פלוני נ' עירית אור יהודה

צד ג'

1. א.ד. ריהוט ומתקנים בגן בע"מ

2. הפניקס חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד עמיחי טרוזמן

3. שעשועים וספורט בע"מ (נמחקה)

פסק - דין

1. תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף, שנגרמו לתובע בשעה שהשתמש במתקן נדנדה מסוג "קן לציפור", בגן ציבורי בשטחה של הנתבעת.

אקדים ואציין שלאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובראיות שלפניי החלטתי לקבל את התביעה, ואת ההודעה לצד שלישי.

פתח דבר

2. התובע – יליד x/x/1985 – כבן 35 שנים, נשוי ואב לילדים. עובר לאירוע מושא התביעה עבד התובע ב"פקר ברזל בנין" כמפעיל מכונות במפעל פלדה. כיום עובד התובע כ"אב בית" באוניברסיטת תל אביב.

3. בליל שבת – 2/5/2014 – בשעות הערב המאוחרות התנדנד התובע על נדנדה מסוג "קן לציפור" (להלן – המתקן או הנדנדה) בגן מילווקי, גן ציבורי ברח' הסוכנות היהודית 11, באור יהודה (להלן – גן מילווקי או הגן).

להקלת הבנת השתלשלות האירועים שתידון בהמשך צירפתי תמונה של המתקן, כפי שנראה מס' שבועות / חודשים לאחר האירוע.

הנסיבות המדויקות של האירוע, שיכונה להלן – התאונה, שנויות במחלוקת בין הצדדים. במהלך התאונה נפגע התובע בקרסול שמאל.

4. לאחר התאונה פונה התובע באמבולנס לבית החולים תל השומר, שם אובחן כסובל משבר בקרסול שמאל. לאחר טיפול במיון, אושפז התובע במחלקה האורתופדית, וביום 4/5/2014 עבר ניתוח לשחזור פתוח וקיבוע של השבר באמצעות לוחית מתכת, ברגים, מסמרים וקשירת נירוסטה. ביום 6/5/2014 שוחרר התובע מבית החולים לתהליך ממושך של החלמה ושיקום. כיום – כשש שנים לאחר התאונה עדיין סובל התובע מכאבים ומהגבלות תנועה בקרסול שמאל.

5. התובע סבור שהנתבעת אחראית לנזקיו. הנתבעת כופרת בטענות התובע, הן באשר לנסיבות התאונה והן באשר לשאלת האחריות. הואיל והנתבעת מעסיקה חברה שתפקידה לבדוק את מתקני הגן ולתחזקם, הגישה הנתבעת הודעה לצד שלישי. צד ג' 1 הוא החברה שבודקת ומתחזקת את הגן (להלן – א"ד), וצד ג' 2 מבטחת אותה (להלן – הפניקס).

בתחילה הוגשה ההודעה גם נגד צד ג' 3, חב' שעשועים וספורט בע"מ, בטענה שהיא שמכרה לנתבעת את המתקן והתקינה אותו בגן, אך משהתברר לאחר הגשת הראיות שחברה זו רק התקינה את החצובה, אך לא השלימה את התקנת המתקן ומכירתו משכה הנתבעת את ההודעה כלפיה.

התביעה

6. בליל שבת שחל ביום 2/5/2014 התארחו התובע ומשפחתו אצל זוג חברים באור יהודה, יעקב ומלי חיימוב. לאחר סעודת ליל שבת, סמוך לשעה 22:30 בערב, יצאו כולם לטיול קצר, שאליו הצטרפו גם דודו של התובע ואשתו, בני משפחת אמינוב. החבורה הגיעה לגן מילווקי, ולבקשת בנו בן ה-3 עלו התובע ובנו להתנדנד במתקן. תחילה ישב התובע כשבנו על רגליו ושיפולי בטנו, ולאחר שצבר תנופה והחל להתנדנד, נשכב לאחור. או אז, הביט התובע כלפי מעלה והבחין שהחבל שמחבר את מושב המתקן למסגרת פרום ועומד להיקרע. התובע – שחשש שהחבל ייקרע והוא ייפול לארץ עם בנו – קרא מיד "קחו את הילד", וברגליו ניסה לבלום את הנדנדה. התובע חש כאב עז ברגלו השמאלית, אשר כתוצאה מניסיון הבלימה של הנדנדה התעקמה ונשברה.

להלן תמונת החבל הפרום, אשר צולמה ימים ספורים לאחר התאונה:

7. לטענת התובע אחראית הנתבעת לכך שנעשה שימוש בכבל פגום. היה על הנתבעת לצפות אפשרות שאדם שמתנדנד במתקן יבחין בכבל הפרום, יחוש סכנה וינסה לבלום את הנדנדה, כדרך שעשה התובע.

בסיכומיו מציין התובע שלא הוכח שהכבל היה תקני והותקן כהלכה. לא ידוע ממי נרכש הכבל ומי התקין אותו. יתר על כן, מספר שבועות או חודשים לאחר התאונה הוחלף הכבל בכבל אחר, מבלי שאיש יודע לומר מי החליף את הכבל, ומדוע, והיכן הכבל שהיה מותקן במועד התאונה. לטענת התובע הנתבעת אינה מפקחת כהלכה על הגנים שבאחריותה, ועל בטיחות המתקנים שבגנים.

ראייה לדבר הרשלנות שבה מתייחסת הנתבעת לדו"חות הביקורת שאמורים להיות בידה. הנתבעת נדרשה להציג כ-170 דו"חות ביקורת שהיו אמורים להצטבר בידיה במהלך השנים, ולא יכלה להציג אלא דו"חות ספורים. רשלנות הנתבעת גרמה לנזקו של התובע.

8. מומחה מטעם התובע – ד"ר גד ולן – מצא שהתובע, עקב פציעתו, לא היה מסוגל להמשיך בעבודתו כמפעיל מכונות – עבודה פיזית שכללה הרמת משקלים כבדים, עמידה ממושכת על הרגליים וטיפוס על סולמות - ונדרש להסבה מקצועית. התובע סובל מכאב תמידי בקרסול שמאל, מתקשה בעמידה או הליכה ממושכת ואינו מסוגל לרוץ או לעסוק בפעילות ספורטיבית. בבדיקתו מצא המומחה שהתובע הולך בצליעה קלה על רגל שמאל. בקרסול שמאל צלקות בולטות, אין כמעט תנועה במפרק הטיביוטאלרי (מימין 30/50 מעלות), והתנועה במפרק הסובטאלרי מוגבלת ומכאיבה. המומחה קבעה לתובע את הנכויות הבאות:

20% לפי סע' 48(3)(ב) עקב קישיון נח בקרסול שמאל;

20% לפי סע' 49(2)(ו) עקב הגבלה מכאיבה בתנועות המפרק הסובטאלרי;

10% לפי סע' 75(1)(ב) עקב הצלקות הבולטות בקרסול שמאל.

נכותו המשוקללת של התובע – לפי המומחה מטעמו – עומדת על 42.4% (בסיכומיו רשם התובע בטעות 39%). עוד קבע המומחה מטעם התובע נכות זמנית בשיעור של 100% לתקופה של 3 חודשים ו-50% לתקופה של 6 חודשים נוספים.

המל"ל (נכות כללית) קבע לתובע נכות בשיעור של 30%.

9. המומחה מטעם בית המשפט – ד"ר יחזקאל טיטיון – קבע לתובע נכות בשיעור של 14.5% (10% בגין הגבלה בתנועות קרסול שמאל ו-5% בגין הצלקות). ד"ר טיטיון לא קבע לתובע נכות בגין הגבלת תנועות סובטאלרית. זאת, בניגוד לקביעת המל"ל ובניגוד לעמדת המומחה מטעם התובע. יש להעדיף בעניין זה את קביעת המל"ל ולהעמיד את הנכות התפקודית על 30%.

10. התובע מבקש לפסוק לו פיצויים לפי ראשי הנזק שפירט בתחשיב הנזק מטעמו, כדלקמן:

• הפסדי שכר לעבר – 325,000 ₪;
• הפסדי שכר לעתיד – 769,000 ₪ (לפי בסיס שכר של 9,943 ₪ לחודש, 30% נכות)
• הפסדי פנסיה – 131,000 ₪ לעבר ולעתיד;
• הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה – 40,000 ₪ לעבר ו100,000 ש"ח לעתיד;
• עזרת צד ג' – 30,000 ₪ לעבר ו50,000 ₪ לעתיד.
• כאב וסבל – 300,000 ₪.

סה"כ מבקש התובע לפסוק לו פיצויים בסך 1,745,000 ₪, בצירוף הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד.

ההגנה

11. האירוע לא אירע בנסיבות הנטענות על ידי התובע. לעומת מצעד העדים שהביא התובע לבית המשפט, שכולם בני משפחה או חברים של התובע, הציגה הנתבעת לבית המשפט תעודת עובד ציבור ובה דו"ח מד"א שנערך על ידי פרמדיק שהגיע לזירת התאונה. עדות אובייקטיבית יחידה זו שנרשמה מפי התובע בזמן אמת משקפת נאמנה את שארע בתאונה, בזון הלשון: "בן 28. בהגיענו שוכב בתוך רשת בגן שעשועים ומתלונן על כאבים עזים בכף רגל ימין. לדבריו עלה לשחק והרגל נתקעה באחד החורים שנמצאים בתוך הרשת. בבדיקה בהכרה מלאה ללא חוורון וללא הזעה וללא מצוקה נשימתית. מדיף ריח של אלכוהול נמצא עם נפיחות בכף רגל שמאל עם שינוי צורה. פונה למיון שיבא לפי בקשתו להמשך בירור וטיפול".

12. הנתבעת מצביעה על סתירות שונות בגרסאות העדים מטעם התובע, וטוענת שכל סיפור המפגע הנטען, והחבל הפרום, לא היה ולא נברא. את החבל הפרום – ככל שהיה כזה – ראה התובע עוד בטרם עלה על המתקן. התובע היה שתוי, עמד על מושב הנדנדה, שאינו מיועד לכך, רגלו נתקעה בחורים שברשת – כפי שמסר לפרמדיק – וכך נפגע קרסולו של התובע. משהוכח שהתאונה לא התרחשה באופן שתואר על ידי התובע בתביעתו – דין התביעה להידחות.

13. לחלופין, האירוע הנטען אינו מקים לנתבעת אחריות בנזיקין. הוכח שהכבל לא היה פגום באופן שגרם סיכון לתובע. מדובר בכבל פלדה שמצופה בכיסוי בד. הקצה הפרום של ציפוי כבל הוא לכל היותר פגם אסתטי. בהעדר מפגע – אין אחריות. חשש סובייקטיבי ושגוי של התובע, בהיותו שתוי כששיקול דעתו משובש, אינו מקים אחריות בנזיקין לנתבעת.

