מדינת ישראל נ' א' ואח'

מבוא

1. שוב מונחת לפתחו של בית המשפט שאלת חוקיותו של חיפוש.

לאחר בחינת הראיות והטיעונים, באתי לידי מסקנה לפיה במקרה זה נחצו קווים אדומים על ידי המשטרה, בביצועו של חיפוש בבית הנאשם, זאת מבלי שעלה כל חשד כלפיו, ובניגוד לחובה לקבל הסכמתו מדעת.

2. נוכח הפגם החמור שנתגלה, מסקנת הדיון תהיה כזו המחייבת פסילת הסמים שנתפסו באותו חיפוש מלשמש כראיה, ובשל כך יזוכה הנאשם.

3. המקרה מתייחד בכך שחריגת השוטרים מסמכותם נעשתה בשעה שהיו מצוידים בצו חיפוש שנסמך על תצלום אווירי (להלן: תצ"א) לצורך הצבעה על כתובת החיפוש. נוכח טענות הצדדים ייבחנו משמעותם, והדרך הראויה לביצועם, של צווי חיפוש מסוג זה.

כתב האישום וטענת הנאשם

4. לנאשם מיוחסות עבירות של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] התשל"ג-1973, וכן עבירה של החזקת כלים, לפי סעיף 10 רישא לפקודה.

בכתב האישום נאשם נוסף, ד.ש. (להלן: הנאשם 2 או: ש.), אשר לו יוחסו עבירות אחרות של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית, החזקת כלים והחזקת נשק, שבוצעו באותו מועד, אך בעניינו גובש הסדר טיעון במסגרתו תוקן כתב האישום כך שנמחקו העבירות, ותחתיהן באה עבירה של  קשירת קשר לפשע. ש. הודה והורשע, ומשפטו מצוי בשלב הטיעונים לעונש.

5. וזו לשון כתב האישום: הנאשמים שניהם התגוררו בשני קרוואנים ברחוב הקישון במושב ישרש (להלן: המתחם). הנאשם התגורר בקרוואן בצד השמאלי של המתחם (להלן: קרוואן 1) ונאשם 2 התגורר בקרוואן בצד הימני של המתחם (להלן: קרוואן 2). ביום 30.12.19 בשעה 02:00 או בסמוך לכך, הגיעו שוטרים למתחם במסגרת צו חיפוש מס' 42522-12-19. באותן נסיבות החלו השוטרים בחיפוש בשני הקרוואנים ובמסגרתו נתפסו בקרוואן 1 הדברים הבאים: שקית ובה סם מסוג קנבוס במשקל 252.7 גר'; 3 שקיות קנבוס במשקל כולל של 99.4 גר' בארון המטבח; שקיות חלוקה 2 משקלים ושקית קנבוס במשקל 2.05 גר' במגירות המטבח; שקית קנבוס במשקל 471.7 גר' בארון ליד המיטה; קנבוס במשקל 38.8 גר' בשירותים; חשיש במשקל 1.3 גר' וקנבוס במשקל 0.2 גר בסלון; כרטיסיות ומדבקות מיתוג; סך 5,900 ₪ וכן 100 יורו במזומן בארון. בקרוואן 2 נתפס קנבוס מחולק במקומות שונים בדירה במשקל כולל של 13.99 ק"ג, קופסאות חלוקה ושני אקדחים שבהם מחסניות.

6. הנאשם כפר באשמה, וטען כי החיפוש במסגרתו נתפסו הראיות היה בלתי חוקי, כיוון שצו החיפוש לא התייחס אליו כלל. מטעם זה, לטענתו יש להורות על פסילת הראיות שנתפסו, וכן פסילת הראיות הנגזרות. הנאשם לא כפר בעובדה שבקרוואן מגוריו נתפסו הפריטים המצוינים באישום.

מיקוד המחלוקת

7. לאור תשובת הנאשם, המחלוקת שבה יש להכריע נוגעת לשאלת חוקיות החיפוש. ככל שיימצא כי אמנם נפל פגם בחיפוש, יהא עלינו לבחון את השלכותיו, על פי ההלכה הפסוקה.

