נעים ואח' נ' קיבוץ בית העמק ואח'

ביום 01.06.2014 הקטין ראמי נעים ז"ל (להלן: "המנוח"), יליד 15.11.2004, מצא את מותו בנסיבות טראגיות, בטביעה במאגר מי קולחין, והוא בן 10 שנים בלבד (להלן: "התאונה").

לאחר שבחנתי את מכלול הראיות שהונחו לפניי, המסמכים שהוגשו וטענות הצדדים מול המסגרת המשפטית, אני מקבלת את התביעה. להלן נימוקיי.

רקע:

1. התובעים הם יורשי המנוח - התובע מס' 2, עלי נעים הינו אבי המנוח (להלן: "עלי" או "האב") ואילו התובעת מס' 3, וטפה נעים הנה אמו (להלן: "וטפה" או "האם"). התביעה הוגשה תחילה כנגד הנתבעת מס' 1 – קיבוץ בית העמק (להלן: "הקיבוץ") כמי שבזמנים הרלוונטיים לתביעה הבעלים ו/או המחזיק בפועל של מאגר מי הקולחין המצוי בחלקה 13, גוש 18481 בין קיבוץ בית העמק לקיבוץ נס עמים (להלן: "המאגר"). בתחילת ההליכים ולאחר בירור שערכו התובעים, תיקנו את תביעתם ברשות בית-המשפט, תוך מחיקת הנתבעות 2 ו-3, ואיחודם לנתבעת אחת שתקרא "מאגרי אשר" – אגודת מים שיתופית חקלאית בע"מ, כזרוע הביצועית של המועצה המקומית מטה אשר שהמאגר מצוי בתחום שיפוטה (להלן: "מאגרי אשר"). הנתבעות אפוא הן כמפורט בכותרת.

    

2. ביום 06.04.2016 ניתן בהסכמת הצדדים פסק-דין הדוחה את התביעה כנגד הקרן הקיימת לישראל. התביעה המשיכה להתנהל כנגד הקיבוץ, מאגרי אשר, והמבטחת.

    

3. הנתבעות 1 ו-2 אינן חולקות על בעלותן ו/או החזקתן את המאגר כמפורט במכתב שהופנה על ידי בא-כוחם אל ב"כ התובעים, אשר הוגש וסומן ת/1 במסגרת ישיבת ההוכחות הראשונה מיום 08.03.2018, שם חזר בא כוח הנתבעות על הדברים שהובאו במסגרת המכתב הנ"ל (הנתבעות 1 ו-2 מעתה ואילך ייקראו להלן: "הנתבעות").

    

   נסיבות התאונה כפי שהוכחו לפני:

    

4. לאחר בחינת כלל העדויות שהונחו לפניי, נסיבות העניין והשכל הישר, אני קובעת כי ביום 01.06.2014, בשעות אחר הצהריים, המנוח הגיע למאגר מי הקולחין יחד עם אחיו ע. א., בן 8 שנים ובן דודו פ. בן 10 שנים, דרך פרצה מן הפרצות שהיו בגדר המקיפה את המאגר ואשר עליהן אפרט להלן; המנוח החליק לתוך המאגר וטבע למוות.

    

5. גרסת התביעה לפיה הגדר הייתה פרוצה במוקדים שונים דרכם יכולים היו הקטינים לחדור למאגר נתמכת בעדויות של ע. א. ופ., עדים וראיות נוספות, והתרשמותי הבלתי-אמצעית מביקורי במקום, כפי שיבואר להלן, היא סבירה והגיונית, מתיישבת עם כלל הראיות שלפניי, ואני מבכרת אותה על גרסת הנתבעות כי הקטינים נכנסו למאגר לאחר שטיפסו על הגדר.

    

6. לעניין חזות הגדר למחרת יום האירוע העיד לפניי מר יאסר אחמד נעים (להלן: "יאסר"), קרוב משפחת אבי התובע, אשר לבקשת האב צילם את התמונות שהוגשו וסומנו כמוצג ת/3 (12 תמונות) (ראו: עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 28-30; ראו גם עדות האב עלי נעים, בעמ' 22, שורות 4-8). מתמונות אלו עולה בבירור כי במקומות רבים בגדר, היא פתוחה לרווחה. יאסר העיד לפניי ומצאתי עדותו בהקשר זה אמינה ולא ראיתי מקום לפקפק בה, כי הזדמן למקום האירוע כבר ביום התאונה. מעדותו עולה שידע לזהות את המאגר הספציפי ולחזור אליו יום למחרת כדי לצלם את התמונות (ראו: עמ' 18, שורה 28 עד עמ' 19, שורה 8). יאסר הוסיף, בחקירתו החוזרת, בנוגע לאופן כניסתו למאגר, יחד עם יתר אנשי הכפר "נכנסנו דרך הכביש העפר נכנסנו מתוך הגדר שהייתה שם כי הייתה פרוצה. עצרנו את הרכב ונכנסנו דרך הגדר הפרוצה יש גישה חופשית בין עצי הזית" (ראו: עמ' 19, שורות 27-28; ההדגשה אינה במקור – אז).

    

7. תמונות נוספות של המקום הוגשו לפניי וסומנו כמוצג ת/4, והן תמונות אשר צולמו על ידי אבי התובע יחד עם בא-כוחו, לקראת ישיבת ההוכחות, כשנתיים לאחר האירוע (ביום 21.01.2018), מהן עולה על פניו כי לאחר התאונה נבנתה גדר חדשה, לצד הגדר הישנה. הגדר החיצונית החדשה נראית כגדר רשת/משבצות עם עמודים תומכים, אשר בחלקה העליון היא מתעקמת בזווית כלפי חוץ (ראו למשל ת/4 (12)). מאידך, בתמונה ת/4 (6) נראית הגדר המקורית, מהסוג הנראה בתמונות ת/3. קרי, בתמונות המאוחרות נראות שתי גדרות ואילו בתמונות למחרת יום האירוע נראית גדר אחת, מסוג אחר, עם פריצות בקטעים שונים לאורכה (ראו: עדות האב בעמ' 23-24; וכן בעמ' 26, שורות 3-4).

    

8. עדות התובעים נתמכה על ידי העד יוסף אטיאס (להלן: "אטיאס"), שוטר קהילתי במועצה האזורית מטה אשר, אשר זומן כעד מטעם הנתבעות, ונכח במקום התאונה בזמן אמת, בתכוף לאחר התרחשותה. מצאתי עדותו של עד זה מהימנה ואני נותנת בה אימון מלא לעניין מצב הגדר במועד התרחשות האירוע. העד אטיאס לא שלל את אפשרות המעבר "בתוך" הגדר: "... הגיע בחור מהמכבסה נהג משאית דובר ערבית ומכיר אותם ואז הם אמרו שהם נכנסו בחלק האחורי של האגם גובל עם השדות נכנסו דרך הגדר, המקום עצמו מגודר בגדר ואז הם נכנסו דרך הגדר. יש שם מעבר בתוך הגדר אם אני לא טועה מוכר לי המעבר מהסריקה אני לא זוכר שהייתה פריצה אך היה משהו יכול להיות. הבנו אותם ואז הם אמרו שהם נכנסו פנימה שלושה ואחד נכנס למים אך לא יצא ..." (ראו: עמ' 67, שורות 21-26) (ההדגשות אינן במקור – אז).

    

9. מאידך, אטיאס שלל לחלוטין אף במסגרת חקירתו הראשית את התזה הנטענת על ידי הנתבעות לפיה הילדים יכולים היו לטפס מעל הגדר: "לא יכול להיות שמישהו עלה מעל הגדר שם, השטח הוא נמוך וגובה הגדר להערכתי זה 2 מטר. החלק הדרומי יש גדר ושיפוע" (ראו: עמ' 68, שורות 8-9) (ההדגשות אינן במקור – אז). במאמר מוסגר אציין כבר עתה כי תיאור העד בעניין מצב הגדר הישנה תואמות את מסקנותיי כפי שנרשמו בביקור במקום (ראו: עמ' 92, שורות 1-2, שורות 18-22, עמ' 93 שורה 32 עד עמ' 94 בשורה 20; עמ' 95, שורות 14-17, שורות 31-34; עמ' 96, שורות 10-11, שורה 24; עמ' 97 שורות 2-4 ושורות 14-15).

    

10. בשל תשובתו של העד, עימת אותו ב"כ הנתבעות עם גרסה קודמת שמסר לנתבעות לפני מועד הדיון:

     

    "ש.בזמנו לחוקר שלי מסרת גרסה שהם טיפסו מעל הגדר, הצגתי לך את גרסה זו בחוץ גם היום וגם פעם שעברה ולא אמרת לי מה שאמרת עכשיו בפני בית המשפט.

    ...

    ת.זה היה בשיחה שניהלו איתי זה לא היה בכתב ולא חתמתי על שום דבר, אבל שוב פעם יכול להיות מצב באותה סיטואציה זה היה מזמן יכול להיות שאמרתי שהם עלו מעל הגדר אני לא זוכר אני אומר שוב פעם הם הגיעו מהשטח הדרומי אני לא זוכר אם עלו מעל הגדר או לא.

    ש.למה לי בחוץ לא אמרת תשמע הם לא עלו מעל הגדר למה לא אמרת זאת והסברת את זה שיכול להיות כן ויכול להיות לא?

    ת.כי זו הייתה שיחה שיחה טלפונית והם דיברו איתי בטלפון רצו לדעת בכללי מה קרה, אני לא יודע מתי השיחה הזו הייתה אבל אם היא הייתה כמה שנים אחרי סביר להניח שאמרתי מה שזכרתי ואם אמרתי שעלו מעל הגדר יכול להיות שזה מה שזכרתי באותו רגע. מה שאני זוכר שהם הצביעו על החלק הדרומי שהם נכנסו במקום הזה לא זוכר אם היה מעל ומתחת לגדר אני זוכר בוודאות שנכנסו בחלק הזה.

    ש.למה לא אמרת לי את החלק הזה?

    ת.השיחה הייתה במשהו צדדי בחוץ לא במצב של ישיבה כמו שצריך ושיחה ארוכה והבנה. ודברים קטנים כאלו שנעים בין משהו כמו חצי דקה לדקה אי אפשר לרענן את הזיכרון".

    (עמ' 68 שורה 10, עד עמ' 69 בשורה 21).

     

11. זה המקום להבהיר את המובן מאליו; עד זה (כמו גם עדים אחרים שהעידו לפניי, למעט הקטינים עצמם) לא ראה את אירוע החדירה למתקן והטביעה במועד בו התרחש ומשום כך אין כל נפקות משפטית לגרסתו אם הילדים טיפסו על הגדר, נכנסו דרכה או מתחתיה. כל שניתן ללמוד מגרסת העד הוא אודות מצב הגדר בסמיכות לאירוע, והוא אישר כי במועד האירוע היו פתחים ופרצות בגדר ומעדותו אני למדה כי לאור היכרותו את מצב הגדר, הוא שלל את האפשרות כי הילדים היו יכולים להיכנס למאגר דרך טיפוס מעל הגדר בשל גובה הגדר והפרשי הגבהים בשטח ובכך השמיט את הבסיס מתחת לגרסתם הנתבעות.

     

12. אציין כי בתשובה נוספת לשאלת בית המשפט העלה העד אפשרות נוספת לפיה קיימים פתחים בתחתית הגדר דרכם חדרו הקטינים. גם תשובתו זו, הגם שאינה מבהירה את אופן כניסת הקטינים למאגר, שוללת את תרחיש ה"טיפוס" מעל הגדר: "לשאלת בית המשפט אני משיב כי הדרך ממה שאני זוכר שהם נכנסו לשם מהיכרותי את השטח ומה שהיה בסמוך לאירוע שהם נכנסו בחלק התחתון של הגדר שם היו פתחים" (ראו: עמ' 69, שורות 23-24 בעמ' 69). אטיאס הוסיף שילדים יכולים לזחול במקום כזה ולהיכנס (ראו: עמ' 70, שורות 7-8).

     

13. לשיטת הנתבעות, התובעים פעלו לסכל עדויותיהם של הקטינים שהיו במקום. בהחלטה שניתנה ביום 26.06.2018 בעניין זה קבעתי כי המסמכים אשר צורפו לתגובת התובעים מיום 08.04.2018 מטעם השירות הפסיכולוגי בעניינו של הקטין ע. א. אינם מצדיקים למנוע הזמנת הקטינים לעדות. הרציונל שבבסיס ההלכה לפיה זוקפים לחובתו של צד את ההימנעות מהבאת עד שבשליטתו נעוץ בהנחה כי אותו צד חושש מחשיפתו לפני חקירה נגדית; אלא שהנחה זו ניתנת לסתירה: "אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד...אולם ככל הנחה, אף ההנחה, כי דברי העד הרלוואנטי אשר לא הוזמן היו פועלים כנגד הצד שאמור היה להזמינו, ניתנת לסתירה" (ראו: ע"א 465/88‏ ‎ ‎הבנק למימון ולסחר בע"מ‎ ‎נ' סלימה מתתיהו, פ''ד מה(4) 651, פסקה 10 (1991)). בנקודה זו אציין כי "חששם" של התובעים מפני עדות הקטינים, כנטען על ידי הנתבעות, הופג כליל משעה שבסופו של יום הקטינים העידו. לא שוכנעתי, במכלול נסיבות העניין, בזיקה לטענות כפי שהועלו, תוכן עדות הקטינים, כמו גם גילם של הקטינים בעת האירוע, אופיו של האירוע ותוצאתו הטראגית, כי ההימנעות מהבאתם לעדות נבעה מן החשש שיחזקו את גרסת ההגנה. נהפוך הוא – עדויות הקטינים לא איששו טענות ההגנה ואף הפריכו אותן.

     

14. אין בידי לקבל את ציפיית הנתבעות כעולה מסיכומיהן כי הקטינים יכולים היו להצביע בדיוק ובבירור על מקום חדירתם למתקן. המדובר במתקן ענק, אשר אף אדם בוגר, אם אינו מבקר בו לעתים תכופות, עשוי להתקשות בהתמצאות בו. הדברים נכונים מקל וחומר שעה שמדובר היה נכון ליום התאונה בילדים בני 8 ו-10 ששאפו להיכנס למקום אשר ככל הנראה נראה להם כ -"ים" או בריכה (ראו: מוצג נ/3 שורה 17 (הפנייה למאגר כים ובשורה 4, הפניה למאגר כבריכה), וכשבסופו של יום צפו בתוצאה המרה והיא טביעתו למוות של חברם ובן משפחתם. גם הניסיון לדקדק עם הקטינים על קוצו של יוד בחקירתם הנגדית בפרטי פרטים, ארבע שנים אחרי האירוע הטראומטי, ניסיון עקר הוא. מאותם טעמים איני רואה מקום לקבל טענת הנתבעות באשר לאי הבאת הקטינים לביקור שנערך במקום. הנתבעות לא עמדו על בקשה כגון דא משעה שהוחלט לקיים את הסיור. אילו הקטינים היו מוסרים גרסה מפורטת וקוהרנטית והיו זוכרים את כלל הפרטים עליהם נשאלו, בנסיבות כאלו, אז ודווקא אז עשוי היה הדבר לעורר פליאה.

     

15. הקטין ע. א. נחקר לפניי באשר לנסיבות התרחשות התאונה ומצאתי את גרסתו מהימנה ואני מקבלת אותה במלואה, נוסף על העובדה כי זו לא נסתרה. כך העיד:

     

    "ש. תאמר לי, שיצאת מהכפר ידעת שהנקודה הסופית זה מאגר המים?

    ת.אני לא זוכר את מה שהיה עד שהגענו למקום לא תכננו סופית להגיע למאגר המים אך אני זוכר שהגענו למקום ונכנסנו דרך הגדר.

    ש.איך עברת את הגדר אתה גם לא זוכר נכון?

    ת.לא זוכר.

    ש.כשהגעתם כבר בסמוך לגדר את הגדר עצמה ראית נכון?

    ת.כן.

    ש.אתה יודע שיש גדר זה בא להגן שאנשים לא יכנסו דרכה נכון?

