א' נ' מדינת ישראל -משרד הבריאות ואח'

לפני ערעור – שלישי במספר – על ההחלטה שלא לאשר לתובע מימון טיפול רפואי שעבר בחו"ל.

עיקר העובדות הצריכות לעניין

1. התובע הוא יליד 1991. בשנת 2013, בהיותו כבן 22, אובחן אצלו גידול מסוג קרצינואיד טיפוסי בחזה, והוא נזקק לניתוח לצורך ביצוע כריתה כירורגית של הגידול.

    

2. התובע קיבל המלצה מרופאיו בבית החולים הדסה, לפיה בשל מיקומו המיוחד של הגידול וחוסר הניסיון של הרופאים בארץ בביצוע הניתוח הנדרש, לבצע את הניתוח במרכז רפואי במסצ'וסטס שבארצות הברית.

   ביום 22.7.2013 כתבו פרופ' נוויל ברקמן, מנהל מכון הריאה בבית חולים הדסה, וד"ר עוזי יזהר, מנהל מחלקת כירורגיית חזה בבית חולים הדסה, כדלקמן:

    

   "מר ק., בן 22, אובחן לאחרונה כסובל מגידול מסוג "קרצינואיד" טיפוסי במדיאסטינום. הגידול ממוקם מתחת לקרינה ובפתח הסימפון השמאלי הראשי, חוסם את הסימפון בכ-70% וגורם לקוצר נשימה וצפצופים.

   הטיפול הנכון ביותר במחלה זו הינו כריתה כירורגית דפיניטיבית ("curative resection"), אולם אין בישראל צוות כירורגית המתעסקת בניתוחים מסוג זה. למחלקת כירורגיית חזה של בית חולים Massachusetts General Hospital בבוסטון, ניסיון רב ושם עולמי בתחום זה, ולכן פנינו אליהם ואכן קבלנו הסכמתם לנתח את החולה.

   אנו פונים לקופה לשם קבלת אישור לכיסוי הכספי לטיפול הנ"ל."

   (נספח 3 לכתב הערעור)

    

   על רקע האמור, פנה התובע למשיבה 2 – קופת חולים מאוחדת (להלן- מאוחדת או הקופה) בבקשה למימון הטיפול הרפואי בחו"ל.

    

3. לאור בקשתו, הופנה התובע על ידי מאוחדת לבדיקה אצל שני מנהלי מחלקות בבתי חולים בארץ: ד"ר מילטון סאוטה- מנהל מחלקת ניתוחי ריאה בבית החולים בילינסון, ופרופ' אלון בן נון- מנהל מחלקת כירורגיית חזה בבית החולים שיבא תל השומר, על מנת שיחוו דעתם בשאלת האפשרות לבצע את הניתוח בישראל.

    

4. עמדתו של ד"ר סאוטה הייתה כי ניתן לבצע את הניתוח בבית חולים בילינסון, שכן בוצעו בו בעבר ניתוחים דומים. בהודעת מייל ששלח למאוחדת ביום 30.7.2013 ציין ד"ר סאוטה כדלקמן:

    

   "עברתי על הצילומים אנחנו מוכנים לעשות את הניתוח. בחודש האחרון עשינו 2 מקרים. החולה צריך לעשות בדיקת PET CT עם SOMATOSTATINE RECEPTORS (DOTATOK). אני יכול לראות אותו מתי שתרצו. "

   (נספח ב' לכתב ההגנה מטעם מאוחדת)

    

5. עמדתו של פרופ' בן נון הייתה מעט יותר מסוייגת. לאחר שעיין במכתבם של ד"ר יזהר ופרופ' ברקמן, בסרט הברונכוסקופיה ובבדיקת ה-CT מיום 30.5.2013, ציין בחוות דעת מיום 5.8.2013, כדלקמן (ההדגשה אינה במקור):

    

   "חלק ניכר מהגוש נמצא מחוץ לסמפון צמוד לוושט אם כי נראה כי אינו חודר אותו. על פי המלצת הרופאים המטפלים יש לשלוח אותו ל Massachusetts General Hospital לביצוע הניתוח לאור הניסיון הגדול של Prof. DJ Matihisen בתחום.

   גידולים במיקום המתואר אכן אינם שכיחים לא בארץ ולא בעולם וניתוחים מסוג זה מבוצעים בארץ לעיתים רחוקות בלבד. ניסיון המצטבר קטן. בית החולים והמנתח אליו פנו הם ללא ספק בעלי ניסיון רב יותר מזה הקיים בארץ. אך גם במאמר שפורסם ע"י המנתח הספציפי לפני מספר שנים היו רק כ 10 מקרים הדומים במאפיינים למקרה זה. מדובר בניתוח גדול עם אחוזי תמותה גבוהים ואחוזי תחלואה גבוהים. במאמרים שנכתבו ע"י Prof. DJ Matihisen בעצמו מדובר על תמותה ניתוחית של בין 10 ל 30% כשהתמותה הגבוהה ביותר הייתה בגידולים של צד שמאל. לאחר שעברתי בעיון על כל החומר הרפואי שצורף לבקשת חוות הדעת ברצוני לסכם את הנתונים:

   1. מדובר בחולה צעיר עם גידול שעלול לסכן את חייו תוך זמן קצר יחסית של חודשים עקב חסימת הסימפון הראשי של הריאה השמאלית או חדירה לאברי המייצר.

   2. מדובר בגידול שאינו מגיב טוב לטיפול תרופתי או לקרינה.

   3. ניתוח מסוג זה הינו ניתוח מסוכן ומורכב אך בהחלט ניתן לביצוע וזה הטיפול הנכון.

   4. הניסיון בניתוחים אלה בארץ מועט. וגם הניסיון העולמי אינו גדול מאוד.

   5. התמותה הניתוחית ע"י מי שנחשב למנתח המנוסה בעולם בתחום זה תוארה כ 10-30% וגם התחלואה גבוהה.

   6. ניתן טכנית לבצע את הניתוח בארץ. ניסיוני בניתוחים דומים שבוצעו בעבר הראה כי למרות הניסיון המועט, התוצאות אינן נופלות מהתוצאות בעולם.

   7. אין ספק כי הניסיון שלנו הוא על מקרים בודדים ויש להסביר זאת לחולה במידה והוא מעוניין לעבור את הניתוח בארץ. אהיה מוכן לשבת איתו, להסביר לו את המשמעויות, להפגיש אותו עם חולה שעברה ניתוח דומה.

    

    

   המלצה

   מחלתו של מר אסחק קירש נדירה ומצריכה טיפול ניתוחי מורכב ובסיכון גבוה. הסיכון הניתוחי גבוה גם בארץ וגם בעולם. לאור העובדה כי הניסיון בארץ קטן וגם הניסיון העולמי אינו גדול, יש לדעתי לאשר לו את המימון. במידה ויהיה מעוניין לעבור את הניתוח בארץ נטפל בו ברצון."

   (נספח 11 לכתב הערעור)

6. בחוות דעת נוספת, שניתנה ביום 27.8.2013, לאחר שפרופ' בן נון שוחח עם התובע, הוסיף פרופ' בן נון והבהיר כדלקמן:

    

   "לאחר שעברתי בעיון על כל החומר הרפואי שצורף ולאחר ששוחחתי עם המטופל ברצוני לסכם את הנתונים:

   1. מדובר בחולה צעיר עם גידול שעלול לסכן את חייו תוך זמן של חודשים עקב חסימת הסימפון הראשי של הריאה השמאלית או חדירה לאברי המייצר. המדובר בגידול שאינו מגיב טוב לטיפול תרופתי או לקרינה.

   2. ניתוח מסוג זה הינו ניתוח מסוכן ומורכב אך בהחלט ניתן טכנית לבצע את הניתוח בארץ. הסברתי לו כי אני מוכן לבצע את הניתוח ולטפל בו על כל הכרוך בכך.

   3. לפני ניתוח יהיה צורך בהשלמת בירור כולל:

   א. ס.ד., כימיה, תפקודי קרישה, רמת כרומוגרנין A.

   ב. PET/CT – DOTANOC

   ג. אנדוסקופיה של הוושט להשלמת הערכה

   ד. אקג ואקו לב להשלמת ההערכה הקרדיאלית

   במידה ויחליט לבצע את הניתוח אצלנו נטפל בו ברצון ובמידה ולא נאחל לו בהצלחה."

