סיכומי המאשימה הוגשו לתיק בית-המשפט ביום 25.09.2019. סיכומי נאשם 2 (המעודכנים) הוגשו לתיק בית-המשפט ביום 15.12.2019. וזאת, תוך ניצול הארכה שניתנה מבית-המשפט להגשתם.
המאשימה בסיכומיה ציינה כי המצע העובדתי המבסס את עבירת השימוש החורג לא הוכחש על ידי נאשם 2, ונכון הדבר, שהרי על בסיס מצע זה הודו, הורשעו ונגזר דינן של נאשמת 1 ונאשמת 3.
עוד ציינה המאשימה כי המחלוקת היחידה הקיימת היא בשני כיוונים – היות נאשם 2 מנהל פעיל בנאשמת 1 אם לאו, ונוסף לכך, סוגיית האכיפה הבררנית באשר לאחראים הנוספים.
באשר לטענת ההגנה מן הצדק, הפנתה המאשימה בסיכומיה להלכות יפת ובורוביץ וציינה כי בהתאם להלכות אלו, נאשם 2 לא הוכיח כי התנהגות הרשות היא בלתי נסבלת, שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות. המאשימה הפנתה לעפ"א (מחוזי ב"ש) 18505-05-16 הועדה מקומית לתכנון ולבניה אשקלון נ' רונן טבקול (01.03.2017). לשיטתה פסק דין זה שניתן בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע הפך זיכוי וקבע כי כאשר מדובר בעבירות התכנון והבנייה, אשר מתבצעות לרוב על ידי אזרחים נורמטיביים מן השורה, יש להתייחס לעבירות אלו במשנה זהירות עת בוחנים סעד של הגנה מו הצדק ויש לשמור ההגנה למקרים חריגים ממש.
המאשימה הפנתה לכך כי המפקח ניסה לאתר וזימן האחראים הנוספים על מנת לגבות מהם עדות. אולם "למרבה הצער", האחד לא התייחס להזמנה כלל, בעוד אחד אחר "משום מה" סרב להיחקר. בנוסף ציינה כי בהתאם להנחיית פרקליט המדינה 1.1, אחד השיקולים להפסקת הליכים הוא אם לחשוד יש עבר פלילי או לאו, במקרה זה התייחסה לכך שמר חזוט ומר זגדון נעדרי עבר פלילי וזאת, להבדיל מנאשם 2. עוד ציינה כי אחד השיקולים הוא מידת שיתוף הפעולה של חשודים, ובהקשר זה ציינה את מידת שיתוף הפעולה הרבה של נאשם 2 למול היעדר שיתוף פעולה של האחראים הנוספים.
באשר לאחריות נאשם 2 כמנהל פעיל, הפנתה לכך שבהתאם לעבירה המיוחסת לנאשם 2 בסעיף 208 בחוק טרם תיקון 116, נטל הוכחת ההגנה בסעיף רובץ על כתפי נאשם 2, שהוא זה שאמור לנקוט באמצעים נאותים להגן על הציבור מעבירות כגון דא. לשיטתה, נאשם 2 לא הרים נטל זה.
המאשימה הפנתה לכך שניתן ללמוד על כך שנאשם 2 הוא מנהל פעיל בנאשמת 1 ממרשם החברות שהוגש ומעובדת היותו החתום בחוזה השכירות שבין נאשמת 1 לבין נאשמת 3. עוד תומכת במסקנה זו לשיטתה, העובדה שנאשם 2 היה הפעיל בנוגע לתיק זה מול המפקח ומול המאשימה וכן העובדה כי הוא זה שהודה בשם נאשמת 1 במסגרת הכרעת הדין.
בשל האמור, טוענת המאשימה כי נאשם 2 לא הוכיח שנפל פגם בהתנהלותה וכי לא הוכחה קיומה של אכיפה בררנית מצדה ולא הוכחה ההגנה העומדת לנאשם 2 במסגרת החוק, ועל כן, יש לדחות טענותיו, להותיר את כתב האישום על כנו ולהרשיע אותו בביצוע העבירות כמפורט בכתב האישום.
בסיכומי נאשם 2, בכל הנוגע לטענתו שלא ניתן לראות בו מנהל של החברה, הפנה לכך שכפר בשיוך זה, שהנטל מוטל על כתפי המאשימה להוכיח היותו מנהל פעיל ומשלא עמדה בנטל זה, הרי שאינו חב באחריות בעבירות נשוא כתב האישום.
