פס"ד בערעורים של אחים בשל סכסוך על נחלת הוריהם המנוחים

השופטת עינת רביד:

המערערת בעמ"ש 33450-11-18, היא המשיבה 1 בעמ"ש 35675-11-18 (להלן: הבת) והמערער בעמ"ש 35675-11-18, הוא המשיב 1 בעמ"ש 33450-11-18 (להלן: הבן), הגישו ערעורים על פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב-יפו מיום 2.10.2018, כבוד השופטת אסתר ז'יטניצקי רקובר (בתיקים מאוחדים תמ"ש 41590-11-11; תמ"ש 25996-01-12; תמ"ש 45676-12-13; ת"ע 45657-12-13; ת"ע 54063-03-12; ת"ע 23565-11-11; ת"ע 23559-11-11), בגדרו קבע בית המשפט קמא, שהבן הוא "המוכן ומסוגל לקיים את המשק" ולכן ניתנו לו זכויות בר הרשות בנחלה הידועה כמשק מספר X בישוב X (להלן: הנחלה) תוך שעליו לפצות את הבת על שווי דירת מגורי פלונית ז"ל, האם המנוחה (להלן: המנוחה), שבנויה בנחלה ועל מחצית משווי יתרת הזכויות בנחלה.

רקע עובדתי בתמצית

1. הבן והבת הם ילדיהם של המנוחים פלוני, שנפטר ביום x.x.1986 (להלן: המנוח) והמנוחה, ילידת 1911 (ראו תעודת פטירה – נספח א' לכתב ההגנה של הבן), אשר נפטרה ביום x.x.2011 (להלן יחד: המנוחים).
2. מקרקעי הישוב XXX, לרבות הנחלה, הם בבעלות המשיבה 2, קרן קיימת לישראל (להלן: קק"ל) ומנוהלים בידי רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י).

ביום 19.9.1954 חתמו המנוחים על הסכם עם חברה להתיישבות חקלאית, עירונית רסקו בע"מ (להלן: רסקו) (להלן: חוזה רסקו) לגבי החכרת נחלה מספר X בשטח של כ- 12 דונם בישוב XXX.

בהתאם למסמכים המצויים בתיק מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) חתמה רסקו על חוזה חכירה עם המינהל ביום 28.11.1961, שהסתיים ביום 31.8.1962 (נספח ד1 למוצגי המשיבה 2 (להלן: קק"ל) לגבי כל שטח היישוב XXX ששטחו כ- 350 דונם (להלן: הסכם המשבצת).

החל משנת 1962 ועד לשנת 2014 חתמה האגודה השיתופית של מושב XXX (להלן: האגודה) על חוזי חכירה עם המינהל לתקופות של 3 שנים כל פעם ועד לשנת 2014, כאשר כל החוזים היו חוזים דו צדדיים (ראו נספחי ד' למוצגי קק"ל) (להלן: הסכמי המשבצת או ההסכם החד צדדי), למעט חוזה מיום 26.5.1966 עליו חתמו המינהל, האגודה והסוכנות היהודית (נספח ד3).

3. ביום 1.6.1972 פנו המנוחים לאגודה וביקשו לאפשר לבן להמשיך לגור במושב ולבנות על נחלתם מבנה נוסף (מוצג מע/76 למוצגי הבת).

ביום 28.7.1972 הוגשה בקשה לאישור תכנית בניה לבנית בית נוסף עליו חתמו המנוחים, הבן והאגודה וכן ניתנה המלצה של מר טאובר, מהסוכנות היהודית, לאישור הבניה (מוצג 3 למוצגי הבן).

ביום 27.4.1977 פנה הבן למינהל בבקשה לקבלת אישור או הסכם חתום על פיו הינו בן ממשיך בנחלה (נספח מע/33 למוצגי הבת) וביום 10.5.1977 נשלח מכתב תשובה ע"י המינהל, בו נאמר, שבמכתב מיום 28.7.1972 נקבעו התנאים הנדרשים מהבן, על מנת שיתנו את הסכמתם וכי על הבן לעמוד בתנאים אלה (מוצג 5 למוצגי הבן).

ביום 4.4.1978 ניתן אישור בניה על ידי הסוכנות היהודית (מוצג כ"ג למוצגי רמ"י).

4. ביום 30.1.1979 חתם המנוח צוואה בעדים וציווה את כל רכושו למנוחה, וכן הורה שאם לא תהיה המנוחה בחיים, כי אז כל רכושו יחולק בשווה בין הבת לבין הבן.
5. ב- 13.1.1980, בהיות המנוחה כבת 69, חתמה המנוחה על צוואה ראשונה בעדים וציוותה את כל רכושה למנוח, וכן הורתה שאם לא יהיה המנוח בחיים, כי אז חלקה בדירת המגורים שבנחלה תינתן לבת, וכל יתרת רכושה תחולק בשווה בין הבת לבין הבן.
6. בתאריך לא ידוע חתמו המנוחים על מסמך שכותרתו "כתב מינוי חליף" לבן באגודה (מוצג 6 למוצגי הבן).
7. ביום 25.7.1986 נפטר המנוח.
8. לאחר פטירת המנוח, ביום 14.9.1986, בהיותה בת כ- 75, חתמה המנוחה על צוואה שנייה בעדים ובה הורישה את דירת המגורים שבנחלה לבת ויתרת הרכוש בחלוקה שווה בין הבת לבין הבן.
9. בשנת 1993 (בהיותה בת 82) עברה המנוחה להתגורר בבית אבות "משען" בגבעתיים שם התגוררה עד יום מותה. בסמוך למעבר חתמה המנוחה על צוואה שלישית בעדים ביום 21.12.1993 ובה היא מחדדת, כי היות ועברה לבית אבות ונדרשה לתת בטחונות שונים לבית האבות, הרי ככל שהביטחונות ימומשו תוכל הבת לקבל את שווי דירת המגורים שבנחלה וחוזרת על העיקרון שיתרת רכושה תחולק בשווה בין הבת לבין הבן.
10. צוואה רביעית בעדים של המנוחה נחתמה ביום 24.1.1996 ובה היא משנה את הוראותיה בשני נושאים. האחד, מורידה מחלקו של הבן את כול נכסי דלא ניידי, אשר צוו לבת בלבד; השני, ניתנות הוראות לעניין דמי שכירות שהתקבלו מארבעה מבנים טרומיים שהקים הבן בנחלה ונקבע בצוואה, שלאחר בדיקה של רואה חשבון שימונה, ישלם הבן לבת את מחצית הסכומים, שירוויח מאותם מבנים, בכל התקופה עד מותה של המנוחה.
11. ביום 21.6.1998 כתבה המנוחה מכתב למינהל, בו ציינה שבעלה נפטר וכי על פי צוואתו היא היורשת היחידה ובעלת מלוא הזכויות במשק ואין לעשות כל פעולה במשק ללא קבלת הסכמתה המפורשת.
12. ביום 22.6.1997 ערכה המנוחה צוואה חמישית, צוואתה האחרונה, ובה תוספת אחת, והיא ביטול מינוי זכויות הבן כ"בן ממשיך" וקביעה שזכויותיו הן רק בבית שבנה בנחלה (ראו הצוואה שהוגשה בבקשה להוספת נספח מיום 23.1.2012 בתמ"ש 25996-01-12).
13. ביום 3.2002 חתמה המנוחה על מסמכי העברה ללא תמורה של כל זכויותיה בנחלה לבת, בכפוף להענקת זכות מגורים לבן ולבני משפחתו, כל ימי חייהם, בבית שבנו לעצמם בנחלה.
14. ביום 23.5.2005 פנתה המנוחה לאגודה בבקשה לקבלת בנה כחבר באגודה והעברת זכויותיה אליו.
15. ביום 4.9.2008 החליטה האגודה לקבל את הבן כחבר האגודה וביום 8.9.2008 הודיעה האגודה על קבלת הבן כחבר באגודה.
16. ביום 17.5.2011 נפטרה המנוחה.
17. בחודש נובמבר 2011 הגישה הבת תביעה לקיום צוואת האם המנוחה מיום 6.1997, כשהבן הגיש התנגדות לקיום הצוואה וכן הגיש הבן תביעה  למתן סעד הצהרתי, המצהיר שהוא בן ממשיך.

תמצית פסק הדין של בית משפט קמא

18. בית המשפט קמא קבע בפסק דינו, שאין מחלוקת, שבין המנוחים לבין המינהל לא נחתמו כל חוזי חכירה ישירים.
19. בית המשפט קמא קבע, שהמנוחים היו רק ברי רשות בנחלה ודחה את טענת הבת כי מכוח חוזה רסקו למנוחים היו זכויות חכירה בנחלה. בית המשפט ציין שרסקו הייתה הזרוע הביצועית של הסוכנות, ולא של רשות מקרקעי ישראל. עיון בחוזה רסקו מעלה שלא העניק זכויות במקרקעין, אלא כל שנקבע בו היה, שרסקו תשתדל להשיג חוזה חכירה. עוד קבע בית המשפט שחוזה רסקו לא היה הסכם רכישת זכויות במקרקעין, מאחר שהמתיישבים לא נדרשו לשלם כל תשלום בגין הקרקע שהועמדה לצורך הקמת היישובים והתשלום היה עבור הקמת המשק והוצאות התיישבות, ולא עבור רכישת זכות במקרקעין או עבור שימוש במקרקעין.

בית המשפט קמא אבחן את המקרה שבפניו מפסק הדין בע"א 6/86 גפטר נ' רזון פ"ד מב(4) 742 (1989) (להלן: פס"ד גפטר). עוד קבע לעניין זה כי דין טענה זו להידחות גם בשל טענת התיישנות, שיהוי וויתור, היות ובמקרה דנא חלפו 58 שנה וכן בשל העובדה שהבת לא צרפה לתביעה זו את הסוכנות ורסקו.