14. גם לו הוכח שהאירוע היה כנטען על ידי התובע, וגם לו התקבלה טענת התובע בדבר קיומו של מפגע דין התביעה להידחות. בפני בית המשפט מונח דו"ח בדיקה מיום 1/5/2014 – יום אחד בלבד לפני התאונה – אשר נערך על ידי צדדי ג' שהיו אמונים על בדיקת הגן ותחזוקתו. עורך הדו"ח העיד בפני בית המשפט. על פי הדו"ח היה הגן תקין ביום 1/5/2014, לרבות המתקן מושא התביעה. גם אם נוצר המפגע הנטען ב-24 שעות שקדמו לתאונה, לא הייתה לנתבעת כל אפשרות לדעת על המפגע ולתקנו. בנסיבות אלה, יש לדחות טענה בדבר הפרת חובת הזהירות שמוטלת על הנתבעת. להתנהלות הנתבעת בכל הנוגע לדו"חות שנמסרו לה לאורך השנים, אין כל רלוונטיות לעניין הנדון בתיק זה, ככל שיקבע בית המשפט שהדו"ח מיום 1/5/2014 מהימן. גם העובדה שמספר חודשים לאחר התאונה הוחלף הכבל בשרשרת, אינה מלמדת דבר על קיומו של פגם בכבל במועד התאונה.

15. הנתבעת טוענת שאם מסיבה כלשהי תימצא הנתבעת חייבת בתביעה כי אז יש לקבל את ההודעה ששלחה הנתבעת לצד שלישי. הנתבעת הציגה חוזה מפורט שבגדרו התחייבה א"ד לבדוק את הגן ולתחזק אותו. א"ד נטלה אחריות על כל נזק שייגרם כתוצאה מהפרת התחייבויותיה כלפיה הנתבעת. אם יקבע בית המשפט שהכבל הפרום היה במצב זה במועד הבדיקה מיום 1/5/2014 והוא מפגע שמקים אחריות בנזיקין, כי אז האחריות לאיתורו של המפגע ותיקונו מוטל על א"ד שהתרשלה במלאכתה. הפניקס ביטחה את הנתבעת בביטוח ראשוני מפני נזקים שבאחריות א"ד ועל כן דין ההודעה להתקבל גם כלפי הפניקס.

16. מומחה מטעם הנתבעת – ד"ר גד ביאליק – קבע לתובע נכות בשיעור 10% בגין הגבלה ניכרת של התנועות בקרסול שמאל. המומחה לא קבע נכות נוספת בגין הצלקת. הנתבעת מבקשת לאמץ את קביעת המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר טיטיון שקבע אף הוא נכות בשיעור 10% בגין הגבלת התנועות בקרסול, והוסיף 5% נכות בגין צלקת. לשיטת הנתבעת הנכות התפקודית עומדת על 10% בלבד.

17. אם תתקבל התביעה יש לפסוק לתובע פיצויים לפי ראשי הנזק הבאים:

• הפסדי שכר לעבר – 16,383 ₪;
• הפסדי שכר לעתיד – 70,000 ₪ פיצוי גלובלי.
• הפסדי פנסיה – כלול לעיל.
• הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה – לא הוכח. הטיפול מכוסה בסל הבריאות.
• עזרת צד ג' – 5,000 ₪ לעבר ולעתיד.
• כאב וסבל – 25,000 ₪.

מהסכום המתקבל יש לנכות תגמולי מל"ל בסך 11,051 ₪ - גמלת נכות כללית, ו-48,178 ₪ - תגמולי שיקום.

טענות צדדי ג' 1 – 2

18. צדדי ג' מדגישים כי דין התביעה להידחות מחמת שהתובע שיקר באשר לנסיבות התאונה, ודי בכך כדי לדחות את התביעה. לשיטת צדדי ג' נסיבות התאונה היו כמפורט בדו"ח מד"א ובטענות הנתבעת, ולא כפי שמסר התובע. לשון אחר, התאונה ארעה מחמת שרגלו של התובע נתקעה ברשת לאחר שעמד על המתקן שאינו מיועד לכך, ולא מחמת מפגע כלשהו. איש מהעדים שהעידו מטעם התובע לא ראה את התאונה עצמה, ולפיכך עדות התובע בעניין התאונה היא עדות יחידה של בעל דין. יש להעדיף את הגרסה שמסר התובע בזמן אמת לפרמדיק של מד"א, על פני גרסה מאוחרת של התובע שנועדה להשיא לו רווח.

תיאור התובע ביחס לתאונה אינו הגיוני ואינו מתיישב עם השכל הישר. העדים מטעם התובע כולם חבריו או בני משפחתו ובעדויותיהם נתגלעו סתירות רבות באשר למיקומם בעת שאירעה התאונה.

19. גם אם יקבל בית המשפט את גרסת התובע באשר לנסיבות התאונה דין התביעה להידחות העדר אחריות של הנתבעת או צדדי ג' לתאונה. הוכח שהנדנדה הייתה תקינה לחלוטין במועד התאונה. חובת הזהירות אשר מוטלת על הנתבעת או על צדדי ג' אינה מטילה על מי מהם אחריות להחלפת חבל פרום שאינו פוגע בבטיחות הנדנדה רק מחמת חששו הסובייקטיבי של התובע, שמא החבל מחבר את המושב והוא לוי על בלימה ועומד להיקרע. הנתבעת וצדדי ג' אינם צריכים לצפות כל תגובה מבוהלת של משתמש במתקן. הטלת אחריות על הנתבעת או על צדדי ג' בנסיבות אלה הופכת את אחריותן לאחריות מוחלטת. "אחריות הנתבעת ו/או הצד השלישי יכולה לקום אך ורק אם יוכח על ידי הנפגע שהמתקן בו עשה שימוש לא היה תקין בעת השימוש בו וכי הנתבעת ו/או הצד השלישי יכולים היו וצריכים היו לצפות את אירוע התאונה". (מתוך סיכומי צדדי ג' 1 – 2).

20. גם אם יקבל בית המשפט את גרסת התובע, וגם אם יקבע שמוטלת על הנתבעת אחריות לתאונה (שהרי צדדי ג' עצמם כלל לא נתבעו על ידי התובע) דין ההודעה לצד שלישי להידחות. צד ג' הוכיח כי זמן קצר לפני התאונה נבדק המתקן ונמצא תקין. הוכח שהמתקן נבדק על ידי צד ג' באופן קבוע וכי צד ג' עומדת בכל תנאי ההסכם בינה לבין הנתבעת. המתקן נבדק גם אחרי האירוע ונמצא תקין. צד ג' אינו יכול לדעת על תקלה במתקני הגנים – בין בדיקה לבדיקה – אלא אם קיבל על כך התראה מהמוקד של הנתבעת. אין טענה שהנתבעת הודיעה לצד ג' על מפגע במתקן. לא הוכח שצד ג' תיקן את המתקן או החליף בו חלקים כלשהם לאחר התאונה. בהתאם להסכם שבין א"ד לנתבעת ובהתאם לאישור קיום הביטוחים של הפניקס כדי להחיל את סעיף הכיסוי הביטוחי "על הנתבעת להוכיח שהאירוע התרחש כתוצאה מרשלנות צד ג' 1 ומחדליה". הוכח שא"ד לא התרשלה.

הראיות

21. מטעם התובע הוגשו תצהירי עדות ראשית של העדים הבאים: התובע, גב' מרינה פוזיילוב – אשת התובע, מר אלי אמינוב – דוד של התובע, גב' גאולה אמינוב – אשת הדוד, מר יעקב חי חיימוב – חבר של התובע, גב' מלי חיימוב – אשת החבר, מר אדם אפל – עובד עם התובע. התובע וארבעת העדים הראשונים היו בגן בזמן התאונה ומעידים על נסיבותיה.

בנוסף, הגיש התובע תיק מוצגים עב כרס ובו: תמונות של הנדנדה בסמוך לאחר התאונה ולאחר שהכבל הוחלף בשרשרת; מסמכים רפואיים; תלושי שכר ואישור סיום עבודה; חוות דעת רפואיות ומסמכי המל"ל; קבלות; וכתבי בי דין מתוך ההליכים בתיק זה.

לאחר הגשת הסיכומים בכתב, בדיון שהתקיים לשם השלמת טיעונים בעל פה, ביקש ב"כ התובע לצרף כראיה מטעמו תעודה של חדר מיון, ומשהתברר שהמסמך הגיע לידיו מספר שבועות לפני הדיון – דחיתי את הבקשה (פרוטוקול עמ' 256 ש' 27).

22. הנתבעת הגישה תצהיר עדות ראשית של מר חזי חלביה – אחראי מתקני משחקים בעיריית אור יהודה.

לתצהירו של עד זה צורפו המסמכים הבאים: דו"חות בדיקה מיום 1/5/2014 ומיום 25/6/2014; דו"ח בדיקת תקן שנתית מיום 9/9/2014; מסמכי מכרז שהפך להסכם התקשרות בין הנתבעת לא"ד (להלן – המכרז או החוזה); אישור קיום ביטוחים לטובת הנתבעת מהפניקס; חוות דעת רפואית ומסמכי מל"ל.

במעמד הדיון ביום 13/2/2019 הגיש ב"כ הנתבעת את דו"ח מד"א שהתקבל באמצעות תעודת עובד ציבור. במועד הדיון התברר שב"כ הנתבעת סבור היה שהתעודה התקבלה לתיק בית המשפט והגיעה לידי הצדדים האחרים. הנכון הוא, שהתעודה הגיעה רק לידי ב"כ הנתבעת, וב"כ התובע הופתע לראותה בדיון בעת חקירת התובע. התרתי חקירה של העדים בהתייחס למסמך זה, ובסיום הדיון ביום 8/4/2019 הבהרתי שתעודה זו וכמוה מסמכי המל"ל (שיקום מקצועי) שהגיש ב"כ הנתבעת באיחור, דרושים לצורך בירור התביעה ויהיו חלק מחומר הראיות.

23. צדדי ג' 1 – 2 הגישו תצהירי עדות ראשית של מר יצחק דהרי – בודק מטעם א"ד, ומר ישראל חתן – סמנכ"ל א"ד.

לתצהירי העדים צורפו המסמכים הבאים: דו"חות בדיקה חודשיים של הגן לשנים 2012 – 2013, ודו"חות בדיקה מיום 1/5/2014 ו-25/6/2014.

24. צד ג' 3 – בטרם נמחקה ההודעה נגדו – הגיש תצהיר עדות ראשית של מר דורון שמואלי, מנכ"ל החברה.

לתצהיר צורפו המסמכים הבאים: אישור התאמה לתקן מיום 31/12/2012 ובו נקבע שהגן אינו מתאים לתקן מחמת העדר מחסום יציאה לכביש ולחניה משטח המשחק, והודעה שמושב הנדנדה לא יושלם עד לביצוע המחסומים; גיליון תיקון לת"י 1498 חלק 7; דו"חות בדיקה של א"ד מיום 1/5/2014 ומיום 25/6/2014; דו"ח בדיקת תקן מיום 9/9/2014; תחזית מזג אוויר ליום 2/5/2014; תצהיר גילוי מסמכים ותצהיר תשובות לשאלון של התובע.

