החלטה בבקשת אישה לבצע בדיקה גנטית שתאשר כי התינוקת שילדה בת זוגה היא ביתה הביולוגית

מי הם הוריה של הקטינה, א'? זו השאלה שלפניי.

רקע

1. התובעות הן בנות זוג.

1. בהסכם שערכו ביניהן, הצהירו התובעות על כוונה להרחיב את התא המשפחתי שיצרו, באמצעות הבאת תינוק או תינוקת לעולם.

התובעות סיכמו כי לשם ביצוע האמור, הן תקבלנה תרומת זרע אנונימית, להפריית ביצית של ע' וכי הביצית המופרית תוחדר לרחמה של ה', אשר תשא את ההריון.

1. התובעות הצהירו במסגרת ההסכם כי התינוק שיוולד יהיה ילדן המשותף, אותו הן תגדלנה יחד.

1. התובעות ביצעו הליך מתאים בקפריסין. לאחר שה' הרתה, הן שבו ארצה.

ביום dd/mm/yy נולדה הקטינה א'.

1. התובעות הגישו תביעתן, כחודשיים לפני הלידה ובקשו לקבל הפניה לביצוע בדיקה גנטית,  על מנת שייקבע כי ע' הינה אם הקטינה ויינתן פסק דין הצהרתי שיצהיר זאת.

1. ב"כ היועמ"ש התנגד למבוקש.

טענות הצדדים

1. לטענת התובעות, יש לאפשר להן להוכיח, באמצעות בדיקה גנטית, כי ע' הינה האם של הקטינה א', ולקבל צו מתאים המצהיר זאת.
2. לטענת הנתבע לא ניתן להיעתר למבוקש, היות וה' היא שרשומה כאם הקטינה, שכן היא  שילדה אותה.

1. לטענת הנתבע, על פי הדין הישראלי, האם הביולוגית – היולדת, היא אמו של הילוד ולא ניתן להכיר באם הגנטית "תורמת הביצית", כלשונו, כאם נוספת.

1. לטענת הנתבע יש בתובענה משום ניסיון ליצור מסלול הורות חדש, שאיננו מוכר בדין הישראלי.

1. עוד מבהיר הנתבע כי גבולותיו של המוסד ההורי צריכים להיקבע על ידי הרשות המחוקקת.

1. הנתבע מציין כי אישור הבקשה עלול להוביל להכרה בהורות משולשת, שאיננה מוכרת בדין הישראלי ונדחתה על ידי בית המשפט העליון, אם לדוגמה היה בענייננו תורם זרע מזוהה.

1. בתגובה שאפשרתי להן להגיש טענו התובעות כי ע' איננה "תורמת ביצית".

לטעמן, היות וההפריה בוצעה בחו"ל, חוק תרומת ביציות, תש"ע  - 2010 איננו חל ומכל מקום, לא ניתן לקרוא לתוך מערכת היחסים שבין שתיהן את הוראות החוק, לעניין הנתק המתבקש בין "תורמת הביצית" לבין הילוד.

1. התובעות טוענות כי יש בהתנגדות הנתבע כדי לפגוע בזכותן הטבעית להיות אימהותיה של א', כמו גם בזכויות הקטינה ובטובתה.

1. התובעות מדגישות כי הסעד שהן מבקשות לקבל הינו סעד הצהרתי, אשר יצהיר כי על פי המצב הקיים, ע' הינה אמה של הקטינה א', מכוח זיקה גנטית.

התובעות אינן מסתפקות במתן צו הורות פסיקתי, על פיו בית המשפט רשאי לכונן את ההורות, מכוח זיקתה של ע' לה', שהיא האם שילדה את א'.

דיון

1. בשלב ראשון מצאתי להבהיר ולקבוע כי לא די במסמכים שצורפו לתביעה, על מנת לקבוע שהקטינה א', נושאת את המטען הגנטי של התובעת 1, ע'.

