איפרגן ואח' נ' בלחסן ואח'

צד ג'

1. גיל בוטבול

2. בוטבול אסתר דליה

ע"י עו"ד יאנה רוזנטלר

1. התובעים רשומים יחדיו, כבעלי זכויות ב-255/1000 חלקים מחלקה 214 בגוש 10402 בחדרה, ששטחה הכולל 1,000 מ"ר (להלן: "החלקה"). על החלקה בנויים ארבעה בתי מגורים, ביתם של התובעים הוא בית פנימי, המצוי בחלק הדרום מזרחי של החלקה.

    

2. בהסכם מכר מיום 9.3.16 רכשו הנתבעים מצד ג' 255/1000 חלקים בחלקה, המהווים את בית המגורים הנמצא בצפון מזרח החלקה - בית חיצוני. הסכם המכר כפוף להסכם שיתוף מיום 4.5.14 שנחתם בין כל בעלי הזכויות בחלקה באותה עת, ובכלל זה התובעים וצד ג'. להסכם השיתוף צורף תשריט. ביתם של התובעים מסומן בתשריט שצורף להסכם השיתוף באות ד' וביתם של הנתבעים מסומן באות ג'. (ההסכם והתשריט צורפו כנספח 2 לתצהיר הנתבעים).

    

3. בחודש נובמבר 2016, הציבו הנתבעים בתת המגרש המיועד לשימוש ייחודי שלהם, על פי הסכם השיתוף, שער לחניה ולהולכי רגל. השער שהקימו הנתבעים, הוקם כהמשך ישיר של גדר האבן שנבנתה בכניסה למגרש, המופיעה בתרשים הסביבה בתוכנית ההיתר (ראו עדותו של הנתבע בעמ' 33 ש' 33-34 המובאת, בהסכמה, בסעיף 3 לסיכומי התובעים).

    

4. בתאריך 19.1.17 פנו התובעים, באמצעות בא כוחם, במכתב התראה אל הנתבעים ודרשו מהם להסיר את השער, בטענה שמיקומו נוגד את הסכם השיתוף. באותו מכתב אף דרשו הסרת גגון איסכורית המחובר לקיר ביתם (טענה בה אדון בהמשך).

    

5. בכתב התביעה, עתרו התובעים למתן צו שיורה לנתבעים לסלק ידם מהרכוש המשותף להם ולתובעים, על מנת לאפשר להם לנהוג ברכושם מנהג בעלים, ובכלל זה שימוש ראוי בכניסה ויציאה מחניית ביתם. כתב התביעה מבוסס על הסכם השיתוף, שנחתם בין בעלי הזכויות בחלקה בתאריך 4.5.14 ונרשם בלשכת רישום המקרקעין בתאריך 12.5.14.

   על פי הנטען בכתב התביעה (סעיף 5) הנתבעים עשו דין לעצמם, והקימו שער, תוך שהם פולשים לשטח ולדרך משותפת, ובכך מונעים מהתובעים לעשות שימוש תקין ובטוח בקניינם. עוד נטען, כי באופן לא ברור מצאו הנתבעים לעשות שימוש ברכוש לא להם תוך שהם נמנעים מלהסיר את המפגע (סעיף 7 לכתב התביעה).

    

6. בסיכומיהם, מוחים הנתבעים על כך שהתובעים הגישו תביעתם בעילה קניינית, בהסתמך על הסכם השיתוף, שאינו תומך בטענותיהם, ובסיכומים מטעמם, מנסים הם "לשפר עמדות", תוך הרחבת חזית, ולטעון כי הם מבקשים זכות מעבר בלבד, כאשר למעשה, אף אחד לא מנע מהם זכות מעבר. מטעם זה בלבד, לטענתם, יש לדחות את התביעה.

    

7. ההודעה לצד שלישי הוגשה בעקבות התביעה להסרת גגון האיסכורית, בשל טענת התובעים כי התקנתו גרמה לרטיבות בדירתם, ואין חולק כי הותקן על ידי צד ג', שנים רבות לפני מכירת הבית לנתבעים.

    

   דיון והכרעה

8. אקדים ואומר כבר עתה, כי דווקא הסכם השיתוף עליו מבססים התובעים את תביעתם, הוא הקובע במפורש כי השטח בו הוקם השער הוא שטח שבהחזקתם הייחודית של הנתבעים, ועל פי הוראותיו של הסכם השיתוף, רשאים הנתבעים לעשות בשטח זה כרצונם.

    

9. בטרם אפרט את נימוקיי, חשוב להדגיש את העובדות הבאות: השער שהתקינו הנתבעים בשטח המיועד לשימושם הייחודי, על פי הסכם השיתוף, אינו מונע מהתובעים גישה באמצעות כלי רכב אל ביתם, שהוא כאמור הבית הפנימי בחלקה. השער לא הוקם בתוך ה"שביל המשותף" כפי שמכנים אותו התובעים. השביל המשותף הוא למעשה אותו שביל ה"נוגס" בשטח המיועד לנתבעים על פי הסכם השיתוף (ובשטח זהה מהחלקה הסמוכה), לטובת גישה לבית התובעים ולבית האחורי הנוסף בחלקה הסמוכה.

    

10. השער אותו התקינו הנתבעים אף לא הצר את שביל הגישה.

    השער רק "סגר" את "פינת" תת המגרש של הנתבעים, המצויה מעבר לשביל הגישה, ובכך הוא מונע מהתובעים, לטענתם, להסיע את רכבם לאחור, אל תוך תת המגרש של הנתבעים, שהיה פרוץ עד כה, כך שהנסיעה לאחור בתחומי מגרש הנתבעים סייעה לתובעים לצאת בנסיעה קדימה מחניית ביתם. ודוקו: התובעים לא הוכיחו טענה זו בחוות דעת מומחה מטעמם, לא חוות דעת בתחום התעבורה, ואף לא חוות דעת הכוללת מפה מצבית להצגת המצב בשטח, אך זוהי טענתם.

