פלוני נ' איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ

הרקע לתביעה וטענות הצדדים

1.התובע, יליד 1993, נפגע בכתפו, שעה שנפל מאופניו בלילה שבין ה-28.03.15 ל-29.03.15 בשעת לילה מאוחרת. לטענת התובע, הפגיעה היא למעשה "תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה–1975 (להלן: "חוק הפיצויים"), שנגרמה כתוצאה משימוש ברכב בו נהג נתבע 2 (להלן: "הרכב" ו"הנתבע" בהתאמה) ושהיה מבוטח באותה עת על ידי נתבעת 1 (להלן: "הנתבעת"). הנתבעים חלוקים בעניין זה, וטוענים כי פגיעתו של התובע לא נגרמה עקב שימוש ברכב הנתבע, כמשמעות מונח זה בחוק הפיצויים.

2.מוסכם בין הצדדים, כי ביום התאונה נפגשו התובע והנתבע ברחוב ר' עקיבא בביתר עלית באמצעיתה של עלייה ושוחחו ביניהם. עוד מוסכם, כי הנתבע ישב ברכב, התובע ישב רכוב על אופניו בסמוך לרכב, ובסוף השיחה, אחז התובע ברכב כדי להסתייע בו לעלות את העלייה. מכאן נחלקו הצדדים.

3. התובע טען, כי הנתבע הציע לו לאחוז בחלון הרכב כדי שיוכל לעלות את העלייה ללא מאמץ, ואילו הנתבע טען כי התובע אחז ברכב שלא ברשות. הצדדים גם חלוקים במאורעות שאירעו בהמשך הנסיעה בעלייה. התובע טען, כי לאחר שהרכב צבר מהירות בעליה, הוא חש כי הוא מאבד שליטה, על כן שחרר את אחיזתו ברכב כדי לייצב את עצמו, ומחמת הפרשי המהירויות בינו ובין הרכב, הוא איבד את השליטה, נפל על הקרקע ונחבל. לעומת זאת, הנתבע טען, כי במהלך הנסיעה בעלייה, עזב התובע את הרכב והמשיך לנסוע בכוחות עצמו. רק לאחר שניות ארוכות, איבד התובע שליטה על אופניו, כנראה בשל חריץ שהיה בכביש, נפל ונחבל.

4.מוסכם על הצדדים, כי לאחר הנפילה, עצר הנתבע את רכבו, הציע לתובע עזרה ולבסוף גם פינה אותו ואת אופניו לביתו של התובע.

5.בהמשך אותו לילה, הלך התובע למרפאת טר"ם בירושלים, שם הושמה ידו במתלה. למחרת, לאחר שכאביו גברו, הוא פנה לבית החולים "שערי צדק", שם אובחנה פריקה אחורית של הכתף הימנית. ניסיונות להחזרת הכתף למקומה לא צלחו, והוא שוחרר לביתו למנוחה. למחרת, צולמה הכתף, ואובחן בה שבר. בשל כך, אושפז התובע, ויום לאחר מכן נותח בכתפו. בחלוף כחצי שנה, נוכח כאבים פתאומיים בכתף, נותח התובע בשנית.

6.על נסיבות התאונה העידו בבית המשפט, התובע, הנתבע ואשת הנתבע שישבה לידו בזמן האירוע.

7.מהראיות עלה, כי לאחר הניתוח הראשון, הבין התובע שפציעתו גוררת ואף תגרור הוצאות כספיות רבות ועל כן החליט למצות את זכויותיו מול הנתבעת. לשם כך, פנה התובע ביום 16.04.15 למשטרת ישראל, בבקשה לקבל אישור על כך שהוא נפגע בתאונת דרכים. בהודעה הראשונה שמסר במשטרה, ציין התובע כי נפגע מהמראה של הרכב. מאוחר יותר, משהבין כי אין די בפרטים אלו, מסר גרסה נוספת במשטרה, ובה סיפר כי קיבל רשות לאחוז ברכבו של הנתבע וכתוצאה מכך נפל ונפגע.

8.בעקבות הודעה זו, הוגש כתב אישום כנגד הנתבע בעבירות של נהיגה בקלות ראש, התנהגות הגורמת נזק, נסיעה לצד רכב אחר וגרימה לחבלה של ממש. ביום 2.02.17 הודה הנתבע במיוחס לו במסגרת הסדר טיעון ונגזרו עליו חמישה חודשי פסילה מלנהוג ברכב, שלושה חודשים פסילה על תנאי למשך שלוש שנים, קנס בסך של 1,000 ₪ ו-100 שעות של"צ.

9.בתצהיר שהגיש התובע לבית המשפט הוא ציין, כי לאחר התאונה לא פנה למשטרה בשל חששו לסבך את הנתבע. לאחר הניתוח הראשון, הבין כי הוא יהיה חייב לדרוש פיצוי מהנתבעת ולכן ניגש למשטרה ודיווח על התאונה. ברם, כדי לא לסבך את הנתבע, הוא שיקר וסיפר כי נפגע מהמראה של הרכב. רק לאחר שהבין כי אין בגרסה זו כדי לסייע לו בקבלת הפיצוי מהנתבעת, מסר למשטרה את הגרסה לפיה נפל כשעזב את אחיזתו ברכב במהלך נסיעה.

10.התובע שב על גרסתו זו גם בעדותו בבית המשפט, והוסיף כי הגרסה שמסר במשטרה לראשונה, הייתה בתיאום מלא עם הנתבע. מאוחר יותר, כששינה את גרסתו במשטרה, הנתבע כעס עליו.

