פלונית נ' פלוני (קטין)

כבוד השופט שאול שוחט , סג"נ – אב"ד

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב ( תמ"ש  39885-03-20, כב' הש' ארז שני ) , מיום 22.3.20 (להלן: פסק הדין ). בפסק הדין קיבל בית משפט קמא את תביעתו של המשיב והורה למערערת להשיב את הקטין מ' ב' , בנם של הצדדים, יליד  00.00.11 ,לצרפת, בתוך 7 ימים, תוך מתן הוראות נלוות, ופסיקת הוצאות.

למערערת ולמשיב ( להלן: בני הזוג, הצדדים) ילדה נוספת, ילידת 00.00.12, שנותרה בצרפת, עם המשיב.

התביעה של המשיב הוגשה ביום 19.3.20. הדיון בבית משפט קמא התקיים ביום 22.3.20 . לא הוגש כתב הגנה. הצדדים לא התייצבו. טענות הצדדים נשמעו בדיון באמצעות באי כוחם. ב"כ המערערת לא עתרה לניהול הוכחות. לשאלת בית המשפט, אם יש משהו מעבר לדברים שנאמרו על ידה, שהמערערת תרצה להוכיח כהגנה, השיבה ב"כ המערערת, כי היא רק מבקשת להגיש אסופת מסמכים בהם דו"ח פסיכולוגי שמראה על מצב הילדים.

המערערת לא השלימה עם פסק הדין והגישה את הערעור שלפנינו.

הערעור הוגש ביום 25.3.20. עיכוב ביצוע ניתן ביום 26.3.20. בהחלטה מיום 27.3.20 נקבע כי הדיון בערעור יתקיים על דרך של סיכומים בכתב בהתאם לתקנה 448(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 ( להלן: תקנות סדר הדין או התקנות).

בפי המערערת חמישה טיעונים אליהם נדרש שלא כסדר הבאתם:

סמכות מקומית

לטענת המערערת הסמכות המקומית לדון בתביעת המשיב נתונה לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים שם היא התגוררה נכון למועד הגשת התביעה. המערערת מפנה לתקנה 258ג לתקנות. טעות כפולה בידה. בתביעה ל "החזרת ילדים חטופים לחוץ לארץ" ( פרק כ"ב 1 לתקנות סדר הדין) בית המשפט שאליו תוגש התובענה הוא בית המשפט "שבתחום שיפוטו מצוי הילד" ורק אם "לא היה המקום ידוע לתובע יחולו הוראות תקנה 258ג" (תקנה 295ב לתקנות). כלל סמכות מקומית זה גובר על כללי הסמכות המקומית שבפרק כ'1 לתקנות שנוגע לתובענות בענייני משפחה (תקנה 295א(א) לתקנות). כלל זה נועד להקל על ההורה 'הנחטף', שנאלץ לנקוט בהליכים להשבת ילדו למקום מגוריו הרגיל, להתניע את ההליכים במהירות וביעילות. לתכלית זו יש לפרש את ההיגד "מצוי" במובנו הרחב, בהיקש מכלל התפיסה שחל בכללי הסמכות הבינלאומית, להבדיל ממקום המגורים של המערערת.

בענייננו, אין מחלוקת שלעת הגשת התביעה היה הקטין מצוי, יחד עם אמו, בכתובת סבתו, אם המערערת, בתל אביב. לכתובת זו בוצעה המסירה של כתב התביעה, לידי המערערת, שם התגוררו השניים, גם אם בין לבין, עד שעברו לירושלים (סעיפים 60, 71 לסיכומי המערערת). כתובת זו היא הכתובת, שהייתה ידועה למשיב ככתובת בה ישהו המערערת והקטין בארץ. כך עולה מתכתובת הדואר האלקטרוני, מוצג 13 למוצגי המערערת, בה מאשרת היא, לבקשת המשיב, שזו תהיה כתובתה בארץ.