   (נספח ז' לכתב ההגנה מטעם מאוחדת)

    

7. לאחר קבלת עמדותיהם של ד"ר סאוטה ופרופ' בן נון, דחתה מאוחדת, בהחלטה מיום 11.9.2013, את בקשתו של התובע, מן הטעם שהניתוח הדרוש יכול להתבצע בארץ, ומשכך אינו עומד בקריטריונים שנקבעו בתקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ), תשנ"ה-1995 (להלן -התקנות או תקנות הבריאות) (נספח ח' לכתב ההגנה מטעם מאוחדת).

    

8. על אף הנכונות שהביעו פרופ' בן נון וד"ר סאוטה לנתח את התובע כמפורט לעיל, החליט התובע לבצע את הניתוח בחו"ל במרכז הרפואי שבו נצבר ניסיון רב יותר בניתוחים מסוג זה, וביום 31.10.2013 עבר את הניתוח בבית החולים בבוסטון שארצות הברית.

    

9. הניתוח הסתיים בהצלחה, ולאחר שובו של התובע לישראל הוא פנה לוועדת הערר, שהוקמה מכוח התקנות, על מנת להשיג על החלטת הקופה שלא לממן את הטיפול בחו"ל.

   ועדת הערר בחנה את עניינו של התובע, ובהחלטה מיום 28.11.2013 דחתה את הערר, שכן לטעמה כי ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל:

    

   "1.ניתוח מסוג Carinal resection and reconstruction of major airways הינו אכן מורכב ומסוכן.

   2.הניתוח ניתן לביצוע בארץ, וניתוחים מסוג זה בוצעו ומבוצעים בארץ, הגם שהניסיון בביה"ח MGH, בוסטון, מסצ'וסטס, ארה"ב, ע"י המנתח ד"ר Matihisen , הינו ללא ספק רב יותר.

   3.למרות הניסיון המועט, התוצאות בארץ אינן נופלות מהתוצאות בעולם.

   אשר על כן: לדעת הועדה יש לקבל את עמדת קופ"ח מאוחדת ולדחות את בקשת התובע לעבור את הניתוח בחו"ל."

   (נספח 5 לכתב הערעור)

    

10. על החלטה זו הגיש התובע ערעור לבית דין זה, ובפסק דין מיום 30.8.2015, הורה בית הדין להשיב את עניינו של התובע לדיון בפני הועדה הרפואית (חב"ר 62872-07-14, כב' השופט לובוצקי) –

     

    "...בשל מורכבות הניתוח, נדירותו ומסוכנותו, העובדה שבניגוד לחוות הדעת של ד"ר סאוטה וד"ר בן נון, קיימות חוות דעת סותרות מטעמו של התובע, שטענו כי הניתוח לא ניתן היה לביצע בארץ, כמו גם העובדה שהועדה הודתה כי לביה"ח בו ביצע התובע את הניתוח, קיים ניסיון רב יותר והעובדה שבמועד ביצוע הניתוח של התובע, טרם ביצע ד"ר סאוטה את אותם ניתוחים דומים על ידו, אנו סבורים כי יש מקום להשיב עניינו של התובע לוועדה לשקילה נוספת, והכרעה מנומקת של החלטתה."

    (ההדגשות במקור, ד.ח.ז)

     

    בית הדין פסק כי "הועדה תיתן החלטתה מחדש, בהתחשב במצב שהיה קיים במועד ביצוע הניתוח ע"י התובע". עוד ציין בית הדין כי "אי אפשר לקבל טענה של שקילה ראויה, המתבססת בעיקר על "שיחות טלפון", להבדיל משקילת חוות דעת גלויות ומנומקות".

     

11. בהתאם להוראות פסק הדין, שבה הוועדה על מנת לדון בעניינו של התובע.

    הוועדה קיבלה לעיונה חוות דעת נוספות שניתנו על ידי ד"ר סאוטה ופרופ' בן נון במהלך שנת 2015 (חוות דעת שניתנו לבקשת מאוחדת במהלך ההתדיינות המשפטית בתיק חב"ר 62872-07-14). בחוות דעת אלה, הבהירו שני המומחים כי ביצעו ניתוחים דומים, לרבות כאלה שבוצעו באזור שבו אובחן הגידול של התובע, וכן ניתוחים שכללו שחזור של דרכי הנשימה (נספחים י"ג, י"ד, ט"ו, לכתב ההגנה מטעם מאוחדת). לנוכח האמור לעיל, ביום 8.5.2016 החליטה ועדת הערר בשנית כי דין הערר להידחות.

    דא עקא שהחלטת הועדה הייתה לקונית ולא כללה כל נימוק.

     

12. המדינה סברה כי החלטת הוועדה מיום 8.5.2016 לא הייתה מנומקת, ולפיכך ביקשה מיו"ר הוועדה לקיים בירור משלים. על רקע האמור, פנתה הוועדה לשלושה מומחים: פרופ' בן נון, ד"ר סאוטה (שכאמור, כבר חיוו דעתם בסוגיה), ופרופ' לאל אנסון-בסט- מנהל המחלקה לניתוחי חזה וריאות במרכז הרפואי רמב"ם, והציגה בפניהם את השאלות הבאות: האם בוצעו ניתוחים דומים בארץ ומתי; כיצד מאפייני הניתוחים שבוצעו רלבנטיים לניתוח שהיה על התובע לעבור; ומהי שכיחות הניתוחים שמבוצעים בארץ ובעולם הדומים לניתוח שעבר התובע, בהתייחס לשנים 2010-2013.

     

13. הוועדה קיבלה מהמומחים מענה חלקי ביותר לשאלות שהופנו אליהם, ולאחר שקיימה דיון דחתה את הערר, בהחלטה מיום 21.8.2016, דחתה הוועדה את הערר, בהסתמך על חוות דעתו המשלימה של פרופ' בן נון מיום 21.7.2016, במסגרתה נקבע כדלקמן:

     

    "מדובר בניתוח שבצורתו כפי שמופיע אצל מטופל זה בהחלט אינו שכיח. מרכיבים שונים של ניתוח זה מבוצעים באופן שכיח בהרבה.

    כפי שתיארתי במכתב ואף הסברתי למטופל גם המנתח אליו פנה פרסם רק סדרה של מקרים בודדים אם כי בהחלט מהיכרותי איתו סביר להניח כי ביצע יותר מקרים (ובהחלט יותר ממני ואיני מסתיר זאת).. כ 10 ניתוחים דומים מאוד בוצעו על ידי עד 2013. מדובר בניתוחים עם סיכון מוגבר מאוד (ראה אחוזי התמותה שדווחו ע"י מטייסן בעצמו) התוצאות שלנו היו טובות מאוד. היו סיבוכים אבל לא הייתה תמותה.

    כל החולים שעברו ניתוחים דומים שוחררו לביתם במצב טוב.. אפילו הצעתי לו לפגוש מטופלת שעברה ניתוח כמעט זהה למה שהוא היה אמור לעבור מספר שבועות לפני שהיה אצלי כדי שיתרשם בעצמו..

    כמה פעמים מדי שנה אנחנו נמצאים במצב דומה בו יש מטופל שזקוק לניתוח מורכב וחריג השונה מניתוחי השגרה. עלינו להחליט האם אנחנו מסוגלים לבצע את הניתוח בסיכון סביר או לא. יש לנו את האחריות לחייו של החולה ומאידך אין זה סביר כי הקופה הציבורית תממן לכל המטופלים ניתוחים בחו"ל כי יש שם מרכזים גדולים יותר (בשביל זה יש ביטוחים פרטיים).. עלינו להציג למטופל תמיד את התמונה האמיתית עם כל הנתונים ולתת לו כלים על מנת שיוכל לבחור בעצמו מה יעשה.

    במצבים אלה יש יתרונות וחסרונות לביצוע הניתוח בארץ וגם בחו"ל. אין אמת אחת חד משמעית (כבר ראיתי וטיפלתי בחולים שעברו ניתוחים בחו"ל, הסתבכו וחזרו לארץ עם הסיבוכים מרוששים כלכלית ממוטטים נפשית ואנחנו הצטרכנו להמשיך את הטיפול...). במצבים מסוג זה, לאחר שהסברתי למטופל את המצב באופן המלא והמאוזן ביותר שאני יכול, אני מברך אותו בברכת הצלחה בכל דרך שיבחר..

    ההחלטה האם הקופה הציבורית צריכה לממן לו את בחירתו אינה שלי, אני רק יכול לענות לשאלה האם ניתן או לא ניתן לבצע את הניתוח בארץ בסיכון סביר שאינו שונה מהותית מהסיכון של אותו ניתוח בחו"ל..

    במקרה זה חשבתי כי ניתן לבצע את הניתוח. גם כיום, לאחר שביצעתי עוד כמה ניתוחים דומים עם תוצאות טובות אני חושב שלא טעיתי בכך."

