזכרות במפורש בהסכם המכר בטלות ומבוטלות (נספח 9 לתביעה שכנגד, סעיף 10 למכתב). למעלה מן הנדרש, לגופו של עניין תוכנו של סיכום זה לא הוכח.

74.לסיכום, בפועל כספי הנאמנות לא עוכבו שלא כדין ביחס למועד המצאת האישורים הנדרשים על-ידי הנתבעים.

ג.תפיסת החזקה בדירה על-ידי התובע

75.הנתבעים טוענים כי התובע הפר באופן יסודי את הסכם המכר בכך שתפס חזקה בדירה בניגוד להוראות ההסכם. הנתבעים מצביעים על הוראות הסכם המכר שבהן הוסכם שכנגד ביצוע התשלום הראשון של התמורה, יימסרו לתובע מפתחות הדירה לשם ביצוע שיפוצים קלים. אולם לטענת הנתבעים, עוד טרם חתימת ההסכם התובע החל לבצע בדירה שיפוצים מאסיביים, תיקונים ושינויים ללא הסכמתם, במסווה של מדידות ובדיקות. גם בשל כך נתבע על-ידי הנתבעים הפיצוי המוסכם.

76.התובע מכחיש את טענות הנתבעים כי ביצע שיפוצים בדירה בניגוד להסכם המכר. התובע טוען כי טענות הנתבעים אינן עולות בקנה אחד עם הודאת הנתבע 1 בהודעת דוא"ל מטעמו שממנה עולה כי לא התנגד בזמן אמת לכניסת התובע לדירה. עוד מוסיף התובע שהטענה שלפיה החל בביצוע שיפוצים בדירה עוד טרם החתימה על הסכם המכר אינה עולה בקנה אחד עם הטענה להפרה של ההסכם.

77.להלן הוראות ההסכם הרלוונטיות לנושא זה. מועד התשלום הראשון מתוך התמורה הוא ביום חתימת ההסכם (סעיף 7.2.1 להסכם). סעיף 5.1 להסכם קובע שמועד המסירה הוא יום 30.10.2016, וזאת כנגד תשלום מלוא התמורה. סעיף 5.2 להסכם קובע: "מעבר לאמור לעיל, מוסכם בזאת על הצדדים כי כנגד פירעון התשלום הראשון של התמורה ומיד לאחריו, ימסרו לקונה מפתחות הדירה לשם ביצוע שיפוצים קלים, שיאפשרו את כניסתו של הקונה לדירה במועד המסירה". סעיף 10.1 להסכם העוסק בפיצוי המוסכם מונה מספר נושאים שבגינם תקום הזכאות לפיצוי המוסכם, ואחד מהם הוא כי "הפרה יסודית של ההסכם הינה הפרה ב...מועד מסירת החזקה".

78.דין התביעה שכנגד להידחות גם בנושא זה.

79.טענת התובעים בכתב התביעה שכנגד היא שהתובע תפס חזקה בדירה וביצע בה שיפוצים מאסיביים עובר לחתימת הסכם המכר (ראו, למשל, סעיף 12 לכתב התביעה שכנגד). כמובן שקיים קושי רב בטענה להפרת הסכם המכר ולא כל שכן בתביעת הפיצוי המוסכם, כשהמדובר הוא בטענה למעשים שבוצעו לפני כריתת ההסכם. הנתבעים אינם מתמודדים בטיעוניהם עם קושי זה.

80.מעבר לכך, לא מן הנמנע שבקריאת הוראת הפיצוי המוסכם כפשוטה, ובהעדר ראיה לסתור, החלופה בה המתייחסת אל "מועד מסירת החזקה" היא ככלל הוראה שיש לראותה כבאה להגן על הקונה מפני איחור במועד המסירה שנעשה מצד המוכר. עמידה במועד המסירה היא אחת החובות הבסיסיות של המוכר בעסקת מכר מקרקעין. על כן טבעי הוא שייקבע בחוזה שהפרתה תהווה הפרה יסודית, ולעתים אף באופן המקנה זכאות לפיצוי מוסכם. יחד עם זאת, ההוראה בהסכם המכר שבה עסקינן המתירה לרוכש לערוך שיפוצים קלים בנכס טרם מועד המסירה היא הוראה ייחודית יותר. על כן, נראה בעיני שאילו כיוונו הצדדים שגם חריגה מהיקף היתר זה תהווה הפרה יסודית המקנה למוכר זכאות לפיצוי המוסכם, הדבר היה מקבל ביטוי מפורש יותר בהסכם.

