פס"ד בערעור על ביטול צוואה אחרונה וקיום צוואה קודמת

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 12.9.18 (ת"ע 5663-04-16 מפי כב' השופטת קרן גיל) שקיבל את התנגדות המשיבים לקיום צוואתה האחרונה של אם הצדדים והורה על קיומה של צוואה קודמת.

א.           רקע עובדתי

1. המערערת (להלן גם: א') והמשיבים הם ארבעת ילדיה של המנוחה מ' ש' ז"ל (להלן: המנוחה) שנפטרה ביום 20.10.15.

2. ביום 26.8.08 ערכה המנוחה צוואה בעדים (להלן: הצוואה הראשונה) שבמסגרתה העניקה את ביתה והמגרש שעליו בנוי ביתה (להלן: הבית) למשיב 1 (להלן: נ') ואת יתרת רכושה היא הורישה לארבעת ילדיה בחלקים שווים. כמו כן, היא צוותה על נ' להעניק בתום שנה מפטירתה מתוך חלקו בעיזבונה, שתי מנות: למשיבה 2 (להלן: צ') סך של 65,000 דולר ולמשיבה 3 (להלן: ד') סך של 120,000 דולר (להלן: המנות).

3. ביום 25.5.11 ערכה המנוחה צוואה אחרת (להלן: הצוואה האחרונה) שבמסגרתה חילקה את כל עיזבונה לארבעת ילדיה בחלקים שווים. צוואה זו נערכה ע"י עו"ד לבנור (להלן גם: עוה"ד) שהכין אותה על פי הוראות שקיבל מצ'.

4. המערערת ביקשה לקיים את הצוואה האחרונה והמשיבים התנגדו לקיום הצוואה האחרונה ובקשו לקיים את הצוואה הראשונה.

5. א' טענה שהצוואה הראשונה היא תוצר של השתלטות מחושבת של נ' על רכוש המנוחה שנערכה "בתחבולה, רמייה, חוסר תום לב" תוך הסתרת צוואת האב וניצול אחיותיו ואמם. לטענתה "נ' כתב את התסריט, ביים את ההצגה ולבסוף אף לקח חלק פעיל כשחקן הראשי בניסיונו להוציא לפועל את מזימתו". המשיבים טענו מאידך, שהצוואה האחרונה לא משקפת את רצון המנוחה והמנוחה כלל לא הבינה שהיא חתמה על צוואה חדשה המבטלת את הצוואה הראשונה. לטענתם, בעקבות בקשת המנוחה שהשתכנעה מאחיותיה שקיים חשש שנ' לא יעביר את המנות שהיא צוותה בצוואתה הראשונה, היא ביקשה לחתום על מסמך שיבטיח שאם נ' לא יעביר את המנות כפי שנכתב בצוואה הראשונה אז "תפעילו את המסמך שתכינו על מנת להגן עליכם שנ' יהיה חייב לקיים את הצוואה".

6. ביהמ"ש קמא קיבל את עמדת המשיבים וקבע שאין לקיים את הצוואה האחרונה מאחר שלא הוכח שהמנוחה היתה מודעת לכך שהיא חתמה על צוואה ושהיא משקפת את רצונה החופשי והאמיתי והיא אף לא הבינה את טיבה של הצוואה. לכן, נפסק שיש לקיים את הצוואה הראשונה (להלן: פסק הדין).

7. המערערת לא השלימה עם פסק הדין והגישה ערעור שבמסגרתו טענה שיש לקיים את הצוואה האחרונה.

ב.           תמצית פסק הדין

1. הצוואה האחרונה נעדרת הצהרת עדים לפיה המנוחה הצהירה בפניהם שזו צוואתה האחרונה ולכן היא פגומה מבחינה צורנית. המשיבים טענו טענה זו לראשונה רק בסיכומיהם ואולם ביהמ"ש הזמין מיוזמתו את הצדדים לדיון נוסף והציע למערערת לזמן עדים נוספים או להגיש סיכומים משלימים. ברם, המערערת לא ניצלה את ההזדמנות שהוענקה לה ולפיכך, לאור הפגם הצורני, נטל השכנוע מוטל על כתפי המערערת להוכיח שיש לקיים את הצוואה על אף הפגם והיא לא עמדה בנטל זה.

2. המנוחה לא ביקשה לערוך צוואה חדשה אלא רק מסמך "שיגן" על הצוואה הראשונה ויחייב את נ' לשלם לצ' ולד' את המנות בתוך 30 יום מפטירת המנוחה וככל שנ' יעביר להן את המנות, צ' תקרע את המסמך. המנוחה מסרה הוראות אלו רק לצ' ולא שיתפה בכך מי מילדיה האחרים. כל ההוראות לצורך הכנת הצוואה האחרונה נמסרו לעוה"ד ע"י צ' ולא ע"י המנוחה, שאף לא שוחחה כלל עם עוה"ד בטרם שהצוואה הוכנה.

3. עוה"ד פגש לראשונה במנוחה בביתה ביום שבו נחתמה הצוואה האחרונה. הוא הגיע לביתה עם הצוואה המודפסת שהכין במשרדו על פי הנחיית צ', וזאת בליווי העד, מר שמש.

4. עדותו של עוה"ד "הותירה רושם עגום מאוד ולא היתה מהימנה כלל ועל כן לא ניתן לייחס לה משקל ממשי. לעומת זאת, עדותה של צ', שהותירה רושם מהימן מאוד לא נסתרה. "עדותה של צ' נוגדת את האינטרס האישי שלה, אף שחלקה על פי הצוואה המאוחרת גדול עשרות מונים מחלקה על פי הצוואה הראשונה וקיום הצוואה המאוחרת יניב לה רכוש רב". רצונה של המנוחה היה רק להבטיח את ביצוע הצוואה הראשונה ורק לצורך כך נערכה הצוואה האחרונה.

5. המנוחה לא הבינה את טיבה של הצוואה האחרונה שעליה הוחתמה בחטף. המנוחה לא ידעה קרוא וכתוב והיא היתה לקוית שמיעה ונזקקה למכשיר שמיעה שהיא סירבה להרכיב. לא נדרש מינוי מומחה מטעם בית המשפט על מנת להוכיח שהמנוחה היתה לקוית שמיעה. עוה"ד העיד שהוא הגיע לביתה של המנוחה, פגש במנוחה, "זיהה אותה, הציג את עצמו ואת העד הנוסף, שוחח עמה, שאל אותה שאלות על מנת לוודא שהיא כשירה, קרא בפניה את הצוואה, וידא שהיא מבינה את תוכנה מבלי שנדרש להרים את קולו חרף לקות השמיעה שלה, החתים אותה על כמה עותקים מהצוואה, נתן עותקים לאחים ועזב את ביתה". המפגש היה בין עשר לעשרים דקות. "חוסר הסבירות בעדותו של עו"ד לבנור זועק והדברים מדברים בעד עצמם. אין זה סביר או הגיוני שעו"ד לבנור הספיק לבצע את כל הפעולות שתיאר בעדותו בתוך דקות ספורות... עדותו של עו"ד לבנור לא היתה מהימנה בלשון המעטה... אף אין זה סביר שעו"ד לבנור לא שם ליבו לעובדה שהמנוחה לקוית שמיעה ולדבריו כלל לא נדרש להרים את קולו".