    (נספח 7 לכתב הערעור)

     

14. גם על החלטה זו הגיש התובע ערעור לבית דין זה.

    בפסק דין 19.10.2017 (חב"ר 2340-10-16, כב' השופטת דגן-טוכמכר; להלן - פסק הדין או פסק הדין המחזיר) קבע בית הדין כי נפל פגם בהחלטת הוועדה, שכן גם בגלגול השלישי לא נימקה כדבעי את החלטתה, ומאחר שביססה את החלטתה על נכונותם של ד"ר סאוטה ופרופ' בן נון לבצע את הניתוח, ועל אמירותיהם לפיהם ביצעו ניתוחים "דומים", מבלי שציינה במה דומים או שונים המקרים הקודמים שטופלו בארץ, ומדוע יש להסתפק בניסיון הקיים.

    בית הדין הורה, אפוא, להשיב את עניינו של התובע לדיון בפני ועדת הערר בפעם השלישית, תוך שהורה למדינה לשקול להחליף את הרכב הוועדה, נוכח כישלונה המתמשך של הוועדה בביצוע תפקידה.

    פסק הדין אף קבע הנחיות באשר לאופן הדיון הוועדה, כדלקמן:

     

    "על הועדה לקבל נתונים ברורים אודות "ניתוחים דומים" (שבוצעו בישראל לפני אוקטובר 2013 ניתוחי חזה הכוללים כריתה ושחזור של קנה הנשימה/ניתוחים לכריתת קרצינואיד אשר יש קווי דמיון מהותיים בינם לבין הניתוח של התובע. על הוועדה לקיים דיון על מנת לקבוע האם הנסיון שהצטבר באותם ניתוחים קודמים (לרבות אלה שנזכרו בחוות הדעת של ד"ר סאוטה ושל ד"ר בן נון) הוא רלוונטי ומספיק על מנת לספק לתובע טיפול רפואי סביר בישראל. על הוועדה לנמק את חוות דעתה תוך התייחסות לקווי הדימיון והשוני בין הניתוחים שבוצעו בישראל לפני אוקטובר 2013 לבין הניתוח שעבר התובע."

    (ההדגשה במקור, ד.ח.ז)

     

15. בהתאם להוראות פסק הדין, פנתה המדינה, ביום 25.11.17, למאוחדת, לצורך קבלת פירוט נוסף אודות הרופאים שיכולים לבצע את הניתוח בישראל, ומדוע יש לראות בניסיונם ניסיון רלבנטי לביצוע הניתוח, על בסיס הדומה והשונה בין הניתוחים שביצעו לבין הניתוח לו נזקק התובע. בנוסף, התבקשה הקופה לפרט את מרכיביהם הדומים והשונים של הניתוחים שבוצעו בישראל לעומת הניתוח שעבר התובע וככל שישנם הבדלים, להבהיר האם מדובר בהבדלים מהותיים (נספח 6 לכתב התשובה מטעם המדינה).

     

16. במענה לפניית המדינה, צירפה מאוחדת שתי חוות דעת נוספות, של ד"ר סאוטה ושל פרופ' בן נון.

    בחוות דעתו של ד"ר סאוטה מיום 22.12.2017, מנה ד"ר סאוטה שני ניתוחים שביצע, האחד בחודש יוני 2013 (ראי קודם למועד הניתוח שעבר התובע) והשני בחודש מאי 2014 (קרי – לאחר מועד הניתוח שעבר התובע), הדומים לניתוח שעבר התובע, שעירבו את הסמפון הראשי השמאלי וכללו שחזור של הקרינה (נספח כ"א לכתב ההגנה מטעם מאוחדת).

    בחוות דעתו של פרופ' בן נון מיום 24.12.2017, השיב פרופ' בן נון כי אמנם לא ביצע ניתוח זהה לזה של התובע, אולם ציין כי "ניתוחים שאינם זהים יכולים להכיל בתוכם מרכיבים דומים מאוד וביחד ניתן להתייחס לניסיון המושג ממספר ניתוחים על מנת לבצע ניתוח נוסף בעל מרכיבים דומים". לגופו של עניין השיב פרופ' בן נון, כי משנת 2003 ביצע, להערכתו, 1-3 ניתוחים מידי שנה במיקום דומה לזה של התובע, עם מרכיבים דומים של שחזור (נספח כ"ב לכתב ההגנה מטעם המאוחדת).

    פרופ' בן נון לא פירט בחוות דעתו מהם אותם מרכיבים דומים, או במה נבדלים הניתוחים שביצע מהניתוח לו נדרש התובע.

     

17. לאור חוות הדעת שהתקבלו, פנתה המדינה בשנית למאוחדת כדי שזו תמציא מסמכים רפואיים (ובכלל זה סיכומי אשפוז ודוחות ניתוח) ביחס לניתוחים דומים שביצעו שני המומחים (נספח 11 לכתב התשובה מטעם המדינה).

    ד"ר סאוטה העביר מסמכים רפואיים ביחס לשני ניתוחים שביצע (נספח 13 לכתב התשובה מטעם המדינה), ואילו פרופ' בן נון השיב אין באפשרותו לאתר מסמכים ביחס לניתוחים דומים שביצע עובר לשנת 2013, בשל החלפת תוכנת העבודה שנערכה בשנה זו (נספח כ"ג לכתב ההגנה מטעם מאוחדת).

     

18. לצד תשובותיהם של שני המומחים, הגיש התובע לעיונה של הוועדה חוות דעת שערך ד"ר מאר דיב, מנהל רפואי בבית החולים סנט ג'וזף, מיום 17.10.2018, שקבע כדלקמן:

     

    "המיקום של הגידול הינו רגיש ומסוכן ביותר, הניתוח כולל כריתה של הגידול וחיבור מחדש של הקרינה. ביצוע החיבור היא פעולה מורכבת וכל טעות שנובעת מחיבור לא תקין תביא לתוצאות הרות אסון.

    ...

    ביצוע הניתוח הנ"ל הינה עבודה מורכבת הדורשת ידע, ניסיון וצוות רפואי מיומן ביותר.

    ניתוחים מסוג זה הינם נדירים והניסיון מתרכז במספר מרכזים בעולם – שישראל אינה ביניהם..."

    (נספח 9 לכתב הערעור)

     

    ד"ר דיב המשיך והתייחס בחוות דעתו לפירוט שמסר ד"ר סאוטה אודות שני הניתוחים שביצע, וקבע כי שני הניתוחים – הן זה שבוצע חודשיים לפני ניתוחו של התובע והן זה שבוצע לאחר ניתוחו של התובע – לא עירבו את הקרינה, שעה שבמקרה של התובע נדרשה הן כריתתה והן שחזורה של הקרינה ("שזו הנקודה החשובה ביותר"). בנוסף, כך קבע ד"ר ריב, הפרוצדורה הניתוחית בה נעשה שימוש (חיבור למכונת לב ריאה בזמן הניתוח) "שונה לחלוטין".

     

19. ביום 23.3.18 פנתה המדינה למאוחדת פעם נוספת בבקשה לנסות ולאתר את המסמכים הרפואיים ביחס לעשרת הניתוחים הדומים שביצע פרופ' בן נון לדבריו (נספח 11 לכתב התשובה מטעם המדינה). לאחר שפניה לא העלתה חרס (נספח 12 לכתב התשובה מטעם המדינה – תשובה מיום 13.5.18) כונסה ועדת הערר בשלישית לדון בעניינו של התובע על סמך החומרים שנאספו.

     

20. ביום 26.11.2018 קבעה הוועדה, כי בשל קשיים טכניים אובייקטיביים המתוארים במכתבו של פרופ' בן נון, לא עלה בידה לעמוד בדרישת בית הדין להשיג מידע אודות ניתוחים דומים שבוצעו בישראל, ומשכך, היא מבקשת להותיר את ההחלטה לשיקול דעתו של בית הדין. עם זאת, ציינה הוועדה, כי לדידה בשנת 2013 קיים היה ניסיון מספק בישראל על מנת לבצע את הניתוח:

     

    "הוועדה לא יכולה לקבל נתונים מספריים אודות "ניתוחים דומים" שבוצעו בישראל לפני אוקטובר 2013, הכוללים כריתה ושחזור קנה הנשימה/ניתוחים לכריתת קרציאוניד, שיש קווי דמיון מהותיים בינם לבין הניתוח של התובע ואין זאת מחמת העדר "שיתוף פעולה ונכונות" מצד המומחים, אלא בגלל קשיים טכניים אובייקטיביים...