לבקשת התובע, נחקר מר שמואלי בחקירה נגדית ותצהירו מהווה חלק מחומר הראיות.

דיון והכרעה

השאלות שדורשות הכרעה

25. אלה השאלות שטעונות הכרעה בתיק זה:

• באלו נסיבות נפגע התובע בקרסולו?
• האם הפגם בכבל עשוי להקים לנתבעת אחריות בנזיקין?
• האם כשנבדק המתקן ביום 1/5/2014 היה הכבל שלם ותקין?
• האם קיימה א"ד את התחייבויותיה כלפי הנתבעת על פי ההסכם?
• האם קיימה הנתבעת את חובת הזהירות שמוטלת עליה כרשות מקומית?
• מה שומת נזקו של התובע, בהתחשב בנכות שנגרמה לו ובראשי הנזק השונים.

כפי שציינתי בפתח הדברים, החלטתי לקבל את התביעה ואת ההודעה לצד שלישי. לאחר שעיינתי היטב בחומר הראיות, ובשונה מכפי שחשבתי בשלבים מסוימים במהלך הדיון, נחה דעתי שדין התביעה להתקבל וכמוה גם ההודעה לצד שלישי. שוכנעתי, ללא צל של ספק, שהתובע נפגע בנסיבות שתוארו על ידו. שוכנעתי גם שא"ד הפרה את התחייבויותיה כלפי הנתבעת ולא בדקה כהלכה את מתקני הגן. הדעת נותנת שהכבל מושא התביעה היה פגום במועד שנבדק על ידי מר דהרי ביום 1/5/2014, ואף על פי כן לא תוקן ולא הוחלף. הנתבעת התרשלה בפיקוח על א"ד ולא עמדה על קיום הוראות ההסכם, ובכך הפרה את חובתה כלפי הציבור בכלל, וכלפי התובע בפרט. הנתבעת נושאת באחריות לנזקי התובע, וא"ד נושאת באחריות כלפי הנתבעת. הנתבעת זכאית ליהנות מהכיסוי הביטוחי על פי האישור של הפניקס.

אפרט את נימוקיי למסקנות דלעיל.

נסיבות האירוע היו כגרסת התובע

26. לפי גרסת התובע הגורם לתאונה היה הכבל הפרום, שהתובע חשב שהוא עומד להיקרע ועל כן ניסה לבלום את הנדנדה ברגליו, וכך נפגע. את גרסת התובע מאשרים העדים מטעמו. לעומתו, טוענות הנתבעת וא"ד שסיפור הכבל הפרום נולד בדיעבד כדי ליצור עילת תביעה נגד הנתבעת. הנכון הוא שהתובע נפגע כשעמד על הנדנדה ורגלו נתקעה באחד החורים, כפי שנרשם מפי התובע בדו"ח מד"א. התובע והעדים מטעמו עומתו אם האמור בדו"ח מד"א והכחישו אותו.

27. בפתח הדיון בשאלת הנסיבות ראוי לייחד מספר מילים לאופן הגשת דו"ח מד"א כראייה בתיק זה. הדו"ח הוגש באמצעות תעודת עובד ציבור בפתח ישיבת ההוכחות הראשונה, ביום 13/2/2019. התובע מלין על כך שהתעודה הוסתרה מפניו עד לשלב זה של הדיון. ואכן, בהתחשב בכך שבתיק זה נדרשו הצדדים להגיש את ראיותיהם בכתב לפני ישיבת ההוכחות, ראוי היה שהנתבעת תצרף את הדו"ח לראיותיה. אם הגיע הדו"ח לידי ב"כ הנתבעת מאוחר יותר, ראוי היה לבקש לצרף את הראייה עובר לישיבת ההוכחות. שבעתיים נכון הדבר, נוכח הוראה מפורשת ומודגשת בהחלטה מיום 7/5/2018 לפיה על הצדדים לצרף לראיות שיגישו במועדים שקבעתי גם תעודות עובד ציבור. עם זאת, לא יכולתי להתעלם מכך שתעודת עובד ציבור שאליה צורף דו"ח מד"א ממוענת "לכבוד בית משפט השלום בתל אביב". ניתן להבין מדוע הניח ב"כ הנתבעת שהתעודה שנשלחה ממד"א ביום 16/12/2018 – כחודשיים לפני הדיון שבו הוגשה התעודה בפועל – הגיעה לתיק בית המשפט ומצאה דרכה גם לידי ב"כ התובע. אני דוחה את טענת ב"כ התובע בדבר ניסיון להפתיע אותו בישיבת ההוכחות. נאמנה עליי טענת ב"כ הנתבעת לפיה פעל בתום לב. ראייה לדבר – גם ב"כ צדדי ג' נחשף לדו"ח מד"א רק בבוקרו של הדיון.

בין כך ובין כך, מצאתי שיהיה זה בלתי סביר בעליל למנוע מהנתבעת ומצדדי ג' להציג את הראייה, שהיא ראייה מרכזית מטעמם, בניסיון לסתור את גרסת התובע באשר לנסיבות התאונה, ועל כן החלטתי לקבל את התעודה כראייה בתיק.

28. לגופו של עניין, אני רואה להעדיף את גרסת התובע והעדים מטעמו על פני הגרסה, שכביכול נרשמה מפי התובע בדו"ח מד"א.

זאת, מן הטעמים הבאים:

• בדו"ח מד"א, תחת הכותרת "אנמנזה", נרשם:

"בן 28. בהגיענו שוכב בתוך רשת בגן שעשועים ומתלונן על כאבים עזים בכף רגל ימין. לדבריו עלה לשחק והרגל נתקעה באחד החורים שנמצאים בתוך הרשת. בבדיקה בהכרה מלאה ללא חוורון וללא הזעה וללא מצוקה נשימתית. מדיף ריח של אלכוהול נמצא עם נפיחות בכף רגל שמאל עם שינוי צורה. פונה למיון שיבא לפי בקשתו להמשך בירור וטיפול".

רושם הדו"ח לא הובא לעדות, ואין לפנינו אלא האמור בדו"ח בלבד. הצדדים נחלקו בשאלה לחובת מי יש לזקוף את אי הבאת רושם הדו"ח לעדות. איני רואה צורך להכריע בדבר. בסופו של יום, דו"ח מד"א הוא ראייה אחת מבין שלל ראיות באשר לנסיבות התאונה, ובעיניים אלה יש לקרוא אותו. ודוק, הדו"ח אינו יכול להעיד על מה שאמר התובע לרושם הדו"ח, אלא רק על מה שרושם הדו"ח מעיד ששמע מפי התובע. התובע מכחיש שאמר לרושם הדו"ח את שנרשם בו. לדבריו כלל לא היה מסוגל לדבר מחמת עוצמת הכאב. האמור בדו"ח ללא עימות רושם הדו"ח עם טענות התובע, לכל הפחות מציב סימן שאלה על אמינות הדו"ח.

כבר המשפט הראשון של הדו"ח מעורר תהיות באשר לרמת הנאמנות של הדיווח לדברים שנאמרו בזמן אמת. על פי הדו"ח התלונן התובע על כאבים עזים ברגל ימין. האמנם?! אין חולק שהתובע נפגע קשות בקרסול רגל שמאל, כפי שמתואר בהמשך הדו"ח. רגל ימין לא נפגעה כלל. האמנם לא ידע התובע להבחין בזמן אמת בין רגל ימין לרגל שמאל?!

אין זה מן הנמנע בעיניי, שהתובע או מישהו מהנוכחים האחרים אמר לרושם הדו"ח שהתובע "עלה לשחק, והרגל נתקעה", ואת המשך המשפט "באחד החורים שנמצאים בתוך הרשת" השלים רושם הדו"ח מדעתו. אפשר גם שרושם הדו"ח שמע את הדברים מפי אחר כלשהו וייחס אותם לתובע. בין כך ובין כך, אינני סבור שדי באמור בדו"ח כדי לשלול מיניה וביה את גרסת התובע.

• הנתבעת וא"ד טוענים שגרסת התובע באשר לנסיבות התאונה אינה מתיישבת עם ההיגיון ועם השכל הישר. לטעמי, דווקא הגרסה שהנתבעת וא"ד טוענות לה על פי דו"ח מד"א היא שאינה מתיישבת עם ההיגיון ועם השכל הישר.

ראשית, הוכח להנחת דעתי שרגלו של אדם מבוגר – והתובע אדם גדול מידות – אינה יכולה להיתקע בחורי הרשת. לא רק התובע והעדים מטעמו העידו על כך. היה זה מר דהרי העד מטעם א"ד, שהעיד שהחורים קטנים (בגודל של 4X4 ס"מ או 5X5 ס"מ), והם קטֵנים והולכים לכיוון מרכז הרשת. רגל של אדם בוגר אינה יכולה להיכנס לחורים שברשת. (עמ' 220 ש' 4 – 16).

שנית, גם לו נתקעה רגלו של התובע בחורי הרשת, אין בכך כדי להסביר את השבר המורכב שנגרם לתובע בקרסול. על מנת לגרום לשבר בקרסול היה על התובע לתקוע את הרגל ברשת ואז ליפול מהנדנדה אחורה. רק מנגנון כזה יכול היה לשבור את קרסול התובע. הכיצד נעלם מדו"ח מד"א כל אזכור של נפילה מהנדנדה. זאת ועוד, אם נפל התובע מהנדנדה, הכיצד מעידים העדים כולם שהתובע נותר שכוב במושב הנדנדה עד להגעת מד"א. ודוק, אין שום היתכנות לכך שרגלו של התובע נתקעה בחורי הרשת כשהתובע עומד עליה, ואז הוא נופל ונותר שכוב במושב. קוטרו של המושב, כפי שניתן לראות בתמונות, קטן ביחס לגודלו של אדם מבוגר וגדול מידות (גבהו של התובע 182 ס"מ לפי המסמכים הרפואיים), ועל כן, אם היה התובע נופל מהנדנדה הוא היה מגיע לרצפה ולא נותר שכוב במושב. יושם אל לב, שדו"ח מד"א מאשר את גרסת התובע והעדים מטעמו, בדבר מיקומו של התובע בעת שמד"א הגיע, לאמור: "בהגיענו שוכב בתוך רשת בגן שעשועים".