20. עוד דחה בית המשפט קמא את טענת הבן כי הוא בן ממשיך בנחלה. בית המשפט סוקר את כל המסמכים עליהם מסתמך הבן בטענתו זו, ביניהם מסמך מיום 28.7.1972 הנושא כותרת "אישור תכנית בנייה לבית נוסף בנחלה בעבור הבן הממשיך" ( מוצג 3 למוצגי הבן, להלן: מסמך 1972) ואת עדות העדה מטעם קק"ל, הגברת דנה חן (להלן: עדת קק"ל) ומגיע למסקנה שלא היה מינוי של בן ממשיך ואין אפשרות בחוזה דו צדדי למנות בן ממשיך. עוד הוא קובע, שצוואות המנוחים שחילקו את כל רכושם בשווה בין שני ילדיהם (למעט דירת המגורים של המנוחה שצוותה לבת בלבד בצוואת המנוחה) סותרת את טענת הבן שכוונתם הייתה למנותו בן ממשיך.
21. בנוסף דחה בית המשפט קמא את תביעת הבת להעביר לה הזכויות בנחלה. הבת הסתמכה על מסמכי העברה ללא תמורה מיום 13.3.2002 אשר דווחו לרשויות המס. האגודה סירבה לחתום על בקשה להעברת זכויות בשל טענה כי הדבר גורר אותה למחלוקת משפחתית ומשכך ובהיעדר חתימת האגודה גם המינהל סירב לרשום את הבת. בית המשפט הסתמך על ע"א 1662/99 חיים נ' חיים פ"ד נו(6) 295 (2002) (להלן: פס"ד חיים) וקבע, שאישורים של האגודה, הסוכנות והמינהל הם תנאי מתלה להעברת הזכויות ומשלא ניתנו, הרי שהעברת הזכות בנחלה אינה בת תוקף.
22. כך גם דחה בית המשפט את טענת הבן, שהזכויות בנחלה הועברו אליו מכוח פניית המנוחה לאגודה בבקשה לקבלת בנה כחבר באגודה והעברת זכויותיה אליו ביום 23.5.2005, מועד בו קבע בית המשפט על סמך מומחה מטעמו, שהמנוחה לא הייתה כשירה לחתום וממילא לא ניתנו להעברה אישור האגודה והסוכנות.
23. לאחר שנדחו הטענות להחזקה בלעדית של הבן ושל הבת בחן בית המשפט קמא את צוואת המנוחה מיום 22.6.1997, שהייתה החמישית והאחרונה בחייה (להלן: צוואת המנוחה), קבע שהצוואה תקפה, ודחה את טענות הבן בעניין זה, הן משום שמומחה, שמינה בית המשפט, קבע שהמנוחה הייתה כשירה במועד עריכת הצוואה, והן משום שלא מצא השפעה בלתי הוגנת של הבת.
24. על מנת להכריע בזכויות בנחלה בין הבן לבין הבת קבע בית המשפט קמא, בהסתמך, בין היתר, על פסק דין בתמ"ש 6770-0111 ר.ח נ' ח.ש ואח' (30.4.2012) שעל פי המצב המשפטי זכויות "בר רשות" אינן חלק מהעיזבון ואינן ניתנות להורשה על פי חוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה) והורשתם היא על פי הוראות ההסכם הדו-צדדי. בית המשפט מסתמך על סעיף 19 (ג) על סעיפיו הקטנים בהסכם הדו צדדי ומגיע למסקנה, שאי אפשר ליישב את הוראות צוואת המנוחה המבקשת לחלק את הנחלה בין שני ילדיה עם הוראות סעיף 19(ג) להסכם הדו צדדי.

לפיכך לאחר שבית המשפט קבע, שהנחלה אינה משמשת עוד ביעודה החקלאי אלא ביעוד נדלנ"י של השכרת מבנים לצדדי ג', אך רואה עצמו מחוייב לפעול לפי סעיף 19(ג)(3) להסכם הדו צדדי ולקבוע מי "המוכן ומסוגל לקיים את המשק" כנדרש באותו סעיף, הוא מוצא שיש לתת עדיפות לבן, המתגורר שנים רבות בנחלה, ולקבוע, שהוא זה המוכן ומסוגל לקיים את המשק, כאשר קביעה זו מותנית בפיצוי הבת. בית המשפט מפנה לפסק דין בעמ"ש 54474-05-16 ש.ב. נ' פ.פ. (21.12.2016) (להלן: עמ"ש פלונית 2016) כאסמכתה להחלת חובת הפיצוי, שבסעיף 114 לחוק הירושה, גם על הורשה על פי הוראות הסכם המשבצת, ולצוואת המנוחה, המבקשת לחלק את רכושה בין שני ילדיה.

אשר לסכום הפיצוי, קבע בית משפט קמא, כי האם בצוואתה ביקשה להוריש לבת את דירת מגוריה, כן ביקשה להוריש בחלקים שווים לשני ילדיה את יתרת זכויותיה בנחלה. משכך על הבן, שנבחר להישאר בנחלה, לפצות את הבת על שווי דירת מגורי האם המנוחה ומחצית משווי יתרת הזכויות בנחלה בתוך 90 יום מקביעת שמאות שווי הזכויות. לצורך קביעת שווי בית מגורי המנוחה ומחצית יתרת זכויות הבת בנחלה, מונתה שמאית מטעם בית המשפט.

תמצית טענות הבת בערעור

25. הבת טענה שהמנוחה העבירה לה את זכויותיה בנחלה בחייה ולא נדרשה להסכמת הסוכנות בהיות ההסכם דו צדדי וכן ניתנה הסכמת האגודה, אשר לא התנגדה להעברה.
26. לחילופין טענה הבת, שעל פי הוראות חוזה רסקו היו המנוחים זכאים לקבל חוזה חכירה ואינם רק ברי רשות. לעניין זה הסתמכה על פס"ד גפטר וטענה שלא היה מקום לקבוע כלפי תביעה זו התיישנות, שיהוי וויתור. במקרה שכזה ביקשה כי ייקבע שעל הזכויות בנחלה חלות הוראות חוק הירושה ולא נשללה מההורים הזכות להוריש את נחלתם, משום שהמנהל לא היה רשאי לשנות את הוראות הסכמי המשבצת באופן חד צדדי החל מיום 13.11.1986 ולקבוע שהזכויות אינן ברות הורשה.
27. לחילופי חילופין, טענה הבת כי יישום הסכם המשבצת כך שהבן הוא המסוגל ומוכן לנהל את המשק, כאשר עסקינן בנכס שאין בו חקלאות אלא נכס נדלנ"י, הרי שאין למבחן הנ"ל משמעות ואין נוהגים על פיו. עוד טענה כי גם קביעת בית המשפט קמא, שעל הבן לשלם לבת את חלקה כפי שנקבע לא לוותה בהוראה אופרטיבית מה לעשות היה והבן לא יקיים חיוביו, כאשר הבת מבקשת, שהנחלה תימכר למרבה במחיר ותמורתה תחולק בין הצדדים לאחר ניכויים וקיזוזים הקבועים בצוואה שקוימה.
28. עוד טענה, כי הבן לא יכול להיות "בן ממשיך" כיוון שאין "בן ממשיך" באגודת XXX, שהיא אגודה חקלאית כללית ולא "מושב עובדים". כמו כן בנסיבות אלה מסמך 1972 בטל בהיותו נוגד את הוראות סעיף 8 לחוק הירושה.

האב ערך צוואה שהוראותיה נוגדות את מסמך 1972 ולכן ככל שהמסמך תקף הרי שהצוואה מבטלת אותו. כן נטען כי יש לבחון את מסמך 1972 ומסמך נוסף שלאחריו על פי הוראות הסכם המשבצת שהיו בתוקף בעת עריכת המסמכים לעניין זה מפנה הבת לעמ"ש 1907-04-11 (מחוזי מרכז) שעתל נ' שעתל (19.4.2012).

עוד לחילופין טענה הבת כי הוראות חוזי החכירה שחלו עד 13.11.1986 לא שללו את זכות ההורשה על סמכן נערכו צוואות ההורים בשנים 1979 ו- 1980.

29. סעיף 17(ג)(7) לחוזה המשבצת הדו צדדי לא חל, משום שאין התחייבות בכתב של הסוכנות למעמד בן ממשיך.
30. ככל שייקבע כי הבן הוא הראוי לקבל את הנחלה הרי שיש להתנות את הקניית הזכויות לבן בפיצוי הבת בהתחשב בצוואת המנוחה ולכן יש לפעול בדרך של פירוק השיתוף או מכר לצד שלישי. לעניין זה מפנה הבת בין היתר לבע"מ 1813/18 פלוני נ' פלוני (23.6.2019) (להלן: בע"מ פלוני 2019).

תמצית טענות הבן בערעור

31. הבן טוען, שבינו לבין המנוחים נכרת חוזה מחייב בנוגע לזכויות בנחלה, כאשר פנו אליו בשנת 1972 וביקשו שיעבור לגור איתם ויסייע להם תוך התחייבות כי יעבירו אליו את כל זכויותיהם בנחלה ולכן נחתם מסמך 1972. התחייבות המנוחים קיבלה אישור המוסדות המיישבים ורמ"י בהתאם לנהלים שהיו קיימים אותה עת. עוד מפנה הבן למסמכים המעידים על אישור זה. מכאן שהזכויות הועברו באופן מידי ולא רשאים המנוחים להעבירם לאחר.

הבן טוען עוד, שהמנוחים מינו אותו כבן ממשיך על פי הפרוצדורה שהייתה נהוגה באותה עת והיא המחייבת. הפרוצדורה שעליה הסתמך בית המשפט קמא התייחסה לקריטריונים למינוי בן ממשיך אשר גובשו בשנת 1997 שנים רבות לאחר מינוי הבן כבן ממשיך.

מסמך 1972 החליף והעניק לבן את כל הזכויות בנחלה גם אם יינתנו זכויות חכירה.

32. עוד טען, שלצוואת המנוחה אין נפקות והיא אינה מחייבת בכל הנוגע למשק חקלאי. זכות בר רשות היא זכות אישית ולא קניינית ולכן אינה בת הורשה או חלק מעזבון. לפיכך הבן זכאי לקבל מלוא הזכויות ללא כל חובת פיצוי על סמך התחייבות המוסדות המיישבים כלפיו.

לפי סעיף 19(ג)(4) להסכם הדו-צדדי רק כאשר שני ההורים מצווים את הזכויות במשק לאחד מילדיהם באופן בלעדי רצונם יכובד על ידי רמ"י. יתירה מכך המנוחה לא הייתה רשאית לצוות את מה שכבר לא היה שייך לה. לעניין זה מפנה הבן לבע"מ 3872/14 פלונית נ' פלוני (8.9.2014) (להלן: פס"ד פלונית 2014).

גם אם מדובר במתנה שלא הושלמה, הרי שלא היו רשאים המנוחים לחזור בהם מהמתנה, כאשר הבן הסתמך על כך ושינה מצבו ולא הוכח כי התנהג באופן מחפיר המאפשר ביטול המתנה.

הואיל ומדובר בנכס חוץ עזבוני לא חל סעיף 8 לחוק הירושה.

הסכם המשבצת אינו מאזכר כל פיצוי ואף אינו מפנה לסעיף 114 לחוק הירושה, אשר הוראותיו חלות רק במשקים לגביהם חל הסכם המשבצת התלת צדדי וכאשר אין מינוי בן ממשיך. לעניין זה מפנה הבן אף לפסק דין של כבוד השופט שאול שוחט ביחס לנחלה מס' 8 הסמוכה לנחלה מושא הערעור במסגרת תמ"ש 48620/05 א.ק נ' י.ע. (18.3.2008) (להלן: פס"ד נחלה 8). לפיכך אין כל מקור חוקי לחיוב הבן בתשלום פיצוי בעבור הזכויות בנחלה.