אף ניתן למצוא לכך אחיזה במילים, "מועד מסירת החזקה", שכן ראשית, הביטוי "מועד מסירה" מוגדר בהסכם כיום שנקבע לגביו שמסירת החזקה תעשה על-ידי הנתבעים (סעיף 5.1 להסכם); ושנית, נאמר בסעיף 10.1 "מועד מסירת החזקה", להבדיל למשל מ"מועד תפיסת החזקה" מצד הקונה.

81.הנתבעים הפנו בסיכומיהם לפסק-דינו של בית משפט השלום בראשון-לציון בת"א (שלום ראשל"צ) 3256/08 שקל נ' בן חמו (11.7.2011), שם חויב רוכש בפיצוי המוסכם כשהחל בשיפוץ הנכס טרם המועד שנקבע לתפיסת החזקה בו. אולם, ראשית, באותו עניין נוסחה ההוראה הרלוונטית בהסכם באופן המטיל חיוב הדדי על הצדדים ("המוכר מתחייב להעביר לקונה והקונה מתחייב לקבל מהמוכרים את החזקה בנכס...", פיסקה 43 לפסק-הדין), באופן השונה מניסוח ההסכם בענייננו; שנית, באותו עניין ההסכם אסר על הרוכש לעשות פעולה כלשהי בנכס טרם מועד המסירה, וגם זאת בשונה מענייננו (פיסקה 44 לפסק-הדין); ושלישית, תשומת הלב שבאותו עניין התערב בית המשפט באופן משמעותי בשיעור הפיצוי המוסכם והפחיתו ב-80%, וזאת בין היתר לאור העובדה שבסופו של דבר מלוא התמורה שולמה והעסקה הושלמה, כך שלמוכר לא נגרם נזק (פיסקה 60 לפסק-הדין).

82.זאת ועוד, נראה שהתכלית העומדת ביסודה של ההוראה החוזית בהסכם המכר המגבילה את הקונה לביצוע שיפוצים קלים בדירה עובר למסירת החזקה בה, היא למנוע מצב דברים שבו אם עסקת המכר לא מתממשת, יוותר המוכר עם דירה שנעשו בה שינויים משמעותיים. אולם נסיבות מעין אלה אינן מתקיימות בענייננו, שכן העסקה הושלמה והדירה הועברה לידי התובע. על כן, היקף השיפוצים שבוצעו או לא בוצעו על-ידי התובע עובר למועד המסירה ממילא אינם בעלי השפעה כלשהי על זכויות או אינטרסים של הנתבעים.

83.לגופו של עניין, הנתבעים גם לא הוכיחו את היקף הפעולות שביצע התובע בדירה, ואם אומנם חורגות הן מהסכמת הצדדים.

84.הנתבעים הפנו לחוות-הדעת השמאית שהוכנה עבור בנק לאומי מיום 6.11.2016, שבה נכתב כי "מצבה הפיסי והתחזוקתי של הדירה – טוב מאוד (דירה לקראת גמר שיפוץ פנים הכולל עבודות צבע טיח פנים של הקירות והחלפת ארונות מטבח)" (נספח ב' לכתב התשובה; עמ' 4 לחוות-הדעת). אולם לא מצאתי שדי באמירה זו, בהעדר ראיות נוספות, כדי להוכיח שהתובע חרג מהיקף השיפוצים שהותר לו בהסכם המכר. הביטוי "שיפוץ פנים" הוא ביטוי כללי, וההתייחסות לעבודות צבע וטיח עמומה ואינה מלמדת כשלעצמה על חריגה מהיקף השיפוצים המותר. אשר להחלפת ארונות המטבח, יצוין שבהתכתבות בין המתווך לבין התובע מיום 24.8.2016, כתב המתווך שדיבר עם הנתבע 1, וסוכם שהתובע יוכל לשפץ את הדירה "כולל תכולת המטבח" (מוצג 3 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, עמ' 46 לקובץ, מסרון משעה 13:35).