6. העדים לצוואה הראשונה העידו שנאלצו להרים את קולם בעת ששוחחו עם המנוחה ותמוה מאוד כיצד עוה"ד לא זכר את תוכן שיחתו עם צ' בטרם שהכין את הצוואה, לא זכר כיצד תיאמו עמו מועד לחתימה ולא זכר מי פתח לו את דלת ביתה של המנוחה ואולם הוא זכר שבצוואה נאמר שהיא נועדה לתקן עוול קודם, שעה שמילים אלו לא כתובות בצוואה. גם עדות העד מר שמש לא היתה מהימנה והרושם שהתקבל הוא שהוא לא הבין את משמעות מעמד החתימה ונכח שם רק "כדי לצאת ידי חובה מבלי לעקוב אחר שהתרחש שם". בנוסף, בעוד מר שמש העיד שהם הגיעו לבית המנוחה בחושך, עוה"ד העיד שהם הגיעו בשעה חמש וחצי או שש אחר הצהריים ובחודש מאי לא מחשיך בשעה זו.

7. למרות שעוה"ד העיד שצ' תיאמה עמו את המועד להגעה לבית המנוחה, צ' צירפה פירוט שיחות מהטלפונים שלה שמהם עולה שמאז שהיא נפגשה פעם אחת עם עוה"ד לצורך מתן הנחיות לעריכת הצוואה האחרונה ועד לאחר שהצוואה נחתמה, היא לא טלפנה אליו. בנוסף, עדות א' שהיא לא תיאמה את הגעת עוה"ד לבית המנוחה, למרות שהדבר נעשה בדיוק בשעה שהמטפלת לא היתה בבית המנוחה, הינה גרסה תמוהה. "אין זה מתקבל על הדעת שאף שלא תיאמה את מועד החתימה על הצוואה פתחה את דלת ביתה של המנוחה לעו"ד לבנור ומר שמש, שני אנשים זרים, אותם לא הכירה ולא פגשה בעבר, לא החליפה איתם ולו מילה והפנתה אותם לקומה שנייה שם ישבה המנוחה". העובדה שיום החתימה לא הודפס מראש ונכתב בכתב יד ועוה"ד הגיע עם חבר אקראי כעד, מחזקת את המסקנה שבניגוד לגרסת עוה"ד, מועד החתימה לא תואם עמו מראש והיעדרות המטפלת מלמדת כי המעורבים "המתינו לשעת כושר" לצורך החתמת המנוחה על הצוואה האחרונה.

8. תוכן הצוואה המאוחרת לא תאם את רצונה של המנוחה כפי שהיא הביעה אותו בפני צ'. הצוואה נכתבה מראש בניגוד להוראות שמסרה צ' לעוה"ד. עוה"ד החתים את המנוחה על הצוואה "תוך דקות" ועדי הצוואה "כלל לא היו ערים לרצינות וחשיבות מעמד החתימה על הצוואה ועדותם לא שכנעה את בית המשפט שהמנוחה שלא ידעה קרוא וכתוב הצהירה בפניהם שזו צוואתה או שהמנוחה אכן הבינה שהיא חותמת על צוואה שמשנה את תוכנה של הצוואה הראשונה ולא על המסמך אותו ביקשה מצ'... אין זה מתקבל על הדעת שאשה מבוגרת מאוד, שאינה יודעת קרוא וכתוב ולקוית שמיעה שלא מסרה כל הוראה לעניין תוכן הצוואה, תבין תוך דקות ספורות את תוכנה ומשמעות עריכתה וגם תחתום על מספר עותקים. לא הוצגו ראיות ברורות וממשיות שהמנוחה הצהירה בפני העדים שזו צוואתה או שזו משקפת את רצונה החופשי והאמיתי... חוסר ההיגיון, הסתירות, ההתחמקויות וההתנצחויות של עו"ד לבנור בעדותו, אינם מאפשרים להסתמך עליה שהמנוחה אכן הבינה טיבה של הצוואה המאוחרת. גם עדותו של מר שמש, שהיה פאסיבי ולא עקב אחר המתרחש במהלך הדקות הספורות ששהה עם עו"ד לבנור בבית המנוחה אינה מאפשרת להסתמך עליה... המקום שבו עדויות עדי הצוואה נמצאו לא מהימנות (וספק אם לאורן ניתן לראות בעדים אלה כעדי קיום), יש לדרוש ראיות ממשיות, חד משמעיות וברורות להוכחת רצון וגמירות דעת המצווה".

9. בשיחה של א' עם נ' שנערכה לאחר פטירת המנוחה ולאחר שנחשפה הצוואה האחרונה, אמרה א' כי: "תדע לך שאמא הודיעה לי שאני לא אקבל כלום, אמרה את זה בשמחה רבה... אמא נתנה לך תאמין לי אני מכבדת את זה, לך היא היתה נותנת את הכול אם היה אפשר". א' אישרה את דבר קיומה של שיחה זו בחקירתה. גם צ' העידה שהמנוחה אמרה לה שא' לא תקבל כל חלק בעיזבונה כי היא כבר קיבלה דירה.

10. העובדה שהמנוחה היתה כשירה, אינה שוללת את האפשרות שלא הבינה טיבה של צוואה או שלא היתה מודעת לכך שהיא חותמת על צוואה. היא לא מסרה לעורך הדין את רצונה ותוכן הצוואה האחרונה לא תאם את ההוראות שמסרה לצ'. לא נמסרה לה טיוטה לבחינה בטרם החתימה והיא הוחתמה על הצוואה תוך דקות ספורות שעה שהיא לא ידעה קרוא וכתוב והיתה לקוית שמיעה. המנוחה לא הבינה שחתמה על צוואה ששינתה את הצוואה הראשונה, במקום על המסמך שביקשה מצ' להכין. העובדה שהמנוחה ביקשה מצ' לקרוע את הצוואה האחרונה אם נ' יקיים את הוראות הצוואה הראשונה "מחזקת את המסקנה שהמנוחה אכן לא ראתה במסמך עליו חתמה כצוואה חדשה אלא לפי בקשתה מסמך שיבטיח קיומה של הצוואה הראשונה".

11. יש חשש ממשי למעורבות א' בעריכת הצוואה האחרונה. ל' י', בנה של א' (להלן: ל') הגיע לביתו של עוה"ד לאחר חתימת הצוואה האחרונה על מנת לקבל עותק ממנה והוא נשא ברוב שכר טרחתו. העובדה שעוה"ד זומן לבית המנוחה שעה שהמטפלת לא היתה בבית ורק א' שמתגוררת בבית שהתה בו, מלמדת "שטענת הנתבעים למעורבותם של א' ול' בעריכת הצוואה אינה קלוטה מן האוויר". א' הודתה שהיתה בבית במועד החתימה על הצוואה האחרונה וישבה במרפסת. הסתירות בעדותה "אינן מאפשרות כל אמון בטענותיה שלא היתה מעורבת (מאוד) בעריכת הצוואה המאוחרת". כמו כן, התשלום עבור הצוואה האחרונה שולם על ידי נכדה וילדיה של המנוחה ולא על ידי המנוחה.