    הוועדה ערה לדרישות בית המשפט כי "על הועדה לקבל ניתוחים דומים שבוצעו בישראל לפני אוקטובר 2013 כדי לקבוע האם הניסיון שהצטבר באותם ניתוחים קודמים רלוונטי". כאמור אין בידינו מהסיבות שפורטו לעיל את הנתונים הנדרשים ולפיכך איננו יכולים לעמוד בדרישת בית המשפט.

    בנסיבות אלה אנו משאירים את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.

     

    יחד עם זאת, לו דעתנו הייתה נשמעת על בסיס המידע והניסיון המקצועי של חברי הוועדה, קיים ניסיון בישראל בביצוע ניתוחים דומים, הן לפני שנת 2013 והן לאחר מכן וכי בוצעו ומבצעים ניתוחי חזה, במגוון אינדיקציות, שבמהלכם נכרת קנה הנשימה ומשוחזר.

    בנוסף נציין, כי לאחרונה קיבלנו לידנו את חוות הדעת של ד"ר מאהר דיב, מנהל רפואי בית חולים סנט גוז'. לא מצאנו בחוות הדעת מידע חדש המשנה את עמדתנו המקצועית כפי שפורטה לעיל".

    (נספח א' לכתב הערעור; ההדגשה במקור, ד.ח.ז).

     

21. הגם שהוועדה לא דחתה את בקשתו של התובע, כי אם הותירה את שאלת המימון לשיקול דעת בית הדין, קבעה הקופה, בהחלטה מיום ביום 31.12.18, כי אין היא מוצאת לאשר את מימון הניתוח:

     

    "בהתאם לתקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינת חוץ) הנני להודיעך בזאת בפעם השלישית, כי ועדת הערר לשירותי בריאות במדינת חוץ קבעה כי החולה ק. א. אינו זכאי לקבל את מימון השירות הרפואי, נשוא הערר, במדינת חוץ, וזאת לאור האמור והנימוקים המפורטים בהחלטת הוועדה המצ"ב. גם לאחר קבלת החלטת הוועדה האחרונה נעשתה בחינה נוספת של ההחלטה וניסיון נוסף לרכז את הנתונים שהתבקשו על ידי בית המשפט. מהסיבות המפורטות בהחלטה, מטעמים טכניים כאלו ואחרים, לא ניתן להמציא אותם. בנסיבות אלו, חזרה הוועדה על עמדתה כי בזמנים הרלבנטיים היה קיים הניסיון הנדרש בביצוע הניתוח נשוא הערער".

     

22. החלטה זו היא משוא הערעור שלפני.

     

23. על יסוד הסכמת הצדדים הוגשו סיכומים בכתב, ללא חקירת עדים ומבלי שהדבר יחשב כהודאה של צד אחד בטענות משנהו.

     

    עיקר טענות הצדדים

     

    עיקר טענות התובע

     

24. לטענת התובע, דין החלטת הוועדה להתבטל, לאור הפגמים המצטברים שנפלו בהחלטתה: הוועדה לא מילאה אחר הוראות פסק הדין, לא ביססה את החלטתה על חומר רפואי ועל חוות דעת כנדרש בפסיקה, והחומר הרפואי היחיד שעמד לנגד עיניה נגע לשני ניתוחים שאינם דומים לזה שעבר התובע, ואחד מהם בוצע לאחר המועד הרלבנטי. בנוסף, הוועדה לא התייחסה באופן ענייני למסמכים הבודדים שכן עמדו לנגד עיניה, ולא נימקה מדוע אלו מלמדים על ניסיון מספיק. כמו כן, קביעת הוועדה לפיה ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל נסמכה אך על נכונותם של שני רופאים לבצע את הניתוח. בנוסף, הוועדה לא נתנה דעתה לחוות דעתם של ד"ר יזהר ושל פרופ' ברקמן, ודחתה את חוות דעתו של ד"ר דיב ללא נימוק. כמו כן, החלטת הוועדה התקבלה על סמך היוועצות טלפונית, הגם שבפסק הדין הראשון (חב"ר 62872-07-14) מצא כי בכך נפל פגם בהחלטתה.

     

25. התובע הוסיף, כי שגתה הוועדה בכך שאימצה את חוות דעתו של פרופ' בן נון לפיה לא ניתן לאתר מידע אודות עשרות ניתוחים שביצע לטענתו בעבר, וכי נפלו סתירות בחוות הדעת הן של פרופ' בן נון והן של ד"ר סאוטה.

     

26. לגופו של עניין טען התובע, כי מתקיימים בעניינו התנאים הקבועים בתקנה 3(א) לתקנות, שכן במועד בו היה צריך לעבור את הניתוח, לא היה בישראל ניסיון בניתוחים מסוג זה, ואין די בכך שבוצעו בארץ מספר ניתוחים דומים באותו אזור בגוף, או בכך שהיה קיים מומחה שמוכן לבצע את הניתוח, כדי לקבוע קטגורית כי ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל באותה העת, בפרט בשים לב לכך שקיימות חוות דעת מנוגדות בעניין זה, מטעם רופאים בכירים.

    התובע הוסיף, כי השאלה האם מבוטח יכול היה לקבל את השירות הרפואי הדרוש בישראל צריכה להיבחן בהתייחס למידע שהיה בפניו בזמן אמת, וכי במועד בו היה מצוי בסכנת חיים ונדרש לבצע את הניתוח המליצו כל המומחים הגדולים בתחום, לרבות פרופ' בן נון, על ביצוע הניתוח בחו"ל.

     

27. התובע הוסיף, כי אף אם יקבע כי אינו עומד בתנאי תקנה 3(א), הרי שמדובר בענייננו בנסיבה רפואית חריגה, כמפורט בתקנה 3(ב), נוכח מורכבות הניתוח, גילו הצעיר של התובע, פרק הזמן הקצר שבו נדרש לקבל את ההחלטה על מקום הניתוח, סוג הניתוח ואופיו, עמדתם של פרופ' ברקמן, ד"ר יזהר, ד"ר דיב ופרופ' בן נון בזמן אמת בדבר היעדר ניסיון בישראל, וכן הפגמים בהתנהלות הוועדה.

    באשר לחוזר מנהל הרפואה מס' 73/2002 מיום 17.12.2002 הקובע לכאורה ש"מיעוט ניסיון" לא יחשב, ככלל, כנסיבה רפואית חריגה, טען התובע כי זה אינו מתייחס למקרה שבו המבוטח מצוי בסכנת חיים, כבענייננו.

     

28. לבסוף טען התובע, כי אין מקום להשיב את עניינו פעם נוספת לוועדה, ועתר לכך שבית הדין יכריע בעניינו באופן סופי, ויורה לקופה להשיב לו את ההוצאות בגין הניתוח שעבר בחו"ל.

     

    עיקר טענות הנתבעות

     

    עיקר טענות המדינה

     

29. לטענת המדינה, אין לתובע עילת תביעה כנגד המדינה, שכן ועדת הערר דנה בחובתה של קופת החולים לספק את השירות במדינת חוץ בהתאם לתקנות. משכך, ככל שייקבע כי התובע אכן זכאי להחזר השירות שקיבל בחו"ל מכוח התקנות, הרי שהחבות לממנו מוטלת על מאוחדת, ולא עליה.

     

30. לגופו של עניין טענה המדינה, כי לא נפלה טעות משפטית בהחלטת הוועדה - הן במישור הפרוצדוראלי, והן בשיקול הדעת שהפעילה, ומשכך, אין עילה להתערב בה.

    החלטת הוועדה היא החלטה מעין שיפוטית של גוף ציבורי, ומשכך רשאי בית הדין לבחון לכל היותר את סבירות ההחלטה ואת הגינותה.

     

31. המדינה הוסיפה, כי החלטת הוועדה הייתה צודקת וסבירה בנסיבות העניין, בשים לב לכך שלא ניתן היה להשיג את הנתונים שבית הדין הורה לבחנם, ושני רופאים מומחים קבעו כי במועד הרלבנטי הם היו בעלי ניסיון בביצוע ניתוחים דומים ובעלי הידע הדרוש לביצוע הניתוח של התובע – ואף הציעו לבצע את הניתוח בעצמם.

     

32. המדינה ביקשה להדגיש, כי נעשו מאמצים רבים על מנת להעמיד בפני הוועדה את המידע אותו דרש בית הדין להעמיד בפניה במסגרת פסק הדין, אולם הדבר לא עלה היה בידה. בנסיבות אלו, אין מנוס – ואף סביר – להסתמך על הניסיון והידע של חברי הוועדה, שהם מומחים בתחום, כמו גם על הניסיון והידע של המומחים עמם התייעצה הוועדה, שהיו כולם תמימי דעים כי במועד הרלבנטי היה בידי המומחים הישראלים הידע והניסיון הדרושים לשם ביצוע הניתוח בישראל, ברמה סבירה.