33. לחילופין טען הבן, כי אם יחויב בפיצוי, הרי שיש להפחית משווי הנחלה את בית מגורי הבן והמגרש עליו הוא בנוי וכן את השקעותיו והסיוע במשק והסיוע הכלכלי שהעניק למנוחה כל חייה.
34. הבן טוען כנגד טענות הבת, שהזכויות בנחלה הן זכויות בר רשות בלבד ולא זכויות חכירה ואין בהסכם רסקו וסעיף ההשתדלות שבו כדי לשנות זאת. רמ"י עצמה טענה שלמנוחה לא היו יותר מאשר זכויות בר רשות.

עוד מאבחן הבן את פס"ד גפטר ממקרה הנדון בכך שרמ"י בפס"ד גפטר עמדה מאחורי הוראות החוזה וכן הוכח שם כי שולמה תמורה בעד הקרקע והחכירה, שלא כמו במקרה הנדון.

תמצית טענות רמ"י בערעור

35. רמ"י טענה, שאינה מתערבת בסכסוך שבין הצדדים, אולם היא טוענת, שההסכמים עליהם חתומים ההורים המנוחים אינם מאפשרים פיצול הנחלה בעין או מסירת זכויות בנחלה לשני יורשים.
36. עוד נטען, שזכויות על פי חוזה רסקו, שנחתם בשנת 1954 התיישנו, וממילא גם אם נחתם חוזה חכירה, הרי שזה נחתם ל- 49 שנים, אשר גם הן חלפו בשנת 2003. כמו כן נטען לשיהוי, מניעות וויתור של ההורים המנוחים כלפי חוזה רסקו וכן עולה שהם ויתרו על זכות החכירה בחתימתם על הסכמי משבצת במהלך כל השנים.

עוד טענה רמ"י שהיה צריך לצרף את רסקו ואת הסוכנות על מנת לבחון טענה זו.

בנוסף איבחנה רמ"י את פס"ד גפטר מהמקרה הנדון בפנינו וטענה שאין מקום לקבוע כי למנוחים זכות חכירה.

37. עוד טענה רמ"י שלפי הוראת אגף 55 של האגף החקלאי, מינוי לבן ממשיך יכול להיעשות לגבי חוזה משבצת עליו חתומים האגודה השיתופית, המינהל והסוכנות היהודית. מאחר שהסוכנות היהודית לא הייתה צד להסכמי המשבצת, לא חל כלל מעמד הבן הממשיך ועל כן הבן לא מונה ככזה. אין אישור שבו הסוכנות מודיעה למינהל שהבן מונה כבן ממשיך. לטענת רמ"י האישור שניתן היה לבניית בית שני בנחלה בלבד.

דיון והכרעה

הנחלה

38. המנוחה רשומה כבעלת זכויות בנחלה, אשר בישוב XXX. הישוב XXX הוא "אגודה שיתופית חקלאית בע"מ", שאינה "מושב עובדים" (ראו, למשל, חקירת ז', בפרוטוקול 18.6.2014 עמוד 13 שורה 3). אחד הפרמטרים המבחינים בין "מושב עובדים" לבין צורות התיישבות אחרות המנויות בתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות), תשנ"ו – 1995 ("מושב עובדים" מוגדר בסעיף 2(2) לתקנות הנ"ל), הוא ה"בן הממשיך", כפי שעוד יידון להלן.

הנחלה היא חלק ממשבצת קרקע בבעלות רמ"י, המושכרת לאגודה השיתופית XXX בהסכם שכירות המתחדש כל מספר שנים. זכויות המנוחה בנחלה, נגזרות מההסכם הדו-צדדי.

39. הישוב XXX חתום מול המינהל על הסכמים דו-צדדיים. להבהרה אציין כי קיימים שני סוגי חוזים בין המינהל למתיישבים דרך אגודות שיתופיות: תלת צדדי ודו-צדדי. בחוזים תלת צדדיים : המינהל משכיר את הקרקע לסוכנות בתוקף תפקידה כמיישבת, היא מעניקה רשות שימוש לאגודה השיתופית, אשר מעניקה מצידה רישיון משנה למתיישב. בחוזה דו-צדדי – משכיר המינהל את הקרקע לאגודה השיתופית של הישוב אשר מעניקה רשות שימוש למתיישב. במקרה הראשון אוחז המתיישב ברישיון משנה, שכן הוא "הבר רשות" של האגודה, שהיא בת רשות בעצמה. במקרה השני המתיישב הוא בר רשות.

חוזה רסקו וטענת הזכויות שביושר

40. הבת טענה שזכויות המנוחים בנחלה היו זכויות שביושר במקרקעין ולכן מדובר בזכויות קניין, שניתנות להורשה והמנוחה, שהייתה בעלת הזכויות, הורישה לה את זכויותיה בצוואה. רמ"י והבן טענו, שלמנוחים היו זכויות של ברי רשות בלבד, שאינן ניתנות להורשה. הבת מבססת את טענתה לזכויות שביושר על חוזה רסקו ועל פס"ד גפטר.
41. כעולה מתיק המינהל, ההסכם הראשון בנוגע לנחלה הוא חוזה רסקו, שנחתם כזכור בשנת 1954. בחוזה זה נקבע, שקק"ל מסרה שטחי קרקע, ובתוכם שטחים בגוש 6055 בישוב, לרסקו, כגורם המיישב. כדי להבין את הרקע ניתן לפנות לפסק דינו של כבוד השופט עופר גרוסקופף בת"א (מחוזי מרכז) 20566-10-09 וגנר נ' קק"ל ואח' (19.11.2018) (להלן: פס"ד וגנר) בו הוסבר הרקע ההיסטורי להתנהלות כך:

"רסקו היא חברה אשר נוסדה בשנת 1934 על ידי הסוכנות היהודית, במטרה להקים שכונות מגורים עירוניות ומשקים חקלאיים עבור "יישוב בני המעמד הבינוני", דהיינו עולים בעלי אמצעים עצמיים אשר הגיעו לארץ החל משנת 1933 בעקבות עליית הנאצים לשלטון בגרמניה.

הקרקע עליה הוקם היישוב מצויה כאמור בבעלות הקרן הקיימת לישראל, ומימון להקמת היישוב ניתן על ידי הסוכנות היהודית. קודם לקום המדינה, ובשנים הראשונות לאחר שנוסדה, הייתה קירבה בין שלושת הגופים הללו (רסקו, קק"ל והסוכנות היהודית) הן מבחינה ארגונית (שלושת הגופים היוו חלק מההסתדרות הציונית) והן מבחינת ייעודם (סיוע ביישוב יהודים בארץ). ההבחנה ביניהם נגעה בעיקרה לתפקיד שניתן לכל אחד מהגופים הללו במסגרת המשימה הציונית של ישוב יהודים בארץ: קק"ל עסקה בגאולת קרקעות והכשרתן להתיישבות יהודית; הסוכנות היהודית פעלה לעידוד העלייה ולסיוע לקליטתה בארץ; רסקו התמקדה בבניית שיכונים ויישובים לבני מעמד הביניים.

הערה: לימים התרחקו הגופים הללו זה מזה, הן מבחינת הבעלות והן מבחינת הייעוד. בשנת 1961 הועבר ניהול מקרקעי קק"ל לרשות מקרקעי ישראל (מנהל מקרקעי ישראל בשעתו). בשנת 1981 עברה השליטה ברסקו לגורמים פרטיים, ומאז היא חברת בניה פרטית, שאין לה זיקה להסתדרות הציונית ולקק"ל לא מבחינה מבנית ולא מבחינת מטרותיה." (סעיף 27 לפס"ד וגנר).

42. בסעיף 2 להסכם רסקו הנדון בתיק זה (מפס"ד וגנר עולה, שהיו נוסחים שונים להסכמי רסקו) נקבע כי "רסקו תשתדל בתור נאמן המתיישבים להשיג מאת הקרן את החכרת יחידת המשק למתיישבים לפי התנאים שיהיו נהוגים או ע"י הקרן לגבי חכירה חקלאית והמתיישבים מתחייבים לחתום על חוזה חכירה כנ"ל לאחר קבלת דרישה על כך מאת רסקו ו/או הקרן."

בפס"ד וגנר מתייחס כבוד השופט גרוסקופף לסעיף זה כך:

"במהלך השנים הרבות שחלפו מאז נחתם חוזה רסקו, ולמרות התחייבות רסקו להשתדל כנאמן המשתכנים אצל קק"ל, לא נחתמו חוזי חכירה בין בעלי הנחלות במגשימים לבין קק"ל. הסיבות לכך כבר הובהרו בחלק ב' לעיל, ואין הן שונות מהסיבות שמנעו בעבר חתימה על חוזי חכירה לדורות ביחס לבעלי נחלות בכפרים שיתופיים אחרים."

חוזי החכירה לדורות לא נחתמו במהלך השנים בשל היעדר פרצלציה בישובים (ראו פס"ד וגנר בסעיף 12) וכן עדות דנה חן, המצהירה מטעם המינהל בתיק שבנדון, המפנה להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מספר 530, אשר בוטלה על ידי החלטה 823, שהתקבלה במקומה וחלה על XXX. החלטה 823 קבעה כי חלקה א' של הנחלה תוחכר לבעל נחלה בחוזה חכירה לדורות בכפוף לקיומה של תכנית פרצלציה ואילו לגבי שאר השטחים וחלקות העיבוד החקלאי ייחתם חוזה חכירה עם האגודה, ולאחר מכן לפי החלטת האגודה ובכפוף לרישום פרצלציה ביחס לחלקות העיבוד החקלאי ניתן יהיה להעביר כולן או חלקן מחוזה החכירה של האגודה לחוזי החכירה של בעלי הנחלות. (סעיף 13 לתצהיר ונספחים ב' לתצהיר).

לפיכך כיום טרם נחתם חוזה חכירה ביחס לנחלה. מהחקירה הנגדית של דנה חן עלה שנוסח חוזה החכירה כבר קיים, וכי ברבות הימים וסיום הפרצלציה ייחתם חוזה חכירה עם רמ"י גם לגבי החלקה הנדונה. ומכאן והיות וטרם נחתם חוזה החכירה זכויות המנוחים בחלקה היו זכויות ברי רשות וזכויות אלה הן הזכויות שהועברו לילדיהם, לרבות הזכות לקבל בסופו של יום חוזה חכירה ישיר על שמם בתנאים שנקבעו בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל מספר 823 מיום 10.2.1998.