לעומת מנגנון בלתי אפשרי זה שמתואר בדו"ח מד"א, מנגנון התאונה שמתואר על ידי התובע מתאים להפליא לתוצאות התאונה. התובע התנדנד על הנדנדה ולאחר שהבחין בכבל הפרום וחשב שהוא עומד להיקרע, הוריד את רגליו לעבר משטח הגומי על מנת לבלום את הנדנדה. רגליו של התובע יכולות היו לגעת באדמה רק כשהנדנדה הייתה בצד שאליו פונה גבו של התובע, ובמגמת התקדמות קדימה. באותה שעה פעל על הנדנדה שהייתה בתנועה כוח שנגזר גם ממשקל גופו המשמעותי של התובע ששקל באותה עת כ-120 ק"ג על פי המסמכים הרפואיים. התובע הוריד את רגליו לעבר הקרקע. רגל שמאל נתקעה במשטח הגומי, ובמצב זה כל משקל גופו של התובע בצירוף הכוח שמקורו בתנועת הנדנדה פועל על קרסול רגל שמאל של התובע. נקל להבין שהקרסול נשבר תחת העומס הכבד, בשבר "תלת פטישוני" מורכב, כפי שמתואר בחוות דעת המומחים. (במקרה זה, העובדה שהיה בגן המשחקים משטח גומי תקני, פעלה לרעת התובע. לו, לדוגמה, היה במקום משטח חול ולא משטח גומי, אפשר שרגלו של התובע לא הייתה נתקעת וקרסולו לא היה נשבר. מכל מקום, זה עניין של מזל רע בלבד, וודאי אין לזקוף לחובת הנתבעת את קיומו של משטח גומי תקני).

• הנתבעת וא"ד טוענות שעדותו של התובע היא עדות יחידה של בעל דין, הואיל ואיש מהעדים לא ראה את השנייה שבה נפגע התובע, וגם לפי עדויותיהם של עדי התובע הם נפנו לעברו רק כששמעו אותו צועק "קחו את הילד". עוד הן טוענות לסתירות בעדויות העדים.

אני דוחה את טענות הנתבעת וא"ד. עדותו של התובע אינה עדות יחידה של בעל דין. אדרבה עדותו של התובע נתמכת בעדויות של כמה וכמה עדים ואין כל חשיבות לכך שלא ראו את השנייה שבה נפגע התובע, אלא רק שניות לפני כן ושניות לאחר מכן. עדי התובע שהעידו על נסיבות התאונה ראו את התובע יושב על הנדנדה, כשבנו עליו, ומתנדנד. העדים שמעו את התובע צועק, ומיד נפנו לעברו וראו שהוא מניף את הילד וזועק בכאב. העדים ראו את התובע שוכב במושב הנדנדה כשרגלו השמאלית שמוטה – לאחר שקרסולה נשבר. האירוע כולו נמשך שניות ספורות. ממה נפשך, אם מבקשות הנתבעת וא"ד לטעון שהעדים פברקו את הסיפור כולו, ניחא, אבל אם הטענה היא שניתן לקיים את הגרסה שבדו"ח מד"א לצד עדויות הראייה של עדי התובע – רק מחמת שהעדים לא ראו את רגע הפגיעה – הרי שבטענה זו אין ממש. לשון אחר, אין שום אפשרות שברגע אחד שכב התובע על הנדנדה כשבנו עליו, במשנהו עמד התובע ורגלו נתקעה בחורי הרשת ונשברה, וברגע הבא כשנפנו הנוכחים לעבר התובע למשמע צעקתו שוב ראו את התובע כשהוא שוכב בנדנדה ומניף בידיו את בנו. הנה כי כן, עדות התובע אינה עדות יחידה של בעל דין. עדי התובע מאששים את גרסתו ומחזקים אותה הן באשר לאופן השימוש שעשה התובע בנדנדה והן באשר למצבו של התובע בשניות שלפני התאונה ומיד לאחריה. כל אלה אפשריים רק אם אירעה התאונה כפי שתיאר אותה התובע.

זאת ועוד, התובע והעדים מטעמו נחקרו כולם בחקירה נגדית והותירו רושם מהימן ביותר. הסתירות, לכאורה, שעליהן מצביעים באי כוח הנתבעת וצדדי ג', הן בבחינת זוטי דברים, ואין בהן כדי לפגוע בתמונה הכוללת והקוהרנטית של האירוע. אך טבעי הדבר שאנשים אינם זוכרים במדויק באיזה מרחק עמדו זה מזה, ואם עמדו בגבם אל התובע או כשפניהם אליו. אנשים אינם "מתעדים" בזיכרונם את מהלך חייהם, מתוך הנחה שביום מן הימים יצטרכו להעיד על אירוע חריג ופתאומי. לעולם, שיחזור האירועים נעשה במבט לאחור והוא אינו מדויק. עוד זאת, אנשים שהיו באירוע אחד זוכרים חלקים ממנו באופן שונה זה מזה, חלקם אינם זוכרים חלקים מן האירוע כלל, ואפשר שמספר שותפים לאירוע אחד ישימו לב לפרטים שונים זה מזה. כל אלה, אינם מלמדים על קנוניה, או על קשירת קשר להעיד עדות שקר. אדרבה, במקרה זה, שוכנעתי למעלה מהנדרש במשפט אזרחי שעדי התובע דוברים אמת, והאירוע היה בדיוק כפי שנטען על ידי התובע.

הפגם בכבל עשוי להקים לנתבעת אחריות בנזיקין

29. התובע נפגע בשעה שניסה לעצור את הנדנדה כשהבחין בכבל הפרום וחשש שהוא עומד להיקרע. בדיעבד, הוכח שהחשש של התובע לא היה מוצדק. מה שראה התובע הוא פרימה של הבד שמצפה את כבל הפלדה שמחבר את מושב הנדנדה למסגרת. לשון אחר, התובע לא היה נתון בשום שלב בסכנה אמתית, והנזק שהוא גרם לעצמו כשניסה לעצור את הנדנדה נגרם ללא צורך ממשי. האם די בכך כדי לקבוע שלא היה מפגע במתקן, ואגב כך לפטור את הנתבעת מאחריות בנזיקין? – לאחר שעיינתי בדבר אני סבור שהתשובה לשתי השאלות שלילית. היינו, העובדה שהתובע לא היה חשוף לסכנה ממשית כתוצאה מהפרימה של הכבל, אין פירושה שהכבל הפרום אינו מפגע. ממילא, אם מדובר במפגע יש לבחון אם הפרה הנתבעת את חובת הזהירות שמוטל עליה.

30. חובת הזהירות המושגית שמוטלת על הרשות המקומית כלפי המשתמשים במרחב הציבורי העירוני, היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראייה, והיא אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים. חובת הזהירות הקונקרטית מוגדרת בסע' 36 של פקודת הנזיקין, לאמור: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף."

אני מאמץ לחלוטין את האמור בסיכומי ב"כ צדדי ג', לאמור: "אחריות הנתבעת ו/או הצד השלישי יכולה לקום אך ורק אם יוכח על ידי הנפגע שהמתקן בו עשה שימוש לא היה תקין בעת השימוש בו וכי הנתבעת ו/או הצד השלישי יכולים היו וצריכים היו לצפות את אירוע התאונה".

אינני יכול לקבל את טענת הנתבעת וא"ד לפיה הוכח שבמועד התאונה הכבל היה תקין. ההיפך הוא הנכון. הוכח שבמועד התאונה הכבל לא היה תקין. אמנם, הפגם בכבל לא היה כזה שעלול לגרום לניתוק מושב הנדנדה מהמסגרת אך הכבל היה פרום ופגום. העדים מטעם א"ד שהם עדים מומחים לדבר, העידו שמדובר בפגם. מר דהרי העיד שאילו היה מבחין במהלך בדיקה שהכבל חשוף הוא היה מפרק את הנדנדה ומונע שימוש בה עד לתיקונה (תצהיר דהרי, סע' 17(ב)). מר חתן העיד שאילו הבודק מטעם א"ד היה מבחין בקרע בכבל היה עליו לדאוג להחלפתו, ולציין זאת בדו"ח הבדיקה (תצהיר חתן, סע' 27). עינינו הרואות שגם לדעת המומחים לדבר, כבל פרום הוא כבל פגום שמצריך החלפה. (בהמשך נראה שדי בהדבקת החלק הפרום בסרט בידוד – איזולירבנד – ולא בכדי העדיפו עדים אלה להעיד שכבל במצב כזה דורש החלפה).

31. עתה, נשאלת השאלה האם "הנתבעת או הצד השלישי יכולים היו וצריכים היו לצפות את אירוע התאונה" – כלשון ב"כ צדדי ג', או - בפרפרזה על לשון סע' 36 לפקודת הנזיקין - האם אדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהמשתמשים בנדנדה עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע בגלל הכבל הפגום? אני סבור שהתשובה לשאלות אלה – חיובית. אדם שמגיע לגן משחקים ציבורי אינו מצופה לבדוק בשבע עיניים כל מתקן שהוא עושה בו שימוש. בכלל זה, אין לדרוש מהתובע לוודא שאין שום פגם בכבל של הנדנדה. לא מצופה ממנו גם לדעת כיצד בנוי הכבל ואם מדובר בחבל, או בכבל פלדה מצופה בחבל בד. ממקום משכבו על הנדנדה לא יכול היה התובע להבחין בכבל הפלדה שמחבר את המושב למסגרת, אלא בחבל הבד הפרום בלבד. ניתן לקבוע באופן חד משמעי שמסקנתו של התובע ממראה עיניו, שהחבל פרום והוא עומד להיקרע הייתה סבירה בהחלט, וכך גם תגובתו האינסטינקטיבית בניסיון לעצור את הנדנדה, ולהגן עליו ועל בנו מנפילה.

בראייתי, הן הנתבעת והן א"ד יכולות היו וצריכות היו לצפות תאונה מן הסוג שחווה התובע. הנתבעת וא"ד צריכות היו לראות מראש שאדם שיעשה שימוש בנדנדה ויבחין פתאום בכבל הפרום ינסה לבלום את הנדנדה, או לרדת ממנה בצורה לא בטיחותית, ואגב כך ייפגע.

32. לא זו אף זו, בנסיבות העניין אני דוחה גם כל טענה בדבר אשם תורם שיש לייחס לתובע. הנתבעות – שכופרות בנסיבות האירוע – טוענות גם לפגם בשיקול דעתו של התובע מחמת שהיה שתוי, כפי שעולה מדו"ח מד"א. התובע העיד כי לא היה שתוי וכי ריח האלכוהול שהוזכר בדו"ח מד"א מקורו בהקאה שהקיא התובע כשפונה ממקום התאונה, הקאה שעליה העידו גם העדים מטעמו בתצהירי העדות הראשית (עוד בטרם ידע התובע על קיומו של דו"ח מד"א בתיק). התובע הקיא את תכולת סעודת ליל שבת שאכל קודם לכן ובה שתה גם יין ומשקאות אחרים, במידה וכמקובל. אשתו של התובע העידה שהתובע זהיר מאוד עם הילדים, ולא היה מעלה בדעתו לעלות על נדנדה כשהוא שתוי והילד בידיו. ראשית, מקובלות עליי עדויותיהם של התובע ושל העדים מטעמו שלפיהן לא היה התובע שתוי בזמן התאונה, וריח האלכוהול מקורו בהקאה. שנית - ועיקר - תגובתו של התובע למראה הכבל הפרום הייתה תגובה סבירה ומתבקשת, למניעת נפילה על הגב כשבנו בידיו, ועל כן גם אם היה התובע שתוי מעט, אין לכך כל רלוונטיות לנזקו של התובע. התובע פעל כפי שהיו פועלים מרבית האנשים במצבו. אדרבה, לו היה התובע שתוי – כפי שנטען כלפיו – ספק אם היה התובע שם ליבו לכבל הפרום וספק רב עוד יותר אם היה מגיב כלל למראה הסכנה. עוד זאת, לו חלילה היה התובע נופל על גבו ונפגע באופן חמור יותר ודאי הייתה נשמעת כלפיו טענה מדוע לא ניסה לבלום את הנדנדה, ולו במחיר של פגיעה ברגל. לפיכך, יש לדחות על הסף כל טענה בדבר אשם תורם.