12. "גם אם הנימוקים לעיל אינם עומדים בבדידותם", שילובם יחדיו לכל הפחות מעביר את נטל הראייה לכתפי א' אך היא לא עמדה בו" ולכן המסקנה היא שהצוואה האחרונה לא נערכה מרצונה החופשי ולכן אין לקיימה ויש לקיים את הצוואה הראשונה.

ג.            תמצית טענות המערערת

1. אין מחלוקת שהמנוחה היתה כשירה בעת שערכה את הצוואה האחרונה. אין בצוואה האחרונה כל "חיזוק" לצוואה הראשונה ומדובר בצוואה חדשה, ללא קשר לצוואה הראשונה אותה היא ביטלה. התאוריה של עריכת הצוואה כ"חיזוק", לא היתה ולא נבראה. הניסיון לטעון שמדובר בצוואת "חיזוק", הופך את האם לחסרת בינה והבנה. מי שחותם על מסמך, חזקה שהבין על מה שחתם.

2. בית המשפט העלה טענות שכלל לא נטענו ע"י המשיבים. המנוחה רצתה "לעשות צדק" בקרב ילדיה ולכן בחרה לחלק את העיזבון בחלקים שווים. עוה"ד העיד שהוא התבקש להכין צוואה ולא מסמך אחר. צ' קיבלה לידיה העתק של הצוואה האחרונה בסמוך לאחר חתימת המנוחה. אין כל סבירות שהיא לא עיינה בצוואה. אם אכן צ' התבקשה ע"י המנוחה לערוך רק "מסמך מחזק", מדוע צ' לא בדקה זאת מאז שנת 2011? מדוע לא פנתה מיד לעוה"ד ושאלה מדוע ערך צוואה חדשה ולא "מסמך חיזוק"? טעה ביהמ"ש קמא שעה שקבע ללא ביסוס שצ' לא ידעה מה נכתב בצוואה האחרונה.

3. בצוואה האחרונה לא היה פגם צורני וטענה זו נזכרו המשיבים להעלות לראשונה רק בסיכומיהם. האם הצהירה בצוואתה שזו צוואתה והעדים אישרו שהמנוחה חתמה על הצוואה לאחר שהיא הבינה את האמור בה. הפגם אינו מהותי ולא מטיל את נטל השכנוע על מבקש הקיום. היה על ביהמ"ש לקבוע שאף אם נפל פגם צורני הוא שולי ולא מהותי ואין להפוך את הנטל ולהעבירו לכתפי המערערת. זאת, במיוחד שטענה זו לא נטענה בהתנגדות ובתצהירים והיא הובאה לראשונה לאחר תום שמיעת הראיות.

4. לא הוכח שהמנוחה היתה לקוית שמיעה. לקות שמיעה היא נכות שיש להוכיח באמצעות חוות דעת רפואית או מסמכים רפואיים. המשיבים לא עתרו למינוי מומחה ולא הציגו כל מסמך המעיד שהמנוחה היתה לקוית שמיעה. בתצהיר הראשון שהגישו המשיבים במסגרת כתב ההתנגדות, הם כלל לא הזכירו שהמנוחה היתה לקוית שמיעה והדבר עלה רק בתצהיר מאוחר, לאחר שמיעת עדי הצוואה הראשונה שהעלו נושא זה. לבקשת המשיבים ניתן ע"י ביהמ"ש צו לגורמים הרפואיים השונים לצורך איתור מסמכים רלוונטיים לאישוש הטענה שהמנוחה היתה לקוית שמיעה ואולם לא נמצא אף מסמך כזה. כמו כן, המערערת, שהתגוררה עם המנוחה בבית שנים רבות, מעולם לא היתה צריכה לצעוק על מנת שהמנוחה תשמע אותה.

5. עבור עו"ד לבנור, עריכת הצוואה עבור המנוחה היה אירוע חד פעמי קצר וסביר שהוא לא יזכור פרטים לאחר שבע שנים. הפגישה ערכה כעשרים דקות עד חצי שעה ולאחר שהוא הקריא למנוחה את הצוואה שהיא צוואה פשוטה ביותר, המנוחה חתמה עליה והוא העביר העתק ממנה לצ' שיזמה את עריכת הצוואה. עוה"ד כלל לא שוחח ולא פגש את המערערת בטרם שהגיע להחתים את המנוחה על הצוואה ולא הוכח שהיה לו אז כל קשר עם בנה ל'. עוה"ד העיד שהביקור תואם עם צ' והוא וכן העד מר שמש, התרשמו שהמנוחה צלולה ומבינה את תוכן הצוואה. העובדה שעו"ד שמש היה פאסיבי, לא גורעת מכך שהוא העיד שהצוואה הוקראה באוזניה שלוש פעמים והיא הבינה את האמור בה ולכן תפקידו כעד היה ללא רבב.

6. לא הוכח שא' ול' היו מעורבים בעריכת הצוואה האחרונה. לא הוכח שהיה להם קשר מוקדם כלשהו עם עו"ד לבנור ועו"ד לבנור העיד שהקשר שלו לפני עריכת הצוואה היה עם צ' בלבד. עו"ד לבנור העיד שהוא כלל לא מכיר את א', היא ישבה במרפסת ולא נכחה בחדר שבו נחתמה הצוואה ולא היתה לה כל מעורבות בהכנת הצוואה. העובדה של' שילם את רוב שכר טרחת עו"ד לבנור לא פוגמת בכשרות הצוואה.

7. ביהמ"ש התעלם בפסק הדין מכך שכפי שעולה מפרוטוקול הדיון, צ' ונ' תיאמו גרסאות בחקירות ונ' אף לחש תשובה לצ' וביהמ"ש נאלץ להוציא את נ' מאולם הדיונים. נ' "שתל" אצל צ' וד' את הגרסה השקרית שמדובר בצוואת "חיזוק" תוך שהבטיח להן הבטחות. כמו כן, המשיבים נמנעו מלזמן עדים רלוונטיים כגון את המטפלת של המנוחה וכן את אחיות המנוחה שלטענתם שכנעו את המנוחה לערוך "מסמך מגן" לצוואה הראשונה. מכל הנימוקים הנ"ל יש לקבל את הערעור ולהורות על קיום הצוואה האחרונה.