     

33. עוד טענה המדינה, כי הצעת בית הדין לשנות את הרכב הוועדה נשקלה על ידה, אולם הוחלט כי בנסיבות העניין לא ניכר שלהרכב אחר היה יתרון כלשהו על פני הוועדה בהרכבה הנוכחי או כלים שונים הדרושים לשם קבלת ההחלטה בעניינו של התובע.

     

34. באשר לתקנה 3(א) נטען כי אין חובה להוכיח כי היה קיים בישראל ניסיון בביצוע ניתוח זהה, ודי בקיומו של ניסיון בביצוע ניתוחים דומים לניתוח לו נדרש התובע, ובכך שיהיה בארץ ניסיון מועט, גם אם זה פחות מהניסיון בחו"ל.

     

35. עניינו של התובע אף אינו בגדר "נסיבה רפואית חריגה" כאמור בתקנה 3(ב), שכן הן בחוזר מנהל הרפואה מס' 73/2002 מיום 17.12.2002 והן בפסיקה נקבע כי מיעוט ניסיון רפואי בישראל לא ייחשב, ככלל, ל"נסיבה רפואית חריגה", וכי מקום בו קיים ניסיון רפואי רלבנטי בארץ, אף אם מועט, אזי מולאה דרישת החוק, ואין להפעיל את החריג הקבוע בתקנה 3(ב).

     

36. מכל מקום, אף אם ימצא בית הדין כי נפל פגם בהחלטת הוועדה, הסעד הראוי הוא השבת הדיון לוועדה, ואל לו להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה, בפרט עת מדובר בגוף בעל מומחיות בעניינים שברפואה.

     

    עיקר טענות מאוחדת

     

37. מאוחדת טענה אף היא, כי לא נפלה טעות משפטית בהחלטת הוועדה, ומשכך אין עילה להתערב בה.

     

38. ועדת הערר של משרד הבריאות, הכוללת רופאים בכירים ומנהלי מחלקות, המתמצאים בתחום המדובר, היא ועדה אובייקטיבית שאינה מוטה לטובת קופות החולים, החליטה פעמיים כי ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל, וכי אין מקום למימון הניתוח שביצע התובע בחו"ל.

     

     

39. עוד טענה מאוחדת, כי ועדת הערר מהווה גוף מעין-שיפוטי וכי היעדרם של מסמכים אודות ניתוחים קודמים שערך ד"ר בן נון, אינם מצדיקים התערבות בהחלטת הוועדה.

     

40. מאוחדת הוסיפה, כי התובע בחר לפנות לקבלת ניתוח בחו"ל באופן פרטי, הגם שבזמן אמת ידע כי קיימים רופאים שביכולתם לבצע את הניתוח בישראל. הרופאים המומחים אף הציעו לתובע לבצע את הניתוח בעצמם, ומכאן שחזקה כי הייתה להם היכולת והניסיון לבצעו.

     

41. הוסיפה מאוחדת וטענה, כי אף ד"ר דיב אישר בחוות דעתו מיום 2.4.2014, כי במועד הרלבנטי היה בארץ ניסיון, אף אם מועט.

     

     

42. באשר להתקיימותם של התנאים הקבועים בתקנות 3(א) ו3(ב) לתקנות, טענה מאוחדת טענות דומות לאלה שטענה המדינה, והוסיפה כי בתי הדין נקטו בשיטת פרשנות מצמצמת בקשר לקיומן של "נסיבות רפואיות חריגות" המצדיקות את קבלת השירות במדינות חוץ, ומכל מקום, הנטל להוכיח מדוע עניינו חריג וייחודי כך שלא ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל מוטל על כתפי התובע, ובנטל זה הוא לא עמד.

     

43. עוד נטען, כי הוועדה הותירה את ההחלטה לשיקול דעת בית הדין אך ורק מחמת העדר המסמכים שנדרשו על ידי כבוד בית הדין. עם זאת, הוועדה עצמה לא סברה כי אינה יכולה לקבל החלטה ללא המסמכים. ד"ר בן נון קבע חד משמעית כי ביצע ניתוחים דומים קודם, וכי הוא יכול היה לבצע את הניתוח ואף הציע לתובע לפגוש מטופלת בזמן אמת.

    טענת התובע בסיכומים שהוגשו מטעמו לפיה פרופ' בן נון התרשם שעל התובע לבצע את הניתוח בחו"ל אינה אלא "עדות שמועה" שלא ניתן לבסס עליה ממצאים, בעיקר נוכח העובדה שפרופ' בן נון הצהיר בכתב מספר פעמים כי היה מוכן לבצע את הניתוח.

     

44. לבסוף טענה מאוחדת, כי ככל שתתקבל התביעה, זכאי התובע לכל היותר לתשלום החזר בעבור הוצאות הניתוח הנומינליות ששולמו בזמן אמת, וכי יש להשית את מלוא הסעדים על המדינה, שהיא האחראית לתביעה, להוצאות ההליך ולתוצאותיו.

     

    דיון והכרעה

     

45. תקנות הבריאות קובעות את גדר הזכות המהותית לקבלת שרותי בריאות במדינת חוץ וכן את דרך ההשגה על החלטת הקופה הדוחה בקשה לקבלת שירות בריאות בחו"ל.

     

46. הנסיבות הרפואיות ותנאי הזכאות למתן שירותים במדינת חוץ באמצעות קופות החולים קבועים בתקנה 3, כלהלן:

     

    "(א)שירותי בריאות כאמור בתקנה 2 יינתנו אם ראתה קופת חולים כי מתקיימים שני אלה:

    (1)המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי;

    (2)למבוטח נשקפת סכנת אבדן חיים אם לא יקבל את שירות הבריאות המסוים.

    (ב)על אף האמור בתקנת משנה (א), יכול ששירות הבריאות יינתן במדינת חוץ אם ראתה קופת חולים כי קיימת נסיבה רפואית חריגה."

     

47. על פי הוראות התקנות, מקום שהקופה לא מצאה לאשר קבלת טיפול רפואי בחו"ל, מבוטח זכאי לערער על החלטת הקופה וטיעוניו ישמעו בפני ועדת ערר אשר תמונה על ידי המנהל הכללי של משרד הבריאות. בהתאם להוראות התקנות כחברי ועדת ערר ימונו שלושה רופאים העוסקים בתחום הרפואי הנדון במסגרת הערר.

     

48. על מעמדה המשפטי ועל מסגרת סמכותה של ועדת הערר עמד בית הדין הארצי לעבודה בתיק בר"ע (ארצי) 19264-04-12 קופת חולים מאוחדת - זידנר נעמי מיום 14.8.2012 (להלן – עניין זידנר), שם נדונה גם שאלת היקף הביקורת השיפוטית על עבודת הוועדה:

     

    "מתוקף הוראתו של סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, נתונה לבית הדין האזורי לעבודה סמכות עניינית לדון בתובענה על החלטתה של ועדת הערר לפי תקנה 4 לתקנות הבריאות. בית הדין האזורי יבחן החלטתה של ועדת הערר ומסקנתה בדבר הוכחת התנאים המצטברים הקבועים בתקנה 3(א) לתקנות הבריאות, או הוכחת קיומה של 'נסיבה רפואית חריגה' כנדרש בתקנה 3(ב) לתקנות, לפי אמות המידה של עיקרי הצדק הטבעי והמשפט המינהלי. בשים לב לנסיבות העניין ובמידת הנדרש, יבחן בית הדין האזורי את סבירות ההחלטה, לאור הנתונים, העובדות והראיות שהיו בפני ועדת הערר."

     

     

    וכן:

     

    "ביקורתו השיפוטית של בית הדין האזורי לעבודה על החלטתה של ועדת הערר היא "ערעורית" מובהקת, וככלל לא תותר הגשת ראיות חדשות, או נוספות על אלה שהיו בפני ועדת הערר. למעט, במקרים החריגים, בהם הוכח, להנחת דעתו של בית הדין האזורי, כי מתקיימת סיבה מיוחדת לבחינת ראיות חדשות או לשמיעת ראיות פעם נוספת."

     

49. בנוסף קובעת הפסיקה, כי משהוחזר עניינו של מבוטח לדיון מחדש של ועדת הערר על ידי בי הדין, על הוועדה לפעול על פי ההנחיות שניתנו לה בפסק הדין (‏‏עב"ל (ארצי) 114/07אבנר עורקבי - המוסד לביטוח לאומי, מיום 8.1.2008‏‏).