מקובלת עליי בעניין זה עמדת הנתבע, כי אין להסתפק במכתב שצורף כנספח ב' לתביעה, שאיננו נושא תאריך, ושעל פיו (בתרגום חופשי) מאשר רופא, בצפון קפריסין, שהתובעות בקרו במרפאתו לצורך טיפול פוריות, שביצית של ע' הופרתה בזרע שהתקבל מתרומה אנונימית ושהעובר שנוצר הועבר לבטנה של ה' והניב היריון. כך לשון המכתב:

"This letter is to confirm that A` …and H`…. have been to our clinic in… for fertility treatment.

had an egg collection which were fertilized by an anonymous sperm  A'

donor. Resulting embryo was transferred to H' Yielding a positive pregnancy…"

1. עם זאת, על מנת לוודא טענה זו של התובעות, ניתן לאפשר להן להציג אסמכתאות רפואיות נוספות שיספקו את הנתבע, להוכחת טענתן, או לחילופין להפנותן לביצוע בדיקה גנטית, כפי שעתרו לאפשר להן.

1. בעניין זה, מצאתי כי הבדיקה הגנטית תהא עדיפה, שכן מדובר בראיה מדעית שעל פי כלל מדויקת יותר מכל מסמך שיוצג, בפרט כשמדובר בהליך שלא התקיים בישראל.

1. השאלה הבאה שדורשת הכרעה, והיא השאלה העיקרית שלפניי, הינה, בהנחה שאכן הקטינה א' נושאת את המטען הגנטי של ע', ואם כך הדבר – האם זכאית ע' לקבל פסק דין הצהרתי, במסגרתו יוצהר שהיא אם הקטינה?

פסק דין הצהרתי או צו הורות פסיקתי?

1. כאשר ניתן פסק דין הצהרתי, הוא נועד  כדי להצהיר על הקיים ואין בו כדי ליצור את ההורות.

כך לדוגמה, כאשר בעת הלידה לא נרשמים פרטי אבי הקטין שנולד, ניתן לבסס תביעה לפסק דין הצהרתי על בדיקה גנטית שתבוצע מאוחר יותר ואז פסק הדין שיינתן, לאחר קבלת תוצאות הבדיקה, מהווה פסק דין הצהרתי, אשר למעשה מצהיר על המצב הקיים. במקרה כזה, אין בעצם מתן הצו כדי ליצור את ההורות.

1. לעומת זאת, אדם שאין לו זיקה ביולוגית או גנטית לילד, חייב את התערבות בית המשפט, על מנת שייקבעו יחסי הורות.

יחסי הורות לא נוצרים רק מעצם הרצון שיש לפלוני להיות ההורה של ילד אלמוני, גם לא מעצם קיומה של מערכת היחסים שיש בין השניים, קרובה ככל שתהיה, ולא ממערכת היחסים שבין אותו פלוני לבין ההורה הגנטי של אותו ילד אלמוני.

גם כאשר יש הסכמה עם ההורה הגנטי והשניים מתווים תכניות לעתיד משותף, אין די בכך כדי להצהיר על קיומו של קשר הורות.

בכל אותם מקרים, יש צורך בפסק דין מפורש שיקבע קיומם של יחסי הורות, ורק משניתן פסק דין כזה, הוא מכונן את ההורות (כאשר יש אפשרות במקרים מסוימים, במסגרת פסק הדין, לקבוע כי תחילת תוקפה של ההורות יהיה ממועד מוקדם יותר למועד מתן הצו).

ראו פסק הדין של כב' השופט מזוז, בעניין בע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם במאגרים).

1. גישה זו מובנת ומתיישבת עם ההיגיון-

צו הורות פסיקתי מאפשר למי שאיננו בעל זיקה גנטית להיחשב כהורה, על כלל הזכויות והחובות שיש לו, מתוקף מעמדו זה.

צו כזה ניתן לפי שיקול הדעת של בית המשפט, לאחר שהוא בוחן את כוונת הצדדים, היחסים שביניהם, הקשר עם הילד, טובתו וכיו"ב ולא די בכך שבני זוג (ללא קשר למגדר או לנטייה מינית), יחליטו שהם הוריו של קטין, כדי שייחשבו כאלה.