    ת.הגדר הייתה פתוחה.

    ש.אבל אתה אומר שאתה לא זוכר איך עברת את הגדר אז איך אתה יודע להגיד לי שהייתה פתוחה?

    ת.אני אומר לך שזה היה פתוח.

    ש.לפני דקה אמרת שאתה לא זוכר איך עברת את הגדר פתאום אתה יודע להגיד לי שעברת את הגדר דרך הפתח שלה היא הייתה פתוחה איך זה מסתדר?

    ת.אני זוכר שנכנסו דרך הגדר, נכנסנו שלושתנו ביחד לא היינו צריכים להרים שום חלק מהגדר היה פתח ונכנסנו דרכו. נכנסנו בעמידה.

    ...

    ש.נכנסתם איך שנכנסתם, ואז אחיך נעלם באיזשהו שלב ורצתם לבקש עזרה נכון?

    ת.כן. אנחנו הגענו לשם ראינו מים הלכנו לכיוון המים. רק אחי נכנס למים ולא ידע לצאת. (משתתק ומסתכל על הרצפה). אני לא זוכר מה קרה אחר כך. ...".

    (ראו: עמ' 72 שורה 18 עד עמ' 73 בשורה 29).

     

16. ע. א. שלל לחלוטין כי מסר לשוטר שהם טיפסו מעל הגדר, ואת דבריו כפי שנרשמו במסגרת ההודעה שנגבתה ממנו במועד האירוע , מוצג נ/3:

     

    ש.לשוטר לפי מה שרשום אמרת שטיפסתם מעל הגדר ושאלתי היא אלייך איך בדיוק הצלחתם לטפס מעל הגדר?

    ת.לא טיפסנו על הגדר, הגדר הייתה פתוחה.

    ש.אז למה אמרת לשוטר שטיפסתם מעל הגדר?

    ת.לא אמרתי לו.

    ש.איך אתה יכול לדעת שלא אמרת לו דבר כזה אם אתה לא זוכר דבר מהשיחה עם השוטר? הייתכן שאמרת לו שטיפסת על הגדר והיום אתה לא זוכר?

    ת. לא דיברתי אתו והוא לא דיבר איתי.

    ש.את העובדה שדיברת עם שוטר ענית על שאלות וסמירה אשת דוד שלך הייתה שם זה כבר סיפרת לנו, אפילו האמנו לך אז כשאתה אומר עכשיו לא דיברתי אתו זה לא נכון אתה מבין את זה?

    ת.הוא לא היה לידי, אבל היא הייתה לידי (בוהה ומסתכל מסביב לאולם). אני לא זוכר.

    ש.עם השוטר דיברת כבר אמרת את זה, יכול להיות שאתה לא זוכר היום שאמרת לו שטיפסתם מעל הגדר למרות שבפועל כן אמרת לו את זה?

    ת.(בוהה ומסתכל על הרצפה). אני לא זוכר...

    ש.אמרת לנו עכשיו הגדר הייתה פתוחה מה זה אומר?

    ת.היה פתח בגדר באמצע. (בוהה ומסתכל על הרצפה). אני לא זוכר.

    ש.אולי הגדר לא הייתה פתוחה כמו שאתה אומר?

    ת.הייתה פתוחה.

    ש.אני לא מבין מה אתה אומר אתה אומר הייתה פתוחה ומצד שני אני לא יודע איך זה נראה אז בוא תסביר לי איך הדברים האלו מסתדרים.

    ת.אני לא זוכר, אני זוכר שהגדר הייתה פתוחה ונכנסנו".

    (ראו : עמ' 74 שורה 8 עד עמ' 75 בשורה 4).

     

17. הקטין פ. נחקר אודות נסיבות התרחשות התאונה ומצאתי את עדותו מהימנה ומתיישבת עם כלל הראיות בתיק. הנ"ל חזר על הגרסה כי הכניסה למאגר הייתה דרך פתח וכי הגדר הייתה גבוהה:

     

    "ש.יצאתם מהכפר והלכתם דרך השדות, עד שנתקלתם במאגר?

    ת.טעינו בדרך.

    לשאלת ביהמ"ש איך הגעת לשם, אני משיב טעינו בדרך, נכנסנו דרך השדות וטעינו בדרך, הגענו למקום שהיה בו פתח, בגדר, הלכנו והלכנו עד שהגענו לגדר שהיה בו פתח, אז נכנסנו. אני לא זוכר איך נכנסנו. 

    ...

    ש.איך שראיתם את הגדר את זה אתה כן זוכר?

    ת.איפה שהיה הפתח אתה מתכוון?

    ש.את כל הגדר אתה זוכר?

    ת.היה פתח פתוח, נכנסנו דרך הפתח הזה. 

    לשאלת ביהמ"ש (מדגים ומרים את הידיים) היתה גדר גדולה וגבוהה.

    ש.את זה אתה כן זוכר שהיתה גדר גבוהה?

    ת.(מרים את הידיים למעלה), היתה גדר גבוהה מאוד וגדולה.

    ש.את האירוע הזה יוצאים מהשדה, נתקלים בגדר שבתוכה יש חור, את זה אתה זוכר?

    ת.היה פתח פתוח.

    ...

    ש.לא שאלתי אם היה פתח או לא היה פתח. שאלתי אותך האם אתה זוכר את עצמך יוצא מהשדה ונתקל בגדר?

    ת.(מדגים בידיים). הלכנו והלכנו והגענו לגדר מקיפה, אבל היה שם חור, נכנסנו בתוכו, לא ידענו מה יש בפנים, עכשיו אני לא זוכר את הכל.

    ...

    ש.אתה יודע ששמים גדר כדי שלא תעבור אותה נכון?

    ת.לא זוכר.

    ש.אתה לא יכול לזכור תשובה לשאלה הזו?

    ת.הייתי קטן. ביהמ"ש שואל אותי את השאלה, אני אומר שאם שמים גדר נכון לא צריך לעבור אותו.

    ש.מי מבין שלושתכם אמר שיש גדר ולא צריך לעבור וממשיכים עם הגדר?

    ת.לא זוכר.

    ...

    לשאלת ביהמ"ש:

    ש.תספר מה היה באותו יום, מי האנשים שהיו שם, תספר כל מה שאתה זוכר?

    ת.לא זוכר. קשה שהוא לא חזר. לא זוכר שום דבר. אני לא זוכר מה לבשנו באותו יום, אני לא זוכר מתי יצאנו, לא זוכר מה סיפרתי לחברים אחרי שחזרתי בלי רמי, לא זוכר מה סיפרתי על האירוע. אני לא זוכר שום פרט מאותו יום, חוץ מזה שסמירה היתה איתנו במהלך אותו יום".

     

    (ראו: עמ' 85 שורה 1 עד עמ' 87 בשורה 26).

     

18. לא אכחד כי עדויות הקטינים אשר הרבו להשיב כי אינם זוכרים את שאירע מעוררות קושי מסוים אלא שקושי זה ניתן ליישוב על רקע הנסיבות האומללות של האירוע. בזיקה למצב נתון זה, ולאחר שהתרשמתי מעדויותיהם באופן בלתי אמצעי מצאתי ליתן בהן את מלוא האמון, גם בהתחשב ביתר הראיות שהונחו לפניי, כמו גם הביקור שנערך על ידי במקום אשר כאמור, מאשש את גרסת התביעה.

     

19. כבר אומר, כי אין מחלוקת בין הצדדים על עצם התרחשות האירוע במקום בו התרחש (אם כי לא במיקום המדויק של הטביעה), משהדברים עולים בבירור גם מדוח הפעולה המשטרתי (ראו: מוצג נ/1). הנתבעות תולות את יהבן בעיקר, אך לא רק, על עדות הקטין ע. א. הנ"ל (מוצג נ/3) שנגבתה ביום האירוע בשעה 16:20, לפני קצין החקירות מתחנת נהריה, המפקח אנטולי יאשו (להלן: "יאשו"), בה העיד בין היתר מפיו כי "אני באתי עם פ. ורמי לבריכה טיפסנו מעל הגדר" (ראו: מוצג נ/3, שורות 2-4). גרסה זו לשיטת הנתבעות צריכה לגבור על הגרסה כי המנוח חדר בנקל דרך פרצה בגדר, גרסה שנולדה, כך נטען, לצורך התביעה. טענה נוספת, לצד טענות הגנה נוספות, היא שהפרצות בגדר כפי שהוצגו לפני בית-המשפט נגרמו בעקבות האירוע ולאחריו, ולא היו כאלה בזמן האירוע.

     

20. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים בעניין זה, לא מצאתי מקום ליתן משקל ראייתי לעדות שנגבתה על ידי משטרת ישראל וסומנה נ/3 זאת הן מן הטעם שחקירת המשטרה בסופו של יום לא הניבה מסקנות או קביעת עובדות ולא אכחד כי לטעמי חקירת המשטרה במקרה זה הייתה רשלנית, שטחית, בלתי ממצה וטמנה בחובה הפרות לא מעטות.

     

21. בין תפקידיה של משטרת ישראל לעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש (ראו: סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971). על מנת שזו תוכל למלא תפקידיה, ולצורך העניין לגילויה או שלילתה של עבירה, נקבעו כללים ונורמות. בהינתן התוצאה המצערת שהינה מוות, כבמקרה שלפני, מתבקשת בדיקה וחקירה מעמיקה אם המוות נגרם חלילה במחשבה בפלילית, ברשלנותו של מאן דהוא או אף ללא יסוד פלילי כלשהו.

     

22. ההוראות הרלוונטיות לענייננו ואשר כתובות עלי ספר הינן פקודת המטה הארצי מספר 14.01.05 שעניינה "חקירת קטין" (להלן: "פקודת המטא"ר"), המתבססת על החוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן: "חוק הגנת ילדים"), ובפרט הגדרת "ילד" כמי שטרם מלאו לו 14 שנים (במקרה שלפני שלושת הקטינים - המנוח, פ. וע. ז.), וכן סעיף 9א לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א – 1971 העוסקת בחקירת קטין כעד. "חקירה" עפ"י הגדרתה יכולה להיות כזו הטומנת בחובה תשאול גרידא או גביית הודעה בקשר לעבירה (סעיף י"א לפרק הגדרות לפקודת המטא"ר).

     

23. חקירתו של עד לאירוע מוטב כי תעשה בשפת אמו ולמצער, שפה בה הוא שולט היטב, זאת אף בלא חובה סטטוטורית. אחרת, דברי העד כפי שייכתבו עשויים לצאת מהקשרם ולא ניתן יהא לסמוך על אמינותם. הדברים נכונים ביתר שאת שעה שבקטינים עסקינן, אשר מן המפורסמות שכישוריהם הוורבאליים, הלשוניים ואוצר המילים שלהם עדיין מצויים בהתהוות, אפילו בשפת אמם. בהקשר אחר הביע בית-המשפט העליון את עמדתו כי "ההודעה, הנרשמת מפי העד, חייבת להירשם כלשונה ובמלואה, במידת האפשר, כך שיובטח, שאין באמרה, כפי שהיא מוגשת לבית המשפט, ולו קורטוב של פרשנות מצדו של הרושם. כך, למשל, צריכה ההודעה להירשם בשפתו של העד, משום שגם תרגום, כשלעצמו, יש בו יסוד של פרשנות, והוא מעורר את החשש, שמא לא הובאו הדברים כלשונם וכרוחם" (ראו: ע"פ 323/84 יוסף בן חיים שריקי נ' מדינת ישראל, פ''ד לט(3) 505, בעמוד 523 (1985)). בפרט לעניין קטין, נקבע מפורשות בפרק 4 ד' לפקודת המטא"ר, כי חקירתו של קטין תתנהל בשפתו, בשפה שהוא מבין, או בתרגום.

     

24. בנסיבות שלפניי עולה מעבר לחשש שמא דברי הקטין ע. א. לא הובנו כלשונם.

     

25. אין חולק כי המפקח יאשו שגבה את עדותו של ע. א. (נ/3) אינו דובר השפה הערבית. בהודעה לא נרשם שמו המלא של הקטין, אלא שמו הפרטי ומספר זהות אשר על פי עדותו של יאשו עולה כי אינו זוכר כיצד הגיע למספר (ראו: עמ' 57, שורות 29-30). על פי הכתוב בגוף ההודעה, זו נגבתה בנס עמים ותוכנה פחות מעמוד. בסופה נרשם "העדות תורגמה על ידי ... דראז רב"ש שיח' דנון מעברית לערבית וההיפך. בעדות נוכחת דודה בשם סמירה נעים". בצדה הימני התחתון קיימת חתימה ומשמאל חתימה הכתובה באותיות עבריות: "סמירה". הגב' סמירה נעים נחקרה לפניי ואישרה כי נכחה במהלך גביית העדות וחתמה עליה (ראו: עמ' 82, בשורה 17). מעבר לחתימה אחרונה זו, לא ניתן אף לשער של מיהן יתר החתימות. יאשו העיד כי מטרתה של העדות הייתה תחקור בשטח לצורך הכוונת כוחות ההצלה וכי העדות אכן נגבתה בתרגומו של "דראז" ובנוכחות "סמירה", משום גילו של הקטין והצורך בנוכחות "מבוגר אחראי" (ראו: עמ' 54, שורות 10-25).

     

26. מקובלים על בית-המשפט הסברי העד יאשו כי נדרש בלהט הדברים לתשאל תשאול כללי ולגבות את העדות בנסיבות ובתנאים כפי שנגבתה ואולם אין בכך כדי להצדיק הסתפקות באותה עדות שטחית ביותר ואין בכך לשלול את הצורך לזמן את הקטין, בשלב מאוחר יותר, לעדות נוספת מעמיקה בתנאים הולמים יותר, לשם בירור העובדות לאישורן. אפשר ויאשו לא ראה לנכון לדקדק בשאלת אופן הכניסה למאגר, כמו גם שאלות אחרות הקשורות בנסיבות התאונה, זאת משום שכעולה מעדותו שלו עצמו, המטרה העליונה באותם רגעים הייתה לסייע לצוותי ההצלה לאתר את המנוח.

     

27. לגופם של דברים וכפי העולה מעדותו של יאשו, למעשה אישר הוא כי גרסתו של הקטין לא הייתה אופטימלית, כלשונו:

     

    "ש.שהגעת לשטח עם מי דיברת, איתרת את האחראי שם דיברת עם הממונה?

    ת.לא זוכר היו שם הרבה אנשים לא זוכר עם מי דיברתי.

    ש. רשום לך מה הגרסה הראשונית שקיבלת מהתשאול בשטח?

    ת. לא זכור לי.

    ש.האם יכול להיות שהגרסה הראשונית שקיבלת מהאחראים על המאגר שהילדים טיפסו על הגדר?

    ת.לא זוכר.

    ש.אתה מסכים איתי שהילד היה מבולבל ועדותו לא הייתה וודאית?

    ת.ברור שילד שעובר טראומה כזאת זה לא העדות הכי אופטימלית, אבל עיקרי הדברים שהיה חשוב לי להבין זה קיבלתי מהילד".

    (עמ' 62, שורות 2-11)

    (ההדגשה אינה במקור- אז).

     

28. לעד יאשו ניתנה הזדמנות בחקירתו לאשש את הפרט שעניינו האפשרות כי הילדים טיפסו על הגדר ושמא פרט זה נמסר לו מפי אחרים, והלה לא עמד על כך כי גרסה זו נמסרה לו מפי ע. א. דווקא:

    "ש.האם יכול להיות שהגרסה הראשונית שקיבלת מהאחראים על המאגר שהילדים טיפסו על הגדר?

    ת.לא זוכר". (עמ' 62, שורות 6-8).

     

29. יאשו נתבקש להבהיר האם בזמן אמת ובמצבה של הגדר נכון ליום התאונה ביקש לבדוק אם הקטינים יכולים היו, או לא יכולים היו לטפס עליה. מעדותו עולה בבירור שלא ניתן כל משקל לשאלה זו בזמן אמת, לא צולמו תמונות בזמן אמת, אלא רק בדיעבד אפשרות הטיפוס נראית לו סבירה:

     

    ש.אם אני אומר לך שמדובר בגדר של 2.5 מטר גובה רשת עם קוצים, אתה שאלת את עצמך אם ילד כזה בגיל כזה יכול לטפס על גדר כזאת?