אין גם מחלוקת שהמשיב, נכון להגשת התביעה, לא ידע על מהלכיה של המערערת לעבור ולהתגורר בירושלים וממילא לא ידע על מקום הימצאו של הקטין שם, ככל שאכן מקומו היה שם. משכך, גם מטעם זה הסמכות היא לבית המשפט בתל אביב ( תקנה 295ב סיפא שהובאה לעיל) משום תחולת הוראות תקנה 258ג לתקנות ולענייננו תקנת משנה (ג),שהרי אין חולק שלתביעת המשיב לא היה מקום שיפוט מתאים לפי פרק כ' 1 לתקנות.

מטעם זה גם לא הייתה לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים, מלכתחילה, סמכות מקומית לדון בתביעות שהגישה המערערת (יישוב סכסוך, משמורת ומזונות), שהרי בירת ישראל אינה ולא הייתה מקום מגורים משותף של הצדדים, גם לא האחרון ( תקנה 258ג(א)). לפיכך גם הסמכות לדון בתביעות המערערת מסורה לבית המשפט בתל אביב מכוח תקנת משנה זו.

כך או כך, המשמעות המופרזת, שמבקשת המערערת להקנות לסמכות המקומית אינה במקומה. ההלכה שנפסקה ברע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן פ"ד נ"ז (4) 473  וכן ברע"א 11556-05 קמור רכב בע"מ נ' חימו, 27.2.06 בוודאי יפה, אף ביתר שאת, בתביעות להחזרת ילדים חטופים לאור לוח הזמנים הצפוף שמעמידות התקנות לצורך דיון והכרעה בהן.

התובענה הוגשה טרם זמנה

לא התבררה לה טענה זו של המערערת. כך בעמוד 1 לסיכומיה : "אלא שהתובע נחפז יתר על המידה וכדי ליצור יתרון משפטי נפנה להגשת תובענה לפי אמנת האג טרם זמנה ובלא שהיה לו צורך בכך", ואידך זיל גמור. לא ניתן להכיל טענה זו בהליך שהתקיים בערכאה הדיונית קל וחומר בערכאת הערעור.  המערערת היא שהצהירה , גם בקמא בדיון בעל פה וגם בכתובים , בסיכומיה לפנינו, כי היא לא מתכוונת להחזיר את הקטין לצרפת וגם אם יורו לה לעשות כן היא עצמה תישאר בארץ (עמ' 6 לפרוט' קמא ש' 10 - 9 ו – ס' 53 לסיכומיה). אימתי ציפתה המערערת שהמשיב יגיש את תביעתו שעה שהתברר לו כי אין בדעתה להשיב את ילדו לצרפת? המערערת הודיעה לו על כך ביום 10.3.20 ( מוצג 11 למוצגי המערערת). כמתחייב פעל המשיב והגיש את תביעתו במידי, ביום 19.3.20. כך נאה וכך יאה. כך או כך, עתה כשניתן פסק דין בתביעה אין כל משמעות לטענה הזו.

מקום המגורים של הקטין ו"האסכולה הכוונתית"

וכי יכול להיות ספק כי מקום המגורים הרגיל של הקטין, עובר  להגעתו לארץ, היה בצרפת? מסקנה זו מתחייבת מן העובדות, שנתמכו במסמכים שהונחו לפני בית משפט קמא ומהמוסכמות שעולות מהדיון שהתקיים, הן על פי האסכולה העובדתית הן על פי האסכולה הכוונתית שעליה משליכה המערערת את יהבה.

אין מחלוקת כי בני הזוג נישאו בצרפת, התגוררו בעיר----ועקרו לישראל בעקבות משרה שקיבל המשיב מ-------. אין גם מחלוקת שחוזה ההעסקה של המשיב עמד להסתיים בקיץ 2017. בני הזוג היו ערוכים לחזור לצרפת עם סיום חוזה ההעסקה – הם רכשו דירה למגורים ב------ בשנת 2015, המערערת עזבה את מקום עבודתה בישראל וכבר בינואר 2017 החלו לברר אחר אפשרויות להעברת מטענם לצרפת (מוצג 18 למוצגי המשיב). בני הזוג מכרו את דירתם בישראל ביולי 2017 ( מוצג17 למוצגי המשיב) ועם חזרתם לצרפת, ביולי 2017, התגוררו הצדדים ושני ילדיהם בבית שרכשו ב---. הילדים שולבו במערכת החינוך בעיר, המערערת החלה לקבל קצבאות הבטחת הכנסה ואף החלה בצעדים להקמת עסק של --- (מוצגים 2,3 למוצגי המשיב).