43. הבת מבקשת לסמוך את טענתה, שחוזה רסקו הקנה למנוחים זכויות במקרקעין, על פסק דין גפטר וללמוד ממנו שזכויות המנוחים היו "זכויות שביושר" לחכירה של המשק, זכויות שהן ברות הורשה. נזכיר כי המונח "זכויות שביושר במקרקעין" יכול לעמוד, כאשר מדובר בזכויות שהוקנו קודם לחקיקת חוק המקרקעין (שנות החמישים כבעניין הנדון) ואז על פי פס"ד גפטר עסקינן בזכויות בנות הורשה.

טענת הבת אינה יכולה להתקבל במקרה שבפנינו, משום שנדרש שהזכויות יצמחו בתנאים שנקבעו בפס"ד גפטר, כשתנאים אלה לא מתקיימים בעניין שבפנינו.

44. התנאי הראשון הוא נוסח ההסכם, שצוטט בפסק דין גפטר וקבע התחייבות מפורשת להעניק זכות חכירה. כך בסעיף 15 להסכם רסקו-גפטר, שכותרתו "רישום זכויות" נקבע כך:

"רישום זכויות

(1) זכותם של המתיישבים ליחידת המשק תובטח על ידי רישום חכירה או חכירות משנה על שמם מטעם בעלי הקרקע במשרד ספרי האחוזה.

תקופת החכירה, גובה דמי החכירה ותנאי החכירה בכלל יקבעו על ידי בעלי הקרקע והמתיישבים מסכימים מראש לקבל עליהם תנאים אלה, כפי שיקבעו.

(2) רישום הזכויות כדלעיל יעשה לאחר ביצוע החלוקה הרשמית של אדמות הכפר, לאחר שהקרקע הנוספת תצורף באופן מוחלט ליחידת המשק כאמור לעיל ולאחר שרישום כזה יהיה אפשרי מבחינה טכנית ומשפטית".

(ראו סעיף 1 לפסק דין גפטר).

בחוזה רסקו-X בעניין שבפנינו אין כל סעיף מקביל. בסעיף עליו נסמכת הבת נכתב:

 "רסקו תשתדל בתור נאמן המתיישבים להשיג מאת הקרן את החכרת יחידת המשק למתיישבים לפי התנאים שיהיו נהוגים אז ע"י הקרן לגבי חכירה חקלאית..." (סעיף 2 להסכם רסקו-X)

וכך גם נכתב במבוא להסכם זה:

"הואיל ורסקו מוכנה לקבל על עצמה תפקיד של נאמן מטעם המתיישבים כדי לגרום לכך, שהקרן תחכיר למתיישבים את יחידת המשק ותוספת הקרקע...".

ההבדל בנוסח בין שני הסעיפים בולט וברור מהכותרת בהסכם רסקו-גפטר (רישום זכויות) ואף בתוכן (זכותם של המתיישבים תובטח על ידי רישום חכירה על שמם) לעומת התוכן בהסכם רסקו-X (תשתדל בתור נאמן המתיישבים להשיג מאת הקרן את החכרת יחידת המשק) ולכן לא ניתן להסיק מהסכם גפטר להסכם שבפנינו.

התנאי השני, שהתקיים במקרה גפטר ואינו מתקיים בעניין שבפנינו, הוא הסכמת המינהל עצמו לכך ש"הוא מאמץ את החוזה של רסקו ועומד מאחוריו. מכאן שרסקו הייתה אכן זכאית ומורשית להעניק להורים זכויות כפי שהעניקה בחוזה."(ראו סעיף 3א לפסק הדין גפטר). בעוד שבמקרה שבפנינו המינהל מתנגד ואינו מסכים, אלא טוען באופן נחרץ, כי רסקו לא העניקה זכות חכירה, אלא כל שהבטיחה הוא להשתדל בלבד.

התנאי השלישי, הוא נושא התמורה. בפסק דין גפטר נקבע במפורש ש"מחומר הראיות עולה בבירור, שההורים רכשו את המשק בתמורה" (סעיף 3א) לפסק הדין גפטר).

טוענת הבת, שלמרות קביעת בית המשפט העליון בעניין גפטר, הרי מהשוואת הסכם רסקו-גפטר (שצורף מע/42 למוצגי הבת) להסכם מושא תיק זה עולה, ששולם לרסקו סכום דומה: 11,150 ל"י בהסכם גפטר לעומת 11,400 ל"י בהסכם מושא הערעור ולכן אם בפסק דין גפטר נקבע שמדובר בתשלום בעבור החכירה, כך יש לקבוע גם במקרה זה. אולם אין כל אפשרות להסיק את שמבקשת הבת מהשוואה זו. ראשית, מדובר בהסכמים משנים שונות, הסכם רסקו-גפטר הוא משנת 1957 וההסכם מושא תיק זה הוא משנת 1954. שנית, אין כל ידיעה מה היה גודל השטח שניתן בחוזה גפטר, באשר נתון זה נותר ריק ולכן אין אפשרות להשוות בין "המגרשים". שלישית, בעניין גפטר מדובר היה ברכישה שנייה של הנחלה, משום שהקרקע נרכשה לראשונה על ידי הזוג רוזנפלד בשנת 1954 ולאחר שבוטלה התיישבותם של ה"ה רוזנפלד רכשו גפטר הנחלה מרסקו (ראו תצהיר נ' ר', מע/44 למוצגי הבת) ולכן ניתן להניח שמדובר בהסדרים שונים מהמקרה שבפנינו, וכאשר הסכומים שולמו לנחלה עצמה, כפי שקבע בית המשפט העליון, ולא רק למבנים ולהוצאות, כפי שהדבר בהסכם רסקו-X.

45. מכל האמור לעיל עולה, שאין ללמוד מהסכם גפטר להסכם מושא תיק זה ולא ניתן לקבוע כי המנוחים קיבלו זכויות שביושר במסגרת הסכם רסקו ולכן זכויותיהם בנחלה הם של ברי רשות.

טענת הבן להיותו "בן ממשיך"

46. הבן טוען שהוא בעל מלוא הזכויות בנחלה מכוח מינויו באופן בלתי חוזר כ"בן ממשיך" תוך קבלת אישור המינהל, הסוכנות והאגודה.

הבן ממשיך וטוען, שבשנת 1972, שעה שהתגורר בדירה בקראון, פנו אליו המנוחים וביקשו ממנו לעבור ולהתגורר עימם בנחלה על מנת לסייע להם ולדאוג להם לעת זיקנה, תוך מתן הבטחתם שיקבל מעמד של בן ממשיך ויקבל את הנחלה לאחר אריכות ימיהם, ואכן חתמו על המסמכים הנדרשים.

הבת טענה, שהמסמכים שנחתמו מטרתם הייתה רק לאפשר לבן לבנות בית נוסף בנחלה ואין בהם כדי להקנות לו מעמד של בן ממשיך. כן טוענת הבת, שלא ניתן לקבל במושב שאינו "מושב עובדים" מעמד של בן ממשיך וכן לא בחוזה דו צדדי.

המינהל טען, שמאחר והסוכנות היהודית לא הייתה צד להסכמי המשבצת לא חל כלל מעמד של "בן ממשיך" ועל כן הבן לא מונה כבן ממשיך; האישור שניתן לבן היה לבניית בית שני בנחלה בלבד ולא להפיכתו ל"בן ממשיך", ואין בידי הבן כל אישור מהסוכנות, המודיעה למינהל שהבן מונה כבן ממשיך.

47. הבן סומך ידיו על המסמכים הבאים: מכתב המנוחים לאגודה ביום 1.6.1972 (מוצג מע/76 למוצגי הבת), בו ביקשו המנוחים לאפשר לבנם לבנות מבנה נוסף; אישור סטנדרטי של תכנית הבנייה מיום 28.7.1972 עליו חתומים המנוחים, הבן והאגודה (מוצג 3 למוצגי הבן); ביום 27.4.1977 פנה הבן למינהל במכתב בו ציין שעד למועד כתיבת המכתב לא קיבל כל אישור או הסכם חתום מהמינהל, המציין את זכויותיו בנחלה כבן ממשיך ועל כן הוא מבקש לקבל אישור המינהל על זכויותיו (נספח מע/33 למוצגי הבת); בתשובת המינהל מיום 10.5.1977 לא אישר המינהל שהבן הוא בבחינת בן ממשיך, אלא כל שנכתב שעליו לעמוד בתנאי המינהל (מוצג 5 למוצגי הבן); ביום 4.4.1978 קיבל הבן אישור בניה מהסוכנות אשר הופנה למינהל (מוצג כ"ג למוצגי רמ"י).
48. בית המשפט קמא קבע שהבן לא הציג מסמך המאשר כי מונה לבן ממשיך, וכן קבע שעדת קק"ל אף העידה במפורש שלא היה כל מינוי של בן ממשיך ואין אפשרות בחוזה דו צדדי למנות בן ממשיך.
49. לטעמי, השאלה העיקרית בסוגיה זו היא האם ניתן למנות בן ממשיך בנחלה שכזו שהיא לא "מושב עובדים". לעניין זה חשוב בראש ובראשונה להבין את ההבדל שבין "מושב עובדים" לבין אגודות אחרות. כאמור "XXX" איננה "מושב עובדים".

במאמרה של אביטל מרגלית "מנוחה ונחלה : רעיונות העבר, הסדרי ההווה" בכתב העת "הון משפחתי", כרך א2 (דצמבר 2014), עמוד 79, בעמוד 83 נכתב בעניין זה כך:

"מרבית הנחלות החקלאיות במשק החקלאי המשפחתי נמסרו על ידי רמ"י לידי מי שהם חברים באגודות שיתופיות בהתיישבות הכפרית, המסווגות בעיקרן כמושב עובדים או כפר שיתופי. היישובים במגזר החקלאי נחזים להיות דומים במראה הפיזי שלהם ובהסדר הקרקעי עם רמ"י, אך מבחינת רעיונות היסוד וההסדרים הפנימיים, הם היו שונים זה מזה."

ובהמשך נכתב:

"ההגדרה של "מושב עובדים" "מתארת מסגרת כוללת של חיים בישוב נפרד המהווה מסגרת שיתופית בחלק מאמצעי הייצור, ופעולה במשק משפחתי ביחס לחלק אחר. רכיבים נוספים בהגדרה מדגישים בהיבטים חברתיים של חיי קהילה ועזרה הדדית."