    ...

    ש.שהילד אמר לך שקפץ על הגדר טיפס מעל, הגדר היא במרחק עין ראית את הגדר?

    ת.כן.

    ש.אם הגובה של הגדר 2 מטר ילד בן 8-9 יכול לטפס על גדר כזו?

    ת.אני לא זוכר את הגדר, לא נראה לי שזו גדר נמוכה הגרסה הזו הייתה לי סבירה.

    ש.לא בחנת את הזירה?

    ת.אני לא זוכר. נשמע לי סביר הטיפוס. לשאלת בית המשפט האם בחנתי את הזירה וצילמתי תמונה אני משיב שלא צילמתי לא ביקשתי שהוא ידגים איך הם טיפסו, אני לא זוכר אם הוא אמר לי או הראה לי. אני לא זוכר אם שאלתי אותו מהיכן הוא טיפס או נכנס.

    לשאלת בית המשפט מה הייתה מטרת הגעתי לשטח אני משיב שלבדוק חשד לפלילים זה נעשה על ידי התחקור של הילד, אני לא זוכר את מה שבית המשפט שואל אותי כי התיק לא בפניי.

    ...

    ש.מה עשית באזור? המינימום שצריך לעשות זה לצלם את הזירה וזה לא עשית. למה לא צילמת?

    ת.אני לא זוכר את הפעולות שבוצעו בשביל זה יש תיק חקירה ואפשר לעיין ולראות שם מה נמצא ומה לא נמצא. 

    לשאלת בית המשפט אם התיק חקירה יוזמן ויתברר שאין בו תמונות אני משיב כי המטרה הייתה קודם כל לאתר את הילד אולי הוא עוד חי ותפקידי כקצין חקירות להתרשם ולראות האם יש חשד לפלילי אני גביתי עדות אך לא זוכר אם היו פעולות נוספות, הגיעו מז"פ בתיק אפשר לראות אם יש או אין אם לא הגיע אולי כי לא עלה חשד לפלילי אך אני לא יודע אם הגיעו או לא אני לא יודע מה הסטטוס של התיק.

    ש.בעצם אתה אמרת כרגע שהמטרה של החקירה הייתה לעזור באיתור הילד הטובע האבוד?

    ת.כן. זה גם וגם. גם לאתר את הילד וגם לשלול שיש חשד לפלילי, אם יש חשד לפלילי הטיפול שונה לגמרי, אם יש חשד אז אולי מערבים יחידה אחרת ימ"ר. והמטרה הנוספת למצוא את הילד.

    ש.ברגע שהתחלת לחקור את הילד לא היה חשד לפלילים?

    ת.כן.

    ש.אני מבין שהמטרה של חקירת הילד זה איתור הילד האבוד, על כן המשפט הזה טיפסו לא טיפסו זה ממש לא רלוונטי למציאת הילד, איך נפל הילד לבריכה זה פחות חשוב אתה חקרת אותו על מנת לדעת איפה טבע אם טבע.

    ת.אמרתי גם לא רק, גם.

    ש.אם לא צילמת אם לא עשית שום פעולה אחרת בתיק חוץ מאשר גביית העדות הזו אז כשלת בחקירה אתה מסכים איתי?

    ת.הפעולות שלי כאן מה שבוצע זה פעולות ראשוניות, מה שעלה לאחר מכן עם התיק אני לא יודע לומר לך אפשר לראות מי סגר את התיק ומאילו נימוקים.

    ...

    ש.אם נמצא בתיק החקירה שלא צילמת את השטח, ולא ניסית לתת לילד הזה לנסות לטפס להדגים את האופן שבו נכנס לשטח אז זה בסדר או לא בסדר?

    ת.אני לא זוכר מה הפעולות שנעשו, אם נשלל חשד לחלוטין במקרה טביעה בים לא יהיו פעולות נוספות אז אם פה בוצע או לא בוצע אני לא יודע להגיד לך.". 

    (עמ' 62, שורות 14-15 עד עמ' 64, שורות 6-7).

     

30. באשר לסוגית תרגום העדות אומר, כי הרב"ש אזהר דראז, שזומן לחקירה על ידי הנתבעות דווקא (ראו למשל בקשות מיום 22.10.2018; ומיום 30.07.2018) ואשר נטען על ידי יאשו כי תרגם עבורו את עדות הקטין, ציין כי אינו מזהה את חתימתו על גבי העדות (ראו: עמ' 65, שורות 9-11). עוד העיד לפני כי אינו זוכר שתרגם (ראו: שם, שורות 12-14), והוסיף כי "אף פעם לא ביקשו ממני לתרגם" (שם, שורה 16). העד נשאל מדוע שיירשם על ידי יאשו כי תרגם אם לא עשה כן והשיב: "תשאלו אותו" (ראו: עמ' 66, בשורות 1-3). בחקירתו הנגדית אף הוסיף: "אם הייתי מתרגם הייתי זוכר אך אני לא זוכר שתרגמתי" (ראו: שם, שורות 22-23).

     

31. קיים קושי של ממש להסתמך על עדות חוץ של קטין, שנגבתה במהלך האירוע, כשהוא מצוי במצב נפשי קשה לאחר שנחשף למות אחיו המבוגר ממנו בשנתיים, במיוחד כאשר עדותו הינה לקונית, ונגבתה שלא בשפת אמו; לא זו אף זו, מי שנטען כי תרגם אותה, מתכחש לדברים לפניי. טענות הנתבעות בהקשר זה בסיכומיהן מהן עולות רמיזות כי העד העיד כפי שהעיד כביכול משום כעסו עליהן בגלל דחיית בקשתו לדחיית מועד חקירתו על ידי בית-המשפט, כמו גם העובדה שנדרש להמתין זמן רב מחוץ לאולם עד אשר עדותו לפניי החלה, הינן, בכל הכבוד הראוי, טענות בלתי רלוונטיות אשר מוטב היה להימנע מהעלאתן.

     

32. הגב' סמירה נעים, בת משפחתו של המנוח אשר נכחה גם היא בזמן גביית הודעת הקטין ע. א., זומנה לעדות לפניי על ידי הנתבעות. לשיטתן, עדותה של הגב' סמירה מוכיחה כי העדות נ/3 נגבתה בשפה הערבית וכי סמירה דוברת את השפה העברית ויכולה הייתה, כך נראה, לקחת חלק פעיל בחקירת הקטין ולסייע בעדו. אין בידי לקבל טענה זו.

     

33. פרק 8 לפקודת המטא"ר שכותרתו "הזמנת עד קטין לחקירה וחקירתו – בידיעת הורהו" מורה בסעיף א' לאותו פרק קובע את החובה להודיע להורה הקטין על החקירה; סעיף ב' לאותו פרק מוסיף כי "שוטר המבקש לחקור עד קטין הנמצא לפניו בעניין כאמור – יבדוק אם הקטין הוזמן לחקירה בידיעת הורהו", אלא במקרים חריגים המנויים שם כגון בקשת הקטין שלא להודיע להורהו, טובת הקטין, טובת החקירה, צורך מידי וכיו"ב.

     

34. יאשו נשאל לעניין ידיעתו בנוגע לכללי חקירת קטינים, ובפרט הצורך בחוקר נוער, והסביר כי אינו זוכר את הנהלים, אלא פעל על סמך הניסיון (ראו: עמ' 55, שורות 13-18), זאת אף כי לגרסתו היה אחראי אגף החקירות בתחום הנוער (ראו: שם, בשורות 31-32).

     

35. עז אל דין הינו אחיו של המנוח ושניהם בניו של עלי נעים (ראו: עמ' 21, שורות 29-30). אין חולק כי האב עלי נעים הוזעק למקום בעקבות האירוע, ונכח במקום (דברים העולים גם מדוח הפעולה המשטרתי נ/1), יחד עם בני משפחה רבים אחרים וכפי שאף העידה הגב' סמירה (ראו: עמ' 80, שורות 27-30). בעדותו לפניי העיד האב כי גם האם נכחה במקום בשלב כלשהו (ראו: עמ' 29, שורות 1-8). לא ברורה אם כן המניעה שהייתה, אם הייתה, לחקור את ע. א. בנוכחות אביו אלא בנוכחות סמירה דווקא. האב העיד לפני כי: "אני הגעתי באיחור ואף אחד לא אמר לי שהמשטרה חקרה את עיזדין אם הייתי יודע שהם מתכוונים לחקור אותו לא הייתי נותן להם לחקור" (ראו: עמ' 28, שורות 29-30). בנסיבות אלו, כך נראה, עולה כי נציגי המשטרה שנכחו במקום לא עשו מאמץ לאתר מי מהורי הקטינים.

     

36. הנתבעות מבקשות מבית-המשפט לקבוע כי הגב' סמירה שלקחה חלק בעדות, דוברת השפה העברית, זאת כדי לאשר את העובדה שע. א. נחקר בערבית וכי דבריו נרשמו כהוויתם על גבי העדות עליה חתמה הנ"ל. בהקשר זה הפנו הנתבעות לעדותו של ע. א. לפני שמסר כי שמע את הגב' סמירה מדברת עברית במקום (ראו: עדות ע. א. בעמ' 74, שורות 4-7). הגב סמירה נחקרה לפני בנקודה זו, נוכח דבריו של ע. א.. היא נשאלה אם היא דוברת עברית והשיבה בשלילה. משהועמדה על גרסת ע. א. כי שמע אותה משוחחת בעברית בשטח, השיבה כי היא יכולה לדבר אך "לא הרבה" (ראו: עמ' 80, שורות 1-5). איני רואה סתירה בין תשובותיה של הנ"ל, ואני מקבלת את גרסתה זאת בהתחשב בעובדה שהגב' סמירה מסרה עדותה לפניי בתרגום ועל סמך התרשמותי הבלתי אמצעית ממנה באשר למידת העדר בקיאותה בשפה העברית.

     

37. ברי לכל בר דעת כי אין זה מצופה מקטין בן 8 לעת ההיא, ששפת אמו הינה ערבית, אשר עצמו אינו דובר השפה העברית ונדרש כי עדותו תתורגם, להעריך את מידת בקיאותה הגב' סמירה בשפה העברית, רק בהתבסס על העובדה כי שמע אותה בעבר אומרת מילים בעברית ומכורח הנסיבות. מקל וחומר שאין בכך כדי להוליך למסקנה כי העדה יודעת היטב קרוא וכתוב ויכולה הייתה לקרוא את העדות שסומנה נ/3 ולאשר את הדברים הכתובים בה טרם חתמה עליה. מהראיות שהונחו לפני מתבקשת המסקנה ההפוכה דווקא.

     

38. לכל אלה אוסיף כי המוצג נ/3 מהווה אמרת חוץ. משעה שאומרה מתכחש לחלקים מתוכן הדברים, כפי שיבואר להלן, עדויותיהם של הגורם שגבה אותה ונוכחים אחרים הינן בבחינת עדויות מפי השמועה ואין לסמוך על אלה לצורך אמיתות תוכן הדברים. עדים אלו יכולים לסייע בידי בית-המשפט לכל היותר לעמוד על נסיבות גבית העדות, נסיבות אשר אין חולק בין הצדדים, לא היו קלות. עדות כזו שנמסרה בפני איש משטרה, אפילו אילו נמסרה בבית-משפט, עדיין הייתה בבחינת עדות מפי השמועה שכן כידוע: "דבריו בהליך האזרחי הם אמרת חוץ של עד, ואין בהם ערך ראייתי זולת הוכחת עובדת אמירתם, אך לא לאמיתות תוכנם". (ראו: ע"פ (חיפה) 234/05‏ ‏ פנחס נרקיס נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (24.08.2006). סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א – 1971 המאפשר קבלת אמרת חוץ של עד חלף עדותו בבית-המשפט על פי נוסחו חל בהליך פלילי בלבד, ובהליך שלפניי אמרה שנמסרה מחוץ לכתלי בית-המשפט אינה יכולה להיחשב כקבילה לאמיתות התוכן, בלא הסכמת הצד שכנגד (ראו: גבריאל הלוי, תורת דיני הראיות, כרך ג' (בורסי הוצאה לאור של ספרי משפט), עמ' 573 (התשע"ג - 2013)).

     

39. בנסיבות אלו, אין מקום לבסס ממצאים של ממש על העדות שהוגשה וסומנה נ/3, ובפרט אין בה כדי להוכיח כי הקטינים טיפסו על הגדר כפי שמבקשות הנתבעות להסיק.

     

    הביקור במקום:

     

40. לשם השלמת התמונה, בית-המשפט ראה לנכון לבקר במקום (לבקשת התובעים אשר הנתבעות התנגדו לה), זאת בתום שמיעת ראיות הצדדים. הביקור במקום יצא לפועל ביום 20.01.2019 בשעה 10:00. במסגרת ביקור זה התרשמתי באופן בלתי אמצעי מהמתקן, השבילים המובילים אליו, דרכי הגישה אליו ובפרט גובהה ואופייה של הגדר המקיפה אותו, זו שהייתה ביום התאונה וזו שנוספה אחריה, בחלקים הפרוצים.

     

41. הביקור נערך משער הכניסה והלאה, בנוכחות ב"כ הצדדים. כמפורט בפרוטוקול הביקור החל בשער הכניסה הראשי של המאגר (מצד קיבוץ בית העמק). הביקור כלל נסיעה מקיפה סביב מאגר המים בכביש שירות בתוך מתחם המאגר ונסיעה בשביל נוסף המקיף את הגדר מחוץ למאגר. במהלך הסיור בחן בית-המשפט את הגדר המקיפה בצורה מדגמית ב- 8 נקודות עצירה.

     

42. הגדר המקיפה את המקום כוללת מקטעים של הגדר החדשה בלבד (צבע כסף), מקטעים של הגדר הישנה בלבד (חלודה), ומקטעים עם שתי הגדרות יחדיו המותקנות תוך חפיפה (למשל בתמונות במ/7).

     

43. מחוץ לגדר הבחנתי בשביל מקוטע (לא רציף בחלקים) המקיף את הגדר. מהצד של השדות לכיוון אבו סנאן קיימים מקטעים של השביל המקיף חיצונית לגדר המוסתרים בשל צמחייה עונתית המכסה את פני השביל.

     

44. שער הכניסה למאגר הנו במרחק נסיעה של 5 דקות ברכב ממרכז כפר אבו סנאן דרך קיבוץ בית העמק ועל פי הערכת בית המשפט- כפר אבו סנאן במרחק הליכה של כחצי שעה לכל היותר דרך השדות עד למפגש עם הגדר של המאגר.

     

45. בתוך המאגר מצאתי יותר מ- "בריכת" אגירה. במסגרת הפרוטוקול ציינתי כי מוסכם בין הצדדים שמקרה הטביעה אירע בבריכה הממוקמת לצד הגדר בצד של כפר אבו סנאן. בעניין אחרון זה הוגשה ביום 29.01.2019 על ידי הנתבעות בקשה לתיקון הפרוטוקול בטענה שלא זכור לב"כ הנתבעות כי סוגית מקום הטביעה עלתה בביקור במקום וכי אינו מסכים שהאירוע אירע באילו מהבריכות שנצפו בביקור. לדיון שהתקיים ביום 06.02.2019 בנוכחות הצדדים, משום מה לא התייצב עו"ד לופט, אשר נכח בביקור במקום והגיש את הבקשה, אלא עו"ד מירב זוהר ממשרדו.

     

46. בהחלטתי מאותו מועד ובעקבות הבקשה ציינתי כי בנקודת עצירה 2 הוסכם על ידי ב"כ הנתבעות שכוחות ההצלה התרכזו באזור שליד תא החשמל והבקרה וכי הוסכם בין הצדדים שעל פניו הטביעה התרחשה בסמוך למקום.