33. הנה כי כן, התובע עבר את המשוכה הראשונה והוכיח שהייתה מוטלת על הנתבעת חובה שלא לאפשר שימוש בנדנדה עם הכבל הפגום. מכאן, שעשויה לקום לנתבעת אחריות בנזיקין. זאת, במקרה שיוכח שהנתבעת לא נקטה אמצעי זהירות שהיה עליה לנקוט כדי למנוע את השימוש בנדנדה במצבה. כזכור, הנתבעת טוענת להגנתה שהיא נקטה אמצעי זהירות בדמות התקשרות עם חברת א"ד שמוסמכת לבדוק מתקני משחק בגנים, ואף בדקה את המתקן בפועל יום לפני התאונה ומצאה אותו תקין. נעבור, אפוא, לקביעת ממצאים בעניין דו"ח הבדיקה מיום 1/5/2014 והתנהלותה של א"ד, ומאוחר יותר נשוב לשאלת אחריותה של הנתבעת.

דו"ח הבדיקה מיום 1/5/2014 אינו מדויק

34. בצדק טען ב"כ הנתבעת בסיכומיו שהתביעה תקום או תיפול על דו"ח הבדיקה מיום 1/5/2014. ובלשון ב"כ הנתבעת: "השאלה המרכזית היא אחת: האם הדו"ח מתאריך 1.5.13 הינו דו"ח אמיתי אם לאו?" (סיכומי הנתבעת סע' 41 סיפא). ובמקום אחר: "בהקשר הזה, השאלה המרכזית העומדת לפתחו של ביהמ"ש (מעבר לשאלות בהן דנו קודם לכן), הינה האם הדו"ח מהימן, אם לאו. כלומר: האם יום לפני התאונה הנדנדה הייתה תקינה, אם לאו. מדובר בקביעה עובדתית פשוטה, וככל שהיא תהיה חיובית, אזי דין התביעה בהכרח להידחות". (סיכומי הנתבעת סע' 34).

35. ואכן, לאורך שלבים שונים של ההליך סברתי שהדו"ח משקף את מצב הדברים לאשורו, וכי שילוב של האמור בדו"ח עם עדותו של מר דהרי, מחייב את המסקנה שיום לפני התאונה הייתה הנדנדה תקינה. בנסיבות אלה קשה להלום הטלת אחריות על הנתבעת, שאינה יכולה להיות אחראית בכל רגע נתון על שלמות מתקני המשחקים בגנים הציבוריים. עמדתי לדחות את התביעה.

דא עקא, שני משפטים בסיכומי צדדי ג', ועיון נוסף במכלול הראיות, הפכו את הקערה על פיה. וכך כותב ב"כ צדדי ג' בסיכומיו:

"הוכח על ידי הצד השלישי כי זמן קצר טרם האירוע המתקן נבדק ונמצא תקין לחלוטין.

הוכח על ידי הצד השלישי כי המתקן נבדק אחרי האירוע ואף הוא נמצא תקין לחלוטין." (סיכומי צדדי ג' עמוד רביעי למטה. אין מספרי עמודים או סעיפים בסיכומי צדדי ג').

ואכן, הדו"ח מיום 1/5/2014 והדו"ח מיום 25/6/2014 זהים זה לזה, למעט זהות הבודק וחתימתו. הפריט השלישי בראש הדו"ח – בשני הדו"חות – הוא "חצובת נדנדה", הלא הוא המתקן מושא התביעה. טובה תמונה אחת מאלף מילים ועל כן, אצרף את צילום שני הדוחות:

היה זה הניסוח הדומה של שני המשפטים דלעיל מתוך סיכומי ב"כ צדדי ג', שמשך את תשומת לבי, ועורר בי את סימן השאלה. הכיצד נבדק הגן חודש לאחר התאונה ונמצא תקין? והרי גם אם נכונה טענת הנתבעת וא"ד כי ביום 1/5/2014 נבדק המתקן ונמצא תקין, הרי שבמועד התאונה ביום 2/5/2014 היה הכבל פגום, כפי שניתן לראות בתמונות שצירף התובע. ודוק, כבר קבעתי כממצא שבעובדה שנסיבות התאונה היו כפי שנטען על ידי התובע – משמע שבמועד התאונה היה הכבל פגום ופרום. אם – כטענת הנתבעות וא"ד – ביום 25/6/2014 נבדק המתקן ונמצא תקין, אין זאת אלא מחמת שבין מועד התאונה למועד הבדיקה ביום 25/6/2014 תיקן מאן דהוא את הכבל הפגום. דא עקא, חרף העובדה שבשלב מסוים הוחלף הכבל הפגום בשרשרת – עובדה שאינה שנויה במחלוקת וניתן לראותה בתמונה שבפתח פסק הדין ובדו"ח בדיקת תקן מיום 9/9/2014 – איש אינו יודע להעיד מתי הוחלף הכבל ועל ידי מי. לא זו אף זו, העד מטעם העיריה, שאחראי על מתקני המשחקים בגנים, מעיד שהעירייה לא החליפה את הכבל (עמ' 137 ש' 6). ואכן, אין סיבה שהעירייה תחליף בכוחות עצמה חלפים במתקני משחקים כשהיא מעסיקה את חברת א"ד שלשם כך בדיוק שכרה העיריה את שירותיה.

מה שחמור יותר, ולעניין זה אשוב בהמשך, שלאחראי מטעם העירייה גם אין מושג מי החליף את הכבל, מתי הוא הוחלף ומדוע. (תשובת העד לשאלות בית המשפט, עמ' 137 ש' 8 – 10).

דא עקא, גם א"ד טוענת לאורך כל ההליך שהיא לא החליפה את הכבל הפגום בשרשרת שנראית בתמונות המאוחרות. העד מטעם צדדי ג', מר ישראל חתן – סמנכ"ל א"ד וראש צוות במועד התאונה, מעיד בתצהירו: "מבדיקה שערכתי, החברה לא ביצעה ולא התבקשה לבצע כל תיקון בנדנדה ואנו לא החלפנו את הכבלים לשרשרת שנראית בתמונה". (תצהיר חתן, סע' 31, וכן בסיכומי צדדי ג' עמוד חמישי למעלה).

36. וכאן, מגיעים אנו אל מה שלאורך כל ההליך נראה היה טורדני ושולי – הלוא הוא דרישות חוזרות ונשנות של התובע לקבל לידיו את מלוא הדו"חות שבידי העירייה ובידי צדדי ג', לרבות דו"חות בדיקה חודשיים ושנתיים ויומני עבודה, שחייבת א"ד לנהל על פי החוזה שבינה לבין העירייה. התברר – למרבה הצער – שהדו"חות אינם מצויים בידי העיריה ובידי א"ד, או שאולי הם מצויים בידיהם אך לא הוצגו לבית המשפט ולצד שכנגד. עדותו של נציג העיריה בעניין זה, כמו בעניינים נוספים שבאחריותו הייתה עדות מביכה, לשון המעטה. העד סתר בעדותו את תצהירו, ובעדות נוספת חזר בו מעדותו הראשונה. בניסיון להסביר מדוע אין ברשות הנתבעת דו"חות בדיקה משנת 2014 שב העד והזכיר שריפה שכילתה מסמכים בעירייה בשנת 2010 (עמ' 129 ש' 20). כשהוצג בפני העד האבסורד שבטיעון, טען העד שהמסמכים משנת 2014 מצויים ברשותו, וזאת בניגוד לאמור בתצהירו (עמ' 130 ש' 25, לעומת תצהיר העד חלביה סע' 12). בדיון מאוחר יותר חזר העד אל האמור בתצהירו, וטען שהדו"חות אינם בנמצא (עמ' 162 ש' 15). ועדיין, גם בדיון זה העיד העד: "מאז שקרה לנו את האסון שנשרף הזה, מאז אנחנו שומרים הכל". (עמ' 164 ש' 13). כזכור, השריפה הייתה בשנת 2010, ואם מאז השריפה שומרים אצל הנתבעת כל מסמך גם במדיה מגנטית, הכיצד אין בידי הנתבעת דו"חות בדיקה משנת 2014 ואילך?! שאלה זו נותרה ללא מענה. האחראי על מתקני המשחקים אינו יודע להעיד גם מי התקין את המתקן לאחר שצד ג' 3 סירבה להשלים את התקנתו בסוף שנת 2012, ולא סיפקה אלא את מסגרת החצובה בלבד.

אשר לצדדי ג', הרי שאם טוענת א"ד שהיא לא ביצעה את התיקונים ושהיא ממלאה אחר החוזה עם העירייה היה עליה להציג את מלוא הדו"חות ואת יומני העבודה כפי שנדרשה לעשות מספר פעמים. לדידי, נוכח הוראות מפורשות של החוזה שבין הצדדים אני סבור שהחלפת הכבל בשרשרת נעשתה על ידי א"ד במועד שאינו ידוע קודם לביצוע בדיקת התקן מיום 9/9/2014 – ואפשר שבסמוך לפני אותה בדיקה. אינני מקבל את עדותו של מר חתן בעניין זה, ואין לי מענה לשאלה הכיצד זה לא יודע האחראי מטעם העירייה על החלפת הכבל, אלא אם מדובר בחוליה בשרשרת של אי סדרים בתחום שהוא מופקד עליו.

התנהלות הנתבעת וצדדי ג' בכל הנוגע לאי הצגת דו"חות הבדיקה ויומני העבודה במסגרת גילוי המסמכים והגשת הראיות, מקורה באחת משתיים: רשלנות רבתי בניהול העבודה והפיקוח עליה או הסתרת מידע מכוונת מבית המשפט. איני יודע איזו מהחלופות חמורה יותר.

37. בין כך ובין כך, הנטל להוכיח מי החליף את הכבל הפגום ומתי הוחלף הכבל, מוטל על הנתבעת ועל צדדי ג', והוא לא הורם. אדרבה, שני הצדדים הכחישו כי תיקנו את הכבל או החליפו אותו. משלא הוכח להנחת דעתי שהכבל הוחלף או תוקן בין הבדיקה מיום 1/5/2014 – סמוך לפני התאונה, לבדיקה מיום 25/6/2014 – כחודש לאחר התאונה, מסקנתי היא שבשתי הבדיקות מצב הכבל היה זהה. לשון אחר, חרף העובדה שאיש לא תיקן את הכבל הפגום לאחר התאונה, סומן המתקן כתקין ביום 25/6/2014. מכאן אני למד, שבניגוד לעדויות של מר דהרי ושל מר חתן, הבודקים מטעם א"ד לא הונחו להתייחס לפגם שבכבל כפגם שמצדיק תיקון או החלפה, או מה שחמור יותר, הבודקים כלל לא הבחינו בכבל הפגום. אפשר גם ששתי החלופות נכונות.