הנאשם 2 הפנה לפסיקה העוסקת בהגדרת המנהל הפעיל שמכוחה ניתן להוכיח אחריות נגזרת של מנהל פעיל ומה הם המבחנים של ניהול פעיל לפי פסיקה זו וכיצד יש לראות חבות לפי סעיף 254 בחוק. לזאת, הוסיף שההגנות הקבועות במסגרת סעיף 253(2) בחוק הישן, אליהן הפנתה המאשימה, לא רלוונטיות שכן נדרש תחילה להוכיח שהוא "מנהל פעיל" ורק לאחר מכן יעבור הדיון לעניין ההגנות. מאחר והבסיס לשיטתו לא הוכח, הרי אין הוא נדרש כלל להוכיח ההגנות המדוברות.
בנוגע לחתימתו על חוזה השכירות שבין נאשמת 1 לבין נאשמת 3, הפנה לעדותו לפיה: "אחד מבעלי המניות הביא לי את החוזה לחתימה." ללא פירוט נוסף אודות הסיבה מדוע זה קרה, שהרי, בסעיף העוקב חזר נאשם 2 על דבריו לפיהם הוא לא היה מורשה חתימה בחברה.
באשר לטענת האכיפה הבררנית, הפנה לרע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' יוסי יוסף ורדי (31.10.2018) (להלן: פרשת ורדי) בהקשר הפגיעה בשוויון ומבחן התוצאה הרשלנית למול דרישה של כוונת זדון של הרשות.
עוד הפנה הנאשם 2 לכך כי גם האחראים הנוספים היו בחזקת חשודים בביצוע העבירות, וזאת לנוכח העובדה שהמאשימה שלחה אליהם זימונים למסירת עדות.
בהקשר התנהלות המאשימה הפנה לכך שלשיטתו, המאשימה זייפה את דוח הפיקוח (נ/1 למול ת/10) זאת, בשל השמטת שורה שמאזכרת גם את נאשם 2 אך גם את מר זגדון, שהוא כאמור, אחד מהאחראים הנוספים.
הנאשם 2 הפנה לכך שהמאשימה התייחסה לקיומו של עבר פלילי לנאשם 2, וזאת בשני מקרים נפרדים בסיכומיה, ובניגוד מוחלט לדין, שכן אל למאשימה לגלות לבית-המשפט שום מידע אודות עברו הפלילי של אף נאשם, עובר להכרעת דין בעניינו, ולכך הוסיף את פרשנותה השגויה לדידו, של המאשימה את הנחיית פרקליט המדינה בכל הקשור בהחלטה אם להגיש כתב אישום או לאו במקרים בהם קיים או נעדר שיתוף פעולה של חשוד.
דיון והכרעה
בשל טענתו כבדת המשקל של הנאשם 2 לפיה המאשימה זייפה את דוח הפיקוח, מצאתי לנכון להתייחס אליה בראש ובראשונה.
עיון במסמכים נ/1 ו-ת/10, מעלה כי אכן קיים הבדל ביניהם כך שב-ת/10, שהוגש על ידי המאשימה, לא מופיעה פסקה שלמה אשר מופיעה בגרסה שהגיש נאשם 2 במסגרת דיון ההוכחות, נ/1. החלק העיקרי בפסקה המדוברת הוא: "שוחחתי עם בעלת המכון גב' בלה ביטרוב, והיא אמרה ששכרה את המקום כדי לפתוח מכון לקוסמטיקה מעו"ד אביטן שלמה ומדוד זיגדון.".
לשיטת נאשם 2, המאשימה השמיטה בכוונת זדון פסקה זו בכדי לכסות שיוך עבירות כתב האישום לאחד מהאחראים הנוספים, מר זיגדון. ברם, במסמך "הערוך" (ת/10) מופיע שמו של זיגדון 3 פעמים. בנוסף, שמו של נאשם 2 מופיע בפסקה החסרה, ואף לפני שמו של מר זיגדון.
אכן לא ברור מדוע חסרה הפסקה במסמך שהגישה המאשימה, אולם לטעמי אין לקבל את התזה של נאשם 2 לפיה המאשימה ביצעה זיוף מכוון כדי להשמיט את שמו של מר זיגדון מהמסמך.