11.הנתבע ציין בעדותו בבית המשפט, כי התובע אחז ברכב ונסע לצדו כשהוא נוסע בנתיב הנסיעה הנגדי. כשנשאל אם האירוע היה ביום או בלילה, השיב כי הדבר ארע בלילה. רק לאחר שהופנה לכך שבהודעה שמסר במשטרה ובכתב האישום, בו הודה, נכתב כי האירוע היה בשעות היום, השיב כי אינו זוכר, מאחר ומדובר באירוע שארע לפני כחמש שנים. לדבריו, אחיזת התובע ברכב נמשכה מספר שניות בודדות, ולאחר מכן הוא הבחין דרך המראה החיצונית הימנית של הרכב שהתובע, שהיה מרחק עשרות מטרים מאחורי הרכב, מאבד שליטה ונופל.

12.הנתבע גם ציין בבית המשפט, כי הודה במסגרת ההליך הפלילי, בהתאם לעצת עורכת דינו, שהגיעה עבורו להסדר טיעון עם התביעה. הוא עשה מה שהיא אמרה לו לעשות, אבל לאמתו של דבר, הוא אף פעם לא הודה שאישר לתובע לאחוז ברכב. לדבריו, הוא כלל לא נכח בבית המשפט, והוא קיבל את הפרוטוקול של הדיון רק מאוחר יותר מעורכת הדין.

13.אשת הנתבע סיפרה גם היא על התאונה, אך למעשה עלה כי היא אינה יודעת לספר כיצד היא ארעה, שכן התאונה ארעה בצד שמאל של הרכב, והיא ישבה במושב שליד הנהג.

דיון והכרעה

14.למעשה אפוא, המחלוקת העיקרית הניטשת בין הצדדים, היא בשאלה האם נפילתו של התובע עם אופניו הייתה כתוצאה מעזיבת אחיזתו ברכב או שהיא אינה קשורה בכך. במידה והתשובה לשאלה זו חיובית, יש לקבוע אם מדובר ב"תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק הפיצויים.

15.באשר לנסיבות בהם ארעה התאונה, אני סבור כי התובע הוכיח במאזן הסתברויות כי נפילתו הייתה תוצאה של עזיבת האחיזה ברכב.

16.ראשית לכל יצוין, כי עומדת בפני בית המשפט הודאתו של הנתבע בהליך שהתקיים כנגדו בבית המשפט לתעבורה (ת"ד 4452-11-15). שם, הודה הנתבע, במסגרת הסדר טיעון, בעבודות כתב האישום שהוגש כנגדו. בכתב האישום נכתב כי התובע רכב על אופניו מימין לרכב כשהוא אוחז בידו השמאלית בחלון הרכב, בהסכמת הנתבע. כך הם נסעו במעלה הרחוב, "דבר שגרם לרוכב האופניים לאבד שליטה על אופניו, לעזוב את הרכב וליפול על הכביש". לנתבע יוחסו עבירות של נהיגה בקלות ראש, נסיעה לצד רכב אחר, אך גם עבירה של התנהגות הגורמת נזק ועבירה שגרמה לחבלה של ממש, בשל החבלות שנגרמו לתובע. הנתבע הודה בכל המיוחס לו, הורשע ונגזר דינו.

17.אכן, בכתב האישום צוין כי התובע נסע מימין לרכב ואחז בחלון הימני של הרכב בידו השמאלית, אך למעשה לא הייתה מחלוקת של ממש בין הצדדים כי מדובר בטעות. כל העדים אישרו כי התובע רכב על אופניו משמאל לרכב, ליד חלון הנהג שם ישב הנתבע, ולא ליד החלון של המושב שליד הנהג, שם ישבה אשת הנתבע. גם לא הייתה מחלוקת, כי השעה הרשומה בכתב האישום כשעת התאונה, 13:30 היא טעות, וכך גם התאריך שנרשם 29.04.15 במקום 29.03.15. למעשה, לא הייתה מחלוקת כי התאונה ארעה בשעת לילה מאוחרת, סמוך לשעה 01:30 בלילה של ה-29.03.15. גם הנתבע אישר זאת, והגם שבשלב מסוים השיב כי אינו זוכר אם זה היה ביום או בלילה (עמ' 23 לפרוטוקול, שורה 21), ניכר היה כי מדובר בניסיון להתחמק מהעובדה שהוא הודה בבית המשפט לתעבורה במיוחס לו, וכי למעשה הוא יודע היטב כי האירוע היה בשעת לילה מאוחרת. הנתבע אולי היה אדיש לפרטים השונים שנרשמו בכתב האישום, כשבחר להודות בו במסגרת הסדר טיעון, כתאריך התאונה ושעת התרחשותה, שכן לא הייתה לכך כל משמעות מצדו; אך הוא כלל לא היה אדיש למשמעות העיקרית מבחינתו שהייתה לקיחת אחריות, לא רק על עבירת התעבורה, אלא על כך שבמעשיו הוא אחראי לחבלה של התובע, נטילת אחריות שהובילה להרשעתו בפלילים שעונש בצדה. הטענה, כי הוא הודה בעבירות אלו בהליך הפלילי כדי לסייע לתובע מול הנתבעת, היא מרחיקת לכת, בלתי הגיונית, ובפרט שכבר באותו שלב הוא כעס על התובע. ומה גם, שאם זו הייתה כוונתו מתחילה, והוא היה מוכן להיות מורשע בפלילים ולקבל עונש כדי לסייע לחברו, מדוע הוא חזר מדבריו עתה, כשהגיע המועד לסייע לחבר.