במקרה כזה, על בית המשפט לקבוע שקיימים יחסי הורות בין אדם לבין ילד, כדי שייווצרו יחסים כאמור ועד להכרעה, אין תוקף משפטי ליחסי ההורות.

כיצד נקבעים יחסי הורות בין הורה לילד

1. הנטייה הטבעית כשאומרים "הורות", הינה לייחס קשר הורות, לבעלי הזיקה הגנטית.

בפסק הדין בעניין בע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם במאגרים) עמד על כך כב' השופט מזוז והבהיר כי על פי רוב, לכך גם התכוון המחוקק בחוקים השונים:

"זיקה גנטית – היא זיקה מתוקף יצירת התינוק מהביצית והזרע של ההורים המיועדים. זהו המודל המוכר כמודל ה'הורות הטבעית' בחוקים השונים (ראו למשל: סעיף 14 לחוק האפוטרופסות וסעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951)."

1. על פי רוב, עת נולד ילד, נרשמת האישה היולדת, כאמו וניתן לומר כי במרבית המקרים, היולדת, היא גם בעלת המטען הגנטי.

לגבי אבי הילד, די בכך שהוא נשוי לאם היולדת או ששניהם הצהירו, סמוך למועד הלידה, שהוא האב – הגנטי, כדי שיירשם ככזה.

1. זה היה המצב הרגיל והנפוץ לאורך השנים, אלא שהתמורות החברתיות והתפתחות הרפואה, בעולם ובמדינת ישראל, הביאו לכך שנכיר ביחסי הורות גם במקרים אחרים – אם בעקבות אימוץ, אם במקרים של פונדקאות (שאז האם היולדת איננה נחשבת כאם התינוק), אם במקרה של תרומת ביצית או תרומת זרע (שאז ההורות איננה נקבעת על בסיס גנטי) ואם באמצעות "זיקה לזיקה" – כאשר בן הזוג של ההורה הביולוגי מבקש לקבל זכויות הורות, מכוח הקשר שיש בינו לבין ההורה הביולוגי.

1. דרכים אלו נוצרו בשלב ראשון, כפתרון למקרים בהם למי מבני הזוג היו בעיות פריון, או אז אפשרה הקידמה הטכנולוגית הבאת ילדים לעולם באמצעות תרומת זרע, תרומת ביצית, הליך פונדקאות וכיו"ב.

1. הכלל במתן צווי הורות על סוגיהם, למעט במקרים של צווי אימוץ, היה קיומו של קשר גנטי, לכל הפחות לאחד ההורים המיועדים.

1. התמורות החברתיות הביאו להכרה גם בבני זוג מאותו מין, כהוריו של קטין, כך שגם אותם שירת המנגנון של קביעת הורות מכוח זיקה לזיקה.

באמצעות מנגנון זה ניתן היום לקבוע כי בן זוג המבקש להיחשב כהורה, אכן יוכר כהורה נוסף, לקטין שנולד לבן או בת זוגו.

בפסק הדין בעניין בג"צ 566/11 ממט נ' משרד הפנים, פד"י סו(3) 493, אישר בית המשפט העליון את האפשרות להכיר בהורות אצל זוגות חד מיניים, בדרך של צו הורות פסיקתי, מכוח זיקה לזיקה.

1. בשלב הראשון, עת הוגשו בקשות מסוג זה לבתי המשפט, הופנו המבקשים למחלקת הרווחה לקבלת תסקיר, שיבחן את המערכת הזוגית והמשפחתית שנוצרה ויתייחס לטובת הקטין.

בהמשך, התקבלה ההבנה שיש מקרים בהם ניתן לוותר על תסקיר, כדי לא להקשות בהליכים בירוקרטיים על המבקשים לממש את הורותם וכדי לא להעמיס על רשויות הרווחה, העמוסות גם כך.

לפיכך, נקבעו התנאים אשר בהתקיימם, ניתן יהיה לוותר על הגשת תסקיר.