טיעוני הנאשם 2 מתנקזים כאמור לכדי 2 ראשים: האחד – לא ניתן לראות בו "מנהל פעיל". השני – בוצעה אכיפה בררנית על ידי המאשימה. ניגש עתה למלאכת בדיקת טענות אלו בנפרד.
מפאת חשיבות המסמך אשר הוגש על ידי הנאשם 2 במסגרת דיון ההוכחות וסומן נ/1 להכרעת הדברים בשני המישורים, ראיתי לנכון לצטט חלקים עיקריים מהמסמך:
מדובר בזכרון דברים שנערך על ידי המפקח אדי ברויטמן (עד התביעה). בחלקיו ה"טכניים" של המסמך, מתוארת מהות העבירה וכן נרשמו פרטי "החשודים": בלה ביטרוב (נאשמת 3 בתיק זה), אביטן שלמה (נאשם 2 בתיק זה), זגדון דוד וחזוט ציון, וכך נכתב על ידי המפקח:
"בהמשך לתלונת מוקד מתאריך 20.3.2013, בדקתי את הנכס בתחילת חודש אפריל 2013 ונמצא שהתלונה מוצדקת. בכתובת הנ"ל פועל מכון "קוסמטיקה בלה" בחדר גנרטור בסטיה. שוחחתי עם בעלת המכון גב' בלה ביטרוב והיא אמרה ששכרה את המקום כדי לפתוח מכון לקוסמטיקה מעו"ד אביטן שלמה ומדוד זגדון (כל ההדגשות הינן שלי - ח.פ.).
הזמנתי אותה למשרדנו בעל פה כדי לגבות עדות. אחרי שהסברתי לה את זכויותיה היא החליטה להתייעץ ולא נתנה עדות גם עד היום.
בתאריך 8.4.13, פתחתי תיק פיקוח והפצתי מכתבי ההתראה. לאחר קבלת מכתב ההתראה שלנו עו"ד מר שלמה אביטן טען והציג בפנינו מסמך שבו מופיע קטע מצולם מתכנית של הבניין שבנדון ללא חותמת וחתימות. לאחר בדיקה נוספת של תכנית ההגשה מס' 2001/1055 המאושרת בהיתר, התברר ללא ספק ששטח הנ"ל הוא שטח שמיועד לגנרטור ולפי כך בשום מקרה לא יכול לשמש לצורך מסחר מהיתר (כך במקור, ח.פ.), ועוד כמה חריגות שמפורטות ברשימת החריגות.
מצב של שימוש בסטיה מהיתר נבדק מספר פעמים על ידי מר דמיטרי רבינוביץ מנהל מחלקת פיקוח על בנייה, גב' לוסי פלדזון מנהלת מחלקת רישוי וגב' אמה שלייגר מהנדסת רישוי.
נמצא שהמקום מיועד לחדר גנרטור ומיועד לשטחי שירות לפי ההיתר.
"מכון קוסמטיקה" בלה השכיר (צ"ל שכר, ח.פ.) את המבנה מחברת "שומר זהב פיתוח ויזמות בע"מ". בעלת המכון גב' ביטרוב בלה הייתה מספר פעמים במשרדנו אך לא נתנה עדות כתובה. גם אחד מבעלי החברה השוכרת (צ"ל המשכירה, ח.פ.), מר דוד זגדון היה הרבה פעמים במשרדנו וגם לא נתן עדות כתובה.
גב' ביטרוב טענה שבעלי החברה השוכרת (צ"ל המשכירה, ח.פ.) הבטיחו לה שהם יגישו תכנים (כך במקור, ח.פ.) להסדרת שימוש במבנה בסטיה מהיתר.
מר זיגדון הציג חוזה מכירת נכס הנ"ל מקבלן שבנה את הבניין "ש. י. ברכה" ובחוזה הזה בשטח המדובר אין מילה "חדר גנרטור". בבירור ממשרדנו הפרכנו את טענותיו והוא הבטיח להגיש במיידית תיק הגשה.
בתאריך 9.1.14 ניגשתי שוב לשטח לצילום עדכני ופגשתי את מר זגדון, והוא בנוכחותי התקשר למתכנן שלהם וצעק עליו: "מדוע עד עכשיו לא הגישו תכניות לאישור החריגות".