18.אין אפוא ספק, כי הודאתו של הנתבע בבית המשפט לתעבורה התייחסה לתאונה מושא ההליך שבפני, ומההודאה, על פיה הורשע הנתבע, עולה כי התובע נפל כתוצאה מהאחיזה ברכב והחבלות שנגרמו לו הן תוצאות נפילה זו, וכלשון כתב האישום בו הודה הנתבע "דבר שגרם לרוכב האופניים לאבד שליטה על אופניו, לעזוב את הרכב וליפול על הכביש".

19.סעיף 42א' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "סעיף 42א' לפקודה") קובע, כי ממצאים ומסקנות של פסק דין פלילי חלוט המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם, אם המורשע או חליפו הוא בעל דין במשפט האזרחי. ההלכה בעניין זה היא, כי כאשר פסק דין פלילי מבוסס על הודאת הנאשם, רואים את העובדות בכתב האישום כמוכחות כלפיו ועובדות כתב האישום יהוו את ה"ממצאים" שבפסק הדין (ע"א 71/85 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' בוחבוט, פ"ד מא(4) 327 (1987)). לא נתבקש להביא ראיות לסתור, וממילא גם לא ניתנה רשות. ממילא, ההלכה היא כי "לא בנקל תינתן לבעל-דין כזה רשות להבאת ראיה במשפט אזרחי, שאם לא יקפצו בתי-המשפט ידם במתן הרשות, יסכלו את מטרת התחיקה, לרכז את חומר הראיות בבית-המשפט הפלילי ולא להותיר מקום להתדיינות נוספת" (ע"א 350/74 חברת מ.ל.ט בע"מ נ' ממן, פ"ד כט(1) 208 (1974)).

20.יצוין, כי סעיף 42א' לפקודה קובע כאמור, כי הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי. מעמדה של מבטחת איננה בגדר "זר" להליך אלא "מי שחב בחובו הפסוק" (ראו, למשל: בר"ע (מחוזי-ב"ש) 523/08 קרנית הקרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' עזבון המנוח קבוע עלי ז"ל (פורסם בנבו, 12.10.09)). משכך, הממצאים והמסקנות העולים מפסק הדין, עומדים גם כנגד הנתבעת, כמי שחבה בחובו הפסוק.

21.אכן, לא נעלמה ממני טענת הנתבע, כי סמך על עורכת דינו וכי לא ידע במה הודה עד שקיבל את גזר הדין לביתו. ואולם גם בשלב זה הוא לא ביקש לערער על כך, ואם כן בסופו של יום הוא החליט להודות במסגרת הסדר טיעון, וההנחה היא כי המבקש היה מודע למשמעות הודאתו, בהיותו מיוצג. גם חזקה על עורכת דינו בהליך הפלילי כי העמידה אותו על משמעות הודאתו ועל תוכנה.

22.מה גם, שתיאור הדברים בהם הודה והורשע הנתבע, עולים בקנה אחד עם הגרסה שהוא מסר במשטרה, ביום 23.06.15. שם סיפר על אירוע מיום 29.04.15 שעה 13:30 (מכאן מקור הטעות בכתב האישום) וציין כי התובע נסע במקביל אליו "מצד ימין החזיק בחלון הרכב שלי עד לקראת סוף העלייה. בסוף העלייה הרוכב עזב את האחיזה ברכב וכתוצאה מכך הוא איבד שליטה על הרכב והתהפך. מיד עצרתי את הרכב, ירדתי ועזרתי לו". הוא גם ציין כי האחיזה של התובע ברכב, הייתה בהסכמתו. הנתבע הוסיף וסיפר במשטרה כי ראה את התובע מאבד שליטה דרך המראה החיצונית ימנית וראה אותו מתהפך. כל אלו תומכים במסקנה כי הנפילה הייתה כתוצאה מהפסקת האחיזה ברכב.

23.אכן, בבית המשפט ביקש הנתבע להתכחש לכל האמור וטען כי הנפילה של התובע היא כתוצאה מכך שמדובר היה בכביש שלא שופץ מלא בחריצים (עמ' 24 לפרוטוקול, שורה 24) וכי הנפילה ארעה "הרבה אחרי שעזב את הרכב שלי" (שם, שורה 29), בחלוף "כמה דקות" (עמ' 25 לפרוטוקול, שורה 25), כשהוא כבר היה מרחק של מטרים מהתובע (שם, שורה 1).