     

11. לא זו בלבד שהתובעים לא הוכיחו כי השער היצר את שביל הגישה, אלא שהם למעשה אפילו אינם מעלים טענה כזו. טענתם היא אחת – שהנתבעים עשו שימוש בשטח לא להם, בשטח משותף, והדבר מונע מהם יכולת תמרון בחניית ביתם.

     

12. הבנת המחלוקת בין הצדדים טמונה בהבנת תשריט הסכם השיתוף, ועל כן אחדד את הדברים: שביל הגישה אל בית התובעים מצוי בין חלקה 214 לחלקה 213 הסמוכה. למעשה, לא ביניהן, אלא הוא חלק מהן. כלומר, על מנת לאפשר גישה לבית התובעים, שהוא בית פנימי, "נגרע" שטח מסוים מהחלק המיועד לנתבעים על פי הסכם השיתוף – תת מגרש ג', ושטח נוסף מתת המגרש המקביל לו, בחלקה 213 ונוצר, בתשריט בלבד, שביל גישה. גם בתשריט, אין כל ציון של רוחב שביל הגישה, ואין סימון שלו כרכוש משותף.

    עם זאת, אין חולק כי שביל הגישה קיים בפועל במקום, כל השנים, והנתבעים אינם חולקים עליו או על זכותם של התובעים לעשות זו שימוש, אף שהוא לא נזכר בהוראות הסכם השיתוף, ואינו רכוש משותף על פי הסכם השיתוף. לא זו בלבד ששביל הגישה אינו מעוגן בהסכם השיתוף, אלא שעל פי הסכם השיתוף, תת מגרש ג', של הנתבעים, הוא ריבוע שלם המגיע עד קצה גבולה המזרחי של החלקה, ושטחו 255 מ"ר. עיון בתשריט מלמד כי החלקה חולקה לארבעה מגרשים, שלושה מהם בשטח של 255 מ"ר כל אחד, והרביעי בשטח של 235 מ"ר.

     

13. החלק הקטום, בפינה הדרום מזרחית של מגרש הנתבעים, המופיע בתשריט של הסכם השיתוף היא ביטוי של המצב בשטח, שהרי מדובר במפה מצבית שעל בסיסה הוכן התשריט. עובר להגשת התביעה, החליטו הנתבעים להמשיך את הגדר במקום, אך זו הומשכה בתוואי הגדר שהיתה במקום מאז ומתמיד, כלומר השטח שבו כרגע לא מתאפשר לתובעים לעשות שימוש הוא חלק מתת המגרש של הנתבעים, ולא חלק משביל הגישה.

     

14. הוראות הסכם השיתוף קובעות מפורשות, שכל בעל זכויות בחלקה יהיה רשאי לנהוג "מנהג בעלים, ללא כל הגבלה ו/או סייג, מכל מין וסוג במקרקעין...", ובכלל זה זכותו למכור את המקרקעין ללא הסכמת השותפים (סעיף 4.1) תוך הימנעות מהפרעה לניצול מלוא הזכויות במקרקעי האחר (4.3) כאשר זכויות אלה כוללות גם ניצול זכויות בניה ללא כל הפרעה (סעיף 6 להסכם).

     

15. ההסכם אינו מתייחס כלל ל"רכוש משותף". זהו מונח שלא קיים בהסכם, ואין בו כל עיגון לשביל הגישה אל בית התובעים. עם זאת, ברור לחלוטין, כי לו היו הנתבעים עושים שינוי כלשהו בשביל הגישה, ומונעים גישה בכלי רכב לביתם של התובעים, לא היו נשמעים בטענה שהסכם השיתוף אינו מעגן את זכות הגישה של התובעים אל ביתם, משום שמדובר בזכות בסיסית, שאין הם יכולים למנוע מהתובעים, אף אם אינה מעוגנת מפורשות בהסכם (למרות שברור כי צריך היה לעגנה). ניתן לומר, לגבי שביל הגישה, כי הנתבעים ראו את מצב החלקה בפועל, לפני שרכשו את ביתם, וברור שהבינו כי יהיה עליהם לאפשר גישה לבית הפנימי בחלקה, ועל כן מדובר בהסכם שימוש, שאף כי הוא אינו מוצא ביטוי בהסכם השיתוף הרשום, יש לכבדו. אין הדבר כך ביחס לפינה הקטומה בחלק הדרום מזרחי בתת המגרש של הנתבעים, פינה המצויה בלב ליבו של תת המגרש שלהם, מעבר לשביל הגישה, ושעד כה היתה פתוחה אך לא בשל מחויבות כלשהי כלפי התובעים, אלא משום שכך בחרו הנתבעים.

     

16. שוב אדגיש, כי טענה זו בדבר פגיעה ביכולת התמרון כלל לא הוכחה וצריך היה להוכיחה באמצעות חוות דעת מומחה. עם זאת, גם לו היו התובעים מוכיחים טענה זו, לא היה בכך כדי להקים להם עילת תביעה נגד הנתבעים, או זכות לחייב את הנתבעים לאפשר להם להסיע את רכבם לאחור בתת המגרש שלהם. אין למנוע מהם שינוי כלשהו בתוך מגרשם, רק משום שהדבר מקשה על יכולת התמרון של התובעים ביציאה מהחניה.

     

17. יתרה מכך, עיון בתמונות שהגישו הנתבעים מלמד, שגם כיום, לאחר שהתקינו את השער במקום, נכנסים הנתבעים אל ביתם עם כלי רכב, ואף עם משאית, אלא שבמקום להחנות אותם במקום המיועד לכך בחניית ביתם, הם מחנים אותם על שביל הגישה (המשותף), בעוד שבמקום המיועד לחניית כלי רכב בתחומי תת המגרש שלהם, נמצאים מיטלטלין שלהם, שולחן פינג פונג, מתקן כדורסל ומחסן אותו התקינו במקום (תמונות נ/1 – נ/7). התובעים נשאלו בנושא, במהלך חקירתם הנגדית, והתובעת העידה כי גם אם תזיז משטח החנייה של מתקן הכדורסל ושאר המתקנים, עדיין לא תוכל לצאת עם הרכב בנסיעה לפנים, מאחר שהמחסן מפריע (בעמ' 17 ש' 25). אין חולק כי את המחסן הציבו התובעים עצמם בשטח החנייה שלהם, ועל כן אין להם להלין על הנתבעים בנושא.