האם יש להחיל את חוק תרומת ביציות או את חוק הפונדקאות על המקרה

1. לטענת הנתבע, אף שתרומת הביצית נעשתה מחוץ לישראל, חל העיקרון הקבוע בחוק תרומת ביציות, התש"ע – 2010, לפיו יש להכיר בהורות של היולדת "בעוד שעל תורמת הביצית, היא המבקשת 1 בענייננו, לקבל החלטה שיפוטית אשר תכונן את הורותה..." (סעיף 3 לתגובה).

1. בדיון הסבירה ב"כ הנתבע כי "בתחרות בין האם הגנטית לאם היולדת, האימהות הביולוגית היא האימהות המוכרת על פי הדין בישראל, אף אם ההליך בוצע בקפריסין כנטען, מפנה לסעיף 42 לחוק תרומת ביציות, הנתרמת היא האמא וזה הדין, גם אם מי שמבקשת היום אימהות היא בעלת הזיקה הגנטית. והפנינו בעניין זה לסעיף 20 לחוק תרומת ביציות" (פרוטוקול עמ' 2 שורות 8-11).

1. לא אוכל לקבל עמדה זו - 

אמנם, בהתאם לסעיף 42 לחוק תרומת ביציות, "יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית יהיה ילדה של הנתרמת, לכל דבר ועניין", אלא שבנסיבות העניין שלפניי, אין לראות בע' תורמת ביצית ובה' נתרמת.

1. אינני סבורה שיש לראות בע' "תורמת" כמשמעות מונח זה בחוק, שכן היא איננה "אישה המוכנה לתרום ביציות מגופה לצורך השתלתן", אלא לכל היותר אישה שמוכנה שביציות גופה יושתלו ברחם של בת הזוג שלה והוא הדין לגבי ה', שלא יכולה להיחשב "נתרמת" בהתאם להגדרה שנקבעה בחוק, שכן כלל לא הגישה בקשה לתרומת ביצית, לפי סעיף 11 לחוק.

1. זאת ועוד, סעיף 42(ג) לחוק תרומת ביציות מגדיר את הניתוק שבין האם התורמת לבין היילוד, "הזכויות והחובות הקיימות בין הורים ושאר קרוביהם ובין ילדי ההורים, לא יהיו קיימות בין התורמת ושאר קרוביה ובין היילוד...". במקרה שלפנינו לא היה כל ניתוק ולא הייתה כל כוונה לנתק את הקשר בין הקטינה א' לבין התובעת 1.

התובעות ביצעו הליך רפואי, בהתבסס על הקשר ביניהן ומתוך הסכמה להפוך להיות אימהות, במסגרתו האחת מסרה את ביצית, לשם הפרייתה מתרומת זרע אנונימית והשתלתה ברחם בת זוגה, כדי ששתיהן תהיינה האימהות של הקטינה שנולדה.

הפעולה האמורה קיבלה ביטוי מפורש בהסכם שערכו השתיים ובעקבותיה נולדה א'.

וראו לעניין זה, פסק הדין בעניין עמ"ש (מרכז) 54176-03-18 (לא פורסם), שצורף על ידי ב"כ התובעות, במסגרתו מבהיר כב' השופט ויצמן מדוע אין להחיל על הליך מסוג זה את חוק תרומת ביציות.

1. במקרה שלפנינו, לא רק שלא הייתה כל כוונה לנתק את הקשר שבין ע' (בעלת הביצית) לבין א' (התינוקת שנולדה), אלא שהתובעות הגיעו למערך הסכמות מיוחד, בהסכם מפורש, שקבל תוקף שיפוטי, ועל פיו הסכימו להביא לעולם ילדים ולגדלם במשותף.

באותו הסכם הובהר המצב המיוחד והמסוים בו בחרו התובעות לממש את הורותן – באמצעות ביצית של ע' שהופרתה בזרע שהתקבל מתרומת זרע אנונימית, ואשר הוחדרה לרחמה של ה'.

כך עשו וכך נולדה א'.