24.ברם, לא זו בלבד שהדברים עומדים בסתירה לעדותו במשטרה ולהודאתו בהליך התעבורתי, כשלטענות בדבר היות הכביש משובש אין כל זכר בגרסאותיו הקדומות; אלא, שבניגוד מוחלט לטענת ב"כ הנתבעת בסיכומיה, כי הנתבע העיד "ללא שמץ של כעס או תסכול", ניכר היה כי מדובר בעדות מגמתית, כשבכוונתו של הנתבע היה למסור עדות שיש בה כדי לשלול מהתובע קבלת פיצויים. הוא לא הסתיר את כעסו על התובע, על כך שכתוצאה ממעשיו הוא הורשע ונידון לשעות של"צ. ועל אף שציין כי "ביום כיפור מחלתי לו", הוא שב והטיח בכעס כנגד התובע "הוא מחזיק ברכב שלי, עבר על חוקי התנועה, נסע נגד כיוון התנועה, אותן עבירות שאני עברתי ... ועוד הוא יבוא ויתבע את הביטוח?! איפה שמענו כזה דבר?!" (עמ' 24 לפרוטוקול, שורה 10). כעסו הרב של הנתבע על התובע מצא ביטוי גם בעדות אשתו, וגם בעדות אמו של התובע אשר ציינה כי הנתבע כעס מאוד כששמע שבכוונת התובע לתבוע את חברת הביטוח. דבריו של הנתבע בבית המשפט גם עומדים בסתירה לעדות אשתו אשר העידה כי לאחר שבעלה עצר את הרכב התובע "שכב ליד קצה הרכב" (עמ' 30 לפרוטוקול, שורה 8). לכן גם אין יסוד לטענה כי הנתבע הבחין בנפילת התובע על הכביש באמצעות המראה הימנית של הרכב. על מנת שהנתבע יוכל להבחין בנפילה באמצעות מראה זו, הימנית, הוא היה צריך לנסוע מרחק לא מבוטל, מרחק שכאמור לא נסע, בפרט בשים לב לדבריו במשטרה כי "בסוף העלייה הרוכב עזב את האחיזה ברכב וכתוצאה מכך הוא איבד שליטה על הרכב והתהפך. מיד עצרתי את הרכב, ירדתי ועזרתי לו".

25.בהקשר זה יצוין, כי אין כל תשתית לטענה שהתובע והנתבע עשו יד אחת כנגד הנתבעת. אכן, לגרסת התובע הם תיאמו ביניהם גרסאות, עובר למסירת הגרסה הראשונה של התובע במשטרה, אך התכלית של מעשה אסור זה, הייתה שלא לגרום נזק לנתבע. אדרבה, אם נקבל את גרסת התובע בדבר תיאום העדויות, הרי שהגרסה המאוחרת, זו שנטענה בהליך זה, וזו שהנתבע הודה בה בהליך התעבורתי, לא תואמה, והנתבע כעס על התובע כשבחר לדבוק בגרסה זו, כעס שכאמור, ניכר גם היום בחלוף שנים.

26.מעבר לאמור יצוין, כי גרסה דומה מסר התובע ביום 31.08.16 לחוקר מטעם המוסד לביטוח לאומי. התובע אמר לחוקר כי הנתבע עצר לידו, הם שוחחו והנתבע הציע לו לאחוז בחלון הרכב כדי שהוא יעזור לו לעלות את העלייה ללא קושי. התובע המשיך ותאר כי הוא אכן אחז בחלון שליד הנהג והרכב החל בנסיעה, והוסיף: "לפתע הוא נסע קצת מהר והרגשתי שאני מאבד שווי משקל ולכן עזבתי את החלון על מנת לנסות להתייצב ואז אבדתי יותר את שיווי המשקל ונפלתי, ונחבלתי חזק בכתפי הימנית...". בבית המשפט מסר התובע גרסה דומה וציין כי נפילתו ארעה "ממש שנייה" אחרי שהוא עזב את אחיזתו ברכב כדי להתייצב. כשנפל, הרכב היה כחמשה מטרים לפניו.

27.אכן, תחילה נמנע התובע מלגשת למשטרה לדווח על התאונה, והוא עשה זאת רק כשהבין שהתאונה גרמה לו נזקים שיגרמו לו הוצאות ולא יהיה לו מנוס מלדווח על התאונה. גם בהמשך, דיווח בתחילה כי נפגע ממראת הרכב, ורק לאחר שהתייעץ עם עורך דין, שב למשטרה וסיפר כי נפגע בשעה שביקש לעזוב את אחיזתו ברכב. ברם, ההסבר שנתן למסירת הגרסה השקרית במשטרה, לפיה עשה זאת כדי לא לסבך את חברו, הנתבע, מקובלת עלי. בניגוד לטענת ב"כ הנתבעת בסיכומיה, יש בסיס ממשי לסברה, כי גרסה זו של פגיעה ממראת הרכב, מסבכת את הנתבע פחות מאשר הגרסה של נסיעה כשהתובע אוחז בחלון הרכב. גרסה זו, נתמכה בעדות אמו של התובע אשר סיפרה בתצהירה כי כשהגיע לבית החולים לסעוד את בנה, התובע, שעה שעבר את הניתוח, סיפר לה, כי הוא החזיק בחלון הרכב של הנתבע, וכשהרכב החל לנסוע במהירות, הוא איבד את שווי המשקל ונפל. בצדק נטען, כי האֵם לא נחקרה אודות גרסתה זו, ואין אפוא מקום שלא לתת בה אמון.

28.אכן, אין להקל ראש בהתנהלות התובע, באשר למסירת גרסאות שקריות במשטרה. ברם, בהליך זה על בית המשפט להתחקות אחר העובדות שהביאו לפציעת התובע, ולא לבוא חשבון עם התובע על מסירת גרסאות שקריות. וכאמור, המסקנה היא כי התאונה ארעה בנסיבות בהן הודה הנתבע בהליך התעבורתי.