8. חשוב להדגיש ולציין כבר עתה, כי בשונה ממקרים רבים אחרים בהם בחן בית המשפט את חוקיותו של חיפוש, בענייננו אין המדובר בחיפוש שבוצע על פי יסוד סביר לחשד שהתעורר בלב השוטרים, אלא מדובר בסיטואציה שונה בתכלית, שכן החיפוש בוצע על סמך צו חיפוש שיפוטי. לכאורה, במצב זה אמור היה ביצוע החיפוש לחסות תחת כנפיה של הוראת בית המשפט, אלא שמתברר כי המחלוקת בין הצדדים נוגעת לפרשנותו של הצו, כמו גם לסבירות אופן פעולת השוטרים לביצועו.

יובהר כבר עתה, בפתח פרשת ההוכחות נטען מפי התביעה כי ניתן למצוא עיגון חוקי לביצוע החיפוש בבית הנאשם, גם על בסיס יסוד סביר לחשד, שהתעורר בשעת מבצע החיפוש. ואולם, לאחר שמיעת העדים, הכירה התביעה בקושי הראייתי שעלה בעניין זה, והובהר מטעמה כי טענתה היא שהחיפוש נעשה באופן חוקי, על בסיס צו החיפוש.

9. לפיכך יתמקד הדיון בבחינת צו החיפוש, ולאחר מכן ייבחן האופן בו בוצע.

צו החיפוש

10. ביום 17.12.19, הגישה המשטרה בקשה להוצאת צו חיפוש (ת/1), שהובאה לפני כב' השופטת דיבון סגל (צ"ח 42522-12-19). הבקשה חתומה על ידי רס"ל דוד שושן, רכז המודיעין של תחנת משטרת רמלה, ובה הצהיר האחרון כי ש. ד. ת.ז xxxמרחוב קישון במושב ישרש, עוסק בסחר בסמים. נכתב בבקשה כי קביעה זו מבוססת על חומר מודיעיני שצורף לעיון בית המשפט וכן מזכר הבהרה. על בסיס נתונים אלה, נתבקש בית המשפט לצוות על עריכת חיפוש בכתובת אשר פרטיה צוינו בתצ"א מצורפת. בבקשה צוין כי פרטי המקום הם: "קישון, ישרש (תצ"א מצורפת) שטח, יח' דיור ומחסנים".

לבקשה צורף תצלום שחור לבן שנראה כצילום של תצלום אוויר, על גבי דף בגודל A4 (ת/2), חתום על ידי שושן, אשר עליו סומנה על ידי המשטרה, בצבע צהוב (צבוע במרקר), משבצת בגודל של 2 סמ"ר לערך, במרכז האזור המצולם. התצלום אינו נושא כל פרטים מעבר לתמונה עצמה.

בנוסף, צורף לבקשה מזכרו של שושן מיום 16.12.19, הממוען אל בית המשפט, וכותרתו "הבהרה" (ת/3). במזכר נכתב: "ע"פ הצבעה של המקור סומן השטח בתצ"א המצורפת כמקום מגוריו של דוד ש. ת.ז xxx לציין שזה מעבר לכל ספק מקום מגוריו הנוכחי של הנ"ל. הנ"ל משכיר שם את היחידת (כך במקור ר.ג) דיור ללא חוזה."

11. אין מחלוקת על כך שבמועד הגשת הבקשה, הוצג בפני כב' השופטת מידע מודיעיני, אשר הוצאה לגביו תעודת חיסיון ת/5. הובהר על ידי ב"כ התביעה כי בעוד שתעודת החיסיון כוללת 3 ידיעות, הרי בפני כב' השופטת הוצגו 2 ידיעות בלבד, אך מוסכמת העובדה שתוכן הידיעות שהוצגו מפליל את ש. בעבירות סמים, ואילו שמו של הנאשם לא הוזכר כלל (עמ' 25 ש' 17). יצוין כי לידי ב"כ הנאשם נמסרו פרפראזות של כל הידיעות, המתייחסות כאמור, לחשדות שקמו כלפי ש..