    יש להניח, שיותר נוח היה לתובעים לפני שהנתבעים התקינו את השער, משום שאז יכלו לתמרן את כלי הרכב שלהם כך שהנסיעה לאחור תתבצע בתת המגרש של התובעים, אך התובעים אינם חייבים להמשיך ולאפשר זאת, אף אם המשמעות היא יכולת תמרון פחותה לתובעים, בפרט כאשר מצוקת התמרון של התובעים יכולה להיפתר בקלות על ידי פינוי החניה שלהם.

     

18. התובעים מבקשים לכפות על הנתבעים להרוס שער שבנו בתת המגרש שלהם, על פי הסכם השיתוף, המקנה להם זכות לעשות בתת המגרש כבשלהם, כולל בניה ומכירה ללא הסכמת יתר בעלי הזכויות בחלקה, רק משום שהדבר נחוץ להם על מנת לסובב את רכבם ברווחה, במקום לסובבו בשטח החניה שלהם, שבו הציבו מחסן, ושאר מיטלטלין, אך זכות הקניין של התובעים אינה נעלה מזכות הקניין של הנתבעים.

    יפים לעניין זה דברים שנכתבו בע"א 281/61 שלוסר נ' כ"ץ פ"ד טו 2329, בעניין הכלל הבסיסי כאשר מדובר בפגיעה בזכות קנין של הזולת, וכך נכתב שם:

    "אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא – אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני אדם. אין לזהות שיקולים מוסריים עם שיקולים שביושר במשמעות המשפטית, דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת אין לכפות עליו "רצון טוב" זה על ידי החלת שיקולים שביושר. עוד לא שמענו על הלכה מעין זו." (שם בעמוד 2333).

     

19. לטענת התובעים, קיימת לאקונה בהסכם השיתוף ביחס לשביל הגישה. לטענת הנתבעים, אין מדובר בלאקונה, משום שהסכם השיתוף ברור, ובמסגרת השאלה הפרשנית על בית המשפט לשאול עצמו "מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה? (ע"א 7649/18 ביבי כבישים נ' רכבת ישראל (20.11.19). מכל מקום, לטענת הנתבעים, התובעים חתומים על ההסכם, להבדיל מהנתבעים שרק "ירשו אותו" מצד ג', ועל כן ככל שההסכם אינו ברור, יש לפרשו לרעת התובעים.

     

20. איני סבורה כי הכרעה בשאלת קיומה של לאקונה נדרשת לצורך הכרעה בתביעה, משום שלא "שביל הגישה" במחלוקת, אף שהתובעים שבים ומציגים את המחלוקת באופן זה. אבהיר שוב, כי שביל הגישה לא נפגע, הוא נותר כשהיה והתובעים יכולים להמשיך ולהשתמש בו כפי שעשו עד כה.

21. התובעים טענו ממושכות ביחס לוויתור על זכויות בהסכם השיתוף, הטענה אינה רלוונטית משום שזכות יכולת התמרון מעולם לא היתה מוקנית להם, אף אם היא התאפשרה עקב המצב הפיזי בשטח, אין מדובר בזכות קנויה, משום שלא עוגנה בהסכם, ומשום שאין היא זכות בסיסית כמו זכות הכניסה עם כלי רכב אל חניית ביתם.

     

    זיקת הנאה

22. טענת התובעים ביחס לזיקת הנאה, אינה יכולה להישמע. זיקת הנראה היא זכות קניינית, אשר אין חולק כי מעולם לא ניתנה לתובעים. תביעה להכרה בזכות זו מכח שנים, מצויה בסמכותו של בית המשפט המחוזי, אך מכל מקום, תנאי בלתו אין לרכישת זכות זיקת הנאה מכח שנים, היא החזקה נוגדת, בניגוד לרצון הבעלים, ובמקרה זה אין חולק כי התובעים לא החזיקו בשטח המחלוקת וכי השימוש שנעשה בו היה בהסכמת הנתבעים.

     

23. בפסק הדין בת"א (י-ם) 7735/03 ת"א (י-ם) 7735/03 חברת חלקה 59ב' וגוש 30316 בע"מ ואח' נ' רחמין יאיר [פורסם בנבו] פסק בית המשפט המחוזי, כי אין מניעה שזיקת הנאה תיקבע בתוכנית מתאר.

    באותו פסק דין הפנה בית המשפט למאמרו של פרופ' טדסקי "זיקת ההנאה שלא לטובת מקרקעין" משפטים ז(תשל"ז-תשל"ז)456. באותו מאמר, אף שהוא מעלה ספק אם מדובר בזיקת הנאה, מסכים פרופ' טדסקי כי הוראות חוק בתכנון והבניה מסמיכות את הועדה לקבוע, בתוכנית, זכות מעבר. גם סעיף 63(8) לחוק התכנון והבניה מאפשר לקבוע בתוכנית מתאר זכות מעבר במקרקעין גובלים (אף שבמקרה שלפניי לא מדובר במקרקעין גובלים, שכן התובעים והנתבעים הם בעלי זכויות באותה חלקה).

    עם זאת, במקרה הנדון לא הוכיחו התובעים כי תוכנית המתאר החלה על החלקות קובעת זכות מעבר כזו. גם עו"ד סמארלי שהעיד מטעמם, לא ציין זאת בעדותו.

     

24. מכל מקום, כאמור, הנתבעים לא פגעו בזכות המעבר של התובעים, ולא צמצמו את שביל הגישה, על כן ממילא נכתבים הדברים למעלה מן הצורך.