    פסיקה זו ניתנה אמנם ביחס לוועדות הפועלות על פי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995, ואולם כוחה יפה אף לוועדות הפועלות על פי תקנות הבריאות, מאחר שביחס לשני סוגי הוועדות, סמכות בית הדין מוגבלת לשאלות משפטיות בלבד.

     

50. פסק הדין המחזיר, קבע, כאמור, כי נפל פגם בהחלטת הוועדה מיום 28.8.16, שכן לא די היה להסתפק בנכונותם של הרופאים הבכירים לבצע את הניתוח או באמירותיהם כי ביצעו ניתוחים דומים, ומאחר שלא שוכנע כי במועד הרלבנטי ניתן היה לספק לתובע טיפול רפואי סביר בישראל. כפי שכבר צוין, פסק הדין הורה לוועדה לקבל נתונים ברורים אודות "ניתוחים דומים" שבוצעו בישראל לפני אוקטובר 2013 - ניתוחי חזה הכוללים כריתה ושחזור של קנה הנשימה/ניתוחים לכריתת קרצינואיד אשר יש קווי דמיון מהותיים בינם לבין הניתוח של התובע. בנוסף הורה פסק הדין לוועדה לקיים דיון על מנת לקבוע האם הנסיון שהצטבר באותם ניתוחים קודמים (לרבות אלה שנזכרו בחוות הדעת של ד"ר סאוטה ושל ד"ר בן נון) הוא רלוונטי ומספיק באופן שהיה מאפשר להעניק לתובע טיפול רפואי סביר בישראל, וכן לנמק את קביעתה תוך התייחסות לקווי הדימיון והשוני בין הניתוחים שבוצעו בישראל לפני אוקטובר 2013 לבין הניתוח שעבר התובע.

     

51. הוועדה הבהירה כי אין בידה להשיג מידע מעבר לזה שעליו הסתמכה בחוות דעתה הקודמת מטעמים טכניים, ומשכך אין באפשרותה למלא אחר הוראות פסק הדין.

     

52. בנסיבות אלה, הרי שקביעות פסק הדין המחזיר, לפיהן נפל פגם בהחלטת הוועדה מיום 28.8.16, וכי לא שוכנע על סמך החלטה זו כי במועד הרלבנטי ניתן היה לספק לתובע טיפול רפואי סביר בישראל – בעינן עומדות.

     

53. יתר על כן. הוועדה עצמה אף קבעה, כי מאחר שלא עלה בידה למלא אחר הוראות פסק הדין, אין היא דוחה את בקשת התובע למימון הניתוח שעבר בחו"ל, אלא מותירה את ההחלטה לשיקול דעתו של בית הדין.

     

54. אלא שבית הדין כבר נתן דעתו על החלטת הוועדה בהיעדר הנתונים המבוקשים, במסגרת פסק הדין המחזיר, שהוא, כאמור, פסק דין חלוט- וקבע כי זו אינה יכולה לעמוד.

    בכך למעשה די, על מנת לקבוע כי דין התביעה להתקבל.

     

55. עוד נזכיר, כי הגם שהוועדה הותירה את השאלה השנויה במחלוקת לשיקול דעתו של בית הדין, מאוחדת היא זו שדחתה בסופו של דבר את בקשתו של התובע.

     

56. לא נהיר מה מקור סמכותה של הקופה לקבוע כי אין לאשר את המימון, מקום שבית הדין השיב את עניינו של התובע לוועדה, ולא לקופה, ומקום שהוועדה קבעה, כי היא אינה דוחה את הבקשה ומבקשת להותיר את השאלה לשיקול דעתו של בית הדין.

     

57. אף אם הקופה מוסמכת היתה להכריע בשאלת זכאותו של התובע למימון הניתוח, בשים לב לקביעת הוועדה לפיה אין היא מכריעה בעצמה בשאלה זו, סבורני כי היה על הקופה לקבל החלטה הפוכה מזו שהתקבלה.

     

58. קביעת הוועדה לפיה התובע אינו זכאי למימון הטיפול הרפואי שעבר בחו"ל, נסמכה, כאמור, על עמדת הוועדה ולפיה לפני שנת 2013 היה קיים בישראל ניסיון בביצוע ניתוחים דומים.

     

59. אלא שכפי שכבר צוין, בהעדר יכולת למלא אחר הוראות פסק הדין, היה על הקופה ליתן דעתה לעובדה שקיים פסק דין חלוט הקובע כי קביעתה הקודמת של הוועדה, מיום 21.8.2016, לפיה אין לאשר את המימון, בהסתמך על המידע שעמד בפניה במועד מתן החלטה זו, אינה יכולה לעמוד.

     

60. בנוסף, מעבר לעובדה שהוועדה לא מילאה אחר הוראות פסק הדין, נפלו בהחלטתה מספר נפלו פגמים נוספים.

     

61. כך למשל, המלצת הוועדה לפיה ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל, אינה מנומקת, שכן הוועדה לא פירטה על מדוע היא סבורה כך.

     

62. הוועדה אף לא נתנה דעתה לחוות דעתו של ד"ר דיב, שקבע, כאמור, כי הניתוחים שביצע ד"ר סאוטה לא עירבו את הקרינה, וכי הפרוצדורה הניתוחית בהן היתה שונה לחלוטין, למעט אמירה כללית לפיה לא מצאה בקביעתו מידע חדש שיש בו כדי לשנות מעמדתה המקצועית, מבלי שפירטה מדוע היא סבורה כך.

     

63. כמו כן, הגם שבית הדין הורה לוועדה "לנמק את חוות דעתה תוך התייחסות לקווי הדימיון והשוני בין הניתוחים שבוצעו בישראל לפני אוקטובר 2013 לבין הניתוח שעבר התובע", לא מילאה הוועדה אחר הוראה זו. אמנם, לא הונח בפני הוועדה מלוא המידע כפי שהורה לה פסק הדין, ואולם עמדו בפניה נתונים רפואיים חדשים (אף אם מועטים ביותר) שמסר ד"ר סאוטה ביחס לשני ניתוחים שביצע.

     

64. הוועדה אף לא דנה בקווי הדמיון והשוני בין הניתוחים שביצע ד"ר סאוטה לבין הניתוח שעבר התובע, ואף לא נימקה מדוע אלה מהווים ניסיון רלבנטי ומספיק, כפי שהורה לה פסק הדין לעשות.

     

65. ביחס למחלוקת שנתגלעה בין הצדדים ביחס להתקיימותם של התנאים המצטברים הקבועים בתקנה 3(א)(1) - זו כבר הוכרעה במסגרת פסק הדין המחזיר, ומשכך, לא מצאתי לדון בה מבראשית, אלא להסתפק בהפניה לחלק מקביעותיו בהקשר זה:

     

    "35. סעיף 3 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי מקנה למבוטחים זכות לטיפול רפואי סביר, ודרישה זו פורשה בפסיקה (ע"ע 415/08) כמחייבת קיומו של נסיון רפואי רלוונטי בניתוחים דומים בארץ.

    36. עם זאת יש להבהיר, כי הסטנדרד שהעמיד המחוקק למימון טיפולים רפואיים הוא סטנדרד של איכות סבירה, ...על מנת להגיע למסקנה כי ניתן לקיים את הטיפול הרפואי בישראל די בכך שקיים בישראל נסיון סביר במתן טיפול רפואי במקרים דומים.

    ...

    המדובר בניתוח לכריתת קרצינואיד שאין חולק כי מיקומו חריג, כאשר הניתוח כרוך בכריתה ובשחזור של קנה הנשימה. למיטב הבנתי, איש מהמומחים בארץ לא ביצע ניתוח זהה להסרת קרצינואיד מאזור נקודת הקרינה והסימפון. עוד יש להזכיר כי בענייננו מלכתחילה בעת ששקל את רמת הנסיון הקיים בארץ אל מול רמת הנסיון הקיים בחו"ל ואת הסכנה הכרוכה בביצוע הניתוח חיווה ד"ר בן נון את דעתו כי יש לאשר את הממון. הועדה איננה רשאית להסתפק בכך שמנתחים בכירים הביעו נכונות לבצע את הניתוח תוך אמירה כללית ולא מפורטת כי בעבר ביצעו ניתוחים "דומים". על מנת למלא את תפקידה נדרשת הוועדה לקבל נתונים ברורים אודות סוג הניתוחים שבוצעו בארץ עובר לפניתו של המבוטח, עליה לבדוק האם אותו נסיון שנצבר הוא רלוונטי לעניינו של המבוטח על מאפיניו המיוחדים, ובסופו של דבר לקבוע האם די בנסיון הקיים בישראל כדי להבטיח טיפול רפואי סביר למבוטח. על הוועדה לפרט את הנתונים שעמדו בפניה ואת הנימוקים להחלטתה...