12. בו ביום, נעתרה כב' השופטת לבקשת המשטרה, תוך ציון כי מדובר בחשד לסחר בסמים על פי החומר שהוצג. נכתב בהחלטה: "אני מתיר למשטרת ישראל לערוך חיפוש אצל המחזיק – ד. ש. ת.ז xxx מרחוב – xxx – ע"פ תצ"א, מושב ישרש". כמו כן, צוין כי החיפוש ייערך בפני שני עדים.

13. הנה כי כן, המשטרה ביקשה ואף קיבלה לידיה צו חיפוש, שנועד להתיר לה לחפש אצל ש., בגין חשד לעבירות סמים. לעומת זאת, לא עלה כל חשד ואף לא ניתן צו חיפוש, כנגד הנאשם. נוכח עובדות חד משמעיות אלה, עולה התהייה: כיצד התגלגלו הדברים לידי כך שבוצע חיפוש אצל הנאשם, ומה ההצדקה לכך.

14. התביעה טוענת כי משעה שניתן צו החיפוש על בסיס סימון בתצ"א כאמור, היתה המשטרה רשאית לערוך את החיפוש בכל רחבי "המתחם" שסומן בצבע צהוב על גבי התצ"א, ובתוך כך מותר היה לה לחפש אף בקרוואן מגורי הנאשם, המצוי בתוך "המתחם". האמנם?

15. התביעה השקיעה מאמץ רב, על מנת לשכנע כי אופן הביצוע של צו החיפוש על ידי השוטרים תאם את הוראת בית המשפט ולא חרג ממנה. לשם כך, הביאה התביעה לעדות שורת שוטרים, שהשתתפו במבצע החיפוש אצל הנאשמים, על מנת להשמיע מפיהם כי לשיטתם פעלו כדין על פי הצו, וכי למיטב הבנתם, תחולת הצו התפרשה על "כל המתחם" שסומן בתצ"א בצהוב, לרבות הקרוואן השמאלי בו מתגורר הנאשם. כך, עלו ובאו לדוכן העדים בזה אחר זה שוטרי מג"ב ושוטרי בילוש, שעל פי התרשמותי הוכנו היטב לקראת העדות, ובפי כולם מסר אחיד וחד משמעי, כמקהלה מתואמת: "הוצאנו צו על כל המתחם" (עדות השוטר שושן, עמ' 19 ש' 29); "אני יכול לחפש כי זה על כל המתחם" (עדות השוטר כובני, עמ' 30 ש' 9); "הצו היה על כל המתחם כולו" (עדות השוטר נסימי, עמ' 32 ש' 28); "ברגע שיש חיפוש על תצ"א כל התצ"א היא המתחם" (עדות השוטר אנג'ל, עמ' 36 ש' 16); "מבחינתי, שנכנס למתחם, אני יכול לחפש במתחם מה שמעניין אותנו זה המתחם" (עדות השוטר סבג, עמ' 41 ש' 18); "צו חיפוש מה שסימן לי התצ"א" (עדות השוטר בנימין, עמ' 47 ש' 23), וכך הלאה.

16. למרות המאמץ שהושקע, ולמרות המסר האחיד שעלה מפי השוטרים, ברור הוא כי אין בעדויותיהם כדי לקדם את ההכרעה בשאלת היקף תחולתו של הצו, שהרי זו צריכה להיבחן על פי הוראות הדין והגיון הדברים, ולא על פי מידת השכנוע הפנימי שהפגינו.

צו חיפוש על בסיס הצבעה על כתובת בתצ"א

17. לצורך בחינת משמעותו והיקף תחולתו של צו החיפוש, ראוי להזכיר מושכלות יסוד, ובראשן העובדה שחיפוש הוא הליך מרחיק לכת, שיש בו משום פגיעה בפרטיותו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, כפי שנאמר ברע"פ 10141/09 בן חיים ואח' נ' מד"י (6.3.12):

אין חולק כי עריכתו של חיפוש על גופו של אדם או בביתו פוגעת בזכותו החוקתית לפרטיות לפי סעיף 7(ג) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי: "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו". הזכות לפרטיות מפני חיפוש מעוגנת, אפוא, במפורש בחוק היסוד. אכן, הזכות לפרטיות במלוא היקפה היא זכות הקשורה במהותה לאוטונומיה של הפרט וליכולתו להחליט מי, אם בכלל, יוכל להיחשף למידע הנוגע אליו, לבחון את חפציו או לגעת בגופו. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא א' ברק בדונו בזכות לפרטיות:

"אכן, סביב כל אדם יש מרחב שבתוכו הוא זכאי להיות עם עצמו. מרחב זה נע עם האדם עצמו. היקפו של המרחב נגזר מהצורך להגן על האוטונומיה של הפרט" (ראו בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה, פ"ד סא(1) 581, 606 (2006). כן ראו עע"ם 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות (טרם פורסם, 19.5.2009), פסקאות 20-19 לפסק הדין).

בשל הפוטנציאל הפוגעני הטמון בהליך החיפוש כלפי זכויות יסוד, מצופה כי המשטרה תפעיל סמכויותיה באופן זהיר וסביר (בש"פ 3377/97 תאופיק נ' מד"י (6.6.97); ע"א 24714-03-19 מד"י נ' מויאל (10.6.19)).  בעניין זה, אמר בית המשפט העליון (ע"א 337/81 בוסקילה נ' מד"י (24.7.84)):

"לצורך ביצוע התפקידים המוטלים עליה, נתונות בידי המשטרה כל הסמכויות הנדרשות; מה שנדרש מאנשי המשטרה, כמו מיתר הנמנים על מנגנון המדינה, הוא להפעיל את הסמכויות בתבונה ולהשתמש בכוחות הנתונים להם באותה מיומנות וסבירות ולנקוט באותם אמצעי זהירות, המתחייבים בנסיבות המקרה, כפי שאדם סביר וכשיר לאותו עניין היה נוקט, והכל מתוך המגמה שלא לגרום נזק מעבר לנדרש לביצוע אותה משימה "

בין היתר, חובת הזהירות בעת הגשת בקשה למתן צו חיפוש, דורשת כי המשטרה תדע לנקוב בכל הפרטים המדויקים, לרבות פרטי הכתובת המדויקת בה מבוקש החיפוש (י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק ראשון 2009 עמ' 669; ב"ש (מח' י-ם) 1153/02 מד"י נ' אברג'ל (9.6.02); ת"פ 21813-09-16 מדינת ישראל נ' טאהה (29/03/18); ב"ש (מח' חי') 1048/02 רוז'ה נ' משטרת ישראל (30.4.02)). חובה זו, מעוגנת גם בנוהל אח"מ 300.01.066 – בקשה להוצאת צו חיפוש (1.2.14), שם נכתב כי דין בקשה לצו חיפוש, כמתן תצהיר או עדות לבית המשפט, ועל כן הבקשה צריכה להיות "נכונה ומדויקת", וחובה לפרט את "שמות המחזיקים וכתובתם". הצד השני של אותו מטבע, הוא חובתו של בית המשפט, להקפיד על קיומם של מלוא הפרטים הנדרשים והרלוונטיים בצו, ובעניין זה ניתנו גם החלטות נציב תלונות הציבור על השופטים (ראו: נציב תלונות הציבור על שופטים, קובץ חוות דעת, מאמרים והרצאות, ירושלים, אוגוסט 2008, חוו"ד 9/05, 16/06, 258/17; ריכוז החלטות וחוות דעת נציבות תלונות הציבור על שופטים, ירושלים תש"פ-2020, עמ' 115-116, חוו"ד 999/08).

18. לצד האמור, ומבלי למעט מחשיבותו, ישנם מקרים בהם נדרש ביצועו של חיפוש משטרתי אצל חשוד, במקום שלא ניתן לציין את כתובתו המדויקת בשעת הגשת הבקשה למתן הצו. מניעה שכזו, יכול שתהיה נעוצה בכך שהאתר בו מבוקש החיפוש נעדר שמות רחובות ומספרי בתים סדורים, או בשל כך שהמידע אודות המיקום חלקי בלבד בשל קושי מבצעי כלשהו, כך שניתן רק לסמן באופן כללי את האזור בו מצויה הכתובת. במקרים שכאלה, לא פעם מסתייעת המשטרה – לצורך הצבעה על כתובת החשוד – בהצגת תצ"א, שעל גביה סומן עבור בית המשפט מבנה מסוים או תא שטח מסוים, שבתחומו מצויה לטענתה הכתובת המבוקשת. ככל שסימון זה מלווה בהצהרת החוקר לגבי מהימנותו, מגלים בתי המשפט נכונות להחשיבו כראיה מספקת לעניין הכתובת לחיפוש, ולא פעם ניתנים צווי חיפוש, תוך ציון הכתובת על דרך ההפניה לסימון שעל גבי תצ"א הנספחת לצו.