85.בנוסף, טענת הנתבעים היא שהתובע ביצע שיפוצים מאסיביים בדירה עוד קודם לכריתת ההסכם. בהודעת דוא"ל ששלח בא-כוח הנתבעים לבא-כוח התובע ביום 8.9.2016, כשבוע קודם לכריתת ההסכם, כתב בא-כוח הנתבעים שהבין שהתובע אמור להתחיל את השיפוצים כבר למחרת, וכי הוא והנתבע 1 "מופתעים" מכך. בא-כוח הנתבעים ביקש שהתובע יחתום על מסמך בנושא, "ולא עליו להפסיק מיידית בעבודות" (מוצג 10 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, עמ' 128 לקובץ). הנתבעים לא פירשו אם החתימה על אותו מסמך נעשתה, ומכל מקום העיקר הוא שכשבוע לאחר מכן ההסכם נחתם כפי שנחתם על אף שהנתבעים כבר היו אמורים להיות מודעים לפעולותיו של התובע.

86. כמו כן, בתכתובת דוא"ל מטעם הנתבע 1 מיום 9.1.2017 כתב הוא לבא-כוח התובע: "הסכמתי לתת לדן להיכנס ולשפץ את הנכס ואף נודע לי שדן נכנס לגור לפני ששילם את מלוא הסכום ולא עשיתי עיניין מהנושא למרות שקיבלתי מדורון ועמוס [בא-כוח הנתבעים והמתווך בהתאמה, א.ו.] הבטחה שישימו עין על הנכס ועל העיסקה" (נספח 1 לכתב ההגנה בתביעה הראשית). היינו, ממסרון זה עולה הסכמה של הנתבע 1 שהתובע יכנס לנכס וישפצו (זאת הגם שלא נעלמו מעיני תכתובות שבהן הנתבע 1 קבל על התנהלות התובע בנושא; ראו מסרון מיום 17.11.2016 בין הנתבע 1 לבין המתווך, מוצג 2 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים).

87.אוסיף כי לא מצאתי במסרונים שהוחלפו בין התובע לבין המתווך שאליהם הפנו הנתבעים הודאה מצד התובע כי נכנס לגור בדירה קודם למועד המסירה (מוצג 3 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, מסרונים מיום 17.11.2016, שעות 12:43 עד 13:21). בתכתובת נוספת מיום 17.11.2016 בין המתווך לבין הנתבע 1 רשם המתווך כי התובע עבר להתגורר בדירה מספר ימים קודם לכן (מוצג 2 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים, עמ' 26 לקובץ), אולם אין מדובר בראיה מספקת לעניין זה. מכל מקום הטענה בדבר תחילת מגורי התובע בדירה קודם למועד המסירה החוזי לא נטענה במפורש בכתב התביעה שכנגד (שבו נעשה אומנם שימוש במילים הכלליות "תפס חזקה", אולם הטענה הספציפית שפורטה הייתה בדבר חריגה בהיקף השיפוצים מן המותר ותחילתם עוד טרם כריתת ההסכם – להבדיל מתחילת מגורים בדירה לאחר כריתת ההסכם וטרם מועד המסירה; ראו סעיפים 12, 39 ו-87 לכתב התביעה שכנגד). הערותיי בדבר החשיבות שבהצגת הפלוגתאות בבהירות בכתבי הטענות שהובאו לגבי התביעה הראשית יפות גם לגבי התביעה שכנגד.

88.לסיכום, דין התביעה שכנגד להידחות גם בנושא זה.