     

    עדותו של עו"ד סמארלי

25. התובעים זימנו לעדות את מי שערך את הסכם השיתוף בין בעלי הזכויות בחלקה, עו"ד סמארלי. בסיכומיהם, מפנים התובעים לעדותו של עו"ד סמארלי, בה העיד כי ניסח את הסכם השיתוף, שהיה בנוסח של הסכם השיתוף הראשון שלא נוסח על ידיו, וכי מכל מגרש נלקח מראש, חלק לטובת השפ"פ, לצורך כניסה למתחם הבתים שנבנה, "ואנשים חתמו על זה במסגרת מפות המדידה שהועברו להם" (בעמ' 7 לפרוט' ש' 18-20).

     

26. בסיכומיהם, טוענים התובעים, כי גם אם נאמר שהשטח בו נבנה השער הוא שטחו הקנייני של הנתבעים, והגדר אינה פולשת לשטח המשותף, הרי ששטח זה הינו חלק משפ"פ, כפי שהעיד עורך הסכם השיתוף, וצמצום שטח השפ"פ אינו תקין (סעיפים 27-29 לסיכומי התובעים).

    אין לקבל את הטענה מכמה טעמים:

    ראשית, הטענה כי מדובר בשפ"פ עלתה לראשונה בעדותו של עו"ד סמראלי, והיא מהווה הרחבת חזית.

    שנית, התובעים לא הביאו כל ראיה להוכחת הטענה כי מדובר בשפ"פ. שפ"פ (שטח פרטי פתוח) הוא ייעוד תכנוני, ואינו סתם ביטוי שניתן להיאחז בו. על מנת להוכיח כי חלק מהחלקה יועד לשפ"פ היה צורך להכין חוות דעת בתחום התכנון, בצירוף הפניה לתוכנית המתאר שקובעת כי מדובר בשפ"פ. אין די בכך שעו"ד סמארלי טען בעדותו שמדובר בשפ"פ. נראה כי גם עו"ד סמארלי עצמו לא התכוון לכך שהשטח אכן יועד בתוכנית מאושרת לשפ"פ, אלא השתמש במונח כצורת ביטוי בלבד, ממש כפי שציין "שטח משותף" מבלי שיש כל אזכור לשטח משותף בתשריט או בהסכם השיתוף.

    עו"ד סמארלי העיד כי כל בעלי הזכויות בחלקה חתמו על מפת מדידה, בה נגרש שטח לטובת השפ"פ, אך לא הציג כל מפה כזו החתומה על ידי בעלי הזכויות, וכוללת הגדרה ברורה של שפ"פ, כולל מידות וגבולות. אין בעדותו של עו"ד סמארלי כדי להוכיח ששביל הגישה מיועד בתוכנית מאושרת לשפ"פ, או כי מדובר ברכוש משותף. אין בה גם להעיד על גבולותיו של שביל הגישה, ועל היות פינת תת המגרש של הנתבעים חלק משביל הגישה.

     

27. במהלך חקירתו הנגדית, נאלץ עו"ד סמארלי להודות, שבהסכם השיתוף אשר נרשם בטאבו, אין כל התייחסות לשביל הגישה, לא בהסכם עצמו, ואף לא בתשריט שצורף כנספח לו, בו לא צוינו גבולות השביל ומידותיו (בעמ' 8 לפרוט' ש' 8-15). כל שניתן לראות בתשריט הוא מפה מצבית, שבה מופיעים גדרות תתי המגרשים, באופן שמותיר רווח מסוים ביניהם.

     

28. העד הופנה גם לסעיף 9 להסכם, ואישר לבקשת ב"כ התובעים כי יש התייחסות לשביל הגישה בהסכם. טענת התובעים לפיה סעיף 9 בהסכם הוא המעגן את שביל הגישה בהסכם, אין בה ממש. כל שצוין בסעיף 9 שהוא סעיף כללי שנועד להסדיר את דרך חלוקת ההוצאות, הוא שכל צד יישא בחלקו היחסי בהוצאות החזקתן של "גדרות משותפות, מבנה ריכוז מערכות משותף, רחבת חניה משותפת, דרך גישה משותפת, מערכות תשתיות משותפות וכיוב'." מכל מקום, כאמור, שביל הגישה אינו במחלוקת.

     

    היתר הבניה

     

29. היתר הבניה, אינו יוצר זכויות במקרקעין, והמפה המצבית שנכללה בו, מטרתה להדגים

    את המצב בשטח, ולא ליצור זכויות. על כן, גם העובדה שבתרשים הסביבה המופיע בגרמושקה ניתן לראות גדר בנויה רק עד אמצע תת המגרש של הנתבעים ולא עד סופה, אין בה כדי להקנות לתובעים זכות כלשהי.

    אין חולק כי בבקשה להיתר בניה היה על הנתבעים להציג דרך גישה לבית אחורי, וזו אכן הוצגה, אך תרשים הסביבה המופיע בתוכנית שעל פיה ניתן היתר, אינו מונע מהנתבעים להקים שער בהמשך תוואי הגדר, רק משום שבאותו תרשים מסתיימת הגדר בנקודה מסוימת, בפרט כאשר רוחב שביל הגישה נשמר.

    הנתבעים הצהירו כי טרם הקמת השער פנו למחלקת הנדסה בעיריית חדרה, על מנת לבדוק את הצורך בקבלת היתר בניה להתקנת השער, ונמסר להם שאין צורך. לתצהירם צורף דיווח על עבודה פטור מהיתר (נספח 4). הטענה לא נסתרה.

    על כן, הקמת השער, שנים לאחר קבלת ההיתר, ולאחר שהתברר כי אין צורך בהיתר להתקנתו, אינה מהווה סטייה מהיתר.