ובהמשך:

"מהיותו מאוגד כאגודה שיתופית מחויב המושב לרעיון לפיו חברות באגודה הינה אישית ואינה ניתנת להורשה או להעברה בדרך אחרת. לפיכך כעיקרון וכקבוע בתקנונים של מושבי העובדים, כל מי שיבוא במקומו של חבר שנפטר חייב לעבור הליכים של קבלה כחבר באגודה. העולה מהסדר האגודה השיתופית והסדרי הנחלה הוא, כי ככלל יש קשר בל יינתק בין הזכויות במשק החקלאי ובין החברות באגודה השיתופית. קשר זה היה, ובמידה רבה עודנו, הבסיס של ההסדר המשפטי להעברת זכויות של חבר מושב, בין בחייו ובין לאחר מותו." (עמודים 85-84).

אשר ל"כפר השיתופי", שהוא צורת הההתאגדות המקובלת שאינה "מושב עובדים" כתבה המחברת המלומדה כך:

"הכפר השיתופי הינו, אם כן וברגיל (אך לא בהכרח) קואופרטיב חקלאי שהקשר בין חבריו מוגבל משפטית לפעילות החקלאית. החברים הם בעלי רכוש פרטי, אבל התאגדו יחד לפעולות כלכליות משותפות הקשורות לעיבוד ולייצור החקלאי. חברי האגודה נמנים עם תושביו של אותו ישוב, אבל אין זהות בין היישוב לבין האגודה. ... גם כאן נמצא את הקישור בין החברות באגודה ובין הזכויות בנחלה. מכאן הדמיון בהסדרים בנוגע להעברה הבין-דורית של הזכויות בנחלה. יחד עם זאת, בשונה ממושב העובדים, לא פותח בכפר השיתופי המוסד של הבן הממשיך, ותקנות ההתאגדות של מרבית הכפרים השיתופיים אינן כוללות התייחסות למוסד משפטי זה." (עמוד 86, ההדגשה הוספה- ע'ר').

זאת ועוד, בתקנות האגודות השיתופיות (חברוּת) תשל"ג-1973 נקבע שהתקנה הדנה בהליך ההכרה ב"בן ממשיך" חלה רק במושב עובדים (ראו תקנה 3א לתקנות הנ"ל): "תקנה זו תחול על אגודה שסווגה על ידי הרשם כמושב עובדים זולת אם נקבעו בתקנון האגודה הוראות ותנאים אחרים בעניין קבלתו של בן ממשיך כחבר אגודה".

לא זו אף זו, בפס"ד גפטר קובע בית המשפט העליון, שהמעמד של "בן ממשיך" קיים רק במושב עובדים ולא בכל צורת התיישבות אחרת (ראו סעיף ב' לפסק הדין). ועוד הוא מוסיף שבמקרה שבפניו העוסק בבן ממשיך בישוב משגב דב, הוא אינו מסווג כמושב עובדים, ולכן הוא אינו בן ממשיך. ומוסיף בית המשפט העליון וקובע כי בניגוד לעמדת המערער שם, הרי המעמד של בן ממשיך אינו קיים מכוח "מנהג מקובל ונפוץ" גם בסוגי התיישבות אחרים שאינם מושב עובדים, אלא במושב עובדים בלבד. לפיכך לפי פס"ד גפטר הפתרון היחיד למקרה שבפניו, בדומה למקרה שבפנינו, הוא מסירת המשק לידי היורש המוכן והמסוגל לקיימו, על פי הוראות סעיף 114 לחוק הירושה ובתנאים המפורטים שם, שהם פיצוי היורשים האחרים. וכך מסכם בית המשפט העליון: "אלה הם שני הפתרונות החוקיים היחידים ... אין בכוחו של מנהג ... ליצור חלופה נוספת של "בן ממשיך" מסוג שונה מזה שנקבע בתקנה 3א הנ"ל."

כך גם קובע גדעון ויתקון, בספרו "הזכויות בקרקע חקלאית", הוצאת חושן למשפט, תשנ"ו-1966 בעמוד 353 כי "סיכומו של דבר, בכפר שיתופי אין מעמד של "בן ממשיך"".

לכל האמור לעיל, יש להוסיף את הכלל שמציינת עדת קק"ל בחקירתה הנגדית לב"כ הבת:

"ש. האם הרשות מסכימה לנוהל של "בן ממשיך" בנחלות שאינן מוחזקות על פי חוזה תלת צדדי זאת אומרת שהסוכנות צד לו?

ת. לא, המינהל לא מאפשר מינוי של בן ממשיך בחוזה שהוא דו צדדי. הוא מאפשר את זה רק בתלת צדדי כשהסוכנות היא צד לחוזה המשבצת."

(עמוד 221 שורות 12-9).

והיא חוזרת על עמדתה בהמשך החקירה הנגדית לב"כ הבן:

"לי ידוע שהיו מקרים עם חוזי משבצת דו צדדים במסמכים שמעידים אך ורק לגבי בנייה בנחלה לבן ממשיך ולא מקרים של מינוי בן ממשיך." (עמוד 236 שורות 7-5).

מעדותה עולה, שבנוסף להבחנה שבין מושב עובדים לבין אגודות שיתופיות אחרות, קיימת הבחנה בין הסכם דו צדדי (הסכם בין רמ"י לבין האגודה השיתופית) להסכם משולש (הסכם בין רמ"י, הסוכנות היהודית והאגודה), כאשר בהסכם דו צדדי, כפי שקיים במקרה שבפנינו, אין מינוי "בן ממשיך". מינוי כזה קיים רק בהסכם המשולש ושם נדרש למינוי זה אישור הסוכנות.

50. למען הסר ספק, ולסיכום סוגיה זו, אציין שאני מקבלת את קביעת בית המשפט קמא, הנתמכת כדבעי בעדות עדת קק"ל ובלשון המסמכים, שהציג הבן, ולפיה, האישור שניתן לבן לא היה אישור ל"בן ממשיך", אלא אך ורק אישור לבניית בית נוסף בנחלה.
51. לכך יש להוסיף כי התחייבות ההורים, לה טוען הבן, כי הוא יהיה בעל הנחלה בהסתמך על אותם מסמכים משנות ה- 70 של המאה הקודמת, ברור ועולה מהכתובים כי ההתחייבות הייתה מכוונת אך ורק לנושא בניית הבית ולא להעברת הנחלה במלואה לידי הבן. לא למותר לציין כי במסגרת מסמך 1972 הוא בקשת אישור הבנייה עליה חתומים המנוחים והבן נכתב במפורש: "כמו כן ידוע לי כי עם מותו חו"ח של אחד מאיתנו (הכוונה להורים - ע'ר') תתבטל מאליה זכותו בנחלה וזכויותיו יעברו למי שנשאר מאיתנו בחיים; ואם ישאר רק אחד – יעברו זכויותיו לאחר מותו למי שיהיה זכאי לרשת אותו לפי חוק הירושה, תשכ"ה – 1965, לגבי משק חקלאי". דהיינו עולה בבירור, שזכויות ההורשה נותרות בידי המנוחים גם לפי מסמך זה, עליו מסתמך הבן לרכישת זכותו כבן ממשיך הזכאי לכל הנחלה לאחר מות הוריו.

זאת ועוד, ממילא בצוואת המנוח משנת 1979 (אשר קויימה בצו קיום צוואה ביום 9.2.1987 – מע/3) וכבר בצוואת המנוחה הראשונה משנת 1980 הובעה דעת המנוחים מפורש וברורות, כי דין הנחלה להתחלק בין שני הילדים ולא נקבעה זכות עדיפה לבן על פני הבת.

52. אשר לטענת הבן שמכתב הגנה, שהוגש בתמ"ש 1410-06 עולה, לכאורה, שהמינהל הכיר בו כבן ממשיך, הרי שלנוכח הדין, הפסיקה, העדות המפורטת של עדת קק"ל והאמירות הברורות שאמרה, הרי שניתן לקבל את טענת רמ"י בפרוטוקול הדיון בפנינו: "העמדה נבחנה פעם נוספת, מאחר שלא מדובר בחוזה משולש שהסוכנות צד לו אז לא קיים מעמד הבן הממשיך. בדקנו את עצמנו פעם נוספת ולפי זה נתנו תשובה." (עמוד 1 שורות 20-19).
53. לפני סיום הדיון בטענה זו אתייחס לטענה בדבר המקרה הנוסף במושב XXX (תמ"ש (ת"א) 48620/05 א.ק נ' י.ע., 18.3.2008 בעניין נחלה מספר 8) ואציין שהאמור באותו מקרה רק מחזק את המסקנה שאין אפשרות לקבוע בן ממשיך במושב XXX והמסמכים שהוצגו מהווים הסכמה לבניית בית בנחלה ולא מעבר לכך.

טענת הבת כי הזכויות בנחלה הועברו לה

54. ביום 13.3.2002 חתמה המנוחה על מסמכי העברה ללא תמורה של כל זכויותיה בנחלה לבת, בכפוף להענקת זכות מגורים לבן ולבני משפחתו, כל ימי חייהם, בבית שבנו לעצמם בנחלה. מסמכי ההעברה נערכו ונחתמו בפני עו"ד אייל סודאי, אשר העיד על כך בבית משפט קמא.
55. בית המשפט קמא קבע שהעברת הזכויות בחיים כפופה לאישור בכתב של המינהל והסוכנות שתינתן לאחר שהאגודה הודיעה בכתב לסוכנות את עמדתה וזאת על פי ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295 (להלן: פס"ד חיים). הואיל וההעברה לא אושרה על ידי המנהל הרי שהעברה אינה בתוקף.
56. הכרעה זו של בית המשפט קמא היא הכרעה עובדתית המתבססת על הראיות שהוצגו בפניו ולכן אין מקום שערכאת הערעור תתערב בכך.
57. למעלה מן הנדרש, אציין שסעיף 19 להסכם הדו צדדי, אשר חל בעת חתימת הסכמי ההעברה בשנת 2002 (הוא ההסכם שצורף כנספח ד11 לתיק המוצגים מטעם רמ"י וחל בין 1.10.2001 ועד 30.9.2004) קובע במפורש בסעיף קטן (ב) כדלקמן: "אסור לחבר האגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו... אלא אם קיבל לכך הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם הסכמת האגודה לכך".

בפס"ד חיים נדון סעיף זהה לסעיף 19 (ב) שבהסכם זה ("אסור לחבר אגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו לרבות בית המגורים, אלא אם קיבל לכך את הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם את הסכמת המיישבת שתינתן, אם תינתן, לאחר שהאגודה תודיע בכתב למיישבת את עמדתה", עמוד 316 לפס"ד חיים), למעט הדרישה הנוספת של "המיישבת" היא הסוכנות, באשר בפס"ד חיים נדון ההסכם המשולש. בית המשפט העליון קבע כי הסכמת המינהל היא תנאי מתלה לתוקף ההסכם ומשלא התקבלה, הרי ההעברה אינה בת תוקף (ראו גם ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ(3) 868; ע"א 633/82 אליהו לוקוב נ' צפורה מגדל, מג(1) 397, עמוד 410 סעיף 3 לפסק דינו של השופט לוין).