29.בשולי עניין זה יצוין, כי מטעם זה, גם אין לדקדק בדברי התובע שפעם טען (יום אחרי התאונה בביקור בקופת חולים) כי נפל מאופניו ו"רכב כמעט פגע בו"; פעם טען (באותו יום, בחדר המיון של בית החולים "שערי צדק") כי נפל מאופניו "תוך כדי נסיעה"; ופעם טען (יומיים מאוחר יותר בבית החולים הדסה עין כרם) כי היה "מעורב בת"ד כרוכב אופניים", אגב, לשון שעל פניה נראית כתיאור של מי ששמע ממנו את הדברים ואינן בהכרח מילותיו של התובע.

30.משהוכח, כי נסיבות התאונה היו שהתובע נפל מיד לאחר שעזב את אחיזתו ברכב בשל מהירותו כתוצאה מכך הוא איבד את שווי משקלו, הרי שמדובר ב"תאונת דרכים", כהגדרתה הבסיסית בחוק הפיצויים, היינו "מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה". כאמור, תיאור האירוע מפי הנתבע בהודאתו בכתב האישום בהליך התעבורתי, ושהוא כאמור המחייב כממצא עובדתי במקרה זה, הוא: "דבר שגרם לרוכב האופניים לאבד שליטה על אופניו, לעזוב את הרכב וליפול על הכביש".

31.ברי, כי שימוש מעין זה שעשה התובע, אחיזה ברכב שסייע לו בכוחו המכני לעלות בעלייה, הינו בתחום הסיכון התעבורתי שנוצר על ידי השימוש ברכב [השוו: ע"א 199/81 "הסנה" חברה לביטוח בע"מ נ' זעירא, פ"ד לז(1) 150 (1983). מסקנה שנכונה גם כיום, לאחר תיקון מס' 8 לחוק משנת 1990 "שבאה להגביל את תחולתו של החוק למקרים שבהם השימוש ברכב הוא למטרות תחבורתיות בלבד" (דברי ההסבר לה"ח, ה"ח 1962, תש"ן, עמ' 33) – ראו: אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים (מהדורה 4, 2011), בעמ' 139, ה"ש 9]. למצער, נסיבות המקרה באות בוודאי בגדרי החזקה המרבה: "מאורע שנגרם עקב ניצול הכוח המיכני של הרכב, ובלבד שבעת השימוש כאמור לא שינה הרכב את ייעודו המקורי".

32.בשולי הדברים אציין, כי ככל שגרסתו הראשונה של התובע במשטרה, לפיה נפגע ממראת הרכב, נכונה, הרי שברי כי מדובר ב"תאונת דרכים".

מכאן אפוא, לשיעור נכותו של התובע כתוצאה מהתאונה ואומדן נזקיו.

אומדן הנזקים

הנכות הרפואית

33.בתאונה נגרמה לתובע פריקה אחורית של כתף ימין, שלא אובחנה ביום התאונה כי אם רק למחרת. ניסיון החזרת הכתף למקומה לא צלח ובהדמיות שבוצעו עלה כי קיימת פריקה ושבר בראש עצם הזרוע. התובע נותח לצורך החזרת הפריקה וקיבוע בעזרת פלטה וברגים. בהמשך עבר התובע ניתוח נוסף להוצאת המתכת המקבעת. המומחה הרפואי שמונה, בהסכמת הצדדים, ד"ר אורי פרנקל קבע בחוות דעתו מיום 06.08.17, כי לתובע נותרה כתוצאה מהתאונה נכותה צמיתה בשיעור 30% בשל הפגיעה בכתף ימין, לאחר שבבדיקה מצא דלדול שרירים, רגישות, הגבלה בתנועה, ירידה בכח הגס, וכן תמט והרס של ראש עצם הזרוע.

34.ד"ר פרנקל נחקר על חוות דעתו בבית המשפט, והוא תאר בהרחבה את מגבלותיו של התובע בגינן קבע לו את שיעור הנכות. הוא אישר, כי קיים סיכוי שרופאיו של התובע ימליצו על השתלה של מפרק מלאכותי ויש סיכון שהוא ייאלץ לעבור ניתוח זה יותר מפעם אחת נוכח גילו הצעיר. ברם, הסיכוי להחמרה לאחר ניתוח שכזה, לדבריו, אינו גדול. מצד שני, גם הסיכוי שניתוח כזה ייטיב את טווח התנועה אינו גדול אך יש סיכוי טוב לכך. לדבריו, תקופת אי כושר לאחר כל ניתוח היא כשלושה חודשים, שלאחריה יצטרך התובע לעבור טיפולי פיזיותרפיה. הוא שלל קיומו של שיפור ותאר פגיעה תפקודית חמורה, הכוללת בין היתר הגבלות משמעותיות בתנועת היד.

35.אכן, ב"כ הצדדים העלו במסגרת חקירתו הנגדית של המומחה, סברות לכאן ולכאן, באשר לאפשרויות הטבה או החמרה של המצב. ברם המומחה עמד איתן על דעתו, והחקירות הנגדיות לא הצליחו לסדוק את קביעותיו וודאי לא לקעקע אותן. ב"כ הנתבעת בסיכומיה, טענה כי חרף מסמכים רפואיים מאוחרים במספר שנים מאז בדיקת התובע על ידי המומחה, שהציגה בפני המומחה המלמדים על שיפור בטווחי התנועה, סרב המומחה לעדכן את קביעותיו. איני סבור כי יש בכך כדי להצדיק סטייה מחוות דעתו, ולא רק בשל ההלכה כי סטייה מחוות דעתו של מומחה בית המשפט לא תעשה בנקל (ראו למשל: ע"א 9598/05 פלוני נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ (פורסם בנבו, 28.03.07); ע"א 8513/12 אברהם נ' עילית חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 18.03.13)). הוצג בפניו מסמך משנת 2018 המלמד על שיפור ניכר בטווחי התנועה לאחר טיפולי פיזיותרפיה, ואולם, תשובת המומחה כי אינו יכול לסמוך על ממצאים אלו שלא נקבעו על ידי אורתופד, וכי אפשר שטיפולי הפיזיותרפיה שיפרו מצב של החמרה שארעה לאחר בדיקתו את התובע, והשיפור רק החזיר את מצב לקדמותו – מקובלים עלי.