ד.           תמצית טענות המשיבים

1. המערערת עצמה אישרה שהיא יודעת שהמנוחה לא רצתה להוריש לה דבר. בשיחה שערכה עם נ' לאחר פטירת המנוחה היא אמרה לו ש: "...אמא שלך אותי לא אהבה... אמא הודיעה לי שאני לא מקבלת כלום... אמא נתנה לך, תאמין לי אני מכבדת את זה... לך הייתי נותנת הכול". הטעם לכך הוא, שנ' רכש עבורה דירה לבקשת ההורים בשנת 1994 והוסכם שחלק זה ינוכה מחלקה בירושה. לכן, ברור שהצוואה הראשונה הגיונית והמערערת לא נתנה כל סיבה הגיונית לכך שהמנוחה תשנה את צוואתה ותפגע קשות בנ'.

2. המשיבים העלו את טענת לקות השמיעה של המנוחה בתצהירי העדות הראשית מטעמם ואף צורפה תמונה של מכשיר שמיעה אחד. גם המערערת הודתה שאמה לא רצתה להשתמש במכשיר השמיעה ולכן לא ברור שהמנוחה שמעה מה שאמר לה עורך הדין.

3. אם המנוחה רצתה לתקן עוול ולהיטיב עם שלושת בנותיה, מדוע היא הסתירה זאת מא' המקופחת המתגוררת עמה ומד'? לכאורה היה מתבקש שהיא תספר להן שהיא תקנה את העוול. לכן ברור שהמנוחה רצתה שהצוואה הראשונה תקוים וכל בקשתה מצ' היתה שתדאג שיוכן מכתב שיימנע מנ' לא לקיים את הצוואה, כך שאם נ' לא יבטיח להן בתוך 30 יום מפטירתה שהוא יקיים את הצוואה הראשונה, הצוואה הראשונה תבוטל. המנוחה אמרה לצ' שאם נ' יפנה לאחיותיה בזמן ויבטיח לקיים את הצוואה הראשונה, עליה להשמיד את הצוואה האחרונה. אם המנוחה באמת רצתה לעשות צדק, מדוע היא לא הורתה בצוואה האחרונה שא' תחזיר את הסכום שהיא קיבלה עבור רכישת הדירה וצ' תשיב את ההלוואה שקיבלה בסך של 40,000 דולר? "כך תנהג אם לבנה שעשה נאמנה כבקשתה ואוהבת אותו"?

4. צ' בתמימותה, לקחה איתה את ל' לעו"ד לבנור שגר בשכנות למנוחה וביקשה ממנו להכין מסמך ולא צוואה חדשה, על מנת להבטיח שנ' יעביר להן את המנות. עדות צ' היתה אמינה ואף ל' העיד שצ' אינה שקרנית. כולם מודים שהמנוחה אמרה את רצונה לצ' בלבד. מי שתיאם את החתימה על הצוואה האחרונה היו א' ול' ול' שילם במזומן את רוב שכר הטרחה של עוה"ד. עדות צ' וד' שלא קיבלו העתק מהצוואה האחרונה נתמכת בעדות עוה"ד שהעיד שהוא נתן עותקים לכל האחים לפי מה שבקשו בבית והלך לדרכו. מאחר שרק א' היתה אז בבית, ברור שצ' לא קיבלה עותק מהצוואה.

5. בדין קבע ביהמ"ש קמא שהיה פגם צורני בצוואה, מאחר שאין הצהרה של העדים שהמנוחה הצהירה שזו צוואתה. הפגם הצורני מעביר את נטל השכנוע למערערת. החתימה על הצוואה האחרונה נערכה במפגש קצר של כעשר דקות, המנוחה לא נשאלה איזה עוול היא רוצה לתקן וכלל לא נשאלה על צוואה קודמת שערכה ומה ההשלכות של הצוואה החדשה. בצדק נקבע שעדות עו"ד לבנור לא אמינה לאור החוסרים הרבים בעדותו והעובדה שהוא לא זכר פרטים משמעותיים. גם העד השני מר שמש לא ידע אפילו לענות על השאלה האם המנוחה נטלה את העט לבדה או נעזרה במישהו.

6. צדק ביהמ"ש קמא כשקבע שקיים חשש שא' ול' היו מעורבים בעריכת הצוואה. ל' נפגש עם עו"ד לבנור יחד עם צ' לפני שהוכנה הצוואה האחרונה והיא נחתמה באופן חריג כשהמטפלת הצמודה של המנוחה אינה בבית ורק א' והמנוחה נמצאות בבית. העובדה שהמשיבים לא זימנו לעדות את אחיות המנוחה לא פועלת לחובתם, מאחר שהן פעלו כנגד נ' וסביר שהן היו תומכות בגרסת המערערת.

7. לפיכך, יש לדחות את הערעור ולהותיר את פסק הדין על כנו.

ה.           דיון והכרעה

1. אין מחלוקת שבצוואה האחרונה קיים פגם צורני קל. המנוחה קבעה בצוואה כי צוואתה זו מבטלת כל צוואה קודמת וכי: "אני רוצה להבהיר, כי צוואתי זו, ערכתי, לאחר מחשבה ועל מנת לעשות צדק בקרב בני משפחתי". באישור העדים הצהירו העדים שהמנוחה חתמה על הצוואה לאחר שהבינה היטב את האמור בה "ואנו חתומים כעדים לאחר שהמצווה חתמה בפנינו על הצוואה ולאחר שזיהינו אותה על פי תעודת הזהות".

ברם,  באישור העדים לא נאמר שהמנוחה הצהירה בפני העדים שזו צוואה.

2. מקרה דומה, שבו המצווה הצהיר בצוואתו שזו צוואתו האחרונה ואולם העדים לא אישרו שהמצווה הצהיר בפניהם שזו צוואתו, נדון בבע"מ 1511/05 פלוני נ' אלמונית (20.7.05) שבו קבע כב' השופט רובינשטיין כי:

"קשה להלום כי בצוואה שבפנינו, שבה נאמר מפורשות כי החותמת מצהירה כי זו צוואתה... נפל פגם ברמה ובמשקל המעבירים את הנטל... יהיה זה מנוגד לשכל הישר ומלאכותי לסבור כי במקרה דנן אכן עבר הנטל. לפחות לעניין נטל השכנוע, ואיני קובע מסמרות בהחלטה זו, חשיבות לעוצמת הפגם שנפל... הפגם הנטען במקרה דנא על פניו, עוצמתו אינה כזאת המצדיקה הדבר".