נדמה כי עיון במסמך זה יכול להאיר את דרכנו במספר נקודות משמעותיות ומהותיות לעניין החלטת המאשימה להגיש כתב אישום רק נגד הנאשם 2, אשר לשיטת המאשימה היווה מנהל פעיל בנאשמת 1, וזאת בניגוד לאי הגשת כתב אישום מהסיבות אשר פורטו בסיכומי המאשימה, נגד המנהלים האחרים ובמיוחד מר זגדון.
סוגיית ניהול נאשמת 1
נאשם 2 טען כי אין לראות בו "מנהל פעיל" בנאשמת 1 ומשכך, אין לו אחריות לפי סעיף 253 בחוק הישן, ואף לא לפי סעיף 254 לאחר תיקון 116. בנוסף, טען כי ניסוח כתב האישום לקוי ולא מציין כנדרש את הבסיס המשפטי לאחריותו מבחינת החיקוק ומבחינת ציון עובדות.
נוכח חשיבות הדברים, להלן דברי החוק הרלוונטיים, כניסוחם טרם תיקון 116:
"204.(א)המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו – קנס, מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף, מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו.
208.(א)בוצעה עבודה או השתמשו במקרקעין בנסיבות ובדרך שיש בהם עבירה לפי סעיף 204, ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:
(1)בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש כאמור;
(2)מי שמוטלת עליו חובה להשיג היתר כאמור מכוח חוק זה או תקנה על פיו;
(3)בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(4)מי שהוחזק כבעלים של המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(5)בבעלות משותפת במקרקעין - כל אחד מן השותפים בשעת ביצוע העבירה;
(6)המבצע בפועל את העבודה;
(7)המשתמש בפועל במקרקעין;
(8)האחראי לעבודה או לשימוש, לרבות האדריכל, המהנדס המתכנן, המהנדס או ההנדסאי האחראים לביצוע, הקבלן הראשי וכן סוכניהם, אך למעט עובדים המועבדים על ידיהם.
(ב)נאשם אחד מהמפורטים בסעיף קטן (א) בעבירה לפי סעיף 204 תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה:
(1)העבירה נעברה שלא בידיעתו;
(2)הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה.
253.נעברה עבירה לפי פרק זה על ידי תאגיד –
(1)רשאי בית המשפט להטיל עליו קנס שלא יעלה על כפל שיעור הקנס שהיה רשאי להטילו אילולא סעיף זה;
(2)יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל, שותף - למעט שותף מוגבל - או פקיד באותו תאגיד ואחראי לענין הנדון, אם לא הוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתם או שנקטו כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של חוק זה."
בשל העובדה שמאז השתנה החוק כאמור, ובהתאם למצוות המחוקק, יש לייחס לנאשמים את החיקוק המקל עימם יותר, יש לבחון גם את סעיפי החיקוק הרלוונטיים לאחר תיקון 116 ולראות אם אכן יש בתיקון זה כדי להקל עם נאשם 2. הסעיפים הרלוונטיים הם:
243. (א) המבצע עבודה אסורה במקרקעין המפורטים להלן, דינו – מאסר שנתיים או כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, וכן קנס לפי סעיף 245:
(1) מקרקעין המיועדים בתכנית לאחת מהתכליות המפורטות בהגדרה "תשתיות לאומיות";
(2) מקרקעין המצויים בסביבה החופית;
(3) מקרקעין שהוכרזו כקרקע חקלאית על פי התוספת הראשונה;
(4) מקרקעין שהם גן לאומי או שמורת טבע, או מקרקעין המיועדים בתכנית לגן לאומי, לשמורת טבע או ליער;
(5) מקרקעין המיועדים בתכנית לשטחים ציבוריים פתוחים.
(ב) המבצע עבודה אסורה במקרקעין שאינם מפורטים בסעיף קטן (א), דינו – מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, וכן קנס לפי סעיף 245.