אני קובע אפוא כי נכותו הרפואית של התובע כתוצאה מהתאונה עומדת על שיעור של 30%.

הנכות התפקודית

36.באשר לנכות התפקודית, לא השתכנעתי כי יש מקום לשנות מההלכה הפסוקה לפיה בהעדר נסיבות מיוחדות, בנכות אורתופדית בעלת אופי תפקודי מעין זו כבמקרה זה ובשיעור כזה, תהא הנכות הרפואית מפתח לחישוב אובדן השכר בעתיד (ראו: ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792 (1995). והשוו גם: ע"א 4919/09 עיסא נ' בר (פורסם בנבו, 14.06.11)). העובדה כי התובע אישר כי הוא מצליח להתרחץ, להתלבש, ולדאוג לצרכי עצמו, אינה מלמדת דבר לעניין השפעת הנכות על תפקודו. גם העובדה כי התובע עובד כמנקה בית כנסת 4 שעות בשבוע, אינן מלמדות דבר על השפעת נכותו על תפקודו בעבודה מתמשכת ורצופה. המומחה ציין כי מגבלתו של התובע מאפשרת לו לטאטא, והוא מתקשה בעיקר בעבודות הדורשות הרמת משקל וביצוע משימות עם יד מורמת (עמ' 21 לפרוטוקול, שורה 13 ואילך). מאידך, מאחר והתובע טען כי בכוונתו לעסוק בהוראה, הרי שגם על עבודה מעין זו, השפעת הנכות לא תהיה כה משמעותית. לכתיבה על הלוח ישנן כיום פתרונות רבים, והיא אינה מעכבת כלל עיסוק בהוראה. אכן, אין מקום להגביל את התובע בסוגי העבודות שהוא יעבוד בהן בעתיד. ברם, מקום שבו הוא עצמו הצהיר כי זו כוונתו, אין לו הכשרה אחרת, כיום הוא יושב בישיבה ולומד וקשה לאמוד עד מתי ימשיך לעשות כן (כדלהלן); ובמקום שבו גם ניסיון תעסוקתו הקצר עד היום, היה בעבודה משרדית שגם היא אינה מושפעת באופן ממשי ממוגבלותו - אין זה נכון לקבוע את הנכות התפקודית, בשים לב למהות המגבלה, בכתף, בשיעור הנכות הרפואית של 30%. במכלול הנסיבות והראיות שהוצגו בפני בית המשפט, אני סבור כי נכון להעמיד את נכותו התפקודית של התובע בשיעור של 20%.

מכאן, לאומדן הנזקים.

אובדן שכר לעבר ולעתיד

37.בתצהירו ציין התובע כי עובר לתאונה למד בישיבה ובמקביל עבד בעבודות מזדמנות. גם תכניותיו לעתיד כללו עיסוק במקצוע מתאים במקביל ללימודים. הוא ציין, כי תחילה עבד כשנה כפועל אצל קבלן שיפוצים כ-3 שעות ביום כארבעה או חמישה ימים בשבוע, כששכרו היה 85 ₪ לשעה. בעבודה זו לא הוצא לו תלוש שכר. לאחר מכן, החל לעבוד כמנקה בית כנסת, פעמיים בשבוע, שעתיים בכל פעם ושכרו עמד על סך של 500 ₪ לחודש. גם בעבודה זו עבד ללא תלוש שכר. לאחר התאונה נבצר ממנו לעבוד במשך שלושה חודשים. רק ביום 1.10.17 הוא החל לעבוד בעבודה משרדית קלה, בעמותת "עמוד החסד" ושכרו עמד על סך של 5,300 ₪. בחלוף חצי שנה פוטר בשל קיצוצים בעמותה. מאז הוא אינו עובד, מאחר והוא מוגבל בבחירת מקצוע, ושוקל להתחיל בלימודי הוראה. במקביל הוא מחפש אחר עבודה משרדית קלה שתתאים למגבלותיו.

38.בחקירתו הנגדית אישר כי בחלוף שלושה חודשים מהתאונה, חזר לעבוד בניקוי בית הכנסת, אך בהיקף שעות קטן יותר. כשנדרש לשאלה, מדוע אינו עובד בארבע וחצי שנים האחרונות, מלבד בניקוי בית הכנסת, השיב כי גדל בהתאם לחינוך שקיבל ולא היה לו את ההבנה ואת הרצון לעבוד ולהתפרנס. רק עתה, שהוא מבין שהוא יידרש לפרנס את ביתו, הוא התייעץ עם רבנים והם נתנו לו את הדחיפה לצאת ולעבוד.