3. בעמ"ש (ת"א) 38138-09-11 א.נ.ש נ' א.מ.ק. ואח' (14.4.13) ציין כב' השופט (כתוארו אז) שוחט כי:

"פרשנות לפיה יש להבדיל בין פגם לפגם מבחינת חומרת פגימתו הרעה תוך בחינת  חומרתה בהתייחס לסוג הצוואה בה נפל אותו פגם – בכל הנוגע למידת השכנוע הנדרשת בסעיף 25 לחוק הירושה והפעלת שיקול הדעת של בית המשפט בהפעלתו - הינה פרשנות ראויה ומתונה יותר... פרשנות זו תשמר בצורה נאותה יותר את האיזון העדין בין כבוד המת וכבודם של החיים - אלה הטוענים לפסילת הצוואה - תוך מתן כבוד לרצונו של המת שעל קיומו אנו מצווים... בבע"מ 1511/05 עמדה למבחן החלטתו של בית משפט לענייני משפחה לפיה נדחתה בקשת המתנגד לצוואה לקבוע, כי נטל הבאת הראיות לעניין קיום צוואה מוטל על כתפי מבקשת הקיום (שם). ודוק! נטל הבאת הראיות (הנטל המשני) ולא נטל השכנוע (הנטל העיקרי) בפרשה זו, כבענייננו, הפגם הפורמלי הנטען היה העדר הצהרת העדים שהמנוחה הצהירה בפניהם שזו צוואתה... הן הערכאה הדיונית הן ערכאת הערעור עסקו בשאלה המקדמית מי מתחיל בהבאת הראיות ולא בשאלה על מי מוטל נטל השכנוע. ...דומה שלא יכולה להיות מחלוקת שבנסיבות המקרה עסקינן, נוכח הצהרת המצווה שזו צוואתו; הצהרת עדי הקיום שהמנוח חתם בנוכחותם; ההצהרה הנוספת של המנוח כי העדים חתמו בנוכחותו ועדויות העדים שסבבו את מהלך עשיית הצוואה והחתמת המנוח עליה, עוצמת הפגם הצורני – העדר הצהרת עדי הקיום שהמנוח הצהיר בפניהם שזו צוואתו – נמוכה היא ומאפשרת את אותה גמישות.. בכל הנוגע למידת נטל השכנוע שראוי לדרוש ממבקשי הקיום להוכיח שהצוואה משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המנוח".   

4. לפיכך, יש לבחון האם במקרה דנן, צדק ביהמ"ש קמא שעה שקבע שהמערערת לא הרימה את נטל השכנוע שהוטל עליה להוכיח שהצוואה האחרונה משקפת את רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה בהתאם לסעיף 25 (א) לחוק הירושה תשכ"ה – 1965 (להלן: החוק).

5. אין מחלוקת שהמנוחה היתה כשירה לערוך צוואה והיא ידעה להבחין בטיבה של צוואה כהגדרתה בהתאם לסעיף 26 לחוק. המשיבים טוענים, שלמרות שהמסמך שעליו חתמה המנוחה נושא כותרת צוואה ולמרות שנאמר בו כמה פעמים שמדובר בצוואה כגון בסעיף 1 לצוואה שבו מצהירה המנוחה שהיא מבטלת כל צוואה קודמת שערכה ורק צוואתה זו תהיה בעלת תוקף וסעיף 3 לצוואה שבו נאמר שהמנוחה מבהירה שזו צוואתה "לאחר מחשבה ועל מנת לעשות צדק בקרב בני משפחתי", למעשה המנוחה לא הבינה שמדובר בצוואה והיא חשבה שמדובר במסמך חיזוק לצוואה הראשונה.

6. כפי שציינה כב' השופטת וילנר בעמ"ש 35500-05-16 מ.מ. נ' ג.ש. (6.11.16):

"הלכה היא מימים ימימה, כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי ידע והבין את תוכנו, וכי חתם עליו כאות להסכמתו לאמור במסמך (ראו ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד י"ט(2) 113 (1965)). כך וודאי נכונים הדברים בכל הנוגע לצוואה - מסמך האוצר בחובו את מאווייו של המצווה באשר מה ייעשה עם כל קניינו לאחר לכתו. לא זו אף זו, על המבקש לסתור החזקה מוטל נטל כבד (ראו ע"א 2503/11 עיזבון המנוחה בועז נ' בנק אוצר החייל בע"מ (18.12.11)). עמידה בנטל זה שעה שהמצווה אינו בין החיים קשה עד מאוד".

7. קשה להלום את הטענה שהמנוחה לא הבינה שהיא חותמת על צוואה, לאור העובדה שהמנוחה היתה כשירה ובעלת הבנה. חזקה כי הבינה מה משמעות המסמך שעליו חתמה, שכותרתו צוואה ומוזכר בו כמה פעמים המונח ציווי וצוואה. למרות שהמנוחה לא ידעה קרוא וכתוב, אף אחד מילדיה לא פקפק בהבנתה ובתבונתה. הן עורך הדין לבנור והן העד לצוואה מר שמש העידו שהצוואה הוקראה בפניה לפחות פעמיים. מדובר בצוואה פשוטה ביותר שאורכה עמוד אחד בלבד.

8. לא הוכח שהמנוחה לא יכלה לשמוע כשדיברו איתה ואף אם היתה לה לקות שמיעה – טענה שלא הוכחה כלל באמצעות מומחה - אין זה אומר שאם אדם ישב מולה ודיבר איתה, היא לא שמעה את דבריו. עו"ד לבנור העיד ששאל אותה שאלות והיא השיבה לו לעניין. ודוק: המשיבים כלל לא טענו בתצהירי ההתנגדות שהמנוחה התקשתה בשמיעה ואף לא ביקשו מינוי מומחה רפואי. אדרבא, לבקשתם, ניתן ביום 29.3.17 צו גילוי מסמכים רפואיים גורף למוסדות הרפואיים לצורך איתור רשומות רפואיות המלמדות על ליקוי השמיעה ואולם המשיבים לא המציאו ולו מסמך אחד המעיד על כך. גם מי שמסרב להרכיב מכשיר שמיעה לא בהכרח אינו מסוגל לשמוע אדם אחר היושב קרוב אליו.

9. למרות שבית המשפט קמא ביקר באופן נוקב ביותר את עדותם של עו"ד לבנור והעד מר שמש, אני סבור שהמערערת צודקת בטענתה שביקורת זו בכל הכבוד אינה במקומה. מאחר שהביקורת בעיקרה לא מבוססת על סתירות בגרסת העדים או על ראיות הסותרות את עדותם, אלא היא מבוססת בעיקר על בחינת סבירות גרסתם והתנהלותם, רשאית אף ערכאת הערעור לבחון האם אכן גרסתם אינה סבירה ואינה ראויה לאמון בית המשפט.

"הלכה היא מלפנינו, כי - "... ככל שמדובר בממצאים העובדתיים של הדרגה הראשונה, אין דרגת הערעור נוטה להתערב, דרך כלל, וזו ההלכה הפסוקה. עם זאת, כבר פסקנו לא אחת, שאם הממצאים אינם מתיישבים עם הראיות האמינות, שהוצגו לפני בית המשפט, או שנפלה טעות עקרונית, היורדת לשורש הדברים, בהערכת העובדות המוכחות, כי אז לא זו בלבד שערכאת הערעור רשאית - אלא יש שהיא נדרשת - להתערב גם בממצאים עובדתיים של הדרגה הראשונה..."" (ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, מז(3) 240, 249 (1993)).

               ראו גם: ע"א 2731/07 אסעד יוסף חמוד נ' סעיד חטאר חאג' (29.3.09)‏‏ פסקה 21.