המערערת לא מתכחשת לעובדות שפורטו לעיל מהן עולה כי מאז יולי 2017 מקום המגורים הפיזי של הקטין היה בצרפת. לטענתה, החזרה לצרפת לא הייתה אלא "נסיעה קצובה בזמן למטרה אחת ספציפית לאפשר למשיב לעבור בחינה ולהיות ----- מן המניין ואז ישובו כולם לישראל" וכי רק לשם כך התפטרה מעבודתה ונסעה עם הילדים לצרפת (סעיף 12- 13 לסיכומיה). לדבריה, המשיב, הוא שתכנן את המעבר לצרפת בקפידה מתוך כוונה כי המשפחה לא תשוב עוד לישראל (ס' 15 לסיכומיה). על בסיס טענה זו טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא עת קבע כי מקום המגורים הרגיל של הקטין , עובר להגעתו לישראל, היה בצרפת. לגישתה, היה על בית משפט קמא לתת משקל לכוונת הצדדים ממנה עולה כי לא היה בכוונתם לעבור לצרפת לצמיתות.

יש לדחות טענה זו של המערערת.

מבחינה עובדתית המכרז ל----- אליו מכוונת המערערת פורסם לקראת סוף מאי 2017 (מוצג 19 למוצגי המשיב) בעוד שבני הזוג החלו בחיפושים אחר חברות ספנות להשטת מטענם לצרפת בינואר 2017. אם אכן הנסיעה הייתה לתקופה קצובה מדוע מכרו בני הזוג את דירתם בחיפה, מכירה שהתבצעה אחרי פרסום המכרז? מדוע היה צורך להעביר את כל הכבודה של דירתם לצרפת? כיצד רכישת דירת מגורים בצרפת ב 2015 תומכת בטענת המערערת? בדיון שהתקיים בקמא טענה ב"כ המערערת כי מטרת הנסיעה לצרפת הייתה שהמשיב ילמד, יעבור מבחנים כדי להיות ----- בצרפת (עמ' 3 לפרוט' ש' 24 -23) וגם אם נאמר שבטעות קולמוס עסקינן (המערערת לא טרחה לבקש תיקון פרוט') בסעיף 21 לסיכומיה גרסתה משתנה במעט  - המשיב אמור היה להתקבל למשרת --- בצרפת לפרק זמן מוגבל ולאחר מכן לשוב לישראל. בכל הכבוד, אף אחד לא הבטיח למשיב כי הוא יעבור את הבחינה בהצלחה ויהפוך להיות דיפלומט. מי שמתכוון להישאר בישראל לא מוכר דירתו, מעביר מיטלטליו ומעתיק את מקום מגוריו לארץ אחרת ששני ילדיו אינם  מכירים, כאשר כלל לא בטוח שהמשרה שלשמה הייתה הנסיעה, מובטחת כאשר בהודעה על פרסום המכרז (מוצג 19 הנ"ל) נאמר כי "יתכן  והינך זכאי לגשת למבחן פנימי לקבלה לתפקיד ------" מה גם שאין בהודעה זו , שקיבל המשיב, שום רמז לכך שהוא יחזור ויוצב בישראל.  