על פי עדותו של מר דהרי, בכל יום הוא בודק 20 – 30 גנים (עמ' 212 ש' 4), ובדיקה של כל גן אורכת בין 15 – 30 דק' (עמ' 217 ש' 7). אם נניח שהבדיקה והמעבר מגן לגן נמשכים יחד רק 30 דק' – והערכה זו היא על הצד הנמוך - הרי שלצורך בדיקה של 30 גנים נדרשות 15 שעות עבודה ביום, ולצורך בדיקה של 20 גנים נדרשות 10 שעות עבודה ביום, והכל בעבודה רצופה וללא הפסקות. אפס, מר דהרי העיד שימי העבודה הסטנדרטיים הם ימים בני 8 שעות עבודה, ורק לפעמים יש שעות נוספות. כשנשאל מר דהרי אם ב-8 שעות עבודה הוא מספיק לבדוק 20 – 30 גנים הוא השיב בחיוב (עמ' 217 ש' 20). מוקדם יותר בעדותו תיאר מר דהרי את הליך הבדיקה היסודי שהוא מבצע (עמ' 216 ש' 29). אני קובע, ללא צל של ספק, שהבודקים מטעם א"ד אינם מסוגלים לבצע את הבדיקה היסודית שעליה העיד מר דהרי, והיא שמצופה מהם לפי עדותו של מר חתן, בהינתן בדיקה של 20 – 30 גנים ביום עבודה של 8 או אפילו 10 שעות. שבעתיים נכון הדבר, בהתחשב בכך שבחלק מהגנים מתגלים ליקויים שמצריכים תיקון מידי או חסימת גישה למתקן שנמצא לקוי – וגם אלה עבודות שמתבצעות על ידי הבודקים. בדיקה ותיקוני ליקויים של 20 – 30 גנים ביום על ידי בודק בודד – כעדותו של מר דהרי – גוררת בהכרח בדיקה שטחית. ראייה לדבר – בדו"חות בדיקה מיום 17/12/2012 ו7/1/2013 מציינים הבודקים מטעם א"ד שמתקן "חצובת נדנדה" – המתקן מושא התביעה – תקין, חרף העובדה שבמועדים אלה מושב המתקן כלל לא היה מחובר אליו. אזכיר שביום 31/12/2012 הודיעה חברת שעשועים וספורט שמושב הנדנדה לא יושלם עד לביצוע מחסומים בגן כדרישת התקן.

ניתוח זה מחזק את מסקנתי, שלפיה הכבל שהיה פגום ביום 25/6/2014, מבלי שסומן ככזה בדו"ח הבודק, היה פגום גם ביום 1/5/2014 – יום לפני התאונה – מבלי שסומן ככזה בדו"ח הבודק. זאת לדעת, במעבר בין שנת 2012 לשנת 2013 נעשה שינוי בתוכן דו"חות הבדיקה של א"ד. הדו"חות בשנת 2012 היו מפורטים יותר והשתרעו על פני שני עמודים. החל משנת 2013 הסתפקה א"ד בעמוד הראשון מבין שני העמודים של הדו"ח (לפחות, לפי הדו"חות שהוצגו לבית המשפט). עוד זאת, מלבד שני הדו"חות שהוזכרו לעיל, לא הציגו הנתבעת או צד ג' לבית המשפט דו"ח או מסמך אחר כלשהו שיש בו כדי לשפוך אור על הבדיקות והתיקונים שנעשו בגן ובמתקן מושא התביעה בשנת 2014, עד לבדיקת התקן של המתקן ביום 9/9/2014.

38. בשולי הדברים, אני דוחה את ההשערה שהועלתה על ידי הנתבעת וצדדי ג' כאילו הכבל הפגום נפגע במעשה וונדליזם מכוון בפרק הזמן שבין הבדיקה מיום 1/5/2014 לבין התאונה ביום 2/5/2014. השערה זו יש לתמוך בחוות דעת מומחה, ואין להסתפק לגביה באמרת אגב של מר דהרי (בסע' 17 (ג) לתצהירו). מסופקני אם מומחיותו של עד זה מספקת כדי לקבוע על סמך תמונה יחידה שמודבר בחתך ולא בשחיקה. תחילה העיד שהכבל הפרום נחתך (עמ' 213 ש' 12). בהמשך עדותו הופנה העד לחלק השחור שנראה באזור בכבל הפרום ואז הציע שהכבל נשרף במקום זה (עמ' 220 ש' 31). נקל לראות בתמונת התקריב דלעיל, שאין מדובר בשריפה. שריפה אינה מסתיימת בקו ישר משורטט.

לדעתי, העד עשה בעדותו כל מאמץ כדי לשלול פעולת תיקון כלשהי שנעשתה על ידי א"ד בעניין הכבל הפרום, ומכאן הצעתו. אני מעדיף את ההסבר של מר שמואלי שהחלק השחור הוא אולי איזולירבנד שנועד לעצור את פרימת הכבל (עמ' 239 ש' 14). אגב, אם אכן מדובר באיזולירבנד, כפי שנראה מהתמונה, הרי שלפנינו ראייה נוספת לכך שהכבל היה פגום כבר ביום 1/5/2014, שהרי כשצולם בסמוך לאחר התאונה היה על חלקו סרט בידוד של תיקון, והוא ודאי לא הונח שם על ידי הוונדליסט שפגע בכבל בין יום 1/5/2014 ליום 2/5/2014 – לפי גרסת הנתבעת וא"ד.

39. לאור כל האמור, הגעתי למסקנה שהכבל הפגום שגרם לתאונה היה פגום כבר ביום 1/5/2014 במועד שבו סומן המתקן כתקין על ידי א"ד. לכל הפחות, הנטל להוכיח שהמתקן היה תקין עובר לתאונה – נטל שמוטל על הנתבעת ועל צדדי ג' שטוענים טענה זו – לא הורם.

א"ד הפרה את התחייבותה לבדוק כהלכה את הגן ולתקן את המתקן הפגום

40. בסיכומיה פירטה הנתבעת את סעיפי החוזה שבינה לבין א"ד, ובהם חובת הבדיקה ותיקון הליקויים של מתקני המשחקים בגנים הציבוריים, כך שבכל עת יהיו בהתאם לדרישות התקן. (סיכומי הנתבעת סע' 54. יש שלושה כאלה בסיכומים). השטחיות שבה בוצעו הבדיקות על ידי א"ד, כפי שהוכח לעיל, עולה כדי הפרת התחייבויותיה של א"ד כלפי הנתבעת. הוא הדין לגבי הותרת הכבל הפרום במצבו לאחר הבדיקה ביום 1/5/2014.

ודוק, בפרק הקודם קבעתי שביום 1/5/2014 היה הכבל פגום כפי שהיה ביום 25/6/2014 וכפי שהיה במועד התאונה, ואף על פי כן סומן המתקן כתקין. העדים מטעם א"ד העידו שא"ד לא תיקנה את הכבל. הותר הכבל הפגום במצבו, והדיווח על המתקן כתקין עולים שניהם כדי הפרת החוזה שבין הנתבעת לא"ד, ומקימים לא"ד אחריות כלפי הנתבעת בגין הנזקים שנתבעים ממנה.

41. זאת ועוד, צדדי ג' אינם כופרים באחריותם כלפי הנתבעת במקום שבו א"ד התרשלה בביצוע המוטל עליה על פי החוזה, ואינם כופרים בכיסוי הביטוחי של הפניקס כלפי הנתבעת במקרה כזה. טענתם היא שא"ד לא התרשלה. משקבעתי שא"ד התרשלה בביצוע הבדיקות והתיקונים – קמה ממילא אחריות של א"ד כלפי הנתבעת ובצדה הכיסוי הביטוחי של חברת הפניקס.

הנתבעת הפרה את חובת הזהירות שמוטלת עליה כרשות מקומית

42. בין התובע לצדדי ג' אין חזית ישירה. התובע לא תבע את צדדי ג' – הגם שאת החוזה שנחתם בין הנתבעת לבין צדדי ג' ניתן לראות כחוזה לטובת צד שלישי, הוא ציבור המשתמשים בגנים ובמתקני המשחקים שבהם. מכל מקום, בהעדר תביעה ישירה של התובע נגד צדדי ג', רשלנותה של א"ד ואחריותה כלפי הנתבעת אינם מקימים לתובע עילת תביעה כלפי הנתבעת – כשלעצמם. לפיכך, אלמלא נמצא פגם בהתנהלות הנתבעת הייתה התביעה נגדה נדחית, וממילא הייתה נדחית גם ההודעה לצד שלישי.

43. אפס, כפי שראינו לעיל, התנהלות הנתבעת עולה כדי התנערות מחובת הזהירות שהיא חבה כלפי הציבור, וכך קמה לתובע עילת תביעה נגד הנתבעת. זאת לדעת, התקשרותה של הנתבעת כרשות מקומית עם חברת א"ד אינה פוטרת את הנתבעת מחובת הפיקוח שמוטלת עליה. אין מדובר בחובת פיקוח ערטילאית ומופשטת. מנגנון הפיקוח נקבע בחוזה שבין הנתבעת לבין א"ד, בדמות ניהול יומני עבודה והגשת דו"חות עבודה חודשיים לנתבעת (סע' 4.6 לחוזה), וכן דו"חות בדיקה חודשיים, דו"חות בדיקה יסודית תלת חודשית, דו"חות בדיקה שנתית עיקרית ודו"חות בדיקה תקופתית אחת ל-3 שנים (סע' 4.15.5 לחוזה).

המעט שנדרש מהנתבעת הוא לוודא שא"ד מקיימת את ההתחייבויות שנטלה על עצמה על פי החוזה. דא עקא, הוכח שהנתבעת עצמה לא פעלה על פי דרישות המכרז שנוסח על ידה. חרף דרישות חוזרות ונשנות להמצאת כל הדו"חות המוזכרים בחוזה שבין הנתבעת לא"ד, לא נמצאו בידי הנתבעת דו"חות כלשהם, וגם מעט הדו"חות החודשיים שהומצאו, הומצאו על ידי א"ד ולא על ידי הנתבעת. כזכור, בהתייחס לשנת 2014 שבה התרחשה התאונה הומצאו שני דו"חות בדיקה חודשיים בלבד, שאת דעתי עליהם הבעתי לעיל.