10. עו"ד לבנור העיד שצ' הגיעה אליו וביקשה שיכין צוואה למנוחה שבה רכושה יחולק בשווה בין ארבעת ילדיה. היא מסרה לו את השמות ומספרי ת.ז. של כל ארבעת ילדי המנוחה, הוא הכין את הצוואה והמתין למועד שבו הוא ייקרא על מנת להחתים את המנוחה על הצוואה. לדבריו, כשנפגש עם המנוחה:

"הקראתי לה את הצוואה פעמיים, הסברתי לה שאלתי אותה אם היא גם יודעת קרוא וכתוב היא אמרה לי שהיא לא יודעת, הקראתי לה את הצוואה הסברתי לה שעל פי בקשתה הרכוש שלה יתחלק שווה בשווה בין כל הילדים ומניתי לה גם אותם, הסברתי לה שגם רשום לתקן עוול קודם גם על זה היא אמרה כן... היא ענתה על כל השאלות בצורה עניינית... התבקשתי להכין צוואה, מסמך אחר לא הכנתי כי אני לא יודע להכין מסמך כזה... דברתי עם הגברת, ראיתי שהיא מדברת לעניין, שאלתי מספר שאלות היא  ענתה..." (עמ' 5-12 לפרוטוקול).

11. בכל הכבוד, איני סבור שעדותו של עו"ד לבנור "זועקת בחוסר סבירותה". אין מניעה שפגישה מסוג זה תארך רבע שעה בלבד. אף שבהחלט היה רצוי שהפגישה תהיה ארוכה יותר ותיערך תרשומת על מה שנאמר בה, לא ניתן לומר שבמסגרת זמן זו לא ניתן להסביר צוואה פשוטה, לוודא הבנתה ולחתום על כמה עותקים בני עמוד אחד בלבד. כאמור, לא הוכח שהמנוחה היתה לקוית שמיעה באופן שהיא לא יכלה לשמוע מה שאמר לה עורך הדין. העובדה שעוה"ד לא זכר כמה פרטים לא מלמדת שעדותו אינה מהימנה. מדובר בצוואה פשוטה בתכלית שבמסגרתה הרכוש מחולק בחלקים שווים בין כל הילדים ולא היתה בה הוראה מיוחדת או חריגה שבגינה היה מצופה שעוה"ד יזכור אותה כעבור זמן לא מועט. יש לזכור שחלפו שבע שנים ממועד עריכת הצוואה ועד מתן עדותו, והיות שהמנוחה היתה לקוח מזדמן והטיפול בה היה קצר ביותר, לא ניתן להסיק מכך שעדותו אינה סבירה ואינה אמינה, במיוחד שעה שביחס לעובדות הליבה, עוה"ד העיד באופן ברור וחד משמעי. העובדה שעוה"ד העיד שנתן עותקים מהצוואה לאחים שהיו בבית המנוחה לאחר החתימה ומאידך הוא העיד שלאחר חתימת הצוואה הגיעו אליו צ' ול' על מנת לשלם את שכר טרחתו וליטול עותקים, אינה סתירה כה מהותית. ייתכן שהוא הותיר עותק למערערת שהיתה בבית ולאחר מכן, העביר עותקים נוספים לצ' ולד'. השאלה מתי ולמי חולקו עותקי הצוואה לאחר חתימתה היא פרט עובדתי שייתכן שעקב חלוף הזמן עוה"ד לא זכר במדויק. כמו כן, אין כל חריג בכך ששכר טרחתו של עוה"ד שולם לו לאחר שביצע את מלאכתו שהרי כך מקובל ולכן לא ברור מדוע ביהמ"ש ראה בכך אינדיקציה לחוסר במהימנותו של עוה"ד (סעיף 20.3 לפסה"ד).

12. גם העובדה שהעד השני מר שמש היה פאסיבי, אינה פוגמת בעדותו. מר שמש העיד כי עורך הדין שאל את המנוחה: "מה שלומך, איפה את גרה, דיבר איתה על הצוואה שלוש פעמים, אמר לה שהוא מחלק את זה שווה בשווה וזה מה שהיא ביקשה... היא ענתה שהיא רוצה את זה שווה בשווה... היא היתה בסדר גמור. היינו בחדר רבע שעה עשרים דקות הוא דיבר איתה" (עמ' 15 שורות 3-13)... היא היתה צלולה היא דיברה לעניין... עורך הדין שאל לשמה ומה מס' תעודת הזהות שלה" (עמ' 17 שורה 6). גם אם קיימת סתירה ביחס לשעה שבה הגיעו לבית המנוחה (אחר הצהריים או בלילה) ותשובת העד ביחס לשאלה האם המנוחה נטלה את העט לבדה (עמ' 18 שורות 10-11), לא היתה ברורה, אין הדבר מפקיע ומאיין את עדי הקיום, במיוחד שעה שחלף זמן רב וקשה לראות חוסר סבירות בגרסתם. בכל הכבוד, לא ברור מדוע לא שוכנע ביהמ"ש קמא שהמנוחה הבינה שחתמה על צוואה ולא על מסמך אחר שאותה ביקשה מצ' להכין.

13. גם העובדה שעוה"ד זומן לבית בשעה שהמטפלת לא נמצאת בו, ברורה בתכלית ולא צריכה לעורר תמיהה. נ' היה בקשר הדוק עם המטפלת שקיבלה ממנו הוראות נוקשות וצ' חששה שאם הפגישה עם עוה"ד תהיה בשעה שהמטפלת נמצאת, המידע אודות המפגש עם עוה"ד ייוודע לנ' והוא יסכל את רצונה של המנוחה ויגרום לה לבטל את הצוואה האחרונה (סעיפים 18-19 לתצהירה של צ'). יש לציין שנ' היה בנתק מאחיותיו מאז שנת 2010 ועד השבעה של המנוחה ורק אז נודע לו לראשונה על הצוואה האחרונה. לכן, אין פלא שעוה"ד הוזעק לבית המנוחה בהתראה קצרה והיום של הצוואה הוסף בכתב יד. אם צ' אמרה לעורך הדין להכין רק מסמך חיזוק לצוואה הראשונה, מדוע היה צריך לפחד שהדבר יתגלה לנ'? מדוע הדבר נשמר בסוד ממנו עד לאחר פטירת המנוחה?

14. בית המשפט קמא קיבל את עדותה של צ' לפיה המנוחה כלל לא ביקשה לשנות את צוואתה הראשונה והיא רצתה רק לערוך "מסמך חיזוק" שלפיו אם נ' לא יקיים את הצוואה הראשונה בתוך 30 יום ולא יבטיח לבנות שיקבלו את המנות, "תישלף" הצוואה האחרונה ואם הוא יקיים את האמור בצוואה האחרונה, הצוואה תושמד.