39.אכן, כפי שעלה מעדותו של התובע, ככלל, עד היום הוא לא עבד אלא למד, בהתאם לדרך החינוך שהתוו לו רבותיו. הוא בחר ללמוד, ובמקביל עבד בעבודה לשעות מועטות בניקיון בית כנסת. כך היה לפני התאונה וכך לאחריה, למעט תקופה של שלושה חודשים לאחר התאונה בה לא יכול היה לעבוד. הוא אכן עבד תקופה קצרה בעמותה, ואולם הוא שב לחבוש את ספסלי בית המדרש, כשהתובע עצמו ציין, כי לא עבד בעבודה אחרת, בלשונו, כי "חשב מה לעשות". טענתו, כי לאחרונה פנה למספר אנשים כחלק מחיפוש אחר מקום עבודה מתאים, לא זכו לאישוש כלשהו, ובד בבד גם רצונו להתחיל בלימודי הוראה טרם זכו לצאת אל הפועל. רק בתכוף למועד ההוכחות, ביום 9.09.19 (ההוכחות התקיימו ביום 28.10.19), פנה התובע לענף שיקום במוסד לביטוח לאומי. מכאן, שהיות התובע כיום בחור בישיבה, הוא מבחירתו ולפי רצונו.

40.אין אפוא מקום לפסוק לתובע אובדן שכר לעבר, עד למועד בו החליט לצאת ולעבוד בעמותת "עמוד החסד", וגם לא בתקופה שלאחר סיום עבודתו בעמותה, כשאין מחלוקת כי הפסקת העבודה לא הייתה קשורה במוגבלותו וגם לא הוכח, ולא נטען, כי שכרו בעמותה היה נמוך בשל נכותו. כל שיש לפסוק לתובע הוא פיצוי לשלושת החודשים שאחר התאונה בגין אבדן השכר שקיבל מבית הכנסת, היינו סך של 1,500 ₪ (500 ₪ לחודש), הגם שאף שכר זה לא הוכח, שכן התובע העיד כי לא דיווח על הכנסותיו כנדרש.

41.ואולם, אין יסוד לטענה כי התובע היה בוחר לו כדרך חיים להיות ממי ש"נדבה רוחו אותו והבינו מדעו להבדל לעמוד לפני ה' לשרתו ולעובדו לדעה את ה'... ופרק מעל צוארו עול החשבונות הרבים אשר בקשו בני האדם" (רמב"ם, משנה תורה, הלכות שמיטה ויובל, פרק יג, הלכה יג). רבים, רבים עמלים בתורה בשנותיהם הראשונות אך בגיל מאוחר יותר, כשעול הפרנסה רובץ על צווארם, בוודאי בעת שהם מקימים משפחה, הם יוצאים לעבודה כדי לפרנס את בני ביתם. במובן זה, אינו שונה דינו של התובע, ממי שמשקיע את שנותיו הראשונות בלימודים באוניברסיטה לתואר ראשון, שני ולעיתים אף שלישי, ולאחר מכן יוצא לעבוד.

42.בנסיבות אלו, יש צדק בטענה כי יש לאמוד את שכרו של התובע ביחס לעתיד, בדומה לקטינים וצעירים בראשית דרכם, היינו בהתאם לשכר הממוצע במשק, העומד כיום על סך של 10,604 ₪. לצד זאת, יש להניח כי התובע ישקיע שנתיים-שלוש לפחות בלימוד מקצוע, כפי שהוא עצמו ציין שבכוונתו לעשות.

43.יש אפוא לפסוק לתובע בראש נזק זה של אובדן שכר, סך של 1,500 ₪ לעבר. לעתיד, יש לערוך חשבון מעוד כשלוש שנים (בשים לב לתקופת הלימודים הנדרשת לתובע להכשרה מקצועית, כאמור) ועד להגיע התובע לגיל 67. את החשבון יש לערוך לפי הפסד של 20% לחודש מהשכר הממוצע במשק ובתוספת פנסיה בשיעור של 12.5%. בסך הכל זכאי התובע לפיצוי בגין אבדן שכר לעבר בסך של 484,397 ₪ [(10,604X20%) = 2,120. בתוספת פנסיה בשיעור 12.5% = 2,386 ₪ הפסד לחודש. 2,386 X מ.ה. 221.876 = 529,396 ₪ X מ.ה. 0.915].

44.איני סבור כי קיימת הצדקה לפסוק בשלב זה פיצוי לאותן תקופות בהן התובע ישהה בהחלמה מהניתוחים שהוא עתיד לעבור במשך השנים, כך גם לפי עדות המומחה, שכן מדובר בתאונת עבודה והתובע יהיה זכאי לקבל גמלאות מהמוסד לביטוח לאומי בשל תקופת היעדרותו לאחר הניתוחים, וגם אם לא – הרי שיעמדו לתובע ימי מחלה.

עזרת הזולת לעבר ולעתיד

45.לאחר התאונה התובע היה מוגבל בפעולותיו היומיומיות. אמו של התובע סיפרה כי לאחר התאונה, התובע היה מרותק למיטתו והיא סעדה אותו ככל יכולתה. חבריו הגיעו בתורנות לסייע לו להתלבש ולהתקלח. עזרה זו מזכה בפיצוי, ואני אומד אותה בסך של 5,000 ₪ לעבר.