האחראי על מתקני המשחקים מטעם הנתבעת אינו יודע לומר כיצד הושלמה התקנת המתקן בשלהי שנת 2013, וממי נרכש המתקן. האחראי על מתקני המשחקים אינו יודע גם מי החליף את הכבל של המתקן, מתי ומדוע. בדיקות תקופתיות שהייתה צריכה א"ד לבצע בנוכחות נציג הנתבעת על פי החוזה שבניהן לא בוצעו, ולכל הפחות אין כל ראייה שבוצעו.

44. המסקנה היא, אפוא, שהנתבעת לא מילאה אחר חובת הזהירות המוטלת עליה. הנתבעת גלגלה את חובתה כלפי הציבור אל כתפי א"ד ולא טרחה לוודא שא"ד מקיימת אחר דרישות החוזה שנכרת בין השתיים. בפועל, לא קיימה א"ד את הוראות החוזה, לא ביצעה כהלכה את הבדיקות המוטלות עליה, ולא תיקנה את הליקויים בכבל מושא התביעה.

על יסוד הנימוקים דלעיל, החלטתי לקבל את תביעת התובע נגד הנתבעת, ואת ההודעה לצד שלישי ששלחה הנתבעת לצד ג'.

משהתקבלה התביעה, עליי לדון בשומת הנזק.

שומת הנזק

הנכות הרפואית והתפקודית של התובע – 14.5%

45. המומחה מטעם התובע קבע לו נכות רפואית בשיעור של כ-42%. המומחה מטעם הנתבעת קבע לתובע נכות בשיעור של 10% בלבד. המל"ל קבע לתובע נכות בשיעור של 30%, ואילו המומחה מטעם בית המשפט קבע לתובע נכות בשיעור של 10% בגין מגבלות תנועה בקרסול שמאל, ו-5% בגין צלקת מכאיבה ומכערת.

המומחה מטעם בית המשפט נחקר על חוות דעתו – לבקשת התובע – ביום 4/1/2018, עוד בטרם הגישו הצדדים תחשיבי נזק לצרכי פשרה בתיק זה.

46. התובע מצביע על מה שנראה בעיניו ליקויים שונים בחוות דעת המומחה, ומבקש לאמץ את קביעת המל"ל בדבר נכות רפואית בשיעור של 30%. מנגד, הנתבעת וצדדי ג' מבקשים לקבוע כי רק הנכות שמקורה בהגבלת תנועות הקרסול היא נכות תפקודית, ואילו הנכות בגין הצלקת היא נכות אסתטית בלבד. לפיכך, יש לחשב את נזקו של התובע לפי נכות בשיעור 10% בלבד.

47. הנכון בעיניי, שנכותו הרפואית והתפקודית של התובע, כמו גם שיעור הגריעה בכושר השתכרותו – כמשמעו של מונח זה בהלכת גירוגיסיאן – עומדים על 14.5%.

אני דוחה את טענות התובע כלפי מסקנותיו של ד"ר טיטיון - המומחה מטעם בית המשפט. הכלל הוא שכאשר ממנה בית המשפט מומחה מטעמו יאמץ בית המשפט את מסקנות המומחה אלא אם קיימת סיבה של ממש לסטות מהן. במקרה זה, נחקר המומחה על חוות דעתו והסביר את מסקנותיו. אינני רואה סיבה לסטות ממסקנות המומחה. מנגד, אני דוחה גם את עמדת הנתבעת וצדדי ג' באשר לאופי הנכות שקבע המומחה לתובע בגין הצלקת.

זו לשון המומחה בחוות דעתו: "בבדיקה הקלינית שבוצעה על ידי לצורך עריכת חוות דעת זאת, נמצא כי קיימת אצל מר פוזיילוב הגבלה ניכרת בתנועות קרסול שמאל מלווה בכאבים וכן דלדול שרירים, מה שמצביע על שימוש לקוי בגפה הפגועה. בנוסף קיימות צלקות ניתוחיות רגישות ומכערות" (חוות דעת טיטיון, עמ' 4 למעלה). בהמשך חוות הדעת, מתייחס המומחה לחוות דעתו של ד"ר ולן ואומר: "גם בנושא הצלקות הקיימות, מדובר בצלקות מכאיבות ומכערות אך לא דבוקות ולא על שטח גדול המצדיק קביעת נכות כפי שקבע עמיתי..." (חוות דעת טיטיון, עמ' 4 באמצע).

בחוות דעתו מתאר המומחה שתי  צלקות: האחת באורך 9 ס"מ והאחרת באורך 8 ס"מ. שתי הצלקות רגישות ומכערות. צלקת רגישה בקרסול היא צלקת בעלת משמעות תפקודית ואינה צלקת אסתטית בלבד.

48. עוד קבע המומחה לתובע נכויות זמניות כדלקמן:

100% נכות מיום 2/5/2014 עד 1/8/2014;

50% נכות מיום 2/8/2014 עד 30/10/2014;

30% נכות מיום 31/10/2014 עד 3/5/2015.

(חוות דעת טיטיון, עמ' אחרון למעלה).

49. המומחה התבקש לחוות את דעתו על המגבלות התפקודיות שכרוכות בנכותו של התובע, מבחינה רפואית, והוא כותב: לאור הפגיעה הקיימת מוגבל בתפקודים הקשורים למאמץ רגל שמאל כולל עמידה ממושכת, הליכה ממושכת, מאמצים וכו'. במצבו כיום כשיר לעבודה שלא קשורה למאמצים ממושכים לרגל שמאל. (חוות דעת טיטיון, עמ' 4 למטה).

מסקנותיו של המומחה בעניין מגבלות התפקוד של התובע עולות בקנה אחד עם מסקנות המל"ל אשר שלח את התובע לשיקום מקצועי, לאחר שהתובע פוטר מעבודתו בפקר ברזל בנין.

ראשי הנזק

50. אלה הם, אפוא, נתוני היסוד הדרושים לחישוב נזקו של התובע:

• גיל התובע היום – 35 (יליד 9/10/1985);
• מועד התאונה – 2/5/2014 (במועד התאונה היה התובע בן 29 שנים);
• שיעור הנכות – 14.5% (10% הגבלת תנועות בקרסול שמאל + 5% צלקת עם משמעות תפקודית);
• עיסוקו של התובע ושכרו עובר לתאונה – מפעיל מכונות במפעל פלדה, 9,750 ₪ לחודש לאחר שיערוך להיום;
• עיסוקו של התובע ושכרו כיום – אב בית באוניברסיטת תל אביב, 6,610 ₪ לחודש (בשנת 2017).

51. הפסדי שכר לעבר –

התובע מבקש לפסוק לו סך של 325,000 ₪ בגין הפסדים לעבר. סכום זה מחושב לפי הפסד שכר מלא לתקופה שמיום התאונה ועד ליום 5/4/2016 – תקופה שבה התובע לא עבד כלל, והפרשי שכר בסך כ-3,250 ₪ לחודש בגין התקופה שמיום חזרתו של התובע למעגל העבודה ועד למועד עריכת התחשיב ביום 1/2/2018.

הנתבעת וצדדי ג' טוענים שהתובע לא פעל להקטנת נזקיו ולא ניסה לשוב לעבוד מלאה בהתאם למגבלותיו. התובע פוטר רק ביום 26/2/2015 ועד אז ככל הנראה קיבל שכר מלא. התובע זכאי להפסדי שכר לעבר בסך 16,383 ₪ שחושבו לפי 30% גריעה בשכר לחודשים 3 – 4 בשנת 2015, ו-10% גריעה בשכר לחודשים 5/2015 עד 4/2016. לאחר מכן אין התובע זכאי לפיצויים הואיל ויכול היה להשתכר את מלוא השכר שהשתכר עובר לתאונה לו פעל להקטנת נזקיו.

52. בסיס השכר של התובע לצורך חישוב הפסדי השכר עומד על 9,750 ₪ לחודש. התובע העיד שקיבל 6 חודשים דמי אבטלה לאחר פיטוריו (עמ' 37 ש' 22).

ראוי לציין בהקשר זה, כי רק ביום 24/2/2015 – כעשרה חודשים לאחר התאונה - קיבל התובע מכתב על סיום עבודתו בפקר ברזל בניין. במכתב מיום 24/2/2015, שכותרתו "סיום עבודה", נאמר שהתובע נעדר מהעבודה החל מיום 4/5/2014 בעקבות פציעה ברגלו. מוזכר מכתב של רופא תעסוקתי מתאריך 5/2/2015 אשר קובע שהתובע עדיין מוגבל בעבודה שדורשת עמידה או הליכה ממושכת וכרוכה במשאות כבדים. צוין שהתובע הודיע שאין באפשרותו לחזור לתפקיד שבו הועסק לפני הפציעה. הואיל ולא נמצאו במפעל תפקידים שיכולים להתאים למגבלות הרפואיות של התובע שוקלים לסיים את עבודתו של התובע במפעל (תיק מוצגי התובע - עמ' 37).

מסיבה שאינה ברורה לא הציג התובע – שהיה קפדן מאוד בהצגת ראיות ומסמכים מטעמו – מסמכים כלשהם שנוגעים להכנסותיו בתקופה הסמוכה לאחר התאונה, בין אם מהחברה שבה הועסק ובין אם מהביטוח הלאומי – אבטלה. מצד שני, גם הנתבעת וצדדי ג' לא טרחו להגיש את מלוא מסמכי המל"ל הרלוונטיים, ובהם דו"ח רציפות ביטוחית של המל"ל שמוגש בתיקים מסוג זה כדבר שבשגרה.

אני מקבל את טענת הנתבעת לפיה אין לדבר על הפסדי הכנסה עד למועד פיטוריו של התובע בסוף חודש פברואר 2015. כמו כן, לכאורה קיבל התובע דמי אבטלה לקופה של 6 חודשים נוספים לאחר פיטוריו, היינו עד סוף אוגוסט 2015. ההפרש בין שכרו המלא של התובע לתקופה זו לבין סכום דמי האבטלה עומד על כ-23,000 ₪, שעל הנתבעות לשלם לתובע. יצוין שהנכויות הזמניות שקבע המומחה לתובע מסתיימות בסוף חודש מאי 2015 והן נבלעות כולן בתקופה שחושבה לעיל.

53. עבור יתרת התקופה מחודש ספטמבר 2015 ועד היום זכאי התובע לפיצויים לפי החישוב האקטוארי המלא. התובע טוען כי ההפרש בשכרו בין הכנסתו עובר לתאונה להכנסתו כיום משקף את שיעור הפסדי השכר של התובע, בשיעור של כ-30%. לא שוכנעתי שיש לזקוף את מלוא הירידה בשכרו של התובע על חשבון התאונה. מנגד, אינני מקבל את טענת הנתבעת וצדדי ג' שהירידה בשכרו של התובע מקורה בכך שאינו פועל להקטנת נזקו. אני סבור שבמקרה זה יש להחיל את ההלכה האומרת שבהעדר ראיות אחרות שיעור הגריעה בשכרו של הנפגע הוא כשיעור נכותו התפקודית, דהיינו 14.5%.