(ג) בוצעה עבודה אסורה לפי סעיפים קטנים (א) או (ב), ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:
(1) בעל ההיתר לביצוע העבודה או מי שמוטלת עליו החובה לקבל היתר כאמור;
(2) בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה, למעט מחכיר לדורות; היו המקרקעין בבעלות משותפת, ייחשב כבעלים לעניין פסקה זו רק מי מהבעלים שהיה בעל שליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה, אם ניתן לאתרו בשקידה סבירה, ואם לא ניתן לאתרו כאמור – ייחשב כבעלים מי שרשום בפנקסי המקרקעין כבעל המקרקעין;
(3) בעל שליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(4) מי שמחזיק בפועל במקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(5) מי שביצע בפועל את העבודה האסורה, למעט עובדים המועסקים על ידו;
(6) האדריכל, המהנדס, או ההנדסאי, האחראים לתכנון העבודה או לפיקוח עליה לפי הוראות חוק זה, או מי שתכנן בפועל את העבודה;
(7) הקבלן הראשי, למעט עובדים המועסקים על ידו.
254. (א) נושא משרה בתאגיד חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירות לפי חוק זה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר הוראה זו, דינו – קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין; לעניין סעיף זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל או פקיד האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו בוצעה העבירה.
(ב) נעברה עבירה לפי חוק זה בידי תאגיד או בידי עובד מעובדיו, חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר חובתו לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן הוכיח כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו.
יצוין, כי עובר למועד הגשת סיכומי הצדדים, ניתן פסק דין בערכאת הערעור של בית משפט זה, על ידי כבוד השופט א' אינפלד בהליך עתפ"ב (מחוזי ב"ש) 37849-10-18 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתיבות נ' פרץ סופר (15.05.2019) (להלן: "פרשת סופר"). בפסק דין זה ניתן למצוא לטעמי מענה ומיקוד לסוגיה בעלת היבטים דומים עד מאוד למקרה הנידון זה עתה.
בפרשת סופר, זנחה המאשימה את כוונתה להרשיע על פי האחריות העקיפה השייכת למנהלים פעילים, וזאת לנוכח העובדה שתיקון 116 החיל הסדר חדש לעבירה זו, בכך שביטל בעצם אחריותו של מנהל פעיל בגין עבירת השימוש האסור (סעיף 253 בחוק הישן) ויצר עבירה חדשה בדמות אי-פיקוח (בסעיף 254 לאחר תיקון 116). אומנם בית המשפט, לא קבע פוזיטיבית כי לא ניתן להרשיע אדם במצב כגון דא באחד הסעיפים המדוברים, עת התייחס לסוגיה דנן, אך רשם "וטוב שכך", משהחליטה המאשימה לחזור בה מכוונתה להרשיע לפי סעיפים אלו.
גם אני נוטה להסכים עם כך כי לא ניתן להרשיע את נאשם 2, בדומה לפרשת סופר. זאת, מכיוון שגם אם יוצאים מנקודת הנחה שהחיקוק בסעיף 254 מקל עם נאשם 2 ויש להרשיעו במסגרת העבירה הקלה יותר, הרי ברי כי לא ניתן להחיל את החזקה שמופיעה בסעיף 254(ב) שהרי יש בחזקה זו להקשות עם נאשם 2, ולא כמצוות המחוקק שיש לבחור בחלופה המקלה. יתרה מכך, בעצם קיומה של חזקה זו נמצא הביטוי לכך שהמאשימה נדרשת להוכיח מעל ספק סביר כי כל נאשם שבא בגדרי נורמה הזו הוא "מנהל פעיל" כאמור בסעיף 254(א לחוק, ולא ניתן להסתפק בציון העובדה כי הנאשם משמש מנהל בתאגיד נאשם. מכך, יש כמובן להסיק גם על הנורמה שקדמה לתיקון 116. גם בגדרי נורמה קודמת זו נדרש היה מהמאשימה שתוכיח מעל לספק סביר שנאשם 2 הוא "מנהל פעיל".
האם ניתן להרשיע את נאשם 2 לפי סעיף 204 בחוק הישן או לפי סעיף 243 שלאחר תיקון 116? גם בשאלה עסקה פרשת סופר. שם, נקבע כי המארג הראייתי הצביע על כך שניתן לראות בנאשם כמי ששולט בפועל בנכס. ברם, ההבדל הגדול הוא בכך ששם, היו ראיות לכך שהנאשם היה מטפל בבעיות שהתעוררו אצל השוכרים, הוא היה מקבל את דמי השכירות לידיו ואף הורה על הסרת עבירת בניה אחרת שאכן גם הוסרה. ואילו במקרה דנן, העובדה היחידה שלא במחלוקת היא כי נאשם 2 חתם על חוזה שכירות הנכס. מעבר לכך, עצם נוכחות נאשם 2 בפגישה נשוא ת/12, אין בה כדי להצביע עליו כמנהל פעיל שכן הנאשם טען כי התלווה למר זגדון בפגישה זו על מנת לספק ייעוץ משפטי.