קביעה שההורות הטבעית של ע' התנתקה, נראית לטעמי מאולצת ולא מתאימה לנסיבות המקרה. ברור כי לא הייתה לתובעות כל כוונה לנתק את הקשר הטבעי שקיים בין ע' לבין א', וכי קשר זה לא התנתק, לא באופן אוטומטי ולא בכל דרך אחרת.

1. זאת ועוד, לאור העובדה שההליך כולו בוצע בקפריסין, הרי שאין תחולה להוראות חוק תרומת ביציות.

1. כך גם לא ניתן להחיל על התובעות את הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו – 1996, הידוע כ"חוק הפונדקאות", אשר גם הוא מתייחס לאותם מקרים בהם נעזרים הורים מיועדים באם נושאת, ש"תורמת" את רחמה לצורך הבאת ילד לעולם ובמקרה כזה, מתנתק הקשר בין הילוד לבין האישה שילדה אותו (האם הנושאת).

גם מקרה זה איננו מתאים למקרה שלפנינו.

1. לא ניתן לקבוע בענייננו כי ה' היא "אם נושאת" כמשמעות המונח בחוק זה, שכן לא מדובר באישה שנושאת הריון עבור אחרים. זאת ועוד, גם במסגרת חוק זה יש הוראות מפורשות לעניין הניתוק שבין האם הנושאת לבין הילוד ומתן זכות בלעדית להורים המיועדים ולא זה המקרה שלפנינו.

ה' לא בקשה לנתק את הקשר שבינה לבין הקטינה א' ואף לא נטען שכך אירע.

זכותה של התובעת 1, ע', להירשם כאם הקטינה

1. העובדה שה' ילדה את הקטינה א', הספיקה כדי שה' תרשם כאם הקטינה.

1. לשם קביעה אם יש לרשום גם את ע' כאם הקטינה, לדעת הנתבע על התובעות להגיש בקשה לצו הורות פסיקתי וזו תבחן לגופה, שכן לטעמו, במקרה שלפנינו, אין משמעות לזיקה הגנטית.

1. הנתבע מבקש להתבסס בין היתר על פסק הדין שניתן בשנת 2012, על ידי כב' השופטת מילר, בעניין תמ"ש (ת"א) 60320/07 ת.צ נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם במאגרים).

מצאתי לאבחן את אותו פסק דין, מהמקרה שלפנינו, היות ובאותו מקרה, ההליך בוצע בישראל והאם שנתנה את הביצית הסכימה מראש שהיא "לא תיחשב לאימו של הקטין ואם תרצה להיחשב כאמו, תצטרך לנקוט בהליך של אימוץ". חרף האמור, אפשרה כב'

השופטת מילר, הכרה בהורות באמצעות צו הורות פסיקתי, לאחר קבלת תסקיר, תחת הפניית הצדדים להליך של אימוץ.

במקרה שלפניי, כאמור לא רק שלא הייתה הסכמה לנתק, להיפך, נכרת ואושר הסכם שמאשר את הקשר של כל אחת מהתובעות עם הקטינה.

1. הנתבע מעוניין לבסס עמדתו גם על ההחלטה שניתנה במסגרת עמ"ש (מרכז) 54176-03-18 הנ"ל, לפיה הצו שניתן הינו צו הורות פסיקתי ולא צו הצהרתי. לפיכך, לטענתו, יש לחייב את התובעות כאן לפתוח הליך מתאים למתן צו הורות פסיקתי.

גם מקרה זה איננו דומה לענייננו (למעט העובדה שגם שם עסקנו בקטינה שנולדה באופן דומה ללידת א' – מביצית של אם אחת ורחם של אם שניה).

האבחנה בין המקרים מהותית שכן באותו מקרה בוצע ההליך בישראל, לאור בעיות פוריות של האם האחת ובמסגרת הכללים, לפי חוק תרומת ביציות.

ולא רק זאת, אלא שבאותו מקרה הסכימו התובעות כי עם לידת הקטינה, הן יפנו בבקשה משותפת לקבל צו הורות פסיקתי וכשזה ניתן, הייתה מחלוקת באשר למועד תחולתו.