    46. לדידי, בנסיבות העניין הועדה לא יצאה ידי חובתה בכך שהסתפקה באמירות כלליות לפיהן בוצעו בארץ ניתוחים "דומים"."

    (ההדגשות במקור, ד.ח.ז)

     

66. פסק הדין המחזיר הוא כאמור פסק דין חלוט, ומשכך, ומאחר שהוועדה לא הוסיפה במסגרת החלטתה החדשה נימוקים נוספים בעניין זה, הרי שקביעותיו- בעינן עומדות.

     

67. לכל האמור יש להוסיף, אף זאת בבחינת למעלה מן הצורך, כי אף אני סבורה, כי בנסיבות המקרה שלפני, התקיימו התנאים המצטברים הקבועים בתקנה 3(א), שכן אין חולק בין הצדדים כי לתובע נשקפה סכנת חיים לולא ביצוע הניתוח, ומאחר שלא הוכח שהיה קיים בישראל נסיון סביר במתן טיפול רפואי במקרים דומים.

     

68. אכן, אין צורך להוכיח כי בוצע בארץ ניתוח זהה לזה שנדרש לו המבוטח על מנת לקבוע כי היה ניתן לקבל שירות רפואי סביר בארץ. ואולם, בענייננו לא שוכנעתי כי הוכח קיומו של ניסיון רפואי דומה במידה מספקת לניתוח לו נדרש התובע, ממנו ניתן ללמוד על קיומו של שירות רפואי סביר, ולכל הפחות קיים ספק באפשר לקיומו של ניסיון רפואי כאמור, אותו יש להפעיל לטובת התובע, כמקובל בהליכים מתחום הביטחון הסוציאלי.

     

69. אכן אין די בנכונותם של רופאים בכירים לבצע את הניתוח על מנת לקבוע כי המבוטח יכול היה לקבל שירות רפואי סביר בארץ, ואף אין די באמירה של אותם רופאים כי הניתוחים שביצעו בעבר דומים במידה מספקת, משאמירתם זו לא גובתה במסמכים רפואיים ונתונים אודות אותם ניתוחים, מהם יכולה היתה הוועדה ללמוד על מידת הדמיון והשוני בינם לבין הניתוח לו נדרש התובע.

     

70. בנוסף, לטעמי, לא ניתן להסתמך על חוות הדעת של ד"ר סאוטה ופרופ' בן נון לעניין ביצוע ניתוחים דומים, מן הטעם שעל פני הדברים, חוות הדעת אינן עקביות וקוהרנטיות, באופן המאפשר מעקב אחר הלך מחשבתם של המומחים.

     

71. כך למשל, בחוות דעתו הראשונה מיום 30.7.2013 ציין ד"ר סאוטה כי "בחודש האחרון עשינו 2 מקרים" (נספח ב' לכתב ההגנה מטעם מאוחדת; ההדגשות הוספו, ד.ח.ז), ואילו במכתבו מיום 27.7.2016 (נספח 3 לכתב התשובה מטעם המדינה) ציין ד"ר סאוטה כי ביצע ניתוחים דומים ב-12.9.2008 וב-13.5.2014, שבוצעו "באותו גישה ואותו טכניקה"; לעומת זאת, בחוות דעתו האחרונה מיום 22.12.2017, במסגרתה מסר פירוט אודות ניתוחים דומים שביצע, נמסרו מסמכים המתייחסים לניתוח שבוצע בתאריך 19.6.2013, ולא צוינו הניתוחים מיוני-יולי 2013, ומ- 12.9.2008.

     

72. אף חוות הדעת של פרופ' בן נון אינן עקביות, לכאורה, ומשכך לא ניתן ללמוד מהן כי אכן בוצעו ניתוחים דומים בעבר.

    בחוות דעתו הראשונה מיום 5.8.2013 ציין פרופ' בן נון כי ניסיונו של ד"ר מטייסן מבית החולים בבוסטון עולה על ניסיונו שלו, וכי אף ד"ר מטייסן נתקל בכעשרה מקרים בלבד "הדומים במאפייניהם למקרה זה". עוד ציין פרופ' בן נון באותה חוות דעת, כי "אין ספק כי הניסיון שלנו [הרופאים בארץ, ד.ח.ז] הוא על מקרים בודדים". לעומת זאת, בהודעת דוא"ל מיום 7.1.2015, ציין פרופ' בן נון כי "בעשור האחרון ביצעתי בין 10 ל15 ניתוחים דומים", ובהודעת דוא"ל מאוחרת יותר מאותו יום ציין כי "המחלקה לניתוחי חזה בשיבא מבצעת כ 650-700 ניתוחים בשנה... כ 100 ניתוחים הדומים מבחינות רבות לניתוח של מר ק. א. זאת בנוסף למה שציינתי במכתבי הקודם על ניתוחים הזהים לזה של מר קירש" (נספח י"ג לכתב ההגנה מטעם מאוחדת; ההדגשות הוספו, ד.ח.ז). בשתי הודעות אלו נמנע פרופ' בן נון מלפרט כיצד ניתוחים אלו היו דומים- קל וחומר זהים– לניתוח שביצע התובע, הגם שנשאל על כך במפורש.

    כמו כן, בחוות דעתו האחרונה מיום 24.12.2017 (נספח כ"ב לכתב ההגנה מטעם מאוחדת), ציין פרופ' בן נון כי משנת 2003 ביצע להערכתו מדי שנה 1-3 ניתוחים הדומים במיקומם ובמרכיביהם לניתוח שעבר התובע, גם הפעם מבלי לפרט כיצד דומים אותם מיקומים ומרכיבים.

     

73. הוועדה אף לא יישבה את הסתירה הלכאורית בין האמור בחוות דעתו הראשונה של פרופ' בן נון לאשר את מימון הטיפול של התובע בחו"ל "לאור העובדה כי הניסיון בארץ קטן וגם הניסיון העולמי אינו גדול", לעומת עמדתו בחוות דעתו הבאות, עליהן נסמכה החלטת הוועדה ברובה, לפיה ניתן לבצע את הניתוח בארץ, באופן המצדיק שלילת המימון.

    לא נעלם מעיני כי בחוות דעתו האחרונה מיום 24.12.2017 הסביר פרופ' בן נון את הפער בין המלצתו בחוות דעתו הראשונה לבין חוות דעתו המאוחרות יותר בכך שבעת מתן חוות הדעת הראשונה טרם ראה בעצמו את התובע ואת בדיקות הדימות שלו, וזו ניתנה על סמך חומר רפואי שהועבר אליו עם חוות דעתם והפענוח של רופאים אחרים. עם זאת, סביר לטעמי להניח כי עמד בפני פרופ' בן נון מידע מספק לשם מתן חוות דעתו המקצועית, שאם לא כן חזקה כי היה דורש מידע נוסף בטרם מתן חוות הדעת. לאמור לעיל יש להוסיף, כי הסברו המאוחר של פרופ' בן נון אינו עולה בקנה אחד עם מכתבו של פרופ' ברקמן למאוחדת מיום 28.1.2014, במסגרתו ציין כי "שני כירורגי חזה (ד"ר עוזי יזהר מביה"ח הדסה וד"ר בן נון מביה"ח תה"ש), שראו את מר ק., התרשמו שמדובר בניתוח מורכב ושלא קיים ניסיון מספיק בארץ ושעליו לבצע את הניתוח בחו"ל" (ההדגשה הוספה, ד.ח.ז).

     

74. לכל האמור יש להוסיף כי אמנם נמסר לוועדה פירוט אודות הניתוח שביצע ד"ר סאוטה קודם לניתוח שביצע התובע, ואולם לא מצאתי כי ניתן להסתפק בניתוח בודד זה על מנת לקבוע כי היה קיים בישראל ניסיון סביר העונה על דרישות תקנה 3(א)(1) לתקנות, בפרט מאחר שלא הוכח כי אכן מדובר בניתוח דומה, ומשהוועדה לא התייחסה בהחלטתה לנתונים שנמסרו לה אודות הניתוח, ולא נימקה מדוע הוא דומה לניתוח שעבר התובע. הדברים נכונים ביתר שאת עת עמדה בפני הוועדה חוות דעת סותרת, מטעמו של ד"ר דיב, לפיה הניתוח האמור שונה מהניתוח לו נדרש התובע.

     

75. בשים לקביעות לפיהן פסק הדין המחזיר בעינו עומד, ולא הוכח כי ניתן היה לספק לתובע טיפול רפואי סביר בישראל, מתייתר הצורך להכריע בטענות הצדדים ביחס תחולת תקנה 3(ב).