בהתאם לכך, הפיצוי בגין הפסדי שכר לעבר עבור התקופה שמחודש ספטמבר 2015 ועד היום יעמוד על 82,000 ₪ במעוגל (58 חודשים כפול 9,750 ₪ לחודש כפול 14.5%).

סה"כ בגין הפסדי שכר לעבר זכאי התובע לפיצויים בסך 105,000 ₪.

54. הפסדי שכר לעתיד –

התובע ביקש לפסוק לו פיצויים בסך 769,000 ₪, לפי בסיס שכר של 9,943 ₪ לחודש, נכון למועד תחשיב הנזק ו-30% נכות. הנתבעת וצדדי ג' טוענים שיש לפסוק לתובע פיצוי גלובלי בסך 70,000 ₪ - מחמת שלא פעל להקטנת נזקו. התובע יכול היה להשתכר שכר גבוה יותר והוא בחר לעבוד במשרה מצומצמת על מנת לאפשר עבודה לאשתו תוך שהוא מטפל בילדים משעות הצהריים. לטענתם יכול התובע לעבוד כמלגזן.

לא שוכנעתי שיש מקום לפצות את התובע בגין מלוא הפרש השכר בין שכרו עובר לתאונה לבין שכרו כיום. מנגד, אני סבור שיש לזקוף לחובת התאונה את הגריעה בשכרו של התובע כשיעור הנכות התפקודית שנגרמה לו, ועומדת על 14.5%. לפיכך הפיצוי בגין הפסדי שכר לעתיד יחושב לפי חישוב אקטוארי מלא.

בגין הפסדי שכר לעתיד תשלם הנתבעת לתובע סך של 349,000 ₪ (9,750 ₪ לחודש כפול 14.5% נכות כפול מקדם היוון 246.66 - במעוגל).

55. הפסדי פנסיה –

התובע זכאי להפסדי פנסיה בשיעור 12.5% מהפסדי השכר לעבר ולעתיד ובסה"כ עומד סכום זה על 57,500 ₪ - במעוגל.

56. הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה –

בגין הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה דורש התובע – 40,000 ₪ לעבר ו100,000 ש"ח לעתיד. הנתבעת וצדדי ג' טוענים כי אין לפצות את התובע בגין ראשי נזק אלה שלא הוכחו ואשר מכוסים בסל הבריאות.

התובע סבל מנכויות זמניות בשיעור ניכר לתקופה ממושכת. התובע אינו כשיר למאמצים ממושכים ברגל שמאל. לא כל הוצאות התובע מכוסות בסל הבריאות. אני אומד את נזקיו של התובע בראש נזק זה בסכום של 15,000 ₪ לעבר ולעתיד.

57. עזרת צד שלישי –

בראש נזק זה דורש התובע פיצויים בסך 30,000 ₪ לעבר ו50,000 ₪ לעתיד. הנתבעת טוענת שיש להעמיד את סכום הפיצויים בראש נזק זה על 5,000 ₪ בלבד.

כאמור, לתובע נקבעו תקופות ממושכות של נכות זמנית. בתקופות אלה נזקק התובע לעזרה מוגברת, וגם אם הייתה זו עזרת בני משפחה הרי שזו עזרה שחורגת מן השגרה, וגם עבור ביטול זמנם של בני משפחה מגיע פיצוי. כמו כן, בגין מגבלותיו תידרש לתובע עזרה גם בעתיד. אני אומד את נזקיו של התובע בראש נזק זה על סך של 15,000 ₪, לעבר ולעתיד.

58. כאב וסבל –

התובע מבקש פיצוי בסך 300,000 ₪ בגין נזק שאינו ממוני. לטענת התובע חייו השתנו עקב התאונה, והוא כאוב וסובל מדי יום. הנתבעת וצדדי ג' מציעים להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 25,000 ₪.

בקביעת הפיצויים בגין נזק שאינו ממוני, אני רואה להביא בחשבון את הנכות הצמיתה שעמה ייאלץ התובע להתמודד עד יומו האחרון, ואת הנכויות הזמניות הממושכות שנקבעו לתובע. התובע עבר ניתוח לקיבוע השבר. מסלול חייו של התובע השתנה. בגין מגבלותיו מנוע התובע מפעילויות פנאי שונות – ללא קשר לגריעה בשכרו. בגין כל אלה אני אומד את הפיצוי הראוי בסכום של 85,000 ₪.

59. ניכויי מל"ל –

הנתבעת וצדדי ג' טוענים שיש לנכות מסכום הפיצויים את תגמולי המל"ל שקיבל התובע בסכום של כ-11,000 ₪ בגין גמלת נכות כללית, וכ-48,000 ₪ בגין תגמולי שיקום. התובע לא התייחס לעניין זה בסיכומיו.

עיינתי במסמכי המל"ל שהגישה הנתבעת. אכן, יש לנכות מסכום הפיצויים תגמולים שקיבל התובע מהמל"ל, והם בבחינת כפל פיצוי לתובע. ברם, תגמולי המל"ל שניתנו לתובע עבור שיקום כוללים גם שכר לימוד עבור לימודיו של התובע בתקופת השיקום המקצועי. שכר הלימוד לא נדרש על ידי התובע במסגרת הפיצויים, וככל הנראה שולם על ידי המל"ל במישרין למוסדות הלימוד. בין כך ובין כך, אין לנכות מסכום הפיצויים שמגיע לתובע את רכיב שכר הלימוד שכלול בתגמולי המל"ל. רכיב זה עומד על סך של 27,000 ₪.

לפיכך, מסכום הפיצויים ינוכה סך של 11,000 ₪ בגין גמלת נכות כללית, בתוספת סך של 21,000 ₪ בגין תגמולי שיקום, ובסך הכל סך של 32,000 ₪.

סוף דבר

60. בליל שבת ביום 2/5/2014 התנדנד התובע על נדנדה מסוג "קן ציפור" בגן משחקים ב"אור יהודה", כשבנו על ברכיו. כעבור דקות ספורות כשעבר התובע מתנוחת ישיבה לתנוחת שכיבה על הגב הבחין התובע שהחבל שמחבר את מושב הנדנדה למסגרת המתקן – כך לפי הבנתו –

עומד להיקרע. התובע ניסה לבלום את הנדנדה באחת, באמצעות הורדת רגליו אל האדמה, ושבר את קרסול רגל שמאל. בפועל – לא הייתה צפויה כל סכנה לתובע ולבנו, הואיל והקרע שראה התובע היה של חבל בד שמצפה כבל פלדה ותפקידו אסתטי בעיקרו. כבל הפלדה היה שלם ותקין. עם זאת, בנסיבות העניין התרשמות התובע וחששו מפני נפילה היו סבירים ביותר, וכך גם תגובתו האינסטינקטיבית שנועדה להגן עליו ועל בנו. התובע פעל כאדם סביר, ובמטרה למנוע נזק אפשרי חמור יותר.

61. תחילה הייתי סבור שבהתנהלות הנתבעת – כרשות מקומית שאחראית גם על גני השעשועים הציבוריים שבשטחה – לא נפל כל פגם. לכאורה, התקשרה הנתבעת בחוזה מקיף ומפורט עם חברה שמתמחה בבדיקות תקינוּת של גנים ציבוריים, היא הצד השלישי בתיק זה. החברה הבודקת העסיקה עובדים מיומנים שהוכשרו לביצוע עבודת הבדיקה. לא זו אף זו, יום לפני האירוע בדקה החברה הבודקת את הגן ואת המתקן מושא התביעה והם נמצאו תקינים. לאחר עיון נוסף, שוכנעתי שלא כך הדבר. הנתבעת התרשלה בפיקוח על אופן ביצוע בדיקות הגנים על ידי צד ג'. הדבר מצא את ביטויו במיעוט דו"חות הביקורת שאותרו על ידי הנתבעת, ובעדותו המביכה של נציג הנתבעת שאחראי על מתקני המשחקים בגנים הציבוריים. צד ג' מצידה התרשלה בביצוע הביקורות והתיקונים, כפי שעולה מעדות הבודק בדבר סדרי עבודה, שכוללים בדיקה של 20 – 30 גנים ציבוריים ביום עבודה אחד. בדיקות בהיקף כה נרחב אינן מאפשרות בדיקת ליקויים יסודית כנדרש. שוכנעתי שדו"ח הבדיקה מיום 1/5/2014 אינו מדויק, והדעת נותנת שחרף פגם בכבל שמחזיק את מושב הנדנדה סימן הבודק את המתקן כתקין (כשם שעשה חברו בבדיקה מיום 25/6/2014).

אמנם, אחריותה של הנתבעת למפגעים בשטחה אינה אחריות מוחלטת, אך משהוכח שהנתבעת לא נקטה אמצעי זהירות סבירים למניעת המפגע, היא אחראית לנזקי התובע. משהוכח שצד ג' לא מילאה אחר הוראות ההסכם שבינה לבין הנתבעת והתרשלה בביצוע הבדיקות והתיקונים, על א"ד לשפות את הנתבעת. יש להחיל גם את הכיסוי הביטוחי שהעניקה הפניקס לנתבעת בגין מחדלי א"ד.

62. באירוע מושא התביעה נגרמה לתובע נכות משוקללת בשיעור של 14.5%. נכותו של התובע מורכבת מנכות אורתופדית בשיעור של 10% בגין הפגיעה בקרסול, ונכות נוספת בשיעור של 5% בגין הצלקות שנותרו לאחר הניתוח. לפי קביעת המומחה, הצלקות רגישות ומכאיבות ועל כן גם הנכות שנקבעה בגינן היא בעלת משמעות תפקודית ואינה נכות אסתטית בלבד.

התובע זכאי לפיצויים בסכום כולל של 594,500 ₪, לאחר ניכוי תגמולי מל"ל בסך 32,000 ₪, לפי ראשי הנזק הבאים:

• הפסדי שכר לעבר – 105,000 ₪;
• הפסדי שכר לעתיד – 349,000 ₪;
• הפסדי פנסיה – 57,500 ₪ לעבר ולעתיד;
• הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה – 15,000 ₪ לעבר ולעתיד;
• עזרת צד ג' – 15,000 ₪ לעבר ולעתיד.
• כאב וסבל – 85,000 ₪.

63. סוף דבר, הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

(1)       פיצויים בסך 594,500 ₪;

(2)       הוצאות משפט בסך 7,500 ₪ כולל אגרות ושכר מומחים;

(3)       שכ"ט עו"ד בסך 104,500 ₪.

64. צדדי ג' ישלמו לנתבעת את הסכומים הבאים:

(1)       הסכומים שחויבה הנתבעת לשלם לתובע לפי סעיף 63 לעיל;

(2)       הוצאות משפט שהוציאה הנתבעת, כנגד קבלות;

(3)       שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪.

התשלומים כולם ישולמו עד 10/8/20.

ניתן היום, י"ד תמוז תש"פ, 06 יולי 2020, בהעדר הצדדים.