הנה כי כן, מקום המגורים הפיזי- גיאוגרפי של הקטין, עובר להגעתו לארץ, היה בצרפת. כך מן הבחינה העובדתית. שם הייתה מציאות חייו מאז יולי 2017 ועד מרץ 2020. המערערת לא השכילה להוכיח כי המעבר לצרפת היה אכן לתקופה קצובה, להיפך. הראיות מלמדות כי כוונת בני הזוג הייתה להפוך את צרפת למקום המגורים הקבוע. כך או כך, "מקובל לבחון בעיקר את האסכולה העובדתית, משום החשש שבחינת כוונת ההורים תכרסם בתכליות האמנה" ולהותיר אותה במוקד בעוד שלאסכולה הכוונתית יש לתת משקל מסוים באותם מקרים בהם הובאו ראיות ברורות באשר לאותם "עניינים שבלב" ובנסיבות שלא ניתן להתווכח על פרשנותן (בע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני, 17.5.11).

תחולת האמנה

לטענת המערערת שגה בית משפט קמא בקביעתו, כי הרחקת קטין או אי החזרתו נעשו שלא כדין. עיון בפרוט' הדיון בקמא מלמד שמדובר בטענה חדשה. למערערת היה ברור כי מדובר בהרחקה או, למצער, באי החזרה שלא כדין. ב"כ הצהירה, בעמ' 3 לפרוט', כי : "אין ספק שמבחינת הניירת היבשה ,אם מסתכלים על החלטות בית המשפט בצרפת אז אני צריכה להגיד למרשתי שתחכה כדי שתהא אפשרות לעלות על טיסה ושתחזור" (שם, ש' 21-20). זאת ועוד, הטענה רק נטענה.  המערערת לא טרחה להסביר ולנמק  אותה בסיכומיה. בפועל, המערערת מיקדה את דבריה בהגנה העומדת לה מכוח סעיף 13(ב) לאמנה כפי שעשתה אף בדיון בבית משפט קמא (עמ' 3 ש' 17-18). עם זאת, ולמען עשות מלאכתנו שלמה אדרש גם לטענה זו.

משקבענו כי מקום המגורים הרגיל של הקטין, עובר להגעתו לישראל, היה בצרפת, התקיים התנאי הראשון לתחולת האמנה. התנאי השני הוא הפרת זכויות משמורת, כהגדרתן באמנה , על ידי ההורה החוטף. לא יכולה להיות מחלוקת כי למשיב היו זכויות משמורת בקטין, עובר להגעתו לישראל, ואלה הופעלו (ובוודאי שהיו מופעלות אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה) על ידו. צבר ההחלטות שניתנו בבית המשפט בצרפת, במסגרת הליכים משפטיים שהמערערת נקטה, מלמדים על כך. המערערת אמנם צרפה מסמכים רלוונטיים מהליכים אלה לתיק המוצגים שהגישה אך בחרה שלא להתעמת עם המשמעות שלהם בסיכומיה. מעיון בסיכומי המשיב ובמסמכים שצרף לתיק המוצגים שהגיש אנו למדים כי במסגרת ההליכים המשפטיים שהתנהלו בצרפת ניתן, לבקשת המשיב, צו עיכוב יציאה נגד ילדי בני הזוג; ביום 10.5.19, במסגרת תביעת גירושין שהגישה המערערת, ניתנו הוראות שונות בעניינים שונים בין בני הזוג וביחס לילדים נקבע, בין היתר, כי לשני ההורים אחריות הורית משותפת ומשמורת משותפת על ילדיהם כאשר זו מיושמת בפועל באופן כזה שהילדים שוהים שבוע לסירוגין אצל כל אחד מהם וחופשות בחלקים שווים; בית המשפט דחה בקשה של המערערת לביטול עיכוב היציאה נגד הילדים וקבע כי הוצאתם מחוץ לגבולות צרפת טעונה הסכמה של שני ההורים; בבקשה חוזרת לביטול צו עיכוב היציאה נימקה המערערת את בקשתה בטענה כי ההחלטה מיום 10.5.19 מבטיחה את זכויותיו ההוריות של המשיב וכפועל יוצא את כיבודה של אמנת האג על ידה. בקשתה נדחתה; בהחלטה מיום 10.5.19 הורה בית המשפט בצרפת לבני הזוג ללכת לגישור. בהסכם הגישור שנחתם הוסדרה הוצאתם של הילדים לחו"ל, לישראל. על פי ההסדר תיסע המערערת לישראל, כל פעם לתקופה קצובה , עם אחד מהילדים. הילד השני יישאר אצל המשיב. המערערת נסעה תחילה עם הבת והחזירה אותה. לאחר מכן , הבת נשארה עם המשיב והמערערת נסעה עם הבן כשעל פי ההסכם הייתה אמורה לשוב עמו לצרפת ביום 10.3.20. זה לא קרה ( ראו ס' 13-5 לסיכומי המשיב ומוצגים 11-4).