1. לפיכך, במקרה שלפנינו, מצאתי כי הדרישה להפנות את התובעות לפתוח הליך חדש של מתן צו הורות פסיקתי איננה ראויה, איננה מתאימה, מיותרת ומכבידה.

קביעת הגבולות של מוסד ההורות

1. אציין כי מקובלת עליי עמדת הנתבע, כי קביעת הגבולות של מוסד ההורות צריכה להיקבע על ידי המחוקק.

1. אלא, שכפי שציין הנתבע, הדין הישראלי מכיר ביצירת הורות על בסיס ארבעה אדנים, שאחד מהם הוא זיקה גנטית.

כאשר ע' הינה בעלת המטען הגנטי שממנו נוצרה א', די לי בכך כדי לקבוע שקיימת הורות על בסיס האדן הראשון, הטבעי והבסיסי ביותר ואינני סבורה שמדובר במסלול הורות חדש.

1. ההתפתחות החברתית מביאה לא פעם סיטואציות שמחייבות פתרון, בטרם הרשות המחוקקת עומדת על הצורך בכך, או מצליחה למצוא פתרון חקיקתי מתאים. באותן  סיטואציות, מעניק בית המשפט פתרונות, לאותו מצב.

1. הדברים מוכרים במגוון זכויות במערכת המשפט. כך למשל, בבתי המשפט לענייני משפחה החלה ההכרה בזכויות של בני זוג חד מיניים, גם לפני שהוסדרו בחוק.

לא פעם עדים אנו לפסקי דין מהם עולה "קריאה" למחוקק להסדיר את העניין גם במסגרת החוק ואכן הדבר נעשה בהמשך.

אפשר וזהו אחד המקרים בהם צריכה לעלות קריאה כאמור.

יחד עם זאת, לא מצאתי שיש הצדקה לעכב את ע' בקבלת הכרה טבעית לקיומם של יחסי הורות, בינה לבין הקטינה א', עד שיימצא פתרון חקיקתי.

1. אשר לטענת הנתבע באשר להשלכות הרוחביות שעלולות להתעורר, בעקבות מקרה זה, עד כי עלולים להיווצר, במקרים אחרים, מצבים של הורות משולשת, שאיננה מוכרת בדין הישראלי:

ב"כ הנתבע הציגה מצב בו אישה אחת תהרה לביצית מופרית של בת זוגה, שהופרתה בתרומת זרע מזוהה (שלא כמו בענייננו) ואז עלול להתעורר קושי אם "תורם הזרע" יבקש לקבל צו הצהרתי כי הוא אבי הילוד, מכוח זיקה גנטית.

הטענה ברורה, אלא, שאינני סבורה כי די בכך שעלול להתעורר במקרים אחרים קושי, כדי למנוע מה' וע' להיחשב שתיהן, כאימהות של הקטינה א', ה' בהיותה האם היולדת וע' בהיותה האם הגנטית (בעלת הביצית).

אם וכאשר יגיע למפתנו של בית המשפט מקרה כאמור, יהיה עליו למצוא את הפתרון הראוי לאותו מקרה, ככל שעד לאותו מועד, לא יימצא הסדר חקיקתי.

כך נעשה במקרים אחרים (וראו לדוגמה את פסק הדין בעניין עמ"ש (ת"א) 23848-05-19 פלוני נ' פלונית ואח' (פורסם במאגרים)).

1. לאור האמור לעיל, מצאתי לקבוע כי במקרה דנן, יש להפנות את התובעות לבדיקה גנטית ואם יוכח הקשר הגנטי בין ע' לבין הקטינה א', ינתן צו המצהיר כי התובעת 1 ע' היא אם הקטינה א'.

הפניה לביצוע בדיקה גנטית תינתן בנפרד.

1. הנתבע יישא בהוצאות התובעות בסך כולל של 7,600 ₪.

ניתן לפרסם ללא פרטים מזהים.

ניתן היום,  כ"ו תשרי תשפ"א, 14 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.