58. לא הוצג ולא נטען כי יש בידי הבת הסכמת המינהל בכתב ומראש להעברה ולכן על פי סעיף 19 הנ"ל וכן הפרשנות שניתנה לו בפס"ד חיים ובפסקי דין האחרים המוזכרים לעיל הרי שאין תוקף להסכם ההעברה לידי הבת.

הטענה להעברת זכויות בנחלה לבן

59. ביום 23.5.2005 חתמה המנוחה על בקשה לאגודה לקבל את בנה כחבר באגודה והעברת זכויותיה אליו.
60. בית המשפט קמא מינה המומחה, ד"ר שי גרינשטיין, לבחון את כשירותה של המנוחה במועד האמור וקיבל את קביעת המומחה כי המנוחה, שהייתה בת כ-94 באותו מועד, הייתה בלתי כשירה. מדובר בקביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה והמערער אף לא טען כנגד קביעה זו במסגרת הערעור.
61. כזכור, הבן טען גם כי מכתב ההתחייבות של ההורים מיום 28.7.1972 (מוצג 2 למוצגי הבן בערעור) ניתן להסיק התחייבות ההורים להעביר לו באופן סופי ומוחלט את זכויותיהם במשק. אולם כפי שנקבע גם על ידי בית משפט קמא מסמך זה ואף כל המסמכים שבאו אחריו מעידים אך ורק על אישור תכנית לבניית בית בנחלה ולא העברת הנחלה לידי הבן. לכך יש להוסיף שכפי שהבת לא הציגה הסכמת המינהל והאגודה להעברת הנחלה לידיה, כנדרש בהסכם הדו-צדדי כך גם לא הציג הבן הסכמות אלה להעברת הנחלה לידיו. לעניין זה נציין כי ההסכמות שהוצגו וכפי שהוסבר היו אך ורק לעניין בניית בית בנחלה ותו לא. ונפנה עוד בעניין זה לאמור בסעיף 51 לפסק דין זה.

צוואת המנוחה מיום 22.6.1997

62. הצוואה האחרונה של המנוחה היא מיום 22.6.1997. בית המשפט קמא קבע בהסתמך על חוות דעת המומחה שמינה, ד"ר גרינשטיין, כי המנוחה הייתה כשירה לעשיית צוואה זו. עוד נקבע בפסק הדין שלא הוכחה השפעה בלתי הוגנת ואף שטענה זו נסתרת לאור צוואותיה הקודמות של המנוחה, אשר אף בהם ביקשה להוריש את זכויותיה בנחלה לשני ילדיה. בהליך בפנינו תקפות צוואה זו אינה עוד במחלוקת.
63. הסעיף העיקרי במחלוקת בין הצדדים בצוואה הוא סעיף 4 לצוואה הקובע:

"בכפוף לאמור בסעיף 2 לעיל לעניין זכותה של בתי לדירת המגורים או לשוויה של דירת המגורים, אני מצווה ומורה כי את כל יתרת רכושי ללא יוצא מן הכלל לרבות: כל זכויות החכירה ו/או הבעלות ו/או כל זכויות אחרות במשק אשר בבעלותי ובחזקתי והנמצא בכפר XXX(כולל המחצית שירשתי מבעלי המנוח XX ז"ל) נכסי דלא ניידי, אחרים מכל סוג שהוא אני מקנה בחלקים שווים לשני ילדי באופן שהבית שבנה (הבן) יהיה במחצית שלו ואילו דירת המגורים תהיה במחצית של בתי (הבת):

          מחצית (1/2) לבני XXX בעל ת.ז ............

          מחצית (1/2) לבתי XXX בעלת ת.ז. ........."

64. בית משפט קמא קבע כי למרות תקפות הוראות הצוואה, זכויות המנוחה בנחלה מוגדרות כזכויות "בר רשות", אשר אינן חלק מעיזבונה ואינן ניתנות להורשה על פי חוק הירושה אלא ההורשה היא על פי הוראות הסכם המשבצת.

אציין מייד כי גם אם זכויות המנוחה בנחלה הן זכויות בר רשות, הרי שנקודת המוצא באשר לזכויותיו של בר-רשות בנחלה חקלאית היא כי זכויות אלה ניתנות  להעברה, לרבות בדרך של הורשה, בכפוף להסכם הרישיון ולתנאים הקבועים בו (ע"א 566/89 שטיין נ' סופר, פ"ד מז(4), 167 (1993) בעמוד 171; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 314 (2002),  315-314; ע"א 633/82 לוקוב נ' מגדל, פ''ד מג(1) 397, 404 (1985); וע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ(3) 868, 871 (1996)). ולכן רשאית המנוחה להורות מה יעשו בזכויותיה כבת רשות גם בצוואתה, בכפוף להוראות ההסכם הדו צדדי.

65. בית המשפט קמא הוסיף וקבע שהוראת צוואת המנוחה אינה מתיישבת עם הוראת סעיף 19(ג)(4) לחוזה המשבצת, שכן בצוואתה הורישה המנוחה את זכויותיה בנחלה לשני ילדיה ולכן אין מקום לקיים את צוואת המנוחה ויש לפעול על פי סעיף 19(ג)(3), דהיינו לבחור את אחד הילדים "המוכן ומסוגל לקיים את המשק".
66. הוראות סעיף 19 (ג) להסכם הדו צדדי קובעות:

"במקרה פטירתו של חבר האגודה, תחולנה ההוראות הבאות בדבר מסירת זכויות השימוש במשק שבשימושו, המהווה נחלה.

למען הסר ספק, מוצהר ומוסכם בזה, כי אין באמור בסעיף זה לשנות את מהות זכויותיו של חבר האגודה כזכויות בר רשות, בלבד שאינן חלק מעזבונו ואין בהן כדי לשנות את מעמדו של חבר האגודה על פי חוזה זה כבר רשות לכל דבר ועניין:

(1) נפטר אחד מיחידי בני זוג שהינם חברי אגודה המחזיקים במשק (להלן-המנוח) תעבורנה כל זכויות השימוש שלו לבן זוגו בלבד, וזאת אפילו אם המנוח הניח ילדים ביחד עם בן הזוג. לא הניח המנוח בן זגו, אך הניח יותר מילד אחד, תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק רק לאחד מבניהם המוכן ומסוגל לקיים את המשק.

(2) לא הניח המנוח בן זוג, אך הניח ילד אחד, תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק לילד האמור, בתנאי שהוא מוכן ומסוגל לקיים את המשק.

(3) לא הניח המנוח בן זוג, אך הניח יותר מילד אחד, תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק רק לאחד מביניהם המוכן ומסוגל לקיים את המשק.

באין הסכמה בין הילדים בשאלה מי מהם מוכן ומסוגל לקיים את המשק, יחליט בכך בית המשפט.

למען הסר ספק מובהר בזה במפורש כי בית המשפט יחליט רק בשאלה מי מבין הילדים מוכן ומסוגל לקיים את המשק, וכי זכויותיו של המקבל תהיינה רק זכויות שימוש במשק כבר רשות".

(4) כל אחד מיחידי בני הזוג שהינם חברי האגודה המחזיקים במשק, רשאי להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק, ואולם לא יהיה בהוראות צוואה כאמור, כדי לגרוע מזכויותיו של בן זוגו האמורות בפסקה (1) לעיל, ולא יהיה בהן כדי לגרום למסירה של זכויות השימוש במשק ליותר מאדם אחד ולבן זוגו." (ההדגשה הוספה – ע'ר').

67. בדיון בתיק זה טענה רמ"י, כי לאחר פסק הדין של בית משפט קמא, שנחתם ביום 2.10.2018, ניתן ביום 23.6.2019 פסק דין של הרכב בית המשפט העליון (מפי כבוד השופט מני מזוז בהסכמת כבוד המשנה לנשיאה, חנן מלצר, וכבוד השופט ניל הנדל) בבע"מ פלוני 2019, אשר עולה ממנו ש"יש לתת תוקף לצוואת המנוחה שמורה על מכירת הזכויות וחלוקת התמורה בין כל היורשים", למרות סעיף 19(ג) (עמוד 2 שורות 6-5 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.2020). ב"כ הבן השיב לכך, שראשית באותו פסק דין הייתה התנהגות בחוסר תום לב וכן "אם אין בן ממשיך ואין התחייבויות הולכים לכיוון הזה, זו המגמה, למרות שפס"ד זה הוא למקרה מאוד ספציפי אבל נכון שזו המגמה. אם אף אחד לא בנה בית אז אולי יוותרו על הסעיף שמדבר על הבן הראוי והמוכן והמסוגל. זה לא המקרה שלנו, שם הוא גר מ-1972, אם הוא לא נופל על מסגרת של בן ממשיך אז הוא בוודאי וזו קביעה עובדתית, מוכן ומסוגל ואם כך זכויותיו גוברות." (עמוד 10 שורה 31 עד עמוד 11 שורה 2).
68. בפסק דין בבע"מ פלוני נדונה בקשת רשות ערעור במקרה בו המנוחה הייתה בת רשות במשק חקלאי וההליכים התנהלו בין בנה המאומץ לבין האחיינים של בעלה המנוח. בצוואתה היא הורתה על מכירת הזכויות בנחלה וחלוקת הכספים בין בנה לבין האחיינים של בעלה. במסגרת פסק דינו קבע בית המשפט העליון, שבהתאם להסכם המשבצת לא נמנעה מבר הרשות האפשרות לצוות בצוואתו את מסירת הזכויות במשק בדרך של מכירתן וחלוקת התמורה בין המוטבים בצוואה. בבע"מ פלוני נקבע:

"עיון בסעיף 19(ג) מצביע בבירור כי בעוד פסקאות (1)-(3) עוסקות בחלופות עובדתיות ובתוצאה ההסכמית החלה בכל חלופה, הרי פסקה (4) קובעת הוראה כללית החלה במקרה  בו המנוח ערך צוואה והיא חולשת על כל אחת מהחלופות העובדתיות שבפסקאות (1)-(3). לפיכך, גם אם נניח שמתקיימת בענייננו החלופה העובדתית שבפסקה (2) – ועל כך חולקים כאמור המשיבים – עדיין אין בכך כדי למנוע הורשה של זכויות המנוחה בנחלה בהתאם לפסקה (4) ככל שצוואתה אינה סותרת הוראות פסקה זו." (סעיף 17 לפסק הדין).