עוד יש להוסיף כי נאשם 2 הסביר מדוע דווקא הוא היה הגורם הפעיל בהתנהלות מול החוקר בתיק. שהרי, הוא עורך-דין במקצועו, עבירות נשוא כתב האישום הן מתחום עיסוקו וזה אך טבעי שהוא יהיה הגורם הפעיל והמייצג בכל הנוגע לרובד המשפטי הנידון, במיוחד לאור האמור לעיל, הסבר זה נשמע סביר ומצאתי להעדיפו על פני טענת המאשימה שיש לראות בנאשם 2 בשל מעורבותו הרבה בהליך זה כמנהל פעיל.
בשאלה זו, עדותו של נאשם 2 סדורה ברורה ולא משתמעת לשתי פנים והמאשימה לא צלחה לסדוק את עדותו הקוהרנטית.
משכך, להבדיל מפרשת סופר, קשה אף לקבוע במקרה זה כי נאשם 2 שלט בפועל בנכס, וזאת בהסתמך אך על חתימתו של נאשם 2 על חוזה שכירות.
ניתן אף לומר כי העולה ממסמך נ/1, אשר צוטט לעיל, מצביע דווקא על מר זגדון כזה שהיה פעיל ביחס לנכס נשוא כתב האישום, שכן על פי האמור במסמך, המפקח מטעם העירייה פגש בנכס את מר זגדון ובנוכחותו ביצע מר זגדון שיחה וביקש להעיר למאן דהוא על כך שטרם הוגשו התכניות למתן היתר לשימוש חורג בנכס וזאת בנוסף לפגישות רבות, כדברי המפקח, שהיו עם מר זגדון בעירייה.
טענתו הנוספת של נאשם 2 היא כי המאשימה התרשלה אף בניסוח כתב האישום. לדידו, המאשימה לא פירטה במסגרת כתב האישום את העובדות הנדרשות בהוכחת אשמתו.
19.לצד פסיקה הרלוונטית לכל העבירות באשר הן, יש לציין, שבהקשר הספציפי של עבירות בנושא תכנון ובנייה, נקבע בעפ"א (ב"ש) 18505-05-16 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון נ' רונן טבקול (1.3.2017) בסעיף 28 לפסק דינו של כב' השופט י.פ. אקסלרד:
"החלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק בעבירות על חוק התכנון והבניה מחייבת משנה זהירות, לטעמי. המדובר הוא בעבירות אשר מבוצעות, לא אחת, על ידי אזרחים "מן השורה", נורמטיביים כביכול, מתוך נקודת מוצא כי אין בהן פגיעה באדם אחר או ברכושו. אך לא כך הם פני הדברים, שכן עבירות אלה פוגעות בפגיעות קשות במרקם התכנוני, באינטרס הציבור למגר עבירות מסוג זה, בשלטון החוק אשר מופר בריש גלי, ולא אחת גם בבטיחותו של הציבור... מתן הגנה מן הצדק בעבירות הנדונות, שלא במקרים חריגים ממש, בלית ברירה ורק כאשר תחושת הצדק אינה מאפשרת, בשום אופן ופנים, קיום הליך פלילי נגד הנאשם, תשדר מסר מוטעה לציבור בנוגע לחומרתן של העבירות מסוג זה, ותהא בבחינת "רוח נגדית" למסר שנתקבל מבית המשפט העליון לא אחת, בדבר הצורך להחמיר עם עברייני בניה, משהפכה התופעה של בנייה בלתי חוקית ל"מכת מדינה".
משמעות דברים אלו הם כי בית המשפט מורה להיזהר מאוד בעת הפעלת המבחן השלישי של הלכת בורוביץ בעניין כתב אישום בתחום התכנון והבניה.