     

30. לסיכום, אדגיש שוב, כי הגדר נבנתה בשטח שעל פי הסכם השיתוף הוקצה לנתבעים לשימוש ייחודי, ללא כל מגבלה, ובניית הגדר לא הצרה את שביל הגישה אל בית התובעים. לא הוכח כי בניית הגדר פגעה ביכולת התמרון של התובעים ביציאה מהחניה, אך גם אם אסתפק בעדות התובעים בנושא, אף שהיה מקום להוכיח את הטענה בחוות דעת מומחה, מדובר בפגיעה ביכולת התמרון שניתנת לפתרון באמצעות פינוי חפצים משטח חניית התובעים. יתרה מכך, אף אם אניח כי קיימת פגיעה ביכולת התמרון, ואף אם פינוי חניית התובעים לא יפתור את הבעיה, כאשר מציבים זו מול זו את זכותם של הנתבעים לעשות שימוש ללא הפרעה, בשטח שהוקצה לשימושם הייחודי, בהסכם השיתוף, אל מול זכותם של התובעים ליכולת תמרון כך שלא יצטרכו לצאת מחניית ביתם בנסיעה לאחור, אין ספק כי זכותם של הנתבעים, המעוגנת בהסכם השיתוף, גוברת.

    גגון האיסכורית

31. לטענת התובעים, גגון אסכורית שנבנה על ידי צד ג', כקירוי לחלק מהחצר, וחובר לקיר החיצוני צפוני בביתם, גרם לרטיבות קשה בחדר המשמש חדר כביסה ומחסן. לתמיכה בטענה הגישו התובעים חוות דעת מטעם המהנדס אליעזר גוכמן.

     

32. לטענת צד ג', גגון האיסכורית הוקם בשנת 2007 לערך, בהסכמת התובעים, לאחר שהתובעים הגביהו את החומה של בית צד ג', ובכך הפכו אותה לקיר משותף. אף שהגגון הוקם כמעט 10 שנים לפני מכירת הבית לנתבעים, מעולם לא טענו בפניהם התובעים כי קיימת בעיית רטיבות בדירתם. צד ג' שמעו על כך לראשונה, כשקיבלו את ההודעה לצד ג', שנתיים וחצי לאחר מכירת הדירה.

    כאמור, לטענת צד ג', הוקם גגון האיסכורית בהסכמת התובעים, וחובר למעשה לחומה משותפת, משום שהתובעים היו צריכים לבנות חומה בשטח החצר שלהם, במקביל לחומה שבנו צד ג', אך תחת זאת בנו התובעים את החומה שלהם על החומה של צד ג'.

    עוד טענו צד ג', כי הטענה לפיה התקנת הגגון גרמה לרטיבות בבית התובעים אינה מתקבלת על הדעת, משום שהגגון הותקן על קיר משותף להם ולתובעים, ואילו היו נגרמים נזקים לקיר עקב מי גשמים, נזקים אלה היו צריכים להופיע גם בדירת צד ג' (הנתבעים כיום), אך לא הופיעו.

     

33. ביחס להסכמה לבניית גגון האיסכורית, קיימת סתירה בעמדות התובעים. בכתב התביעה טענו התובעים כי איפשרו לצד ג' להתקין את גגון האיסכורית (סעיף 20 לכתב התביעה) בעוד שבתצהירי העדות הראשית מטעמם טענו שלא נתנו הסכמתם (סעיף 25 לתצהיר). בחקירתם הנגדית העידו שכלל לא נשאלו, ובסיכומיהם, על מנת ליישב את הסתירות, נטען כי לא הסכימו אך לא התנגדו, רק ביקשו לתקן את הליקוי באיטום.

     

34. התובעים העידו, בתצהירי עדותם הראשית, כי לאחר החורף הראשון, הבחינו שמי הגשמים עומדים על גגון האיסכורית, ואז ביקש התובע מהצד השלישי לתקן את המחדל. התובעת הצהירה כי התובע ביקש זאת מצד ג' בנוכחותה. התובע לא הצהיר כי היתה נוכחת, וכשנשאל השיב שאינו זוכר (בעמ' 27 לפרוט' ש' 7-8).

    צד ג' 1, בוטבול גיל, העיד כי התובעים מעולם לא פנו אליו בטענה כלשהי לקיומה של רטיבות הנובעת מגגון האיסכורית, לא בכתב ולא בעל פה. בעדותו הבהיר בוטבול כי מים לא יכולים לעמוד על הגגון, וכי לא עשה כל תיקון, במרק כפי שהעידו התובעים, או כל תיקון אחר, משום שמעולם לא פנו אליו (בעמ' 39 לפרוט').

    בוטבול העיד שיחסי השכנות בינם לבין התובעים היו מצוינים. התובעים לא הכחישו זאת. ברור, אם כן, כי לו היו להם טענות ביחס לרטיבות הנובעת מגגון האיסכורית, לא היו כובשים אותן כל אותן שנים, וממתינים להעלותן רק לאחר שהנתבעים בנו גדר.

     

35. עדותו של בוטבול מהימנה בעיני, ואני מבכרת אותה על פני עדויותיהם של התובעים. עדויות התובעים אינן מהימנות בעיניי, לאור סתירות שהתגלו בהן, עליהן אעמוד בהמשך.

    אני דוחה, אם כן, את טענת התובעים לפיה כבר בשנה הראשונה שלאחר הקמת גגון האיסכורית, פנו אל הנתבעים בדרישה לתקן ליקוי כלשהו בגגון, או בטענה כי קיימת רטיבות בדירתם, ומקבלת את גרסת בוטבול לפיה מעולם לא פנו אליהם בנושא.