     

47. ב"כ הנתבעות התבקש במסגרת החלטתי הנ"ל להבהיר עמדתו, ככל שעדיין קיימת מחלוקת והלה אכן הגיש הודעה נוספת מגובה בתצהיר החוזרת על בקשתו המקורית. ב"כ הנתבעות הוסיף והבהיר כי לעניין חדירת המנוח וחבריו למאגר, מיקומו או מקום הוצאת גופתו איש לא העיד. בנסיבות אלו, בהחלטתי מיום 13.02.2019 הוריתי על תיקון הפרוטוקול כמבוקש. למעט הסוגיה לעיל, לא העלו הצדדים הסתייגויות לעניין פרוטוקול הביקור במקום.

     

48. כבר בשלב זה אציין כי הנתבעות אינן חולקות הלכה למעשה באשר להיותו של חלק מהגדר הישנה הרוסה כפי שנצפה על ידי בית-המשפט, וכן אינן חולקות על הליקויים כפי שנמצאו בביקור במקום (ראו סעיפים 103 -106 לסיכומיהן), אם כי עפ"י התרשמותו של ב"כ הנתבעות גם כיום הגדר מתוחזקת היטב (סעיפים 107-108 לסיכומים). לטענתן של הנתבעות, לא הוכח כי הקטינים נכנסו דווקא מאותו מקום בו נמצאה פרצה בביקור במקום שנערך אך לפני שנה. עוד הוסיפו כי העובדה שנמצאו ליקויים בגדר, אינה מלמדת על ליקויים ביום התאונה.

     

49. גישתן של הנתבעות מביעה אדישות לאפשרות שמא האירוע המצער דנן יישנה, מעוררת תמיהה וחוסר נוחות, נוכח מצבה של הגדר אפילו כיום. גישתן זו מבטאת את החשיבות החסרה אותה הן מייחסות, למראית עין לפחות, ובעיני בית-המשפט, לצורך בהבטחת שלמות הגדר, גם נכון ליום האירוע. גישתן מתעלמת ממטרות דיני הנזיקין בהן צדק מתקן, הכוונת התנהגות והרתעת מעוולים פוטנציאליים מסטיה מנורמות הזהירות (לדיון באשר למטרות דיני הנזיקין ראו: ע"א 10064/02‏ ‏"מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, פ''ד ס(3) 13 (2005) (להלן: "הלכת רים אבו חנא"), שם בפסקאות 38-42).

     

50. בפרוטוקול הביקור במקום ציינתי בעניין מבנה הגדרות כי הגדר הישנה מורכבת ממוטות ברזל במרחק של כ- 3 מטר בין מוט ומוט, מחברת ביניהם רשת בגובה משתנה של כ- 197 ס"מ (על פי מדידה מדגמית) מעליה מקטע של מוטות באורך של כ – 35 ס"מ הפונות כלפי מעלה בשיפוע הנוטה חיצונית למאגר עם חוטי תיל (3 במספר) עם דוקרנים. הגדר החדשה בנויה בצורה דומה אך כל החלל בין מוטות הברזל מכוסה ברשת ללא דוקרנים וללא חוטי תיל כעולה מהתמונות שצולמו במקום. במקטעים של הגדר החדשה עובר ברשת (באמצע) כבל בצבע שחור, שמטרתו לא הובררה.

     

51. לאחר הכניסה מהשער נעשתה פנייה שמאלה בכביש השירות. בסיום הירידה מהשער לכיוון המאגר נערכה העצירה ראשונה. בנקודת המפגש הראשונה שלנו עם הגדר הישנה בתוך מתחם המאגר מצאתי כי הגדר הישנה בחלק זה נזנחה והותקנה גדר חדשה במרחק אשר בית-המשפט לא יכול היה להעריך ללא מדידה מדויקת. הגדר החדשה מתחילה משער הכניסה, מקיפה גבעה קטנה, ומתחברת עם הגדר הישנה בנקודה שניתן לראות בתמונות. הגדר הישנה, בחלק המוקף בגדר החדשה, פרוצה והרוסה. חלק מהגדר הישנה פרוץ בתחתית הגדר וחלק נטוי. קיימים הבדלי גובה בשטחים שליד הגדר הישנה כך שהיא ממוקמת בסוג של "וואדי" – בתחתית V בין שני שיפועים (גבעות). מצד אחד גבעה אשר לפני התקנת הגדר החדשה, הייתה חיצונית למאגר, ו- "גבעה" או שיפוע לכיוון כביש השירות ומאגר המים. בעניין זה ציינתי כי בשל הבדלי הגובה בצדדים של הגדר הישנה, והעובדה כי הגדר הישנה הותקנה בין שני שיפועים, מדובר בגדר שהיא נמוכה מפני הקרקע הסובבת אותה. בנקודת מפגש בין הגדר החדשה והישנה, קיים פער בגבהים בין הגדר הישנה לבין הגדר החדשה כפי כעולה מהתמונות. גובה הגדר הישנה משתנה לפי המצב הטופוגרפי במקום/פני האדמה עם עליות ומורדות בשיפוע עליו היא הותקנה.  

     

52. מהצד הימני של כביש השירות קיים מדרון חלקלק אל תוך המים המכוסה ברצועות בצבע שחור. מדרון זה מקל את הנפילה למים, ואפשר להניח, כפי העולה ממוצג נ/3 (הודעת ע. ז. למשטרה), כי המנוח החליק למים על המדרון, כפי שנרשם שם בשורה 4.

     

53. בנקודת העצירה השנייה ישנו חדר חשמל/חדר בקרה שממוקם בצד הימני של כביש השירות מול כפר אבו סנאן. במקום זה התרכזו כוחות הצלת הקטין במועד האירוע על פי תמונות שהוגשו לתיק על ידי התובעים (ראו למשל התמונות ת/2 (7 במספר) אשר הוגשו בישיבת ההוכחות מיום 08.03.2019 באמצעות מר נדים ג'ריס, עורך התקשורת מאתר האינטרנט "אלמדאר"). באותה נקודה, מחוץ לגדר נצפו שדות פתוחים עד לכפר אבו סנאן - קרקע חקלאית שטוחה ללא גדרות בין החלקות השונות. לפני נקודת העצירה השניה קיים מקטע המורכב מהגדר הישנה שמקבילה בחלקה לכפר אבו סנאן. מנקודת עצירה 2 ועד בסמוך לנקודת עצירה 3, המפורטת להלן, שהוא מקטע של המאגר המקביל לכפר אבו סנאן, מותקנת גדר חדשה בלבד ואין חפיפה עם הגדר הישנה במרבית המקטע, כעולה מהתמונות במ-2.

     

     

54. נקודת העצירה השלישית הינה בהמשך הדרך מחדר חשמל/חדר בקרה בכביש השירות בתוך המאגר עדיין מול כפר אבו סנאן. חלק מהשדות נטועים עצי זית. במקטע זה ישנה חפיפה בין שתי הגדרות. במקום זה מצוי פתח מרובע להעברת צינור שחור בקוטר של כחצי מטר. הגדר הישנה חופפת עם הגדר החדשה והיא פרוצה במקומות שונים. קיימים פערי גובה דלים בין שתי הגדרות. (ראו התמונות במ-3).

     

55. לאחר נקודת העצירה השלישית הסיור המשיך מחוץ למאגר לנקודת העצירה הרביעית – הצד המרוחק מכפר אבו סנאן מחוץ למאגר. בנקודת מפגש בין הגדר החדשה לגדר הישנה מדד ב"כ התובעים את גובה הגדר הישנה – 235 ס"מ. כפי שצוין לעיל , גם כאן הגדר מורכבת מרשת המותקנת על מוטות במרחק של כ- 3 מטר בין כל מוט ומוט, ומעליה מוטות בשיפוע כלפי חוץ עליהן מותקנים חוטי תיל.

     

56. בנקודה החמישית, מחוץ לגדר - בצד המרוחק מכפר אבו סנאן נמצא שער שירות בגדר החדשה - השער נראה מוזנח, חוטי התיל מעל השער רפויים, השער נמוך, עם פתחים מסביב. הרשת בצד ימין של השער גם היא רפויה (ראו התמונות ב.מ-5).

     

57. בנקודת העצירה השישית, מחוץ לגדר, נקודת התצפית מרוחקת המקבילה לכפר אבו סנאן, הגדר הישנה והגדר החדשה חופפות וניתן להבחין בקרעים בגדר הישנה שהיא פנימית לגדר החדשה. (ראו התמונות ב.מ- 6). גם בנקודת העצירה השביעית מחוץ לגדר בנקודת תצפית מרוחקת - מקבילה לכפר אבו סנאן, הגדר הישנה והגדר החדשה חופפות. ניתן להבחין בקרעים בגדר הישנה שהיא פנימית לגדר החדשה. במקום נצפתה חפירה מתחת לגדר החדשה, על פניו של בעל חיים, המאפשרת מעבר צר מתחת לגדר החדשה וכן שביל מעבר אל תוך המאגר (ראו התמונות ב.מ-7).

     

58. בנקודת העצירה השמינית והאחרונה, מחוץ לגדר במקטע סמוך לכיוון של כפר אבו סנאן, במקביל לקרקע חקלאית עם עצי הזית, הגדר הישנה והגדר החדשה חופפות. הגדר הישנה פרוצה עם חתכים. נעשתה מדידה נוספת לגובה הגדר על ידי ב"כ התובעים עם ממצאים זהים למצוין לעיל. (ראו התמונות ב.מ-8).

     

59. לא מצאתי כי קיימות מצלמות אבטחה המותקנות על הגדרות.

     

60. לא שוכנעתי מביקורי במקום, נוכח גובה הגדר הישנה (235 ס"מ כפי שנמדד על ידי ב"כ התובעים במקום וללא מחאה מטעם הנתבעות), כי ילדים בגילם של הקטינים, בהם המנוח, יכולים היו להגיע אל תוך מתחם המאגר בדרך של טיפוס על הגדר, ומסקנתי היא כי עברו דרך פרצות שהיו בגדר במועד האירוע. הדברים קיבלו ביטוי גם בעדותו של השוטר הקהילתי אטיאס לצד התרשמותי הבלתי אמצעית, לפיה אף כחמש שנים לאחר התאונה, תחזוקת הגדר לקויה. בגדר קיימים מוקדים בהם אפשר גם היום להיכנס למתחם בקלות יתרה (ראו למשל התמונות במ/1). גם אם מתפתים היו הילדים לטפס על הגדר, וספק רב אם אלה הם פני הדברים, איני סבורה כי היו צולחים זאת, בגלל התוספת עם השיפוע בגדר הישנה (וכיום גם בגדר החדשה), הנוטה כלפי חוץ (וככל שכן היו צולחים את הטיפוס – היו מסיימים אותו בפציעות של ממש).

     

    השילוט:

     

61. כמפורט בפרוטוקול הביקור במקום, נצפו במהלך הביקור שני שלטי אזהרה המפוזרים על הגדרות (ראו תמונות השלטים במוצג שסומן במ 1. שלט המונח על הגדר הישנה בתמונה השלישית בעמוד השני ושלט הגדר החדשה בתמונה ה-15 ברצף בעמוד האחרון):

     

62. על הגדר הישנה הוצב שלט אזהרה בזו הלשון:

     

    "הכניסה אסורה סכנת טביעה מי קולחין ,

    حظر توقيع خطر تشكيل المياه القذره,

    Drowning Danget No Entry Drinking prohibited".

    נוסף על הכתוב - על השלט איור אזהרה - השחייה במקום אסורה.

     

    בתרגום מהשפה הערבית : "איסור חתימה, סכנת יצירת/עיצוב המים המלוכלכים"

     

    בתרגום מהשפה האנגלית: "סכנת טביעה (צריך להיות Danger), אין כניסה, שתייה אסורה".

     

63. על הגדר החדשה שלט האזהרה בזו הלשון:

     

    "הכניסה אסורה סכנת טביעה - מי קולחין ,

    ممنوع الدخول - خطر الغرق - مياه مجاري,

    Drowning Danger - No Entry Drinking prohibited".

    נוסף על הכתוב - על השלט איור אזהרה - השחייה במקום אסורה.

     

    בתרגום מהשפה הערבית : "כניסה אסורה, סכנת טביעה, מי ביוב"

     

    בתרגום מהשפה האנגלית: "סכנת טביעה, אין כניסה, שתייה אסורה".

     

     

64. בהקשר זה יש ליתן את הדגש לשילוט כפי שהיה במקום במועד התאונה, כאשר אין חולק בין הצדדים שהגדר החדשה, נבנתה לאחר התאונה. לשיטת הנתבעות בנית הגדר החדשה נדרשה משום הריסתה על ידי ההמון ביום האירוע. השלט החדש מזהיר בשפה הערבית כהאי לשנא כי במי ביוב עסקינן, כי הכניסה אסורה וכי קיימת סכנת טביעה. בשונה מן השלט החדש, הרישום בשפה הערבית בשלט הישן והוא "איסור חתימה, סכנת יצירת/עיצוב המים המלוכלכים" אינו אומר דבר למי שאינו קורא אנגלית או עברית, ומקל וחומר שהוא אינו משיג את מטרתו לטובת דוברי השפה הערבית, במיוחד הקטינים שבהם.

     

65. על החובה בהתקנת שילוט מתאים כבר נפסק בהקשר אחר כי: "אכן, לא ביטחון מוחלט נדרש, אלא אמצעים סבירים, שיתחשבו בצרכים הטיפוסיים. מהם אמצעים סבירים לה? ראשית, הצבתם של שלטים, האוסרים קפיצה במים רדודים. העיד על כך המומחה בראל בציינו, כי "בהתאם לנסיוני חייבים להציב בבריכה שלטים שבהם יירשם מפורשות סכנה - קפיצות אסורות - מים רדודים. אזהרה זו חיונית בצורתה זו על מנת להסב תשומת לב המתרחצים בצורה ברורה לסכנה הטמונה בקפיצה לבריכה במים רדודים. לדעתי האזהרה חייבת להימצא ליד הכניסה לבריכה, בחדר ההלבשה וכן באזור המים הרדודים"; שנית, הקפדה, כי האיסור הקבוע בשלטים יקוים הלכה למעשה. אף כאן העיד בראל, כי יש "להקפיד היטב על ביצוע האמור ולנקוט בכל האמצעים הנדרשים על מנת להשליט משמעת חזקה, השגחה מתאימה והשלטת אוירה מתאימה בבריכה, אשר תמנע קפיצות אסורות". בשני אלה - אזהרה ופיקוח - יוצא המפעיל ידי חובתו. אמצעים אלה הם, מחד גיסא, יעילים וטובים, ומאידך גיסא, אינם כרוכים בהוצאה בלתי סבירה. יש בהם איזון ראוי בין הגנה על המתרחץ לבין המשך תפקודה ותפעולה של הבריכה...לא היו במקום שלטים, שאסרו קפיצה למים רדודים. לא היה כל פיקוח. איש הישר בעיניו יעשה". (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, לז (1) 113 (להלן: "עניין ועקנין") (שם בפסקאות 18-19).

     

66. בבג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' עיריית תל-אביב-יפו , נו(5) 393 (פסקאות 19-26) התווה בית המשפט העליון את הדרך/ההנחיה בעניין הצבת שילוט הכולל תרגום לשפה הערבית. משעה שהנתבעות מקימות מאגר מים שיש עמו סכנה ומתחזקות אותו, חלה עליהן החובה לצפות ולהתחשב באפשרות הסבירה בהחלט כי תושבי הכפרים הסמוכים וילדיהם, ששפת אמם איננה עברית, ובפרט כפר אבו סנאן, יפקדו את האתר וייחשפו לסכנה שנוצרה על ידן. ציפיה זו חייבה אותם בהצבת שילוט גם בשפה הערבית, אם לא כחובה בחוק, אז לכל הפחות מכוח חובת הזהירות. נראה כי הנתבעות היו מודעות לחובה זו ואכן פעלו להצבת שילוט בשפה הערבית, אך לאור תוכנה של האזהרה כפי שפירטתי לעיל, עולה כי הן עשו זאת ברשלנות שעה שלא דאגו לתרגום מקצועי ונכון המשקף את האזהרה הנדרשת לאור מסוכנות המקום. מחדל חמור זה תוקן לאחר התאונה. אציין גם כי לאור אופיו המסוכן של המתקן, ראוי היה להרבות בשלטים ברורים ונהירים יותר, זולת זה שנמצא במקום. עוד אציין כי גם אם התרגום בשלט החדש נכון, הציור/האיור המצוי על השילוט איננו נהיר מספיק ואיננו מתריע.