15. אין מחלוקת שצ' היא זו שפנתה לעו"ד לבנור ורק היא מסרה לו איזה מסמך להכין. מעבר לעובדה שעו"ד לבנור העיד שהוא התבקש לערוך צוואה חדשה ולא "חיזוק" לצוואה הראשונה, צ' לא הביאה כל אסמכתא לטענתה שהמנוחה רצתה רק מסמך לחיזוק. לא סביר כלל שעו"ד לבנור יכין מסמך השונה בתכלית מהמסמך שהוא התבקש להכין. שהרי, מי שהזמין את השירות מעוה"ד היתה צ' והוא בהחלט לקח בחשבון שהעתקים מהמסמך יועברו לאחר מכן לצ'. אם נכונים דברי צ', היה מצופה שעו"ד לבנור היה מכין צוואה חדשה או תוספת לצוואה הראשונה שבה ייאמר שאם נ' לא יקיים בתוך 30 יום את הצוואה הראשונה, היא תבוטל וכל הילדים יחלקו את העיזבון בשווה. מדוע שעו"ד לבנור יכין מסמך שונה לחלוטין כאשר המסמך שעליו המנוחה אמורה לחתום הוא בגדר "מילתא דעבידי לאגלויי"? איזה אינטרס יש לו להכין מסמך שונה בתכלית מהמסמך שהוא התבקש להכין?

16. לכן, המסקנה המתבקשת היא, שצ' ביקשה מעו"ד לבנור להכין צוואה חדשה כפי שהוא הכין. לא סבירה כלל גרסת צ' שהיא לא קיבלה עותק מהצוואה האחרונה סמוך לאחר מכן (עמ' 55 שורות 17-18 ועמ' 57 שורות 5-6). שהרי, אם לא היה בידה עותק, מה הועילו חכמים בתקנתם? שהרי לגרסתה, הצוואה האחרונה אמורה היתה להיות מעין "קלף" שיישלף מול נ' אם הוא לא יקיים את הצוואה. לכן, ברור שהקלף אמור היה להיות בידה. "הקלף" אמור היה אף להיות מושמד על ידה אם נ' היה מקיים את הצוואה הראשונה. לפיכך, קבלת עדות צ' שהיא לא ראתה את הצוואה האחרונה בחיי המנוחה, לא מתקבלת על הדעת. ברור אפוא שצ' קיבלה עותק מהצוואה כפי שטען ל', שהעיד שהוא הלך יחד עם צ' לעו"ד לבנור לאחר שנחתמה הצוואה האחרונה על מנת לקבל עותקים מהצוואה (עמ' 104 שורות 3-7). ל' העיד גם, ששלושת בנות המנוחה חלקו את שכר טרחתו של עו"ד לבנור כך שצ' שילמה שליש (200 ₪) והוא שילם במקום אמו ובמקום ד' שלא יכלה לשלם את היתרה (400 ₪). צ' הודתה בחקירתה שהיא הגיעה עם ל' לעו"ד לבנור לאחר חתימת הצוואה על מנת לשלם לו את "חלקה" בשכר הטרחה (שליש) ול' העיד שהוא, צ' וד' הגיעו לעו"ד לבנור על מנת לקבל העתקים מהצוואה האחרונה (עמ' 96 שורות 11-13 ועמ' 99 שורות 18-19) וכל אחד קיבל העתק (סעיף 43 לתצהירו).

17. לכן, סבירה ביותר עדות א' (סעיפים 36-37 לתצהירה) שלאור הכעס של שלושת האחיות על המנוחה, לאחר שנודע להן שבצוואה הראשונה היא הורישה כמעט את כל רכושה לנ', החליטה האם לאחר כמה שנים שבהן היה נתק מוחלט בין צ' וד' לבין נ' ומערכת היחסים בין בני המשפחה נפגעה קשות, שיש לשנות את הצוואה ולהוריש את עיזבונה בחלקים שווים והמנוחה מסרה זאת לצ' שפעלה להוציא לפועל את רצונה.     

18. משהגענו למסקנה שלא יכול להיות ספק שצ' קיבלה עותק מהצוואה האחרונה, ברור שהיא עיינה בה וחזקה שאם היא היתה סבורה שהמנוחה לא הוחתמה על מה שהיא רצתה, היא היתה מזדעקת ופונה לעו"ד לבנור בטענה שהוא החתים את אמה על מסמך שלא משקף את רצונה. משצ' לא פנתה לעו"ד לבנור, אין אלא להסיק שגם היא ידעה היטב שזה היה רצון המנוחה ועוה"ד פעל בהתאם לרצון המנוחה והכין עבורה צוואה שוויונית בהתאם להוראות שקיבל מצ' עצמה. אם נכונים דבריה שהיא ביקשה מעו"ד לבנור לקיים את רצונה של אמה שרצתה "לקיים את הצוואה הראשונה כלשונה ורק לדאוג לביצועה" (סעיף 18 לתצהיר ההתנגדות) כיצד לא אצה רצה מיד לאחר שקיבלה עותק מהצוואה האחרונה לעו"ד לבנור וטענה שהמנוחה כלל לא רצתה לשנות את הצוואה הראשונה ולא היתה לה כוונה להוריש את רכושה לכל ילדיה בשווה?

               התנהלותה של צ' בחקירתה, שעה שהיא נרמזת ומסתייעת בנ' במתן תשובותיה, עד שביהמ"ש קמא נאלץ להוציאו מהאולם (עמ' 51 שורות 6-11), כשתופעה זו חזרה ונשנתה אף לאחר שנ' חזר לאולם וביהמ"ש נאלץ להוציאו שוב ולציין כי: "לאחר כל תשובה מביטה העדה בנתבע 1 ומהנהנת בראשה לקבלת אישור" (עמ' 54 שורות 8-12) מטילים צל כבד על אמינותה. מאחר שהטענה בדבר כוונת המנוחה לעריכת "מסמך חיזוק" לצוואה הראשונה מושתתת רק על עדותה שלה, קיים קושי משמעותי לקבל גרסה זו.    

19. מכאן יש לעבור ולבחון מבחינה משפטית את טענת המשיבים לפיה למעשה הצוואה האחרונה היוותה רק מעין "תעודת ביטוח" לצוואה הראשונה והיא נועדה רק על מנת לאיים על נ' שאם לא יעביר את המנות לפי הצוואה הראשונה, "תישלף" הצוואה האחרונה (סעיף 9 לתצהיר ההתנגדות של צ'). למעשה טוענים המשיבים, שמדובר בצוואה על תנאי, שעה שהתנאי לא נזכר כלל בהסכם והוא בגדר "תורה שבעל פה" שהמנוחה מסרה רק לצ'.