20.בענייננו, לאחר שעיינתי בראיות הצדדים ושמעתי את נאשם 2 והמפקח מטעם הועדה לתכנון ובניה, הגעתי למסקנה כי המקרה שלפני, הינו אחד מאותם מקרים חריגים ונדירים המצדיקים את קבלת הטענה של הגנה מן הצדק ואפרט.
21.בסיכומיה, המאשימה התייחסה לשיקול הדעת המסור לה שלא לפתוח בהליכים פלילים נגד חשודים נוספים בפרשייה אחת. עצם אי פתיחת ההליכים מחד יכולה להיות מובנת בהתאם, אולם, נאשם 2 טען מראשית ההליך שאינו מנהל אקטיבי בנאשמת 1 ומשכך, נדרש היה לכל הפחות להידרש לעדויות שאר המנהלים החשודים ואולי אף היה נדרש לערוך עימות בינם, ולא להסתפק בכך שנאשם 2 היה זה שהתייצב למתן עדות – משמע שהוא זה שגם מנהל את החברה.
22.בכך, המאשימה לא הראתה אילו פעולות ביצעה כדי להגיע לחקר האמת המיטבי, ואילו רק הסתפקה בכך שזימנה החשודים ובין היתר, נוכח אי התייצבותם, ויתרה על ההליכים נגדם. האמירה המשתמעת מכך לציבור קשה ותמוהה בעיניי ויש לתמוה על המאשימה אשר ציינה זאת בסיכומיה.
האם יעלה על הדעת שדווקא זה, היחיד שהתייצב לתשאולים, יהיה היחיד שיואשם כי שיתף פעולה..? שהרי יש בכך מן האבסורד המשדר מסר לציבור, שאם יסרבו להתייצב לחקירות, רב הסיכוי שלא יואשמו בסופו של דבר.
23. יתרה מכך כעולה מת/5 שעניינו "הזמנה למסירת פרטים", והוגש על ידי המאשימה כראיה לכך שנשלחו מכתבי זימון לחקירה גם למנהלי החברה האחרים, נכתב כחלק מניסוח אחיד כי:
"...אם תוך 10 ימים מיום מכתב זה לא תופיע במשרדנו הדבר ייחשב כי הפרטים בדו"ח נכונים ואנו ננקוט נגדך באמצעים המשפטיים העומדים לרשותנו".
הנה כי כן, גם המאשימה מודיעה ומזהירה בדבר הנפקויות המשפטיות של אי מסירת גרסה, בדומה ל"שתיקה בחקירה", והסבריה בתיק זה לסיבות בגינן לא ננקטו הליכים כלפי המנהלים האחרים בנאשמת 1, ובמיוחד מר זגדון, מעלים תחושה קשה של חוסר נוחות, אי צדק וחוסר שיוויון, שהרי כפי שעלה מהראיות שהוגשו על ידי הצדדים מר זגדון היה מעורב בהליכים ביחס למבנה עד צוואר, השתתף בישיבות, נפגש עם המפקח הן בעירייה והן בשטח ואף החל בהליכים להגשת תכניות לקבלת היתר לשימוש חורג.
24.תמיהה נוספת העולה למקרא סיכומי המאשימה, קשה לא פחות, הינה הפרשנות המוטעית לחלוטין אותה נתנה המאשימה בסיכומיה להנחיית פרקליט המדינה מספר 1.1. שעניינה אי פתיחה בחקירה או סגירת תיק בעילת "נסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לפתיחה בחקירה/העמדה לדין". קריאה פשוטה של הנחייה זו מגלה בבירור כי דווקא אלו הבוחרים שלא לשתף פעולה כבר בהליך החקירתי, הם הם אלו שבסופו של יום אמור להיות מוגש נגדם כתב אישום בהאסף ראיות מספיקות.
כל פרשנות אחרת הינה מוטעית ונוגדת את השכל הישר.
25.המאשימה הוסיפה בסיכומיה כי מה שמבדיל בין נאשם 2 לחשודים האחרים לעניין ההחלטה באם להגיש כתב אישום אם לאו, הוא כי לאותם חשודים אחרים אין עבר פלילי.
מעבר לעובדה כי אל היה לה למאשימה לחשוף את בית המשפט לעצם קיומו של עבר פלילי לנאשם, הרי שהנאשם עצמו מסר בתגובה כי העבר הפלילי היחיד שקיים לו נוגע לעברת מס.