בהמשך ובכל הנוגע לפסקה (4) לסעיף 19(ג) נקבע בסעיף 18 לפסק הדין, כי ניתן לאשר הוראת צוואה ובלבד שאינה גורעת מזכויותיו של בן זוג האמורות בפסקה (1) ושאינה מורה על העברת הזכויות ליותר מאדם אחד ובן זוגו באופן שייצור פיצול של הנחלה. בית המשפט העליון קבע שהמונח "מסירה" בו נוקטת פסקה (4) להסכם הוא מונח כללי ניטרלי המכיל גם אפשרות של מסירה בדרך של מכירה, כפי שנקבע באותה צוואה. עוד מזכיר בית המשפט העליון שם את תכלית הוראת סעיף 19(ג) והיא מניעת פיצול זכויות בנחלות חקלאיות במטרה לשמור על כושרם החקלאי ועל המבנה המשפחתי של אגודות שיתופיות (ראו: עניין חיים בעמ' 334; ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2) 419, 425-424 (1995); ורד דשא, המשפט החקלאי בישראל, בעמ' 273-272 (2014) (להלן: דשא)). תכלית אשר מוצאת ביטוי גם בהוראת המחוקק בסעיף 114 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 אשר קובע הוראות מיוחדות בנוגע לירושת משק חקלאי שחלוקתו עשויה לפגוע בכושר קיומו וזאת מתוך הכרה בחשיבות התכלית בדבר אי פיצול משקים חקלאיים. פרשנות לאור התכלית של מניעת פיצול הנחלה מובילה למסקנה לפיה כל עוד תכלית זו מוגשמת והנחלה עוברת, בתמורה או שלא בתמורה, ללא פיצולה, הרי שאין כל אינטרס אחר בגינו יש לשלול העברת הזכויות בנחלה גם בדרך של מכירה.

עוד מזכיר בית המשפט העליון את עקרון העל במשפט הירושה ולפיו מצווה לקיים דברי המת, וכפי שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה, ועל כן יש להעדיף פרשנות שמקיימת את העיקרון בדבר קיום רצון המת, כל עוד אין מניעה או הצדקה לחרוג מכך. וכן את המגמה בפסיקה לחזק את המעמד המשפטי של זכויותיו של בר-הרשות ואת האוטונומיה שלו בקביעת הזכאים להמשיך ולהחזיק בזכויותיו לאחר מותו ומפנה לע"א 2836/90‏ ‎בצר‎ ‎נ' צילביץ, פ''ד מו(5) 184 (1992); ענין יגל; בע"מ 7861/17 פלוני נ' פלוני, פסקה 14 (18.11.2018); ולהרחבה אודות ההיסטוריה המשפטית והשינויים שחלו במעמדו של בר-הרשות לספרה של ורד דשא, 325-289, וכן נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (1995)).

עוד מציין בית המשפט העליון כי עמדת רמ"י כיום "תומכת בעמדה לפיה ניתן למכור את הזכויות, הרי שמדובר במצב של "הפה שאסר הוא הפה שהתיר"... משהבהירה רמ"י את עמדתה כי הפרשנות המקובלת עליה להסכם מאפשרת לבר-הרשות להורות בצוואתו על דרך העברת זכויותיו בנחלה, לרבות בדרך של מכירה, אין לו למערער, אשר אינו צד להסכם ואינו מחזיק בזכויות מכוחו, כל מעמד או עילה להתנגד לכך ". (סעיף 22 לפסק הדין).

69. בפסק דין של בית המשפט המחוזי בנצרת בעמ"ש 17115-03-19 שרה (שם בדוי) נ' רבקה (שם בדוי) מיום 7.10.2019 להלן: פס"ד שרה) נדון סעיף 19(ג)(4) לאור בע"מ פלוני 2019. בפס"ד שרה נדון סעיף בצוואה, אשר בגדרו העניק המנוח לבת הזוג, שעמה חי בשנותיו האחרונות (למרות שלא התגרש פורמלית מאשתו), את זכות המגורים עד לאחרית ימיה באחד הבתים (הבית הקטן) בנחלה, כאשר את הנחלה כולה ציווה לבתו. בפסק דין הרוב (כבוד אב"ד סג"נ זיאד הווארי והשופט אשר קולה למול דעתה החולקת של כבוד השופטת עירית הוד) נקבע, שבעקבות בע"מ פלוני 2019, כאשר אין חשש כלשהו לפיצול החלקה לאור עקרון העל בדבר כיבוד רצון המת יש לאשר את הסעיף בצוואה.
70. לטעמי, בע"מ פלוני ואפילו פרשנותה ההוגנת והמרחיבה של רמ"י במקרה שבפנינו אינה יכולה למנוע את ההתנגשות המובנית בין הוראות הצוואה המפורשות והברורות לבין הוראות ההסכם הדו צדדי, ולכן אין מנוס מן המסקנה שההוראות כפי שהן אינן יכולות לעמוד.

במקרה שבפנינו הורתה המנוחה במפורש כי הנחלה תחולק ותימסר בחלקים שווים לשני ילדיה, באופן שהבית שבנה הבן יהיה במחצית שלו ואילו דירת המגורים תהיה במחצית של הבת. אין ספק שחלוקה פיסית כזו אינה יכולה לעמוד ואינה עולה בקנה אחד עם הוראות ההסכם הדו צדדי האוסר על פיצול וחלוקת הנחלה. גם הפרשנות המרחיבה הקובעת ש"מסירה" משמעה גם מכירה לצד שלישי, כפי שנקבע בבע"מ פלוני-2019, אינה יכולה לסייע במקרה זה. ודוק, המנוחה קבעה במפורש חלוקה פיזית של הנחלה בין שני ילדיה ואף ציינה את דרך החלוקה של הנחלה, באופן שבו קבעה שהבן יקבל את החלק עליו עומד ביתו והבת תקבל את החלק עליו עומד ביתה של המנוחה.

לפיכך, לטעמי, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי הוראת הצוואה אינה יכולה לעמוד למול הוראות ההסכם הדו צדדי ולא נראה שיש בבע"מ פלוני-2019 כדי לשנות זאת. יחד עם זאת, עקרון העל של כיבוד רצון המת צריך להביאנו לניסיון להגשים במידת האפשר את רצון המנוחה לחלק את שווי הנחלה בין שני ילדיה.

משהוראת הצוואה בדבר חלוקת הנחלה לשניים אינה יכולה לעמוד לנוכח הוראת סעיף 19(ג)(4) להסכם הדו צדדי, הרי שעלינו לפעול על פי מסלול ההורשה בהסכם הדו צדדי.

מי מהם "המוכן ומסוגל לקיים את המשק", סעיף 19(ג)(3) להסכם הדו צדדי

71. בהסכם הדו צדדי הסעיף החל הוא סעיף 19(ג)(3), אשר יובא בשנית למען הנוחות:

"לא הניח המנוח בן זוג, אך הניח יותר מילד אחד, תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק רק לאחד מביניהם המוכן ומסוגל לקיים את המשק.

באין הסכמה בין הילדים בשאלה מי מהם מוכן ומסוגל לקיים את המשק, יחליט בכך בית המשפט.

למען הסר ספק מובהר בזה במפורש כי בית המשפט יחליט רק בשאלה מי מבין הילדים מוכן ומסוגל לקיים את המשק, וכי זכויותיו של המקבל תהיינה רק זכויות שימוש במשק כבר רשות".

72. באשר לתנאי המופיע בסעיף 19(ג)(3) להסכם הדו צדדי על פיו צריך בית המשפט לבחור את מקבל הנחלה מבין היורשים המוכנים ומסוגלים, הרי שגם הבן וגם הבת היו "מוכנים" לקבל את הנחלה. אשר לעניין "המסוגלות", בית המשפט קמא לא התעלם מכך שלא מדובר כיום עוד במשק חקלאי, אלא בקרקע שעיסוקה נדל"ן והמשמשת להשכרת מבנים ולכן השאלה של "מי המסוגל לקיים את המשק", דהיינו משק חקלאי, אינה רלוונטית עוד, כפי שאף נקבע במספר פסקי דין (ראו בעמ"ש פלונית 2016 והאסמכתאות שם בסעיף 57 לפסק הדין). יחד עם זאת, בית המשפט צדק כאשר הביא בחשבון את העובדה שהבן חי בנחלה מאז שנת 1972 ועד היום,  ואילו הבת לא התגוררה בנחלה מאז שנות נעוריה, ובכך ראה התקיימות התנאי הקבוע בסעיף 19(ג)(3) להסכם הדו צדדי.
73. איני מוצאת שטענות הבת לגבי התנהלות הבן בשנים בהם גר בנחלה ויחסו לאם יש בהם כדי להשפיע לעניין זה. עובדה היא שבצוואתה האחרונה, בעודה מודעת למעשי הבן (בניית המבנים וכו') עדיין ביקשה האם כי הנחלה תחולק בין שני הילדים, תוך איזון לעניין חלוקת הרווחים מהמבנים.
74. עוד קבע בית המשפט קמא כי משנקבע כי הבן מקבל את הנחלה קמה עליו החובה לפצות את הבת על פי סעיף 114 לחוק הירושה.

סעיף 114 לחוק הירושה

75. סעיף 114 לחוק הירושה הקובע:

)"א) משק חקלאי שהוא יחידה שחלוקתה היתה פוגעת בכושר קיומה כמשק חקלאי העשוי לפרנס משפחה חקלאית - יימסר ליורש המוכן ומסוגל לקיימו, והוא יפצה את היורשים האחרים במידה ששווי המשק עולה על המגיע לו מן העזבון.

(ב) באין הסכמה בין היורשים בשאלה מי מהם מוכן ומסוגל לקיים את המשק החקלאי, מה הם הנכסים המהווים את המשק החקלאי, מהו שווי המשק לצורך החישוב בין היורשים ובדבר צורת הפיצוי ליורשים האחרים, זמני סילוקו והבטחתו - יחליט בית המשפט לפי הנסיבות.

(ג) היו שני יורשים או יותר, ובהם בן-זוגו של המוריש, מוכנים ומסוגלים לקיים את המשק החקלאי - בן-זוגו של המוריש עדיף על יורשים אחרים.

(ד) היה יורש עובד במשק החקלאי בחיי המוריש או שהשקיע בו מהונו ולא קיבל תמורה כפי שאדם אחר היה מקבלה, יובא זאת בחשבון בקביעת הפיצוי האמור."