    עם זאת יצויין, בבחינת למעלה מן הצורך, כי אין להוציא מכלל אפשרות כי בנסיבות המקרה שלפני מתקיים החריג הקבוע בתקנה 3(ב) לתקנות, לפיו יכול ששירות הבריאות יינתן במדינת חוץ בהתקיים נסיבה רפואית חריגה.

     

76. בעניין זה הפנו, אמנם, הנתבעות לסעיף 8.2.3(2) לחוזר מנהל הרפואה מס' 73/2002 מיום 17.12.2002, הקובע כי, ככלל, מיעוט ניסיון לא ייחשב נסיבה חריגה.

    ואולם, כפי שפורט בהרחבה לעיל, בענייננו לא הוכח, כאמור, באופן פוזיטיבי כי בוצעו בישראל ניתוחים כלשהם העומדים בקריטריונים של "ניתוח דומה" לניתוח לו נזקק התובע, ומשכך, יכול ואין המדובר ב"ניסיון מועט", כי אם במצב בו לא קיים בארץ ניסיון רפואי כלל. מצב זה, עשוי להיכלל בגדר "נסיבה רפואית חריגה".

    כמו כן, מלשונו של החוזר עולה כי מדובר ב"כלל", לו יתכן ויימצאו חריגים, באופן המחייבת בחינה פרטנית של כל מקרה ומקרה. לטעמי, המקרה שלפניי הוא מקרה חריג, שכן לצד העובדה כי לא הוכח קיומו של ניסיון מספק, מדובר באדם צעיר, שחלה במחלה נדירה שהעמידה את חייו בסכנה ממשית וקרובה ("זמן קצר יחסית של חודשים", כפי שכתב פרופ' בן נון בחוות דעתו הראשונה), הנדרש לבצע ניתוח מורכב, בלתי שגרתי ומסוכן, בעל אחוזי תמותה ניתוחית של עד 30%. כמו כן, בזמן אמת, בעודו מצוי בסכנת חיים, המליצו לתובע ארבעה רופאים בכירים: פרופ' ברקמן, ד"ר יזהר, ד"ר דיב ופרופ' בן נון, על ביצוע הניתוח במרכז הרפואי בבוסטון בשל היעדר ניסיון מספיק בארץ.

     

77. לא נעלם מעיניי, כי ככל שהיה עולה בידי הוועדה להשיג את הנתונים כמבוקש בפסק הדין המחזיר, יכול שלא היתה מוצאת מקום לשנות מעמדתה, והחלטתה היתה עומדת בחובת ההנמקה, באופן שלא היה מקום להתערב בה.

    עם זאת, מאחר שקיים ספק בעניין זה, הרי שכמקובל בתיקים מתחום הביטחון הסוציאלי, יש להפעילו לטובת התובע.

     

    הסעד

     

78. נוכח כל האמור, לא שוכנעתי כי ניתן היה לספק לתובע טיפול רפואי סביר בישראל, ומשכך סבורני כי החלטת הקופה לפיה אין לאשר לתובע את המימון- דינה להתבטל.

     

79. מכאן, אפנה לדון בשאלת הסעד לו זכאי התובע.

     

80. ככלל, במקרים בהם מצא בית הדין כי נפל פגם בהחלטת ועדת הערר, קבעה הפסיקה כי דרך המלך בה ינקוט בית הדין היא החזרת הדיון לוועדת הערר באותו הרכב, לבחינה מחודשת של החלטתה והנמקתה, ובמידת הנדרש ינחה בית הדין את ועדת הערר בשאלות הדורשות דיון מחדש או הבהרה. במקרים יוצאי דופן יורה בית הדין על החזרת הדיון לוועדה בהרכב שונה, ובהתקיים נסיבות מיוחדות אף ישקול האם יתערב בהחלטת הוועדה ויחליף את שיקול דעתה (ראו: פסקה 24 בעניין זידנר וההפניות שם; עב"ל (ארצי) 231/09 ד"ר אריה קופפרברג - המוסד לביטוח לאומי, 21.10.2009).).

     

81. בע"ע (ארצי) 205/08שירותי בריאות כללית - אילן טיירו ז"ל, מיום 09.11.2009 פסקה כב' השופטת ארד (כתוארה דאז) כי:

     

    "אף אין להוציא מכלל אפשרות לפיה יורה בית הדין לעבודה על מתן הסעד הנתבע לאלתר, כגון במקרים בהם נמצא כי נפלו פגמים מהותיים בהתנהלות הוועדה ובהחלטותיה, או כשהחזרת הדיון לוועדת החריגים לא תרפא את הפגם שנפל בהחלטתה, או כשמצבו של התובע מחייב מתן הסעד לאלתר."

     

    אף השופט צור קבע באותו עניין, כי במקרים חריגים או מיוחדים, רשאי בית הדין ליתן את הסעד בעצמו :

     

    "אין להוציא מכלל אפשרות שבמקרים חריגים, מיוחדים או דחופים יעניק בית הדין סעד מטעם עצמו אך ראוי שהדבר ייעשה במשורה, במסגרת מוגבלת ותוך הנמקה מיוחדת של ההחלטה."

     

82. במקרה שלפניי, קבעה הוועדה, כאמור, כי נבצר ממנה למלא אחר הוראות פסק דין, כי אין בידה ליתן החלטה מנומקת יותר מזו שכבר נתנה, וכי היא מותירה את ההחלטה לשיקול דעתו של בית הדין. כאמור, מי שקבע כי התובע אינו זכאי למימון, היא הקופה, ולא הוועדה. בנסיבות אלה, ברי כי אין טעם בהשבת עניינו של התובע לוועדה (באותו הרכב או בהרכב אחר), וכי סעד זה לא ירפא את הפגם שנפל בהחלטה מושא הליך זה.

    לאמור לעיל יש להוסיף, כי הקופה אמנם אימצה את עמדת הוועדה לפיה ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל ברמה סבירה, אלא שהוועדה דנה בעניינו של התובע שלש פעמים, כשבכל אחת מהן נפלו פגמים בהחלטתה. אף כשבית הדין הורה לוועדה כיצד לפעול, כשלה ביישום הנחיותיו המפורשות בדבר אופן בחינת עניינו של התובע. בנסיבות אלה, ברי כי מוצתה דרך המלך, ומשכך אין טעם בהשבת עניינו של התובע לוועדה בפעם הרביעית.

    סבורני, אפוא, כי המקרה שלפניי הוא אחד מאותם מקרים מיוחדים, המצדיקים מתן סעד על ידי בית הדין.

     

83. לטענת התובע, עלות הניתוח שביצע הייתה 85,398 $, ובנוסף שילם הוצאות טיסה בסך 20,320 ₪ והוצאות לינה בסך 3,800 $. בסיכומים שהוגשו מטעמו הוסיף התובע ותבע החזר הוצאות בגין עלות חוות דעתו של ד"ר דיב בסך 5,000 ₪. טענות אלה לא נסתרו על ידי הנתבעות.

     

84. כפי שכבר צוין, לא נעלם מעיניי כי ככל שהיה עולה בידי הוועדה להשיג את המידע כנדרש בפסק הדין, לא היתה משנה מקביעתה לפיה בעת הרלבנטית היה קיים בישראל ניסיון רפואי מספק לשם ביצוע הניתוח בישראל כנדרש בתקנה 3 לתקנות, והחלטתה היתה עומדת בחובת ההנמקה, באופן שלא היה מקום להתערב בה.

    משכך, ובשים לב לכך שמחד לא הוכח בפניי כי אכן ניתן היה לספק לתובע שירות רפואי סביר בישראל, אך מאידך לא הוכח בפניי כי לא ניתן היה לספק את הטיפול בצורה סבירה בישראל, והתביעה התקבלה מחמת הספק ובשל היעדר הנמקה מספקת, איני סבורה כי זהו מהמקרים בהם יש לפסוק לטובת התובע החזר הוצאות מלא, לרבות הוצאות נלוות, אלא לפסוק לו את החזר הוצאות הניתוח בלבד, בסך 85,398 $.

     

     

     

    סוף דבר

     

     

85. התביעה מתקבלת.

     

86. מאוחדת תשלם לתובע בתוך 30 ימים מיום שיומצא לה פסק הדין סכום בסך 85,398 $, אשר ישוערך לשקלים נכון ליום 5.11.2013 סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת הערעור (6.2.2019) ועד התשלום בפועל.

     

87. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, תישאנה כל אחת מהנתבעות בהוצאות התובע בסך של 5,000 ₪, שישולמו בתוך 30 ימים מיום שיומצא להן פסק הדין.

     

     

    ניתן היום, י' אלול תש"פ, (30 אוגוסט 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.