     

67. יפים לעניין זה דברי כב' השופט ברק (כתוארו אז) בעניין ועקנין לעיל: "אכן, מוכן אני להניח, כי מאזן ההסתברות הוא, שסביר להניח, כי הניזוק עצמו לא היה מעיין כלל בשלט. אך אין בכך ולא כלום, שכן השאלה אינה, אם קריאת השלט על-ידי הניזוק היא כשלעצמה הייתה מונעת הנזק. השאלה היא, אם קיומו של השלט ואיסור הקפיצה בו היו יוצרים, הלכה למעשה, מציאות כוללת, אשר במסגרתה סביר יותר להניח, שהניזוק לא היה קופץ למים במקום האסור, מאשר להניח, שהוא היה קופץ בהם" (שם, בפסקה 43).

     

68. לא מן הנמנע כי עם השילוט הנכון, הקטינים היו מבינים שאינם נמצאים, לא בים ולא בבריכה הראויים לשחיה, והצבתו כפי שהוצב, לכל הפחות, הגדילה מבחינה הסתברותית באופן ניכר את הסיכוי לפגיעה.

     

    טענות הנתבעת כי הגדר נהרסה ביום האירוע וכי התחזוקה של הגדר תקינה – לא הוכחו:

     

69. טענת הנתבעות כי הגדר הייתה תקינה בעת האירוע ונהרסה ביום התאונה בעקבות נהירת ההמון למוקד הטביעה, לא הוכחה.

     

70. לצורך ביסוס טענה זו נסמכות הנתבעות בין היתר על עדותו של מר מוטי בן יוסף, שהינו עובד חברת החשמל שהיה במקום ואליו פנו שני הילדים, פ. וע. א., לעזרה עקב היעלמות המנוח במימי המאגר. בן יוסף הזעיק את משטרת ישראל וסייע בשלבים הראשוניים להכווין את הצוותים למקום. בן יוסף העיד כי לאחר פגישתו עם שני הקטינים ונהג משאית פלוני דובר ערבית שסייע לו להבין את דבריהם, נותר במקום לפחות שעה, כשהוא צופה בשיירות צוותי ההצלה (עשרות לדבריו) מגיעים מכביש אבו סנאן (הכיוון הדרומי של המאגר), ונכנסים למתחם המאגר מעבר לגדר (ראו: עמ' 14, שורות 1-18). על אף הפירוט הניכר וטענתו כי ההתרחשות בתכיפות לתאונה הייתה לנגד עיניו, בן יוסף לא העיד בשום שלב כי הצוותים או מי מהנוכחים פגע בגדר, או כי מי מהנוכחים נתקל בקושי והתמהמה טרם צלח דרכו לתוך המאגר. ב"כ הנתבעות אף לא ביקש מהעד לעמוד על נקודה זו לשם הבהרתה ועובדה זו יש לזקוף לחובתן של הנתבעות.

     

71. העובדה שההמון פקד את המקום, כפי שהדברים עולים גם מדוח הפעולה המשטרתי (ראו: מוצג נ/1, שם נרשם כי היו כ-150 אנשים במספר) איננה ראיה לכך כי ההמון הרס את הגדר, אלא מסקנה שהנתבעות מבקשות להסיק מן הנסיבות. מסקנה זו מוקשית גם משום שכעולה מהדוח המשטרתי, צוותי השיטור פעלו להרחקת ההמון דווקא. העדה מיכל פלס (בוז'ו) מטעם משטרת ישראל אשר באמצעותה הוגש דוח הפעולה נ/1 חזרה על האמור בו, ציינה כי נהוג במצבים כגון דא לסגור את הזירה ולהרחיק את ההמון כפי שנעשה, ושללה כל אירוע התכתשות או אלימות במקום (ראו עדותה בעמ' 37, שורה 18, עד עמ' 39, בשורה 24).

     

72. עוד ביקשו הנתבעות להתבסס על עדות האחראי על המאגרים, מר ערן שפריר (להלן: "שפריר"), שזומן לעדות על ידי התובעים לצורך בחינת שאלת תחזוקת המאגר; דא עקא שהטענה להרס הגדר באירוע הינה בבחינת מסקנה של שפריר אשר לא העיד בשום שלב, כי ראה במו עיניו מאן דהוא הורס את הגדר, אף כי הוא נכח באירוע:

     

    "ש.אחרי שקרה המקרה במאגר נשוא התיק כאן תוך כמה ימים תקנתם את הגדר?

    ת.תקנו את כל הפרצות שנגרמו כתוצאה מהחדירה של האנשים שהגיעו אותם 150 איש שהזכרתם בעדות הקודמת שדרסו גדרות ונכנסו למאגר.

    ש.אתה ראית את זה?

    ת.ראיתי את הגדרות לאחר שנהרסו.

    ש.ראית את האנשים הורסים את הגדרות?

    ת.הגעתי לשם וראיתי את האנשים בתוך המאגר עצמו ולא ראיתי אותם הורסים. את שלב ההריסה לא ראיתי.

    ש.כוחות ההצלה יכול להיות שהרסו?

    ת.יכול להיות".

    (עמ' 45, שורות 24-32). (ההדגשות אינן במקור – אז).

     

73. מר שפריר אף אישר כי היו מקרים שבעקבות עבודות חברת החשמל (אשר במקרה זה התקיימו במקום ביום האירוע כעולה מעדותו של מר מוטי בן יוסף), השער נותר פתוח לרווחה:

     

    "ש.העיד כאן מוטי בן יוסף עובד חברת החשמל ואמר שהוא עבד באותו יום מחוץ למתחם אבל היו צריכים לנתק את החשמל מבפנים הגדר – מגיעה קבוצה של ניתוק מנתקת את החשמל הולכת ואחרי שקוראים להם חוזרים ומחברים את החשמל אז אני שואל אותך האם הגעת לשם שחברת חשמל הייתה במקום?

    ת.במאגר כלשהו הגעתי.

    ש.שהגעת מצאת שער פתוח שהם שם?

    ת.קורה גם שאני מגיעה וחברת חשמל אם הם עובדים בתוך השטח, השער פתוח. אני חושב שככה בזיכרון מעומעם מעריך שכן.

    ש.בזיכרון מעומעם אתה אומר שהיו מקרים מעולם שחברת החשמל עבדה שם והשער פתוח קרה יותר מפעם אחת?

    ת.אני לא יכול להעיד כמה פעמים זה קרה, אבל זה קרה כמה פעמים. זיכרון שאני מגיע ויש שער פתוח שחברת חשמל עובדים".

    (עמ' 47 שורה 10 עד עמ' 48 בשורה 21).

     

74. על סמך הממצאים אשר הובאו לפניי, הנתבעות לא הוכיחו תחזוקה תקינה של הגדר עובר למועד התאונה ואף לא לאחריו, כעולה מהביקור במקום שנערך על ידי בית-המשפט.

     

75. מר שפריר זומן כאמור כעד תביעה, אם כי במהלך עדותו בית-המשפט אישר לב"כ תובעים לחקור אותו בחקירה נגדית לאור תשובותיו (ראו: החלטה בעמ' 42 לפרוטוקול מיום 09.07.2018). מר שפריר נשאל לעניין תפקידו בתחום הבטיחות והשיב כי הוא אחראי לנושא התפעולי (ראו: עמ' 40, שורות 16-17), לבדוק את אופן השימוש במכשירים, המשאבות והמסננים (ראו: עמ' 44, שורות 1-2) וכי ממונה הבטיחות אשר מגיע מפעם לפעם למאגר הינו יוחנן שטרן (ראו: עמ' 40, בשורות 18-21). העד נשאל, הוסיף והבהיר כי במקרה הזה מי שמפעיל את המאגר הינו אדם בשם פול טוף (ראו: עמ' 43, שורה 25), אשר עוסק באופן שוטף במאגר הספציפי (ראו: עמ' 44, שורות 20-24) יחד עם אדם נוסף ששמו גיא גרוס (ראו: עמ' 44, שורות 3-11).

     

76. מר שפריר העיד כי אותו פול טוף עובד החל למן השעה 05:00-06:00 בבוקר עד אחר הצהריים, 14:00-15:00, לסירוגין (ראו: עמ' 45, שורות 1-2) מלבדו על פי רוב אין שם איש ובשעות אחר הצהריים ובמהלך הלילה אין פיקוח אנושי כלל (ראו: עמ' 44, שורות 21, 29-32). כך גם בימי מנוחה, כמו יום שבת, אלא אם ישנה תקלה (עמ' 45, שורות 3-6).

     

77. הנתבעות ביקשו ללמוד מן המסמכים אשר הוגשו באמצעות העד שפריר כי הגדר הייתה תקינה אלא שלא ניתן להסיק מסקנה כזו, לא רק משום שהמסמכים לא הוגשו באמצעות מי שערך אותם, אלא כי גם לגופו של עניין המסמכים אינם מוכיחים תקינות הגדר ביום התאונה.

     

78. במסמך שהוגש וסומן כמוצג ת/4 החתום על ידי יוחנן שטרן, ממונה על הבטיחות, תשלובת מילואות, מיום 13.03.2012 [תאריך התאונה 01.06.2014 – אז] צויינו פריצות בגדר, העדר שילוט ועוד. המסמך שהוגש וסומן מוצג ת/5 שהינו תיעוד בעניין סיור בטיחות מיום 15.10.2013 אשר ערך מר יוחנן שטרן יחד עם מר גדעון מתריע על חוסר בשילוט אזהרה על הגדר המקיפה וחוסר בנוהל התנהגות כניסת אנשים לאתר, אשר אינם עובדי האתר. הנתבעות מבקשות ללמוד מן העובדה כי במסמך מיום 15.10.2013 לא צויינו הערות בנוגע לגדר כי זו הייתה תקינה. אין בידי לקבל טענה זו ולו מן הטעם שהנתבעות לא זימנו לעדות את מר שטרן, הממונה על בטיחות, החתום על המסמך. עוד, ובהעדר כל ראיה לעניין טיב התיקון שנעשה לאחר הדיווח מיום 13.3.2012 לפיו קיימות פריצות בגדר, תיעוד אודות מצב הגדר לפני התיקון ולאחריו והאם היה בתיקון כדי למנוע חדירה בלתי מורשית למתקן – דין טענות הנתבעות להידחות.

     

79. אפנה גם למסמך שהוגש וסומן כמוצג ת/6 שהוא תיעוד סיור בטיחות מיום 15.06.2014 כשבועיים לאחר אירוע התאונה המציין חסר בשילוט אזהרה בכניסה ובגדר ההיקפית, אך מציין כי הגידור תקין, עובדה אשר מתנגשת עם טיעוני הנתבעות לפניי כי הגדר נפרצה בעקבות כניסת ההמון למאגר במועד התאונה. אמנם לטענת הנתבעות, הגידור תוקן כשבועיים לאחר האירוע וכי בסוף יוני 2014 הגדר הייתה תקינה לחלוטין, אך מלבד העובדה שעורך המסמך לא העיד לפניי, על הקושי הנובע מכאן, מצירוף המילים "גידור תקין", לא ניתן לקבוע כעובדה כי הגדר מונעת כניסה בלתי מבוקרת וממילא אין בכך כדי להוכיח שהגדר הייתה תקינה ביום האירוע. גרסה זו לעניין תחזוקה שוטפת של הגדר נשללת נוכח מצבה של הגדר כיום. אין גם כל טעם להסתמך על מסמך זה בהתחשב גם במוצג נ/2 בו צוין שבסיור כבר למחרת התאונה הגידור גם אז היה תקין, מה שמקל וחומר איננו סביר בנסיבות העניין. כפי שאבהיר להלן, הנטל רובץ על שכמן של הנתבעות להציג ראיות למשנה סדורה בנוגע לתחזוקת הגדר והן לא עמדו בנטל זה.

     

80. לעיוני הוגש מסמן שסומן כמוצג ת/7 המהווה אסופה של חשבוניות בשל תיקונים בגידור. הנתבעות מבקשות לגזור מחשבונית המס מיום 30.06.2014 בגין תיקוני נזקים בגדר ההיקפית (עמוד 7 ל-ת/7), את המסקנה כי הגדר ניזוקה לאחר האירוע, זאת כאשר על פי מוצג ת/6 הגדר הייתה תקינה.

     

81. עוד מסתמכות הנתבעות על המוצג נ/2 מיום 16.06.2014, החתום על ידי מר יוחנן שטרן בו נרשם אירוע התאונה מיום 01.06.2014, וצויין כי למחרת האירוע נערך יחד עם העד שפריר סיור בטיחות לאורך הגדר וכי זו נמצאה תקינה. כאמור, המסמך לא הוגש באמצעות עורכו, כאשר העד שפריר אשר עמד על דוכן העדים ציין כי אינו זוכר את הסיור אליו מפנה יוחנן שטרן (ראו: עמ' 49, שורות 20-21). גרסת הנתבעות בעניין זה רצופת סתירות שכן לא הוברר מה מבקשות הנתבעות להוכיח באמצעות מסמך זה המלמד שלמחרת האירוע הגדר הייתה תקינה, שעה שלטענתן הגדר ניזוקה במהלך האירוע ותוקנה בעקבות כך.

     

82. העד שפריר זומן למתן עדות על ידי התביעה; ב"כ התובעים הצהיר בפתח הדיון אשר נערך ביום 28.10.2018 כי בירר מול היועצת המשפטית של המאגר "הגב מירב" האפשרות לזמן את הגורמים אליהם הפנה מר שפריר אך הובהר לו כי אין בחקירתם בכדי לשפוך אור על האירוע. אציין כי הנטל להוכיח כי הגדר הייתה תקינה במועד האירוע כאמור רובץ על שכמן של הנתבעות אשר לא ביקשו לברר אפשרות לזימון יתר הגורמים שהוזכרו על ידי העד שפריר. הנתבעות לא זימנו לעדות את הגורמים שפעלו לתחזוקת הגדר, כגון פול טוף הנזכר לעיל, מומחה הבטיחות יוחנן שטרן, גיא גרוס, או אחרים, אף שעדים אלה הינם בשליטתם, ויש בידם כדי להציג לפני בית המשפט מידע מלא אודות מצב הגדר במועד האירוע. כידוע, הלכה היא כי הימנעות מהבאת עד רלוונטי, בהעדר הסבר אמין וסביר לכך, פועלת לחובת בעל הדין שלא זימן את העד ומקימה כנגדו חזקה כי אילו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובתו (ראו: ע"א 8382/06 כורש בוטח נ' דוד כהן, פסקה 28 (26.08.2012)). לנוכח הטענות שהועלו בנוגע לתחזוקת הגדר, שהנה שאלה מרכזית העומדת להכרעה לפניי, אך מצופה היה כי הנתבעות הן שתפעלנה להוכיח ולהציג משנה סדורה באשר לכללי הבטיחות שהונהגו וננקטו על ידן להזים טענות התביעה. עדותו של מר שפריר מלמדת דווקא על פריצות שקרו בגדר מפעם לפעם ועל פיקוח שטחי ביותר על מתקן שהינו בבחינת דבר מסוכן.