הערות סיום

89.סעיף 10.4 להסכם קובע כי "יובהר, כי בטרם נקיטת כל פעולה על ידי הצד המקיים כנגד הצד המפר, הצד המקיים ישלח הודעה על ההפרה היסודית בכתב ובדואר רשום וייתן הזדמנות לצד המפר לתקן את הפרתו בתוך 10 ימים". נראה בעיני ששני הצדדים לא הקפידו בקיום הוראה זו בדבר שליחת התראה בדואר רשום. כל בעל דין רשאי להעלות טענה זו כלפי הצד שכנגד, אולם באותה הנשימה הוא גם מנוע מעשות כן שהרי לא פעל כך בעצמו. על כן לא מצאתי שיש להשתית את פסק-הדין על טעם זה כשלעצמו. זאת גם לאור התוצאה שאליה הגעתי, שלפיה ממילא לא קמה למי מהצדדים זכאות לפיצוי המוסכם.

90.התובע הגיש בקשה למחיקת חלקים מסיכומי התשובה של הנתבעים, בין היתר בשל הרחבת חזית. לא מצאתי שיש בסיכומי הנתבעים הרחבות חזית שהצדיקו את הגשת הבקשה ומחיקת חלקים מסיכומיהם. לא כל מענה שיש בפי בעל דין כלפי סיכומי התשובה של הצד שכנגד עולה לכדי הרחבת חזית המצדיקה הגשת בקשה בנושא. על כן הבקשה נדחית. אוסיף שאף דומה בעיני שהתובע הוא שהרחיב בסיכומי התשובה מטעמו מעבר למסגרתם הראויה.

סוף דבר

91.מן הטעמים שהובאו לעיל, התביעה הראשית מתקבלת באופן חלקי במובן זה שהנתבעים ישלמו לתובע 180,000 ש"ח. על סכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כדין מיום 15.9.2016 (המועד הקובע להערכת הנזק על-פי חוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט). התביעה שכנגד נדחית.

92.אשר להוצאות, יש לקחת בחשבון את הפער הרב בין סכום התביעה הראשית לבין הסכום שנפסק (תקנה 512(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). מנגד, יש ליתן את הדעת לכך שהתביעה שכנגד נדחתה כולה. כן נתתי דעתי להחלטות שבהן נקבע שההוצאות יישקלו בתום ההליך. הנתבעים הפנו בסיכומיהם למספר בקשות שבהן עמדתן התקבלה, ונתתי גם לכך את הדעת (ראו, למשל, בקשות מס' 5, 28 ו-30). בד בבד, יש בנמצא גם החלטות שבהן עמדתם נדחתה. כן נתתי דעתי לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), תש"ס-2000, בשים לב לסכום שנפסק. בהתחשב בכל אלו, הנתבעים ישאו בשכר-טרחת בא-כוח התובע בסך כולל של 25,000 ש"ח.

93.אשר להוצאות חוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט, לא ניתן להתעלם מן הפער הניכר בינה לבין חוות-הדעת מטעם התובע. מנגד, קיימים גם פערים מסוימים בין חוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט לבין חוות-הדעת מטעם הנתבעים (למשל, לגבי שווי הדירה ולגבי ההיתכנות להסדרת החריגות). על כן, באיזון של אלו, התובע יישא ב-75% משכר-טרחת המומחה מטעם בית המשפט. אשר לשכר עדותו של המומחה מטעם בית המשפט, לא מצאתי שאילו מן החקירות הנגדיות הועילו רבות, ועל כן כל בעל דין יישא במחצית שכר העדות. אשר לאגרה, הנתבעים ישפו את התובע בסך של 2,500 ש"ח מתוך האגרה ששולמה, סכום המשקף בקירוב את הפער הניכר בין סכום התביעה לבין הסכום שנפסק. הנתבעים אינם צריכים לשאת על גבם את תשלום האגרה שנגזר מסכום התביעה הגבוה.

ניתן להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים מיום קבלת פסק-הדין.

ניתנה היום, ג' אייר תש"פ, 27 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.