     

36. בהמשך עדותו, העיד התובע כי גילה את הנזק שנגרם לארונות במחסן רק בחודש יולי או אוגסט 2017 (בעמ' 28 ש' 18). התובע אישר בחקירתו, שבוטבול הכיר לו את הנתבעים לאחר שרכשו את הדירה ונשאל מדוע לא ביקש באותה הזדמנות מבוטבול להסיר את הגגון לפני שהוא מוכר, לכך השיב התובע, כי לא חשב על זה משום שלא ראה אז את הנזק שזה גרם לו (בעמ' 29 ש' 19). מכאן, שהתובעים לא ראו כל פסול בהתקנת גגון האיסכורית – דבר המחזק את טענת צד ג' לפיה מעולם לא פנו אליהם בבקשה לתקן ליקוי בגגון הגורם לרטיבות בדירתם. מעדותו זו של התובע עולה כי למעשה, אין לו כל התנגדות לגגון, אלא שהוא סבור שהגגון הוא שגרם לרטיבות במחסן שלו.

     

37. אבחן אם כן כעת, אם עלה בידי התובעים להוכיח את טענתם לפיה הגגון הוא הגורם לרטיבות במחסן דירתם.

     

38. חוות דעתו של גוכמן, המומחה מטעם התובעים, לאקונית, חסרה בדיקות מהותיות הנדרשות לצורך קביעת מקור הרטיבות, ובלתי מתקבלת על הדעת, גם בחלק המתייחס להערכת עלות התיקון, חלק שאינו נתמך בראיה כלשהי.

    לחוות דעתו של גוכמן לא צורפו תמונות, לא של הרטיבות הנטענת בקיר, לא של הסדקים בקיר החיצוני (אף שבסעיף 1.1 לחוות דעתו הוא כותב שמדובר בסדקים קשים) לא של חיבור הגגון לקיר (אף שהוא טוען שחיבור זה גרם לנזילות מים ולסדקים קשים בקיר, בסעיף 1.3 לחוות הדעת) ולא של הארונות שלטענתו ראה כי ניזוקו.

     

39. גוכמן נחקר על חוות דעתו. מחקירתו עולה כי לא ביצע בדיקה באמצעות מכשירים שנועדו למדידה טרמית של לחות, וכי הגיע למסקנות בחוות דעתו, על סמך מראה עיניים בלבד, בקיר הצפוני בבית התובעים בלבד. גוכמן לא בדק את האיטום ברצפת חדר הכביסה של התובעים. גוכמן נשאל, האם יתכן שהרטיבות היא רטיבות קפילרית ולא שלל את האפשרות, אם כי לדבריו, רטיבות קפילארית יכולה להיות עד גובה של 40 ס"מ בלבד מהקרקע. עוד נשאל, אם בדק את האיטום בגגון המחסן של התובעים, והשיב כי הביט עליו מהקומה השניה בבית וראה שהוא אטום ביריעות, אך לא עלה על הגגון עצמו על מנת לבדוק אם יש קרע או פגם ביריעות.

     

40. בחקירתו הנגדית, אישר המומחה שקיר הבית הצפוני הוא קיר חיצוני, החשוף למי גשם המחלחלים אל תוך הקיר דרך הסדק (בעמ' 13 ש' 31-36 ועמ' 14 ש' 2).

    עוד אישר המומחה, בחקירתו הנגדית, כי לא מתקבל על הדעת שרטיבות תופיע בצד אחד של הקיר, אך לא בצדו השני (בעמ' 14 ש' 9-10).

    בכך, חיזק גוכמן את טענת צד ג' לפיה לא יתכן שהמקור לרטיבות בבית התובעים הוא בקיר המשותף שעליו הותקן הגגון.

     

41. למעשה, המחלוקת בין המומחים מתמצית, בעיקרה, בהסבר להיווצרות הסדק בקיר, כאשר מומחה התובעים מייחס את היווצרות הסדק להתקנת הגגון. אני מתקשה לקבל את טענתו זו של גוכמן, בעיקר משום שלא ביסס אותה, ואף לא צירף תמונה של החיבור הנטען, אך גם משום שהגגון הותקן על ידי צד ג', לפני שנים רבות. לטענת צד ג' היה זה בשנת 2007, ולטענת התובעים בשנת 2013 לערך (עדות התובעת בעמ' 20 ש' 23) כלומר, גם לשיטת התובעים היה זה זמן רב לפני מכירת הבית לנתבעים (בשנת 2016), ובכל זאת, כפי שקבעתי, טענת הרטיבות הועלתה, לראשונה, בכתב התביעה.

     

42. חוות הדעת שהוגשה מטעם צד ג', של המהנדס ארז גוטל, היא חוות דעת מפורטת ומנומקת באופן המבסס את מהימנותה. על פי חוות דעתו של גוטל, לא נמצאו סימני חדירת מים ורטיבות עקב גגון האיסכורית, ואין קשר ישיר בין הקמת הסככה להופעת הסדקים והרטיבות שנמצאה במחסן. לדעת גוטל, הרטיבות שמצא במחסן היא רטיבות קפילרית, העולה מהרצפה, ויתכן שקיים כשל איטום ברצפת המחסן. בנוסף, ציין גוטל בחוות דעתו, שמצא סדק אנכי בחיבור בין קירות המחסן, ולטענתו הסדקים נגרמו עקב השורשים של הצמחיה הבוגרת שנמצאת בבית השכן. ראו גם מסקנתו זו בחקירתו הנגדית בעמ' 31 ש' 3.

    ביחס לסדקים, כותב המומחה בחוות דעתו כי מדובר בסדקים קלים המוגדרים כנזק חזותי וניתן למלא אותם בקלות, בעלות של כ- 3,000 ₪.

     

43. בחקירתו הנגדית נשאל האם יתכן שרטיבות קפילרית שמקורה ברצפה מגיעה עד לגובה של כ- 1.5 מ', והשיב בחיוב, תוך שהוא מוסיף כי במקרה זה גם ניתן לראות בתמונות בחוות דעתו, את החלק הכהה, המצביע על כך שהרטיבות נמשכת לכל אורך הקיר מלמטה כלפי מעלה (בעמ' 31 ש' 6-10).

    לדבריו, במסגרת עבודתו נתקל בלא מעט מקרים בהם שורשים גרמו נזק לאינסטלציה או לבטון, ועל כן הוא מאמין שהסדק נגרם בעקבות חדירת השורשים.