     

83. הנה כי כן, לא הוצגה כל ראיה המלמדת על הריסת הגדר ביום האירוע ולא הובא כל עד ראיה לכך. העדה מיכל בוזו פלס שללה מקרה אלימות במקום. איש מן העדים שמסרו גרסתם לפניי לא העלו אפילו ברמז קושי כלשהו לחדור למאגר או הצורך בהפעלת כוח. בית-המשפט נותר עם עדויותיהם של הקטינים, אשר כאמור נתתי בהן את מלוא האמון, ולפי עדויות אלה, הקטינים לא התקשו לחדור למאגר דרך הפרצות בגדר. עדות האב עלי, עדות קרוב המשפחה יאסר נעים, לצד עדותו של מר אטיאס (שהעיד כי הוא שוטר קהילתי) מלמדות כי ניתן היה להיכנס למאגר דרך פרצות בגדר ושוללות אפשרות טיפוס מעל הגדר. לכך יש להוסיף את עדות העד שפריר שמסר כי במקרים אחדים השער היה נותר פתוח בגלל עבודות חשמל שנעשו במקום. לכל האמור, מתווספות התמונות שסומנו כמוצג ת/3 שצולמו על ידי יאסר כבר למחרת האירוע והתמונות שסומנו כמוצג ת/4 שצולמו באמצעות אבי התובע ובא-כוחו לקראת ישיבת ההוכחות, המלמדות על פריצות בגדר הישנה ובניית גדר חדשה. נוסף לכל האמור, התרשמות בית-המשפט והתמונות שצולמו במקום ומסקנותיו מביקור במקום אשר תועדו בפרוטוקול ללא כל הסתייגות מטעם הצדדים. מאלה עולה בבירור כי הגדר הישנה תוקנה רק בחלקים ממנה ולא באופן מלא וכי אף כיום אפשרות הכניסה למתחם באופן בלתי מבוקר הינה אפשרית וקלה.

     

84. עצם נקיטת אמצעי הזהירות הסבירים, שהם הוספת הגדר ותיקון השילוט בשפה הערבית מייד לאחר התאונה מצביעים על הצורך בהם גם לפניה. ניתן לומר ברמה גבוהה של וודאות כי אילו הגדר הייתה רציפה ושלמה, לא יכולים היו הילדים להיכנס למאגר. אילו היה במקום שילוט אזהרה הכתוב בלשון ערבית ברורה, לא מן הנמנע כי הילדים היו נרתעים מכניסה למאגר. טענת הנתבעות כי בהיעדר אינדיקציה למיקום החדירה, יש להניח שגם בהינתן פגמים בגדר (אפשרות המוכחשת על הנתבעות), הילדים מצאו להם מקום שהגדר תקינה ושלמה וטיפסו דרכה דווקא, גם היא איננה סבירה. הטענה כי השלמת הגידור באה עקב הריסת הגדר על ידי ההמון ביום האירוע לא הוכחה ונסיבות העניין מלמדות כי הנתבעות אינן שומרות על תחזוקה תקינה של המאגר במועד זה ולא עשו זאת במועד התאונה. המסקנה שהיו פירצות בגדר ביום התאונה הינה סבירה יותר והעובדה כי הנתבעות דאגו להצבת גדר חדשה בדיעבד ולשילוט בשפה ערבית נכונה לאחר התאונה גם היא מחזקת מסקנה זו. הנתבעות הבינו כי אלו הם האמצעים הראויים, אך הבנה זו באה מאוחר מדי.

     

85. אציין כי הנתבעות צירפו לסיכומיהן צילום לווין של המאגר מגוגל מפות, ואולם אין בידי להתייחס לתוספת זו, אשר לצד קבילותה המוטלת בספק, היא איננה מהווה חלק מהראיות שהוגשו לתיק על פי הוראות הדין.

     

86. בנסיבות אלו אני קובעת כי ביום התאונה היו פריצות בגדר שאפשרו את כניסת הקטינים למאגר המסוכן, ללא כל קושי וכי אלה לא טיפסו על הגדר כפי הנטען על ידי הנתבעות.

     

    המסגרת הנורמטיבית:

     

87. הטלת אחריות ברשלנות בנזיקין מצריכה בחינת התקיימותם של ארבעה רכיבים: ראשית, קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית); שנית, הפרתה של חובת הזהירות המביאה למסקנה שחלה התרשלות; שלישית, קיומו של נזק, רביעית, קיומו של קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין ההתנהגות הרשלנית לנזק (ע"א 6970/15 פלוני נ' בי"ח בני ציון, פסקה 5, (פורסם בנבו, 29.11.2017)).

     

88. הנתבעות חבות בחובת זהירות כלפי מי שעשוי לבקר בשטחן, כבעלי השטח וכלפי מי שמחזיקים אותו בפועל (עניין ועקנין לעיל).

     

89. שאלה חשובה לא פחות נוגעת דווקא לחובת זהירות קונקרטית, הרי שזו מתגבשת רק בהתקיים סיכון בלתי סביר ובלתי רגיל, אשר על הנתבעות לנקוט צעדים למניעתו. יפים לעניין זה הדברים שנפסקו להלן:

     

    "חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. על-כן, מי שמשתמש במתקן ספורט – אם כמשתתף ואם כצופה – עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות. ... הדין מבחין בין סיכון סביר לסיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו בחומרה יתרה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו..." (עניין ועקנין, בפסקה 8).

     

90. עוד נפסק כי:

     

    "עלינו לשקול איפוא בכל מקרה שלושה דברים: את מידת הסכנה, את הקושי למנעה וההוצאה הכרוכה בכך ואת האינטרס הציבורי שבמתן השירות על-אף סכנתו. במאזן השיקולים האלה עלול האחרון להיות עדיף. אין לך מתקן שאיזה "שלומיאל" אינו עלול להיפגע בו, ולהלכה, אין לך פגיעה שאין למנעה על-ידי נקיטת אמצעים כלשהם. להלכה, ניתן לדרוש מכל ספק שיעמיד שומר על-יד כל מתקן, ומכל בעל בריכת שחיה שיעמיד מציל לכל רוחץ. אך דרישות כאלה אינן מעשיות, ועל-כן, אין קובעים על-פיהן את מידת הזהירות הסבירה הנדרשת מהספק. ספק שאינו מקיים אמצעי מנע, שהם מעבר להישג ידו של ספק סביר – או שאינו נמנע משל כך מלתת את השירות בכלל – אינו אדם רשלן, ובלבד שקיים אינטרס ציבורי עדיף במתן השירות אפילו בתנאים שאינם שוללים סכנה של פגיעה".

    (ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' אסתר נחמיאס, כט (1) 063 (1974)).

91. במקרה דנן, יש לבחון את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי מסיג גבול. על קיומה של חובת זהירות זו ביהמ"ש העליון השיב בחיוב מימים ימימה (ראו: ע"פ 186/80, יערי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 769, 779 (1980)). במסגרת ע"א 748/82 עירית תל אביב יפו נ' מורד ואח',פ"ד מ (3) 74) (1986)) נדון מקרה של קטין בן 16 שנים שצעד עם שני חבריו לכיוון ביתם; במסגרת אירוע זה נטל אחד הקטינים סיד מ"פיילה" (גיגית) מלאה אשר הייתה במקום ושימשה פועלים בעבודות הבניה שנערכו במקום, והשליך אותו לעבר חברו. כתוצאה מכך איבד התובע את ראייתו בעינו הימנית. הרשות המקומית, כבעלת המקרקעין והקבלן, כמבצע בפועל חויבו ברשלנות וכך נפסק: "מדובר ברחוב, שעוברים בו לא מעט ילדים, וחובתו של הקבלן (וגם של המעסיק) לצפות את האפשרות, שאחד הילדים עלול לעשות מעשה קונדס מהסוג שבו עסקינן, ולמנוע כל תוצאה אפשרית ממעשה כזה, לאמור: על הקבלן וכן על המעסיק מוטלת החובה למנוע תוצאה של פגיעה אפשרית במשתמש בכביש. במקרה הנוכחי, די אם היו שמים את הפיילה הרחק מהישג ידם של העוברים ושבים, ובעיקר הילדים, על-מנת למנוע את התוצאה. למרבה הצער, לא נעשה דבר בכיוון זה, ואין מנוס מלאשר את מסקנתו של בית המשפט קמא, שהטיל את האחריות, בין היתר, גם על שניים אלה". (שם, בפסקה 5). (ההדגשה אינה במקור – אז).

     

92. עוד נידונה בפסיקה חובת הזהירות המוגברת החלה שעה שבילדים עסקינן: "אמצעי הזהירות שיש לנקוט משתנים, כמובן, בהתאם לנסיבות, ועומדים ביחס ישיר לסיכון שנוצר, ובמיוחד כאשר המדובר הוא בילדים, שלגביהם ייתכן שאזהרה בלבד לא תספיק. הדגשנו את הזהירות המוגברת הנדרשת כלפי ילדים, ואולם אף שהפסיקה פיתחה מגמה ברורה להעניק יחס מיוחד לילדים מסיגי גבול ולצמצם את תחום החסינות של מחזיק במקרקעין לגביהם, עדיין נדרשו תנאים לחיובו של המחזיק בנזקי הילד שניזוק, היינו: (1) העצם המזיק הוא בעל תכונות מפתות, שאין הילד יכול לעמוד בפניהן; (2) מפאת גילו אין הילד מסוגל לתפוס את הסכנה שבדבר; (3) המחזיק, או שאינו מזהיר כלל, או שהוא יודע, כי על אף אזהרותיו הילדים אינם כובשים את יצרם, אלא נמשכים אל מקום הסכנה". (ראו: ע"א 8/79  שמואל גולדשמיט נ' דן ארזי, פ''ד לה(3) 399, פסקה 4 (1981)).

     

93. הקטין ע. א. העיד לפני כי "ראינו מים הלכנו לכיוון המים" (עמ' 73, שורות 28-29). כך גם עולה מעדותו במשטרה נ/3 שם נרשם: "פ. קרא לנו אמר נלך לים" (שורה 17). כך הנתבעות עצמן ציינו בסיכומיהן כי קבוצת הילדים, בהם המנוח, יצאה מביתה, הלכה חצי שעה בשדות זרים, טיפסה על הגדר וחדרה למתקן במטרה לשחות בבריכות (סעיף 131).

     

94. לטענת הנתבעות ילדים לא נהגו לטפס על גדרות המתקן ולשהות בו, לא הסתובבו כל יום בצמוד לגדרות, לא היו התראות, ולא סימני אזהרה ומשום כך לשיטתן לא היה מקום לנקוט צעדי זהירות מיוחדים ומותר היה להן להניח כי די בגדר המקיפה את המתקן כדי להבטיח שזרים לא ייכנסו אליו. בכך לטעמי הנתבעות נתפסות לכלל טעות, מקל וחומר כאשר מטיעוניהן שלהן עצמן עולה כי הגדר מפעם לפעם הייתה מקום מועד לפורענות עובר לתאונה באופן שהצריך תיקונים (ראו : סעיפים 95-96 לסיכומי הנתבעות שהציגו כי היו פריצות לגדר בעבר והיו ליקויים בעניין השילוט, עוד בשנים 2012-2013 שהצריכו תיקונים).

     

95. על פי הפסיקה המבחן הקובע הינו מבחן ה"אדם הסביר"; הוא איננו רק מבחן הציפיה בפועל אלא חובת הנתבעות לצפות סיכונים אפשריים ולפעול למניעתם. זוהי שאלת המדיניות הרצויה. הנתבעות אכן היו מודעות לחובתן זו ומשום כך הציבו את הגדר, כשם שהעיד שפריר שהגדר נועדה "למנוע מאנשים כלשהם עוברי אורח להיכנס ולסכן את עצמם" (עמ' 49, שורה 26) אולם, כך נראה, הנתבעות כשלו בתחזוקתה של הגדר באופן שאיפשר חדירת הקטינים למתקן. בכך הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, הפרה אשר תוצאתה היא מותו של המנוח.

     

96. בפרשה הידועה מימים ימימה ואשר נידונה בבית-המשפט העליון במסגרת ע"פ 196/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' מרדכי בש יח(4) 568 (1964)) אישרר בית-המשפט העליון את הרשעתו בגרימת מוות של מי שהותיר מקרר ישן בחצר הבית, מבלי לעקור את דלתו, לאחר שילדים נכנסו לתוכו, ללא יכולת לצאת חזרה ונחנקו למוות. במסגרת הליכים אלו נקבע כי מקרר נטוש בחצר בית מגורים מהווה פיתוי לילדים קטנים המתגוררים בשכנות לשחק בו. עדים רבים אשר הופיעו לפני בית-המשפט מסרו כי לא היו צופים סיכון מעין זה, ואף על פי כן פסק בית-המשפט כי "בקבענו שאדם סביר חייב היה לצפות מראש את אשר המשיב דנא והעדים שבאו להגנתו לא ציפו מראש, אין אנו אומרים שהמשיב ועדיו אינם אנשים סבירים: סבירותם שלהם – כבודה במקומו מונח. מידת הצפיות אשר על בית-המשפט לקבעה בכגון דא, נקבעת על-פי ניסיון החיים והידיעה הכללית שבידי השופט" (שם, בעמ' 572). לטעמי, המאגר המצוי כמטחווי קשת, מרחק הליכה, מן הכפר אבו סנאן, יוצר אשליה של מקום רחצה, בריכה או ים. הנתבעות חייבות היו להתחשב בפיתוי שנוצר כלפי ילדים תושבי האזור, מפאת גילם ומידת התפתחותם וחייבות היו הן לפעול לנטרולו של הסיכון. הנתבעות הן שיצרו את הסיכון האינהרנטי הטמון במאגר, לא דאגו לנטרול הסיכון, כשלו בנקיטה באמצעי אזהרה או פיקוח כלשהם.

     

97. בפסיקתנו במסגרת ע"א 146/64 משה ברשטלינגר ו-מושב לימן נ' אביגדור ושרה רובינשטיין ועזבון המנוח מיכאל רובינשטיין ו-3 אח' יח (3) (1964)) עמד בית-המשפט על הפיתוי שבבריכה, ובמקרה שלפנינו, לילדים בגילם של המעורבים, לפי תפיסתם ומידת התפתחותם, המאגר נחזה כבריכה. יפים לענייננו הדברים האמורים שם על ידי כבוד השופט לנדוי: "...נראה לי, כמו לחברי הנכבד, שהילד מיכאל היה בבחינת מסיג-גבול במקום בו נספה, כי תהיה זכותו, כבן של חבר המושב, לשוטט בשטח המושב תוך כדי משחקו אשר תהיה, בוודאי היה אסור לו לטפס על מעקה הבריכה, ואילמלא עשה כן, לא היה נופל וטובע במימיה. גם לפי דקדוקי הפסיקה בנוגע לחובת המחזיק כלפי ילדים קטנים, שהסיגו את גבול המחזיק בשחקם במתקן שגרם למותם, היה בבריכה משום פתיון לילדים קטנים, זאת הסכנה לחייהם הטמונה בכך שהיו האחראים לסדרי הבטיחות במושב חייבים להביא בחשבון, ולמנעה על-ידי נקיטת אמצעי זהירות מספיקים".

     

     

98. בפרשה אחרונה זו נדונה טביעתו של הילד מיכאל רובינשטיין בבריכה במושב לימן. שם חויבו הן המושב והן מי שהיה מרכז המשק ואחראי על הבריכה בפיצויים לטובת הורי הקטין. בערעור שהוגש כנגד הכרעה זו דן בית-המשפט ארוכות בקטגוריות של נכנסים שונים כגון: מוזמן, בר רשות ומסיג גבול. בפרט ניתנה התייחסות מיוחדת לסוג השלישי, כשמדובר בילד, תוך הדגשת היחס המיוחד שיש לתת לו ככזה. גם בפרשה זו אופן כניסת המנוח לבריכה לא הוברר עד תום, אך הודגש כי משעה שהבריכה היוותה פיתיון לילדים, וגם אם מי מהם טיפס לבריכה אף שאסור היה לו לעשות כן, חובה היה על בעל הנכס לנקוט באמצעי זהירות למנוע כניסתם של הילדים לבריכה.

     

99. דברים אלו נכונים גם לענייננו ואף ביתר שאת; לא שוכנעתי כי הקטינים במקרה שלפני יכולים היו לטפס למאגר, וגם אם תאמר אחרת, העובדה כי נכנסו כל כך בקלות, מבלי להצטייד באמצעי כלשהו, מלמדת כי הנתבעות התרשלו; ואין נפקא מינא אם נכנסו הילדים בעמידה, בהליכה, בשכיבה, ואפילו בטיפוס, כל זמן שאפשרות הכניסה הייתה קלה מקלה (דברים ברוח דומה נפסקו גם בעניין ע"א 310/89 אליהו כהן (קטין) נ' מאיר לנטוש, מו (1) 402 (1992), מתוך התייחסות לעץ המצוי בבית ספר, כגורם מפתה אשר ילדים, שאינם יודעים להעריך סיכונים, עשויים לטפס עליו וכתוצאה מכך, להיפגע).