20. אני סבור שלא ניתן להכיר בתנאי משמעותי שלא נזכר כלל בצוואה ולקבוע שלמעשה הצוואה נחתמה על ידי המנוחה בסוברה שיעשה בה שימוש רק אם יתקיים התנאי דהיינו שנ' לא יעביר את המנות בהתאם לצוואה הראשונה. כל תנאי ביחס למימוש צוואה צריך להיות מפורש בצוואה ולא ניתן להוסיף תניות שמקורן מחוץ לצוואה. קבלת עמדה לפיה ניתן להוכיח באמצעות עדויות חיצוניות כי מצווה התכוון שצוואתו "תופעל" רק אם יתקיים אירוע מסוים – על אף שתנאי זה כלל לא אוזכר בצוואה – עלולה לגרום לקעקוע של מרכיב הוודאות של הצוואה ולכרסום משמעותי בה. ממצב שכזה יש להישמר מכל משמר והוא יכול להוות פתח למניפולציות שסופן מי יישורנו.

כפי שנקבע בע"א 7631/12 אמסטר נ' קרן קיימת לישראל, סעיף 27 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר (12.8.15):

"ההנחה העומדת ביסוד גישה זו הינה כי דברי המצווה מבטאים את כוונתו לאשורה, וכי אם הלשון שבה בחר המצווה הינה פשוטה וברורה, הרי שיש ליתן לה תוקף כפשוטה. רק אם דברי המצווה אינם ברורים - למשל כאשר לשון הצוואה משתמעת לשתי פנים או כשפירוש מילולי של הוראה אחת בצוואה אינו מתיישב עם הוראות אחרות בה - יש מקום להתקדם לשלב השני של הפרשנות שבמסגרתו נבחנות הנסיבות החיצוניות. על כן, משלשון הצוואה ברורה היא, ייתכן ואין מקום להיזקק לפרשנות חיצונית של כוונת המצווה. לאמור, כוחה של הלשון הברורה של הצוואה - רב יותר מכוחה של הלשון הברורה של החוזה. זאת, בשל חשיבות העיקרון של כיבוד רצון המת, כאשר הראיה הטובה ביותר היא לשון המסמך שערך, ואשר לגביו לא יוכל יותר להעיד".

21. לכן, משהצוואה האחרונה היא ללא כל תנאי, ומאחר שאין מחלוקת שהמנוחה הבינה בטיבה של צוואה והיתה צלולה מבחינה קוגנטיבית, אני סבור שעלה בידי המערערת להוכיח שיש לקיים את הצוואה האחרונה על אף הפגם הצורני הקל שיש בה.

22. אכן, המשיבים המציאו תמליל שיחה שבה אומרת א' שאמה לא רצתה להוריש לה כלום אלא להעניק הכול לנ'. אולם, בכל הכבוד להקלטה, הצוואה היא ברורה וחד משמעית ומצווה לקיים דברי המת. כמו כן, נראה מהקשר השיחה שהוקלטה שהדברים נאמרו ע"י א' על מנת לשכנע את נ' לרכוש עבורה דירה גדולה יותר. לא ברור גם, האם דברים אלו התייחסו לתקופה שבה נערכה הצוואה האחרונה וניתן לפרשם גם כמתייחסים למצב ששרר בינה לבין המנוחה שנים רבות קודם, דהיינו לאחר שהיא התגרשה והמנוחה ראתה זאת "כדבר מאוד נורא" (עמ' 60 שורות 9-23).

23. בנוסף, לא הוכח כלל שא' נטלה חלק בעריכת הצוואה. סעיף 35 לחוק הדן בצוואה לטובת מי שלקח חלק בעריכתה, פורש בפסיקה בצמצום וזאת נוכח נוקשותו של הסעיף והתוצאה הקשה הנובעת מהוראה זו (ש' שילה, פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1995, כרך א' עמ' 307-308). יחד עם זאת, ישנה גמישות מסוימת בפרשנות עילת הפסילה הנוגעת למי שנטל חלק בעריכת הצוואה "באופן אחר" (להבדיל ממי שערך אותה או היה עד לעשייתה) ומונח זה מתמלא תוכן על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. (ע"א 433/77 אליקים הררי נ' מרים הררי, פד לד(1) 776). בע"א 6496/98 מופק בוטו נ' סאמי בוטו, פד נד(1), 19, 29 נקבע כי:

               "ככלל אין בנוכחות בלבד, של נהנה מן הצוואה בעת חתימתה, כדי לפגוע בכשרותה...".  

               ובהמשך:

"העובדה שהנהנה הזמין את עורך הדין שערך את הצוואה ושילם את שכר טרחתו והעובדה שתוכנה של הצוואה נמסר לעורך הדין על ידי המערער אין בה משום נטילת חלק פסול בעריכת הצוואה."

צ' וכן עורך הדין העידו שרק צ' מסרה לו את פרטי רצונה של המנוחה (עמ' 7 שורות 18-19, עמ' 9 שורות 7-10 ועמ' 13 שורות 2-5) והעובדה שא' היתה בבית המנוחה במרפסת, לא מהווה נטילת חלק בעריכת הצוואה. אף אם א' היא זו שתיאמה את מועד הגעת עוה"ד לבית המנוחה (היא עצמה הכחישה זאת בעדותה (עמ' 77 שורות 31-32)), אין הדבר מהווה מעורבות פסולה בעריכת הצוואה. גם העובדה שצ' ול' שילמו את שכר טרחת עוה"ד בשם שלושת בנות המנוחה, לא פוסלת את הצוואה.

24. העולה מן המקובץ: המנוחה היתה כשירה לערוך צוואה ולא הוכח שהיא לא הבינה שהמסמך שעליו חתמה היא צוואה חדשה שמבטלת את הצוואה הראשונה. ד' אף העידה שהמנוחה היתה "אישה עסקית" (עמ' 38 שורה 17) למרות שלא ידעה קרוא וכתוב. גרסת המשיבים שהמנוחה חשבה שמדובר במסמך חיזוק לצוואה הראשונה, מהווה "עדות בעל פה כנגד מסמך בכתב" ולא הוכח כלל שהמנוחה סברה שמדובר במסמך שאינו צוואה. המשיבים לא הביאו לעדות את יוזמי "מסמך החיזוק" - אחיותיה של המנוחה – שנטען שאיימו על המנוחה שאם לא תחתום על מסמך כזה ינתקו איתה את הקשרים, והדבר אף הוא פועל לחובתם. לכן, אני סבור שהמערערת עמדה בנטל השכנוע שהוטל עליה לאור הפגם הצורני הקל והוכיחה שהצוואה משקפת את רצונה של המנוחה.

25. לפיכך, אציע לחברותיי לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין ולקבוע שיש לקיים את הצוואה האחרונה. מאחר שאין מחלוקת שנ' סייע למערערת ברכישת דירה, אציע שלא יהיה צו להוצאות.

26. הערובה על פירותיה תושב למערערת באמצעות באי כוחה.

                                                                                                                        __________________

                                                                                                                             נפתלי שילה, שופט

השופטת עינת רביד – אב"ד:

אני מסכימה.

                                                                                                                        __________________

                                                                                                                        עינת רביד, שופטת, אב"ד

השופטת רחל ערקובי:

אני מסכימה.

                                                                                                                        _________________

                                                                                                                           רחל ערקובי, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום,  כ"ז כסלו תשפ"א, 13 דצמבר 2020, בהעדר הצדדים.