מה בין עברת המס לעברות נשוא כתב האישום ולהבחנה שעשתה המאשימה בהקשר זה בין הנאשם 2 למנהלים האחרים- למאשימה הפתרונים....
26. עוד אוסיף כי יכול, ובדוחק, היה עומד טיעון זה למאשימה ככל והייתה גובה גרסה מהחשודים האחרים אולם עצם אי העדתם פוגעת באפשרות להגיע למסקנה הדרושה אם ניתן להטיל אחריות של מנהל פעיל על מי מהצדדים. מחדל חקירה זה פוגע לטעמי עוד יותר בהגנת הנאשם, ומשכך, בהתאם לדוקטרינת הנזק הראייתי במשפט הפלילי, יש לראות במחדלים אלו כפועלים לטובתו נאשם 2.
27.בשולי הדברים, אך לא בשולי חשיבותם, ראיתי לנכון להתייחס לנקודה נוספת, חמורה לטעמי, שעלתה במהלך חקירתו הנגדית של המפקח אשר עולה ממנה חשש כי המפקח ניהל קשר חברי עם מר זגדון, אחד המנהלים בנאשמת 1.
בחקירתו הנגדית נשאל המפקח אודות קשריו עם מר זגדון (עמ' 29 שורות 15-20 לפרוטוקול:
ש: רוב המגעים שהיו לך היו עם דוד זגדון?
ת: לא. היו לי שיחות עם דוד ושתינו קפה בעירייה. ברגע שהוא אמר שהוא לא מוכן לדבר על הנושא הזה (העברה הנדונה: ח.פ.) כי אני כשמנהל חקירה אני אומר אדוני אתה תחת חקירה, וברגע שאנו נפגשים ומנהלים שיחת רעים זו לא חקירה. אני גם לא זוכר על מה שוחחנו איתו.
ש: אתה אומר שדוד זגדון היה הרבה פעמים במשרדנו..
ת: נכון, אבל לא דיברנו איתו על הנושא הזה. דוד היה הרבה פעמים בהנדסה.
התמונה המצטיירת למקרא האמור לעיל הינה מטרידה לכל הפחות. היינו, מנהל בנאשמת 1 מקיים מערכת יחסים חברית עם המפקח החוקר עברת בנייה הנוגעת לחברה שבבעלותו של אותו מנהל, מסרב להיחקר בגין אותה עברה ובניגוד לכל היגיון בסופו של יום אף לא מוגש כנגדו כתב אישום, על אף שבידי המאשימה ראיות מספיקות (ראו כאמור נ/1) לכך כי הוא מנהל פעיל בנאשמת 1 ופועל מולה באופן אינטנסיבי ביחס לנכס נשוא העברה.
האם המקרה שבפניי אינו אותו המקרה החריג בו מזדקרת ועולה תחושה חריפה של פגיעה בתחושת הצדק? נדמה כי התשובה לכך ברורה ואולי אף יש לקבוע כי טוב תעשה המאשימה אם תערוך בדק בית ביחס לכללים הנהוגים אצלה ביחס לגורם המטפל בתיקי חקירה כאשר קיים חשש לפגיעה במראית פני הצדק בשל קשרים חבריים.
סוף דבר
28.לאור כל האמור לעיל מצאתי לזכות את הנאשם בשל העובדה כי הנאשמת לא הצליחה להוכיח ברמה הנדרשת בפלילים את היותו של הנאשם 2 מנהל פעיל בנאשמת 1 וכן מצאתי לקבל את טענותיו של הנאשם 1 ביחס להגנה העומדת לו מכוח סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי[נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
29. לאור הממצאים שעלו על ידי ופורטו בסעיף 27 לעיל אני סבור כי טוב תעשה המאשימה לו תערוך בדיקה עצמית ביחס למאורעות בתיק זה ותוודא כי היה מדובר בכשל נקודתי בלבד ותפיק את הלקחים המתבקשים לבל ישוב הכשל על עצמו.
המזכירות תשלח לצדדים העתק הכרעת הדין.
ב"כ המאשימה ידאג להעברת העתק מהכרעת הדין ליועץ המשפטי אצל המאשימה וכן למנהל מחלקת הפיקוח.
ניתנה היום, ט' תמוז תש"פ, 01 יולי 2020, בהעדר הצדדים.