    מעיון בתמונות בחוות הדעת, בעמ' 8-9 לחוות הדעת, ניתן לראות את הסדק בתחתית הקיר החיצוני, ומדידה דיגיטלית שביצע המומחה במקום הראתה רטיבות גבוהה סביב הסדק, דבר המחזק את המסקנה שדרך אותו סדק חודרת הרטיבות אל תוך המחסן.

     

44. התובעת העידה שכאשר מומחה הנתבעים הגיע לביתם, לא בדק את הקיר משום שהיו שם ארונות ולא ביקש להזיז אותם, בעוד שכאשר המומחה מטעמם בדק את המקום לא היו ארונות, הכל הוזז, והוא בדק את כל הקיר (בעמ' 21 ש' 34 ואילך). המומחה נשאל האם ביקש שיזיזו את הארונות כדי שיוכל לבדוק אם יש חיבור בין גגון האיסכורית לבין הסדק בקיר והשיב שנאמר לו על ידי התובעים שהארונות מלאים ולא ניתן להזיזם. ב"כ התובעים ציינה שלדבריהם אמר להם שאין צורך להזיז, אך המומחה לא זכר שכך אמר (בעמ' 31 ש' 13-17).

    טענת התובעים לפיה העובדה שגוטל לא בדק את הקיר מאחורי הארונות צריכה לפעול לחובתו, או לקעקע את חוות דעתו, אינה יכולה להישמע. המומחה הגיע אל דירת התובעים, והם ידעו היטב מה טענתם ומה הוא נדרש לבדוק, שכן המומחה מטעמם התייחס לאותו קיר, שלו ניתנה גישה אליו.

    לא ברור, אם כן, מדוע לא הזיזו התובעים את הארונות בעת ביקורו של המומחה מטעם צד ג' במקום, אולם משלא הראו למומחה מטעם צד ג' את הליקוי הקיים בקיר לטענתם, וודאי שלא ניתן לקבל את טענתם שמאחר שלא ראה את הליקוי הנטען, נפל פגם בחוות דעתו ואין לקבלה.

     

    שומת הנזק

45. אף שמצאתי לדחות את התביעה ביחס לגגון, בהעדר הוכחה כי מקור הרטיבות הוא בגגון, החלטתי להתייחס גם לשומת הנזק בחוות דעתו של גוכמן, משום שהיא בלתי מתקבלת על הדעת ומשליכה על מהימנות חוות הדעת כולה.

     

46. מר גוכמן העריך את עלות תיקון השפכטל והצבע במחסן, שאורכו 6 מ' ורוחבו 2 מ' ב- 20,000 ₪ לא כולל מע"מ, ולסכום זה הוסיף עוד פיקוח הנדסי (בסכום של 10% מעלות עבודות הצבע בצירוף עלויות החלפת הארונות – עבודות שאין בהן כל צורך בפיקוח הנדסי).

    אין בידי לקבל סכום זה, בהיותו גבוה באופן בלתי סביר, וללא כל ראיה. המומחה אישר כי אינו שמאי, וכי את הערכת עלות התיקון לא עשה על סמך הצעת מחיר שקיבל. להערכתו, כך העיד, נדרשים 4 פועלים ו- 4 ימי עבודה לביצוע התיקונים במחסן. לדבריו הסתמך על מחירון, אך כשנשאל איזה ואיפה צוין הדבר בחוות הדעת אמר כי אינו מוצא זאת בחוות הדעת (עמ' 12 לפרוט').

    דומה כי לא נדרש מומחה על מנת לקבוע כי לצורך תיקוני שפכטל וצבע במחסן ששטחו 12 מ"ר לא נדרשים ארבעה ימי עבודה של ארבעה פועלים.

     

47. ביחס לתכולת החדר שניזוקה, העיד גוכמן כי היו שני ארונות שניזוקו, אך הוא לא צילם אותם. לדבריו, הארונות התנפחו ונרקבו ממים, בדלתות שלהם (בעמ' 13 לפרוטוקול). כאמור המומחה העיד כי היו שני ארונות, אך כשנאמר לו שבחוות דעתו כתב שלושה ארונות, תיקן את עצמו ואמר שהיו שלושה.

    איני יכולה לקבל את חוות דעתו של גוכמן, הן לעניין הרטיבות במחסן, ומקורה, והן ביחס לעלות התיקון.

     

48. סתירה מהותית התגלתה בין עדויות התובעים לעדותו של המומחה, ואף בין עדויות התובעים עצמן, ביחס לארונות שניזוקו במחסן.

    המומחה העיד, כי ארונות שהיו במחסן נרקבו והתנפחו מהמים, בדלתות (בעמ' 13 ש' 12-14). המומחה לא מצא לנכון לצלם אותם. לדבריו ניזוקו שני ארונות, בהמשך כשעומת עם חוות דעתו תיקן ל- 3 ארונות (בעמ' 13 ש' 24-28). המומחה ביקר בדירה, על פי הכתוב בחוות דעתו, בתאריך 12.5.17.

    התובעת העידה, שאת הרטיבות הקשה בקיר הצפוני של ביתם, בחדר המשמש מחסן, גילו כאשר באו להתקין ארונות חדשים בחדר השירות, זהו קיר של 6 מטרים שעליו יש ארונות קיר, לדבריה הוציאו את הארונות וראו שכל הקיר רטוב ורקוב לאורך הקיר בגובה האיסכורית. התובעת העידה שלא צילמה את הקיר, ואת הארונות זרקה לפח. לדבריה, היה זה בשנת 2016 (בעמ' 21 ש' 1-9).