     

100. למעלה מן הצורך, ועל דרך הדוגמה נפנה לחריג ידוע לחובת הזהירות של בעל מקרקעין כלפי קטין מסיג גבול, בארה"ב בשם דוקטרינת ה"גורם המפתה" (Attractive Nuisance). (Doyle v Pacific Elect Ry. Co [L.A No 15727. In Bank, June 22, 1936]). בית-המשפט בפנסילבניה אימץ למשל את חלק 339 ל-Restatement Of Torts (1934), שקבע את חובת הזהירות של מחזיק מקרקעין כלפי קטין מסיג גבול במספר תנאים, בהם ידיעה קונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין כי קטינים עשויים להגיע למקום ולהיחשף לסיכונים בלתי סבירים שעשויים לגרום למוות או לפגיעה, סיכונים שילדים מחמת גילם, אינם יכולים לאמוד אותם (ראו: Dugan v Pennsylvania R.R, 387 Pa. 25, 127 A.2d 343 (1956)).

      

101. דוקטרינת ה"מטרד המושך" וחלק 339 ל-Restatement Of Torts הוחרגו בפסיקתנו ולא הוחלה על ילדים שחצו את גיל 12 (ע"א 460/61 אנדרא יונה פרקש ואח' נ' משה אוני ו-4 אח' טז 1933 (1962)), אך לא זו בלבד שבענייננו הקטינים היו מתחת לגיל זה, בפסיקה אמריקאית מאוחרת בפנסילבניה נקבע שאין להחריג את ה-Restatement אפילו על ילדים בני 17 למשל, אשר נפגעו מכוויות כתוצאה מחשיפתם לקווי חשמל, לאחר שטיפסו על רכב משלוחים חונה שהיה בבעלות הנתבעת (ראו:Klein, Birdwell v. National Railroad Passenger Corp., Norfolk Southern Corp No. 04-955. US District Ct. for the Eastern District of Pennsylvania. (31 March 2008)).

      

102. ככל שהמטרד נגיש יותר, כך הוא הופך למושך יותר ובהתאמה למסוכן יותר. ככזה הוא מחייב נקיטה באמצעי זהירות מחמירים יותר. לצורך הדוגמה, אילו נדרשו הקטינים לאמצעים חריגים ומיוחדים להצטייד בהם כדי לצלוח את הגדר, סולם או כלי חיתוך למשל, סביר מאוד להניח כי היו חוזרים על עקבותיהם ולא היו חוצים אותה, בין משום שכלים כאלה אינם מצויים באמתחתם ובין אם משום שהשגתם הייתה כרוכה במאמץ בלתי רגיל. נסיבות שכאלה לא הועלו לפני והמסקנה המתבקשת כי הקטינים חצו את הגדר בקלות רבה. במאמר מוסגר אציין שאלמלא הפריצות בגדר, גם סולם לא היה מקל באופן משמעותי מעבר הגדר בחלקה העליון נוכח גובהה הרם (2 מטרים) לצד חוט תיל דוקרני ושיפוע כלפי חוץ.

      

     סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין:

      

103. לשון סעיף 38 לפקודת הנזיקין קובעת כי: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה". שלושה יסודות על התובע להוכיח כדי להחיל סעיף זה ובכך להעביר את נטל השכנוע לעניין היעדר התרשלות לנתבעות: הראשון – אירוע נזק; השני, הנזק נגרם על ידי דבר מסוכן או על ידי הימלטות דבר העלול לגרום נזק בהימלטו; השלישי, הנתבע היה בעליו של הדבר או ממונה עליו או תופס הנכס שממנו נמלט. במקרה שלפניי יישום הוראת סעיף 38 הנ"ל יוביל למסקנה דומה כי הנתבעות התרשלו; אין חולק באשר ליסודות הראשון והשלישי, שעה שנגרם הנזק שעניינו מותו של המנוח על ידי המאגר שבשליטת הנתבעות.

      

104. באשר ליסוד השני, קרי היות המאגר "דבר מסוכן" אציין כי לטעמי המים עמוקים הינם אכן בבחינת "דבר מסוכן". הפסיקה מבחינה בין דבר מסוכן מטבע ברייתו, לעומת דבר אשר יש בו פוטנציאל לסכנה, כאשר מובן שהסוג הראשון מגביר את חובת האחריות החלה על המזיק. לטעמי המאגר הינו דבר מסוכן מטבע ברייתו, שכן הסכנה נובעת לא משום שהשימוש הבלתי נאות בו, אלא גם משום החומרים הרעילים המצויים בו, יסוד אשר הפסיקה הכירה בו כטעם להתייחס לדבר מסוכן ככזה המסוכן מטבע ברייתו (ראו: רע"פ  1007/05 מדינת ישראל נ' דוד בוחבוט, פ''ד סג(1) 63, פסקה 25 (2008) וכן: ע"פ 74/62 ‏ ‏צבי פישמן וראובן ונגוש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ''ד יז 1497 (1936)). אדם המזדמן למאגר עשוי להיפגע לא רק בדרך של טביעה, אלא גם בדרך של הרעלה, אם חלילה מי מהקטינים היה שותה מהמים מצמא, או זיהום מעצם השחיה בהם, בהינתן אופי המים שהינם מי קולחין.

      

105. אציין, כי השימוש בהוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין ייעשה במקרים של "עמימות ראייתית" (רע"א 682/06‏ מירב כהן נ' ישראליפט תעשיות 1972 בע"מ) (2006) (להלן: "עניין ישראליפט") המתקיימת לפניי נוכח כך שלא ניתן להצביע על המיקום המדויק של החדירה למאגר והעובדה כי מתוך מי שנכחו בזמן אמת באירוע, נותרו רק שני קטינים אשר נכון לעת ההיא היו קטנים מאוד, חוו טראומה ואינם יכולים למסור את כלל הפרטים הצריכים לעניין.

      

     הדבר מדבר בעד עצמו:

      

106. תחולת הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין מחייבת קיומם של שלושה תנאים מצטברים; הראשון כי למנוח לא הייתה ולא יכולה הייתה להיות ידיעה על הנסיבות שהביאו למותו. תנאי חשוב זה הוא קיומה של עמימות ראייתית ובלתי נמנעת בדבר נסיבות האירוע כמפורט בעניין ישראליפט לעיל. במקרה שלפני המנוח אינו עמנו כדי להעיד על הנסיבות, כשמעדויות הקטינים והעדות במשטרה (מוצג נ/3) עולה שהקטינים סברו כי הם הולכים לים או לבריכה. לא ניתן לייחס להם ידיעה או הבנה בנוגע למעשיהם אותה עת. כבר ציינתי קודם לכן, כי אין זה מציאותי לדרוש מהקטינים, ועוד בגילאים מתחת לגיל 12, להצביע במדויק לעת עתה על הפרצה דרכה חדרו למתקן. התנאי השני כי הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע, כשאין חולק שהמאגר בשליטתן המלאה של הנתבעות. התנאי השלישי הוא כי נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה.

      

107. שוכנעתי כי הקטינים לא יכולים היו להיכנס למתקן אלא אם הייתה רשלנות מצד הנתבעות. במקרה שלפני שלושת התנאים הוכחו ומשכך, עובר נטל השכנוע לכתפי הנתבעות כי אין לייחס את קרות התאונה לרשלנות מצדם (ראו למשל ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229 (1970)). הנתבעות לא הוכיחו את הטענה הנטענת על ידם כי הילדים טיפסו על הגדר דווקא, ולא חדרו דרך פרצה שהייתה בה. הנתבעות לא הוכיחו כי הגדר במצבה ביום התאונה הייתה מונעת מהקטינים אפשרות כניסה; מן העדויות שהונחו לפני, עולה כי היו פרצות בגדר שניתן היה להיכנס דרכן. הנתבעות לא הניחו לפני משנה סדורה באשר לתחזוקת הגדר ולא הביאו מטעמן ולו עד אחד בתחום זה. כאמור לעיל בהרחבה, הנתבעות נמנעו מהבאתו לעדות של מר יוחנן שטרן החתום על המסמכים אשר הוגשו לעניין זה, לא הביאו את פול טוף אשר על פי עדותו של העד שפריר היה אמון על המאגר בו קיפח המנוח את חייו. לכך יש להוסיף את התרשמותי מפגמים בגדר אף שנים לאחר האירוע, העובדה כי הגדר תוקנה רק באופן חלקי, די בכל אלה כדי להוליך למסקנה שהנתבעות לא עמדו בנטל המוטל עליהן במקרה זה להוכיח שלא הייתה רשלנות מצדם.

      

108. כפי שכבר ציינתי, גם אילו הוכיחו הנתבעות שהקטינים טיפסו על הגדר, אין כל הכרח שהיו מופטרות מחובתן אלא הדבר תלוי היה באמצעים שננקטו או לא ננקטו על ידן למנוע זאת.

      

109. אין לבית-המשפט כל ספק כי הקטינים לא יכולים היו, כטענת הנתבעות, לטפס על הגדר ובאופן זה להגיע למאגר המים. פ. וע. א. אינם יכולים להעיד על המיקום המדויק והאופן המדויק שבו נכנסנו למאגר, זאת משום שעל פי ניסיון החיים והשכל הישר, אין להם לילדים בגיל זה את יכולת האוריינטציה שיש לבגיר, בטח כאשר מדובר במאגר ענק כפי שנצפה במקום, בטח לאחר שנים ממועד האירוע ובטח לאחר מהות האירוע הטראומטי שחוו. כפי שכבר צוין, ציפייה זו של הנתבעות מהקטינים איננה סבירה ואיננה הגיונית. אין לבית-המשפט גם כל ספק כי הילדים נכנסו למאגר בנקל, ולא דרך מאמץ ניכר, אך אין בידיו את הכלים לקבוע את המיקום המדויק של החדירה לאתר. אין בעובדה זו כדי לעמוד לטובת הנתבעות. אין מחלוקת כי נגרם נזק של טביעה ומוות בתוך נכס המצוי בשליטה מלאה של הנתבעות. בנסיבות אלו, עליהן הייתה החובה להוכיח כי נקטו בכל האמצעים הסבירים למניעת הסיכון, ולא עמדו בנטל זה.

      

110. לאור מכלול הנסיבות המפורטות לעיל, אני קובעת כי הנתבעות התרשלו כלפי המנוח ומשום כך חייבות בפיצויים.

      

     הטענות להפרת חובות חקוקות:

      

111. במהלך ישיבת ההוכחות מיום 09.07.2018 נעתרתי לבקשת התובעים לתקן את תביעתם באופן שיוספו העילות אשר עניינן הפרת חובות חקוקות מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין, ואלה הפנו לחיקוקים הספציפיים, סעיף 10 לחוק עזר למטה אשר (ביוב), התשנ"א – 1991 וצו המועצות האזוריות.

      

112. הבקשה הועלתה לראשונה בתום ישיבת ההוכחות מיום 08.03.2018. בקשות מפורטות הוגשו בימים 05.07.2018, 29.05.2018, 08.04.2018, בקשות להן התנגדו הנתבעות בטענות להרחבת חזית. התובעים חזרו במסגרת סיכומיהם אך ורק על החיקוק הראשון. נראה כי כוונת התובעים הייתה לסעיף 12 לחוק עזר למטה אשר (ביוב), התשס"ו-2006 המורה כי בעל בור שפכים או ביב פרטי חייב להחזיקו במצב תקין, למנוע גרימת מפגעים ולמנוע הזרמת מי שפכים או כל דבר העלול לגרום לסתימתו, לזיהום סביבתי או לתקלות בו (במאמר מוסגר אציין כי סעיף 12 זהה לסעיף 10 הנ"ל אשר בוטל בעקבות כניסת חוק עזר חדש לתוקף).

      

113. עוולת הפרת חובה חקוקה מחייבת קיומם של חמישה יסודות:

      

     (א) חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק;

     (ב) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק;

     (ג) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו.

     (ד) ההפרה גרמה לניזוק נזק;

     (ה) הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק שאליו התכוון החיקוק.

     (ראו עניין ועקנין לעיל).

      

114. אינני רואה מקום להרחיב בנקודה זו משום שאופי הפגיעה במקרה שלפניי, כך נראה, לא נועד לטובתו של הניזוק כמפורט בתנאי השני, ואיננו מתיישב עם הנזק אליו התכוון החיקוק כנדרש בתנאי החמישי. נוסח הסעיף מפנה לתחזוקה של ביובים ואיננו צופה נזקים הנגרמים עקב חדירת אדם דרך גדר תיל לתוך מאגר מי קולחין. נראה כי תכליתו של החיקוק הנ"ל היא תחזוקתם התקינה של ביובים במסגרת הרשות המקומית. מי הקולחין הינם התחנה הסופית מ"בור השפכים" והם מיועדים, כך נראה, לשימוש חוזר. מאגר מי קולחין ו"בור שפכים" כהגדרתו בחוק העזר, אינם בבחינת היינו הך. עיינתי בהבהרות התובעים בסיכומי התשובה מטעמם בכל הנוגע להגדרות ובפרט הפניתם לתקנות בריאות העם (תקני איכות מי קולחין וכללים לטיהור שפכים), תש"ע – 2010, ולא ראיתי כי יש בדבריהם כדי לשנות מסקנה זו. משקבעתי כי קיימת חובת פיצוי בשל רשלנות הנתבעות, איני רואה מקום להרחיב בענייו הטענות להפרת חובות חקוקות – ומן הנימוקים שהובאו לעיל, הטענות בעניין זה נדחות.

      

      

     אשם תורם:

      

115. לשיטת התובעים אין מקום להשית אשם תורם על המנוח או הוריו, זאת בהתבסס על סעיף 64 (3) לפקודת הנזיקין, אלא שלטעמי סעיף זה פוטר ילד עד גיל 12 שנים, רק במצבים בהם המזיק הזמין או הרשה לו להימצא בנכס, כאמור בסעיף, נסיבות אשר אינן מתקיימות לפני. התובעים פירטו וציינו כי הילדים יצאו מביתם ללא ידיעת הוריהם; בזמן התאונה המנוח היה במקום עבודתו ואמו עקרת הבית הייתה עסוקה במטלות הבית. משום כך לא ידעו ההורים על כוונת הילדים, ולא יכולים היו להזהירם. הנתבעות מצדן טענו כי גם ילדים בגילו של המנוח חייבים בכללי התנהגות בכלל המישורים; מצופה מילד בגיל 8 [כך נטען במקור] שלא להתרחק ממקום מגוריו, שלא לחדור למתקן מגודר, שלא לטפס על גדרות ועוד. משעשה כן, טענו הנתבעות, נטל הוא על עצמו את הסיכון ממנו נפגע. לטעמי טיעוני הנתבעות מתעלמים ממאפייניהם של קטינים והפסיקה הנרחבת שהובאה על ידי לעיל ממחישה את חובתם של בעלי נכסים דווקא לצפות סיכונים מעין אלה ולפעול למניעתם.

      

116. הוראות סעיף 68 לפקודת הנזיקין מתייחסות לתרומתו של נפגע להתרחשות הנזק (על ההבחנה בין אשם תורם של הורה לאחריותו בגין רשלנות לאירוע בו נפגע ילדו הקטין אפנה לע"א 4192/99 אבישג אברהם (קטינה) נ' ש.ר.ב. שירותי רפואה ובריאות בע"מ (דברי כב' השופט טירקל, בפסקה 17) (21.01.00).