76. לעניין חובת הצאצא מקבל הנחלה לפצות את הצאצאים האחרים, נכתב כבר בשנת 1983 במאמרה של פרופ' סמדר אוטולנגי, "ההסדרים המשפטיים בנוגע ירושת משק במושב עובדים", עיוני משפט ט' (התשמ"ג עמוד 469) בעמוד 480:

"למרות כל דברי הביקורת שהשמענו כלפי סעיף 114, שאינו מסוגל לפתור את כל הבעיות המתעוררות בקשר עם ירושת משק במושב, בשל היותה כרוכה בחברות באגודה השיתופית - הרי שחלק מהסדריו יכול לשמש דוגמה לניסיון לפתור בעיות אחדות המתעוררות בהקשר זה, וביחוד בנוגע להסדרת היחסים בין היורשים לבין עצמם. כוונתי לפיצוי אשר צריך היה להינתן עלי ידי היורש, שהוכיח את היותו ״מוכן ומסוגל״, ליורשים האחרים שאינם זוכים במשק; וכן לפיצוי שצריך להינתן לאותו יורש, אשר עבד במשק אביו עד לפטירתו (״הבן הממשיך״, בן הזוג או אחר), עבור השקעתו במשק, בחינת הכרה בהשבחתו את המשק, בין אם יזכה במשק ובין אם לא יזכה בו." (ההדגשה הוספה- ע'ר').

נזכיר שבמקרה שבפנינו סוגיית החברות באגודה אינה משמעותית משום שהאגודה הסכימה לקבל כחבר כל מי שייקבע על ידי בית המשפט.

לפיכך הדרך הנכונה היא הדרך שקבע בית המשפט קמא בדבר מסירת הנחלה לידי הבן תוך פיצוי הבת והתחשבות בקביעות הנוספות בצואת האם בנוגע למבני הצימרים.

77. טענת הבן כי אין מקור חוקי לחייבו בתשלום פיצוי לבת, משום שאין איזכור של תשלום פיצוי בהסכם המשבצת אינה משכנעת. הסכם המשבצת אינו קובע את מערכת היחסים שבין הבן לבין הבת, כאשר המקור לקביעה זו הוא דווקא צוואת המנוחה. הוראת המנוחה בצוואתה לחלק את הנחלה בין שני הצאצאים אינה יכולה לעמוד בשל מעמדה כבת רשות והוראות ההסכם הדו צדדי, אולם היא יכולה לחייב במערכת היחסים שבין הצאצאים לבין עצמם. ובמסגרת זו רצונה הברור הוא לחלק את הנחלה בין שני ילדיה בשווה (תוך שינויים מסוימים בנוגע למבנים). לפיכך המקור החוקי לחיוב הבן בפיצוי הבת בגין שווי מחצית הנחלה הוא הוראת המנוחה, שהיא בעלת הזכות של בת רשות, בצוואתה לחלוקה בין השניים, ואשר חייבים אנחנו לקיים את רצונה הברור ככל הניתן ולו גם בקירוב.
78. הבן מבקש להסתמך לעניין היעדר צורך לפצות את הבת על פסק הדין א.ק. נ' י.ע. שניתן לגבי נחלה מספר 8 במושב XXX. אולם באותו מקרה לא הותירו ההורים צוואה ולכן הנחלה הועברה בהתאם להסכם המשבצת בלבד, מה שאין הדבר במקרה שבפנינו שרצון המנוחה ברור ומורינו לפעול בדרך שביקשה בבחינת מקור מחייב.
79. אשר לדרישת הבן כי יש לקבוע שיפוצה בגין "השקעות והשבחות במשק וכן שווי בית המגורים שבנה מכספו שלו ושווי המגרש עליו הוא בנוי ובסכומים אחרים שאותם שילם למנוחה", הרי שלא ראינו להתערב בקביעת בית משפט קמא, אשר לא קבע פיצוי בגין כל אלו, משום שהבן חי מאז שנת 1972 בנחלה ובנה את ביתו בה, ומשנת 1993 כאשר אימו עזבה לבית אבות, הנחלה למעשה כולה לרשותו והוא אכן עשה בה שימוש לצרכיו, ומדובר בתקופה משמעותית ביותר נמשכת עד היום וסך הכל קרוב לשלושה עשורים.
80. אשר לטענת הבת, שהחלטת בית משפט קמא לא לוותה בהוראה אופרטיבית מה לעשות היה והבן לא יקיים חיוביו, הרי שבית המשפט קמא אכן לא קבע את דרך הבטחת החיוב היה והבן לא יקיים חיוביו. לפיכך אציע לחברי להתערב בנושא זה ולקבוע, כי היה ולא ישלם הבן את שייקבע על ידי רואה החשבון והשמאית במועד שקבע בית המשפט, כי אז תוכל הבת לפנות לבית המשפט קמא בתביעה למכירת הנחלה ומינוי כונס נכסים למכירתה, במסגרתה יינתנו הוראות של בית המשפט לביצוע פסק הדין.
81. עוד אציע לחברי להתערב בהוראות שנתן בית משפט קמא לשמאית, על מנת להבהירן ולחדדן.

בית משפט קמא קבע בסעיף 8.3 לפסק הדין כך: "לצורך קביעת שווי בית מגורי המנוחה ומחצית יתרת זכויות הבת בנחלה, אני ממנה את הגב' דוברת אולפינר, טל' 03-6259999, כשמאית מטעם בית המשפט." לסעיף זה יש להוסיף: השמאית תבצע את השומה כך שתקבע בסכום אחד כולל את שווי מחצית הנחלה, שעליה בית המגורים (כולל בית המגורים), משל הייתה מוכרת את בית המגורים והשטח הצמוד לו עד כדי מחצית החלקה, וכך לא יידרש לשום בנפרד את הבית ואת הקרקע. הסכום יקבע בניכוי תשלומי מס שבח, היטל השבחה ותשלומים לרמ"י כאילו מדובר במכירה בשוק החופשי למרבה במחיר.

סוף דבר

82. לו דעתי תשמע, כי אז יידחה הערעור של הבן וידחה מרבית הערעור של הבת, למעט הקביעות בסעיפים 80 ו-81 לפסק הדין.
83. בנסיבות אלה, לא יינתן צו להוצאות.
84. המזכירות תשיב לכל אחד מהמערערים, באמצעות בא כוחו, את הפיקדון שהפקיד על פירותיו.
85. פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת כל הפרטים המזהים.

כבוד השופט שאול שוחט, סג"נ -אב"ד :

אני מסכים.

התוצאה אליה הגיעה חברתי הש' רביד, מתחייבת היא ממסכת העובדות שבבסיס הסכסוך שלפנינו.

בהינתן שבזכויות "בני רשות " עסקינן ולא בזכויות שביושר ( דחיית טענת הבת כי חוזה רסקו היקנה זכויות שביושר להורים), בהינתן שהבן לא "קנה" מעמד של בן ממשיך [הבן לא השכיל להציג לפנינו הסכם כלשהו שהוריו צד לו שמאפשר להם מינוי של בן ממשיך מכוחו. ראו תמ"ש (ת"א) 48620/05 א' ק' נגד י' ע' הנ"ל אליו מפנה הבן לתמיכה בהקשר אחר], בהינתן שהעברת הזכויות בנחלה לבת לא השתכללה לכדי הסכם מחייב (13.3.2002) אף לא העברת הזכויות לבן ( 23.5.2005) – נותרנו עם הוראות הסכם חוזה המשבצת הדו צדדי וסעיף 19(ג) שבו.

בהקשר זה למדנו מפרשת חיים (ע"א 1662/99 פ"ד נו(6) 295) על ההבחנה בין שתי מערכות יחסים משפטיות: זו בין המנהל, הגורם המיישב, האגודה וחבריה (שיכולה למצוא ביטוי בחוזה דו צדדי , תלת צדדי ולעתים מרובע) וזו שבין חברי האגודה בעלי זכויות השימוש, לבין ילדיהם שיכולה לבוא לידי ביטוי בהסכם פנימי ביניהם. הבחנה זו היא שמשמשת אותנו במקרה שלפנינו – בשינויים המחויבים. הכיצד?

הוראת סעיף 19(ג)(4) להסכם שחל בעניינו מאפשרת לחבר האגודה, בר הרשות בעל זכויות השימוש, לקבוע בצוואה הוראות בדבר מסירת זכויות השימוש שלו במשק, לאחר מותו. הוראה כאמור, שיש בה כדי למסור זכויות אלה ליותר מאחד ולבן זוגו, אינה בת תוקף ואין אפשרות לבצעה מבחינת המנהל והגורמים המיישבים, גם אם קוימה בצו קיום צוואה תקף. ברם, במערכת היחסים הפנימית – והפעם במסגרת צוואה – ראוי לתת להוראה זו תוקף, כפי שקבעה חברתי, הש' רביד, תוך שימוש בתורת " הביצוע בקרוב", שמאפשרת ביצועה של הוראת צוואה שאין אפשרות לבצעה (סעיף 34 לחוק הירושה , תשכ"ה – 1965), באופן שיהלום ככל האפשר את רצונו ואומד דעתו של המצווה (ראו בהקשר זה שאול שוחט, פגמים בצוואות, מהדורה שלישית, עמ' 285- 287). קביעה זו משתלבת אף עם המגמה שעולה מבע"מ 1813/18 פלוני נ' פלוני, 23.6.19 שמאשרת ביצוען של הוראות בצוואה ובלבד שאין בהן חשש מפיצול הנחלה.

במקרה שלפנינו, להבדיל מהעובדות שהיו בפסק הדין שניתן על ידי בתמ"ש 4860/05 הנ"ל, הותירה אחריה האם, בת הרשות ובעלת זכויות השימוש בנחלה, צוואה מיום 22.6.97, שקוימה. הוראת סעיף 4 לצוואה זו, בכל הנוגע להנחלת הזכויות בנחלה בחלקים שווים לבן ולבת אינה בת תוקף ולא ניתנת לביצוע כלפי המנהל והגורמים המיישבים. עם זאת, אין בכך כדי למנוע ביצועה בקרוב של הוראה זו במערכת היחסים הפנימית בין הילדים ולקיים, עד כמה שניתן, את רצונה הברור של האם בהנחלת רכושה לאחר מותה. מכאן, אין עסקינן בפיצוי מכוח הוראת סעיף 114 לחוק הירושה, אלא מכוח הוראות פעולה משפטית בעל תוקף שביצועה אינו עומד בסתירה להוראות החוזה הדו צדדי, מחד גיסא ומקיים את מצוות האם המנוחה ,מאידך גיסא.

כבוד השופט נפתלי שילה

אני מסכים לפסק דינה המפורט והמנומק היטב של השופטת רביד וכן לדבריו של אב"ד, סג"נ השופט שוחט. באופן זה, מתממש רצונה האחרון של המנוחה בצורה מיטבית וצודקת.

הוחלט בהתאם לפסק דינה של השופטת רביד.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ג בניסן י"ג ניסן תש"פ, 07 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.