    כאמור, מומחה התובעים ביקר בביתם במאי 2017, בעוד שהנזק לארונות התגלה כבר באוגוסט 2016. לשאלת בית המשפט כיצד ראה המומחה את הארונות בביקורו, השיבה התובעת כי הם לא נזרקו מיד אלא הונחו בצד עד שנת 2017 (בעמ' 22 ש' 1 ואילך). אני מתקשה לקבל את עדותה זו של התובעת משום שבעדותה סיפרה שהנזק התגלה כאשר "באנו להתקין ארונות חדשים בחדר השירות" (בעמ' 21 ש' 1). כלומר הארונות החדשים נרכשו עוד לפני פירוק הישנים, ומתקשה אני לקבל את הטענה שהארונות הרקובים עמדו בצד כמעט שנה והמתינו לבוא המומחה, בפרט כאשר התובע העיד כי נזרקו לפח ולא ציין כי המתינו כמעט שנה לבוא המומחה.

    בנוסף, המומחה לא צילם את הארונות שניזוקו, וטען שהנזקים נגרמו להם בדלתות, בעוד התובעים העידו כי גילו את הרטיבות בקיר רק כשהזיזו את הארונות לשם החלפתם, כלומר נזקי הרטיבות לארונות, ככל שנגרמו, היו בגב הארונות ולא בדלתות, שאז היו התובעים מבחינים בהם מדי יום. מכל האמור אני מסיקה כי המומחה כלל לא ראה את הארונות, ואת הערכת הנזק ביחס אליהם ערך רק על סמך מה שסיפרו לו התובעים. מובן שלחוות דעת כזו אין כל ערך, והיא מעמידה בספק רב את מהימנותו של המומחה ואת חוות דעתו כולה.

     

49. התובע העיד, כאמור, שלא ראה את הנזילה, עד שהזיז את הארונות מהקיר, בשנת 2016. התובע נשאל אם ראה את הנזק כשפתח את הארונות והשיב: "לא. הזזתי אותם. כי הנזק לא נראה בתוך הארון אלא מאחוריו." (בעמ' 25 ש' 18 ובעמ' 27 ש' 35). כאמור, המומחה העיד כי הנזק לארונות היה בדלתות.

    בהמשך נשאל התובע, כשהזיז את הארנות היכן שמר אותם, והשיב: "ישר זרקתי אותם" (בעמ' 28 ש' 6), בניגוד לאשתו שהעידה ששמרה אותם בצד עד בו המומחה, אך זו אינה הסתירה היחידה – בעוד המומחה העיד ששלושה ארונות ניזוקו, והתובעת העידה כי כולם נזרקו, העיד התובע כי רק אחד נזרק ושניים נותרו במקום (בעמ' 28 ש' 8-10).

    הסתירות בעדויות התובעים, בינם לבין עצמם וביחס לחוות דעת המומחה מהותיות, ומעידות על חוסר מהימנות, הן של התובעים והן של המומחה מטעמם.

     

50. לאחר עיון מעמיק בחוות הדעת מטעם בעלי הדין, ובחקירותיהם הנגדיות של המומחים מטעמם, אני קובעת כי חוות דעתו של המומחה מטעם צד ג' והנתבעים, המהנדס ארז גוטל מהימנה בעיני יותר מחוות דעתו של גוכמן, מומחה התובעים.

    אין בחוות דעתו של גוכמן כדי לבסס קשר סיבתי בין התקנת הגגון לבין הרטיבות בבית התובעים, ואני דוחה אותה.

     

51. לא הוכח כי קיימת רטיבות במחסן בדירת התובעים, הנובעת מליקוי כלשהו או כשל איטום בגגון האיסכורית, או כתוצאה מעצם התקנתו.

     

52. התובעים לא ביססו את תביעתם לסילוק הגגון על טענה אחרת, אלא על העובדה שקיומה גורם לרטיבות בדירתם – טענה אותה דחיתי, כאמור.

    מקובלת עלי טענת צד ג' לפיה הגגון הותקן בהסכמת התובעים, משום שגם התובעים עצמם טענו זאת, עד ששינו גרסתם, ומשום שעדותו של בוטבול מהימנה בעיני יותר מעדויות התובעים. מכל מקום, אף אם הגגון נבנה ללא הסכמה מפורשת של התובעים, הרי שניתנה הסכמתם מכללא, כתוצאה משתיקה רבת שנים.

    אין חולק כי הגגון נבנה, לכל המאוחר, על פי גרסת התובעים בשנת 2013, כלומר זמן רב לפני מכירת הבית לנתבעים, ומאז ועד היום לא מחו התובעים על בנייתו.

    בנוסף, כאמור, הקיר אליו חובר הגגון הוא קיר משותף.

    הנתבעים רכשו את הבית עם הגגון, תוך הסתמכות על הסכמת התובעים, ולו מכללא, כאשר השגות התובעים ביחס אליו הועלתה לראשונה בכתב התביעה.

    לאור כל האמור, אין עילה לחייב את הנתבעים להסיר את הגגון.

     

53. ההודעה לצד ג' הוגשה על ידי הנתבעים על מנת שיוכלו להיפרע מצד ג', ככל שיתקבלו טענות התובעים ביחס לגגון. הנתבעים נהגו באופן מחושב ונכון, כאשר החליטו לשלוח הודעה לצד ג'. משנדחתה התביעה, מובן כי גם ההודעה לצד ג' נדחית, ולכן על התובעים לשאת בהוצאות המשפט שנגרמו לנתבעים ולצד ג'.

     

54. לאור כל האמור, אני דוחה את התביעה ואת ההודעה לצד ג'.

    התובעים יישאו בשכר טרחת ב"כ הנתבעים בסכום של 11,700 ₪.

    כמו כן יישאו התובעים בשכר טרחת ב"כ צד ג' ובהוצאות חוות דעת המומחה ועדותו, בסכום כולל של 11,582 ₪ (על פי שומת ההוצאות שצורפה לסיכומים).

    הסכומים ישולמו תוך 30 יום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

     

     

     ניתן היום, א' תמוז תש"פ, 23 יוני 2020, בהעדר הצדדים.

     

    

     

     

     

     

     

     

     

     

    ניתנה היום, א' תמוז תש"פ, 23 יוני 2020, בהעדר הצדדים.

     

    חתימה