      

117. בהקשר זה יפים לעניינינו הדברים שנאמרו בת"א (מחוזי ירושלים) 1535/96 עופר א' נ' מדינת ישראל ואח' [פורסם בנבו] (פורסם בתקדין), לאמור :

      

     "על הורה מוטלת חובת פיקוח על ילדיו. חובה זו משתנה על-פי נסיבות המקרה: גיל הילד, תנאי השטח, ואופי הסיכון (ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ (2) 111, 125; ע"א 310/89 כהן נ' לנטוש, פ"ד מו (1) 402, 405). .... מחובתם של הורים לבדוק שמקומות שאליהם הם מרשים לילדיהם הקטינים ללכת הנם בטוחים (ע"א 621/71 נחום קטין נ' עירית ראשון לציון, פ"ד כו (2) 751, 753; ע"א 441/59 אגד (א.ש.ד.) אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אראמי, פ"ד יד 1302)."

      

118. כידוע: "קטין, באשר הוא קטין, לא פיתח אותם מנגנוני הגנה, מנגנוני בקרה ומנגנוני שיקול-דעת שבגיר מחזיק בהם, ובדרך הדברים הרגילה ניתן לצפות, כי עלול הוא להיפגע בידי גורם חיצוני או להביא נזק על עצמו ועל זולתו, בין במעשה בין במחדל. לכך נוסיף תמונות ילדות מוכרות: שובבות, סקרנות של ילד, היענות לפיתויים בלא להעריך סכנות וסיכונים וכיוצא באלה...". (ע"א 2061/90 אילנה מרצלי נ' מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות, פסקה 9, מז (1) 802 (1993)).

119. האב העיד כי ביום התאונה היה בעבודתו במשתלה (ראו: עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 14-15). האב העיד, ועדותו בהקשר זה אמינה עלי, כי לא היה במקום התאונה עובר לאירוע המצער (שם, שורות 21-22). הוסיף האב כי התאונה קרתה ביום ראשון בשבוע, כשהילדים בדרך כלל משחקים בסמיכות לבית ולא ידוע לו כיצד הילדים יצאו את שטח הכפר (עמ' 30, שורות 11-12). האב שאל את אשתו שמסרה לו כי הילדים שיחקו בחוץ בשטח הקרוב לבית, שעה שהיא עסקה בניקוי ובבישול (שם, בשורות 24-25).

      

120. האב נחקר לפני בנקודה זו וכך השיב:

      

     "ת.באותו יום הילדים היו עם אמא שלהם בבית.

     ש.מה היא אמרה לך למה היא לא שמרה עליהם? איך היא לא שמה לב שהם נעלמו לכמה שעות איך נודע לה על האירוע רק מטלפון אחרי שזה קרה?

     ת.אני שאלתי את אשתי את השאלה הזו כמובן והיא אמרה לי שהילדים שיחקו בחוץ כפי שילדים עושים. היא הייתה עסוקה בעבודות הבית בניקוי ובבישול ואי אפשר להחזיק ילד בתוך הבית כל הזמן. זה מאוד טבעי שילדים משחקים בשטח הקרוב לבית.

     ...

     ת.בית המשפט הסביר לי שוב את השאלה בערבית אני מסביר שאשתי נוהגת להסתכל על הזמן על הילדים ובאותו יום הדברים קרו כפי שקרו והילד נפטר ואין מי שיעזור לי.

     ש.האם אסרת אתה על הבן המנוח שלך או אח שלו הקטן אי פעם לפני האירוע ללכת ולהסתובב בשטחים הפתוחים האלה?

     ת.לא, אני תמיד אומר לילדים שלי ומבקש מהם שישחקו בתוך הבית אומר להם שיש להם מחשב ודברים שניתן לשחק בהם בתוך הבית ולידו. אני אוסר עליהם לצאת גם לכביש ורחוק משטח הבית.

     ש.אתה מסביר להם שזה מסוכן?

     ת.בטח אני מסביר להם ומזהיר אותם מדברים מסוכנים שהם חוצים את הכביש והולכים למכולת ליד מכל דבר אחר מסוכן אני מזהיר ומסביר ואוסר.

     ש.מכולת ליד הכביש לא שאלתי אומנם אבל בוא נחזור לאותו שטח פתוח שנמצא בין כפר אבו סנאן לבין גדר של מאגר נשוא התביעה – לגביו ספציפית, מה אמרת אם בכלל?

     ת.מאיפה אני יודע שהוא עלול ללכת למקום כזה? אני תמיד מבהיר לילדים שלי שלא יתקרבו למקומות שהם לא מכירים שיישארו ליד הבית.

     ש.לגבי השטח הספציפי הזה לא אמרת מילה?

     ת.לפני התאונה או אחרי התאונה? לפני התאונה מאיפה אני יודע שהם עלולים ללכת למקומות האלה?".

      

121. עדותו של האב בהקשר זה, כמו גם תשובותיו, הינן הגיוניות ומקובלות. נתתי אמון בעדותו של האב, כי עשה כל שניתן להזהיר את ילדיו מסיכונים שונים ואולם לא העלה ולא יכול היה להעלות בדעתו שילדיו יגיעו למאגר המים, ולא מצאתי כל טעם לסבור אחרת.

      

122. המנוח, כך נראה, יחד אחיו ובן דודו, הגיעו למקום מתוך מחשבת שווא שמדובר במקום שעשועים ומסופקני אם הילדים היו מגיעים מפעם לפעם למקום, שוחים במי ביוב, ואף חוזרים אליו, מבלי להבין את טיבם האמיתי של המים ומבלי להיפגע. אפשרות כזו הינה בלתי הגיונית. באשר למידת הפיקוח ההורי, נסיבות החיים מלמדות אותנו, כי אין הורה יכול לפקח על ילד בכל רגע נתון, בייחוד כאשר ההורה יודע שילדו מצוי בקרבת הבית. לא מצאתי כיצד יכולים היו ההורים במקרה זה למנוע מהילדים להגיע לשטח המאגר. הקטין פ. נשאל בחקירתו והסביר כי הם הלכו דרך השדות וטעו בדרך (עמ' 85, שורות 1-11). במקרה שלפני, אין מדובר בילדים שהוזהרו, אלא נראה כי לא ידעו את טיבו של המקום אליו הגיעו.

      

123. לאחר שבחנתי את נסיבות המקרה על פי הפסיקה לא ראיתי מקום להטיל על ההורים אשם תורם. איני סבורה כי להורים היה חשד כלשהו כי ילדיהם יכתתו רגליהם אל עבר המאגר באופן שחייב אותם באזהרה. נתתי את מלוא האמון בעדות הקטינים כי טעו בדרך, הגיעו לאן שהגיעו והתפתו להיכנס למקום שנראה להם כמתקן שעשועים (ים או בריכה).

      

124. במכלול נסיבות העניין, תוך בחינת אשמן המכריע של הנתבעות לקרות לאירוע, דין בקשת להשית על התובעים אשם תורם נדחית.

      

     הנזק:

      

125. התביעה הוגשה על ידי יורשי המנוח, אביו עלי, ואמו וטפה כמפורט בפתח פסק-הדין בהיותם יורשיו עפ"י צו הירושה מבית-הדין השרעי בעכו מיום 18.03.2015 אשר הוגש כנספח א' וכחלק ממוצגי התובעים בצירוף תרגומו ע"י ב"כ התובעים לשפה העברית.

      

126. המנוח, יליד 15.11.2004, רווק, בן 9 שנים במותו , 6 חודשים ו-17 ימים ביום פטירתו. אין מחלוקת בין הצדדים כי בעקבות הלכת "פינץ" (ע"א 10990/05 דוד פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, סא (1) 325 (מפורסם בנבו, 11.04.2006)), ומאחר והמנוח היה חסר תלויים במותו, הפיצוי בגין הפסד ההשתכרות בשנים אבודות יהא בשיעור 30% (יד רווחה או חיסכון).

      

      

     הפיצוי בגין השנים האבודות:

      

127. אין מחלוקת בין הצדדים כי את הפסד השתכרותו של המנוח, בהיותו קטין, יש לחשב עפ"י השכר הממוצע במשק שהינו 10,800 ₪ על פי ההלכה הפסוקה (ראו בעניין זה: ע"א 10064-02 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא [פורסם בנבו]; ע"א 9980-05 עזבון המנוח אטינגר נ' עיריית ירושלים [פורסם בנבו]; ע"א 9873-06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פפו [פורסם בנבו]).

      

128. יש לחשב את הפסד השתכרותו של המנוח החל מגיל 18 עד גיל 67 על פי הפסיקה הקובעת כי לגבי קטינים ממוצא ערבי שאינם משרתים בצבא, יש לערוך את חישוב ההפסד בשנים האבודות מגיל 18 שנים (ראו: ע"א 3542/08 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח עיסא מוחמד ז"ל, פסקה 4 (22.7.2010); ע"א 7008/09 אל רחים נ' אל קאדר, פסקה 15 (7.9.2010); ע"א 4513-09 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' רביע קרואני ואח' [פורסם בנבו]; רע"א 4093/19 פלוני נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, החלטתה של כבוד השופטת וילנר (פורסם בנבו, 16.07.2019)).

      

129. אלמלא התאונה המנוח היה מגיע לגיל 18 ביום 15.11.2022. המנוח היה מגיע לגיל פרישה (67) ביום 15.11.2071 (49 שנות היוון). משכך, הפסד השתכרותו של המנוח בשנים האבודות, הינו כפי חישוב התובעים, ובהתאם להלכת פינץ, קרי 30% * 10,800 * 307.8609 * מקדם היוון כפול של שנתיים (0.94) = 937,621 ₪ (מעוגל).

      

130. התובעים עתרו לפיצוי בגין הפסדי פנסיה על בסיס 12% מן ההפסד בשנים האבודות. לטענת הנתבעות, הפיצוי כלול בהפסדים בגין השנים האבודות. בהלכת פינץ הנ"ל נקבע כי בפרט לעניין קטין כי תוצאת החישוב לעיל "המתמשך לאורך שנים רבות, משקלל את מכלול הנתונים המשתנים לאורך תוחלת חייו של אדם, כמו-גם את הנתונים המשתנים בין אדם לאדם: תקופת הכשרה לעבודה, תקופת עבודה עם הפסקות מסוימות, התקדמות בעבודה, צבירת חסכון לקראת יצירת קרן פנסיה, ועוד כיוצא באלה. התוצאה המתקבלת מציעה פיצוי הולם לכלל הפסדי ההשתכרות של קטין לרבות הפסדי הפנסיה" (ראו: פסקה 11). משכך, הבקשה לפסיקת הפסדי פנסיה נדחית.

      

     הוצאות קבורה ומצבה:

      

131. התובעים עתרו לפצותם בסך של 20,000 ₪ על דרך האומדנא, בשל הוצאות קבורה, עריכת לוויה, מצבה, ועזרת בני המשפחה בתקופת האבל. הנתבעות טענו מצדן כי לא הובאה שמץ ראיה לעניין הוצאות הקבורה של המנוח וכי לא הוצגו קבלות אך הציעו פיצוי בסך 15,000 ₪.

      

132. לאחר שבחנתי את עדות האב בעניין זה (ראו לדוגמא עדותו בעמ' 22 שורות 9-18), ועל פי המקובל בפסיקת בתי המשפט הפיצוי בגין ראש נזק זה יועמד על 15,000 ₪.

      

     נזק לא ממוני:

      

133. התובעים עתרו לפניי לפיצוי בסך 700,000 ₪ בגין נזק לא ממוני תוך התחשבות בנסיבות הטראגיות של התאונה, גילו הצעיר של המנוח ושנות חייו הרבות שאבדו. בהקשר זה הפנו לפסיקה רלוונטית. הנתבעות בהגינותן ציינו בסיכומיהן כי הסכום המבוקש הינו הוגן וכי אין מחלוקת לעניין ראש נזק זה. משכך, אני פוסקת פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 700,000 ₪ כמוסכם.

      

     פיצויים עונשיים:

      

134. התובעים עתרו לפיצויים עונשיים בסך 1,000,000 ₪ והפנו לפסיקה העוסקת ברציונלים של הפיצויים אלו, כגון ענישה, העברת מסר חברתי, הרתעה, בייחוד כאשר התנהגות המזיק חמורה, וראויה לגינוי. לטענת הנתבעות מאידך, ספק אם פיצויים כאלו קיימים בדין הישראלי ובפרט אין לשקול אותם אלא במקרים של גרם נזק מכוון, יסוד שאיננו מתקיים במקרה זה.

      

135. כידוע, הסנקציה של פיצויים עונשיים חורגת מעקרון העל בדיני הנזיקין של השבת המצב לקדמותו. הלכה היא כי פסיקת פיצויים כאלה במסגרת הליך אזרחי תעשה במקרים מצומצמים כאשר נדרש הדבר להבעת סלידה של החברה ממעשי המזיק. שלא כמו במקרה שלפני, אם קדם להליך האזרחי גם הליך פלילי, הנטייה לפסיקת פיצויים אלו תפחת עוד יותר (ראו למשל: רע"א 2465/16 פלוני נ' פלוני (החלטת כבוד השופט זילברטל (פורסם בנבו, 01.03.2017)).

      

136. בעבר הרחוק במסגרת ע"א 81/55 כוכבי נ' בקר, פ"ד יא 225 (1957), נקבע כי אין מקום לפסיקת פיצויים עונשיים אף בהינתן רשלנות חמורה, אם הנזק נגרם ללא זדון (שם, בעמ 234), ובית המשפט נכון היה לפסוק פיצוי עונשי במקרה של תקיפה (ראו: רע"א (י-ם) 918/91 עזאני נחשון נ' שמעון יוסף (1991)).

      

137. במסגרת הלכת אטינגר הידועה שניתנה במסגרת ע"א 140/00‏ עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ‏, פ''ד נח(4) 486 (2004), עליה נבנים התובעים נידונה התרשלות הנתבעים שם, עקב נפילת המנוח לתוך בור. שם צוין כהאי לשנא ובדעת רוב, כי אף שהתרשלותם הייתה צורמת והביאה לתוצאה טראגית, לא נתקיים טעם מספיק לפסוק פיצויים עונשיים (שם, בפסקה 80). בפרשת עוה"ד אורי דניאל שנידונה במסגרת ע"א 7426/14 פלונית נ' עו"ד אורי דניאל (פורסם בנבו, 14.03.2016)), חויבו בפיצויי עתק מתלוננות שהגישו מתוך כוונת זדון תלונות שווא בגין אונס נגד התובע, וכינוהו "האנס הסדרתי". על אף יסוד הזדון שדבק בהתנהגותן, בית-המשפט העליון ראה לנכון שלא להתערב בהכרעת הערכאה הדיונית שלא לפסוק פיצויים עונשיים. הכרעה זו משקפת את המגמה המושרשרת בפסיקה כמצוין לעיל ולפיה אין פוסקים פיצויים לדוגמה, אלא במקרים חריגים ביותר, של התנהגות אשר יש עמה לכל הפחות, כוונת מכוון.

      

138. בנסיבות המקרה שלפני, אף כי שוכנעתי כי התנהגות הנתבעות הייתה רשלנית, זאת בלשון המעטה, איני סבורה כי מקרה זה מצדיק פסיקת פיצויים עונשיים. למסקנה זו הגעתי לא בלי התלבטות תוך בחינת נסיבות המקרה שלפניי אל מול מגמות הפסיקה.

      

     סוף דבר:

      

139. סיכומו של דבר, נזקי התובעים הינם כדלקמן:

      

     א. פיצויים בגין השנים האבודות: 937,621 ₪.

     ב. הוצאות קבורה ומצבה: 15,000 ₪.  

     ג. נזק לא ממוני (כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים): 700,000 ₪.

      

140. סה"כ נזקי התובעים – 1,652,621 ₪.

      

141. לאור המקובץ לעיל, התביעה מתקבלת.

      

142. הנתבעות, ביחד ולחוד – באמצעות הנתבעת 4,  ישלמו לתובעים באמצעות בא כוחם סך של 1,652,621 ₪. לסכום האמור יתווספו הוצאות האגרה ששולמה (בצירוף ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל), ושכר טרחת עו"ד כולל על סך 390,000 ₪. הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

      

     זכות להגשת ערעור לבית המשפט המחוזי במועדים הקבועים בדין.

     המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

      

     ניתן היום, ה' אב תש"פ, 26 יולי 2020, בהעדר הצדדים.