46.באשר לתקופה שלאחר מכן וכן באשר לעתיד. התובע ציין כי הוא מתקשה בביצוע פעולות בידו הדומיננטית, יד ימין, וסובל מכאבים, גם במנוחה. הוא אינו יכול להרים את ידו, מתקשה בלבישה ואפילו בביצוע פעולות פשוטות במקלחת ובשירותים. בשל מגבלותיו הוא הפסיק לעשות קניות, כפי שעשה עובר לתאונה. לדבריו, הוא נזקק לעזרת הוריו וחבריו ולכשיתחתן, בעזרת ה', הוא יתקשה לסייע בביצוע עבודות הבית והטיפול בילדים. הוא ציין כי בישיבה בה הוא לומד, הוא מתגורר בחדר בפנימייה עם שלושה חברים נוספים, שמתחשבים במצבו ומנקים במקומו את החדר. הוא מבצע לעיתים רחוקות, פעולות קלות, כטאטוא החדר. כל שיש לפסוק לתובע הוא פיצוי על דרך האומדנא, בשל העזרה שבוודאי קיבל לאחר שני הניתוחים שעבר, שכאמור, המוסד לביטוח לאומי הכיר בנכות בשיעור 100% בתקופות אלו לחודשים לא מבוטלים. אני אומד את הפיצוי עבור עזרת הזולת בגין תקופה זו בסך של 10,000 ₪.

47.ברם, לכל אלו, לא הביא התובע ראיות. אדרבה, הוא ציין כי הוא עושה מאמץ להיות עצמאי, ומצליח בכך. עם זאת, בשים לב לשיעור הנכות ומגבלותיו, שגם המומחה ציין את חומרתן, לא יכולה להיות מחלוקת כי התובע, שמצליח להסתדר היום בהיותו צעיר וחי בחדר אחד עם בני גילו, יתקשה במגבלותיו לנהל את ביתו ואת חייו, בוודאי ככל שינקפו השנים.

48.בנסיבות אלו אני סבור כי נכון לערוך חשבון לפי פיצוי עבור שעתיים שבועיות בעלות 50 ₪ לשעה. אני פוסק לתובע בראש נזק זה לעתיד סך של 72,153 ₪ [225 ₪ לחודש X מ.ה. 320.68].

הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה בעבר ולעתיד 

49.בעניין זה טען התובע כי היו לו הוצאות לא מבוטלות, בין היתר לנסיעות לטיפולים, לרבות עלות מנוי בריכה ושיעורי לימוד שחייה, נוכח המלצת רפואית לחיזוק השרירים. כמו כן טען לעלות ניתוח פרטי במסגרת שר"פ בסך של 5,116 ₪. לדבריו, הצורך בניתוח באופן פרטי עלה נוכח מורכבות הניתוח ונוכח גילו הצעיר. כן טען לפיצוי בגין ניתוחים בעתיד.

50.ואולם, הצדק עם הנתבעת בעניין זה, כי מדובר בנזק מיוחד והתובע לא הציג כל קבלה. באשר לניתוח הפרטי, ההלכה היא, כי הנטל על הניזוק למצות את זכויותיו ולפנות לקבלת אותם שירותים אותם הוא זכאי לקבל חינם על פי דין (ע"א 2801/96 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' יפרח, פ"ד נה(1) 817 (1998)). בהעדר הצדקה מיוחדת, אם יכול ניזוק לקבל טיפול רפואי ללא תמורה, הוא אינו יכול לגולל על המזיק הוצאות טיפול יקר יותר בו בחר, כאשר הטיפול האלטרנטיבי מניח את הדעת (ע"א 2445/03 שמעון נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נא(2) 724 (2004)). תנאי להכרה בהוצאות מעין אלו הוא קיומה של אינדיקציה רפואית כלשהי בדבר העדיפות של הטיפול היקר (דוד קציר, פיצויים בשל נזקי גוף, מהדורה תשס"ג, חלק ראשון, עמ' 677). לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי שהתובע לא יכול הייתה לקבל טיפול נאות המתאים לצרכיו הרפואיים באמצעות הרפואה הציבורית המקובלת, ולא הובאה כל ראיה למורכבות ניתוח זה. על אף שבבית המשפט נחקר המומחה ביוזמת התובע, הוא לא שאל אותו דבר בעניין זה. גם באשר לצורך בשיעורי שחייה פרטיים, לא נשאל המומחה דבר, ולא הובאה כל ראייה לנחיצותם. התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, ומשכך ממילא הוצאות התובע מכוסות על ידי קופת החולים. אין אפוא, מקום לפסוק לתובע, דבר בראש נזק זה.

כאב וסבל

51.הצדדים לא נחלקו כי יש לפסוק בראש נזק זה, בשים לב לנכותו של התובע ולימי האשפוז, סך של 58,368 ₪.

סיכום

52.התובע זכאי אפוא לפיצוי הבא:

אבדן שכר לעבר – 1,500 ₪

אבדן שכר לעתיד – 484,397 ₪

עזרת הזולת לעבר – 15,000 ₪

עזרת הזולת לעתיד – 72,153 ₪

כאב וסבל – 58,368 ₪

סה"כ – 631,446 ₪.  

53.מהסכום האמור יש להפחית את התגמולים שקיבל התובע מהמוסד לביטוח לאומי בהתאם לחוות הדעת האקטוארית שהגישה הנתבעת, היינו סך של 37,821 ₪.

לאמור, על הנתבעת לשלם לתובע סך של 593,625 ₪. בנוסף, הנתבעת בהוצאות התובע וכן בשכר טרחת עו"ד בסך של 90,290 ₪.

ניתן היום, ג' תמוז תש"פ, 25 יוני 2020, בהעדר הצדדים.