דומה שהדברים מדברים בעד עצמם.

החריג – סעיף 13(ב) לאמנה

המערערת מכוונת להגנה המפורטת ברישא של הסעיף. זוהי ההגנה הקשה ביותר להוכחה והפסיקה לגביה דווקנית ומצומצמת. הנזק הנדרש, פיזי או פסיכולוגי, ברמת "הבלתי נסבל", הינו נזק שייגרם לקטין כתוצאה מהחזרתו למדינה ממנה הורחק ולא מהחזרתו להורה הנחטף. לכן טענות בנוגע לאופיו של אותו הורה, אישיותו, תכונותיו ויכולותיו ההוריות אינן ממן העניין. המערערת עצמה מפנה לפסק הדין בבע"מ 741/11 הנ"ל בו נקבעה / אושרה הלכה זו: "החריג דנן מתייחס לנזק שייגרם לקטין כתוצאה מהחזרה למדינה שממנה הורחק ולא כתוצאה מחזרתו להורה שממנו נחטף או מניתוקו מההורה החוטף". לא מצאתי בטענות המערערת התייחסות לנזק כאמור. המערערת מלאה טענות כרימון בנוגע לנזק שייגרם לקטין אם יוחזר למשיב. האמנם? גם אם נרחיב את הפרשנות של ההגנה הנטענת לנזק שעלול להיגרם לקטין מההורה הנחטף ברור הוא שמדובר בנזק שעלול להיגרם מסכנה ברורה ומידית. קיימת פסיקה לפיה גם טענות בדבר אלכוהוליזם, שימוש בסמים, אלימות מצד ההורה הנחטף לא הוכרו בהגנה מספקת על פי הסעיף.

במקרה שלפנינו העובדות אינן מלמדות על סכנה כזו מצד המשיב. תסקיר הסעד, הסכם הגישור, החלטות בית המשפט בדבר משמורת משותפת ואחריות הורית משותפת (חרף טענותיה וחרף העובדה שהדו"ח הפסיכולוגי שהציגה בקמא היה גם לעיני בית המשפט בצרפת) והעובדה כי עת נסעה המערערת לישראל עם אחד הילדים נותר הילד השני במשמרתו ובאחריותו של המשיב טופחת על פניה של סכנה זו. בפרק הזמן בו שוהה המערערת כאן בישראל נמצאת בתה בת השבע במשמורתו של המשיב ובאחריותו. עובדה זו לא מפריעה למערערת, האם, להצהיר, כי גם אם יורו על החזרת הקטין היא לא תחזור. נוכח הסכנה והנזק הנטען, שהמערערת מייחסת למשיב, מצופה ממנה לחזור לצרפת ולהילחם על קבלת משמורת בלעדית בשני הילדים לידיה.

סוף דבר

אמליץ לחבריי להרכב לדחות את הערעור ולהורות למערערת להשיב את הקטין לצרפת בתוך 14 ימים מהיום.

כן אמליץ לחבריי לחייב את המערערת בהוצאות המשיב ושכר טרחת עורכי דינו כדי סך של 30,000 ₪.                                               

כבוד השופטת עינת רביד

אני מסכימה.

כבוד השופט נפתלי שילה

אני מסכים.

הוחלט בהתאם לפסק דינו של השופט, סג"נ-אב"ד, שוחט.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,  ט"ז ניסן תש"פ, 10 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.