19. יובהר, המקרים בהם מסתפק בית המשפט בסימון הכתובת על גבי תצ"א הם חריגים, ויש לראות את הפרקטיקה הנהוגה כמעין "הכרח בל יגונה", לצורך אכיפת החוק ומניעת עבירות, בנסיבות המתאימות. דווקא משום כך, מקרים אלה מחייבים את חוקרי המשטרה לנהוג יתר זהירות, לשם מניעת טעויות הנעוצות בעמימות הכתובת, והעלולות להביא לפגיעה בזכות לפרטיות, של אלה אשר לא התעורר כל חשד נגדם. בייחוד, עלולות להתרחש טעויות שכאלה, בנוגע לצווים בהם נעשתה הצבעה על תא שטח שבתחומו מצויים מספר מבנים, כשלא הובאה ראיה חד משמעית לגבי זהות המחזיקים, או בהעדר היכרות מספקת עם תא השטח. בנוסף, טעויות עלולות להיגרם בשל כך שחלו בשטח שינויים כלשהם, מבחינת כמות המבנים וזהות המחזיקים, לעומת מצב הדברים במועד הגשת הבקשה.

20. נקל להבין אם כן, כי חובת הזהירות בביצוע צו חיפוש בו סומנה הכתובת בהצבעה על גבי תצ"א, היא אף גבוהה יותר מן החובה בבקשות "רגילות" לצווי חיפוש, שהרי מדובר בפניית המשטרה אל בית המשפט, למרות שאין בידה לעמוד בדרישה הבסיסית לציון הכתובת החשודה במדויק. למעשה, הבקשה היא כי בית המשפט יסתמך על הצהרת המשטרה והצבעתה, כראיה (יחידה לעתים) לעניין הכתובת.

21. משהעמדנו דברים על דיוקם, ברור הוא כי צו חיפוש על סמך הצבעה על גבי תצ"א לא נועד לתת יתרון כלשהו בידי חוקרי המשטרה, כפי שהשתמע מעדויות השוטרים. את הסימון על גבי התצ"א (במרקר צהוב, בענייננו), אין לפרש כמתן היתר גורף ומרחיב לחיפוש בכל תא השטח, אלא משמעותו הפוכה לחלוטין: המשמעות היא כי בהעדר יכולת המשטרה לציין את הכתובת המדויקת שלגביה קם החשד, וכיוון שהסתפקה בסימון עמום יחסית של תא שטח, הרי בבואה לבצע את הצו, עליה החובה לאתר את הכתובת המדויקת שלגביה צוין החשד בבקשה, בתוך אותו תא שטח, ולהגביל עצמה לחיפוש אך ורק שם. אם נדרשת הבהרה מפורשת יותר, נחזור ונבהיר כי ניתן לבצע את החיפוש אך ורק בכתובת המצויה בתחומי תא השטח שסומן בתצ"א ולא מחוצה לו, אך מצד שני – אין בצו כדי לתת רשות גורפת לחיפוש בכל תא השטח ללא הבחנה.

22. בהתאם לאמור, יש לשלול את פרשנות התביעה, כאילו צו החיפוש שניתן בענייננו "חל על כל המתחם", שהרי "מתחם" לא הוזכר כלל, לא בבקשה ולא בצו, וכבר צוין קודם לכן, כי כב' השופטת דיבון התירה "לערוך חיפוש אצל המחזיק – דוד ש." השוכר במקום יחידת דיור. משמע מכאן, שלא ניתנה, בשום פנים ואופן, הרשות לחפש בכל תא השטח, אלא בכתובתו של השוכר ש. בלבד, שאותה היה על הכוחות לאתר בתחום תא השטח.

23. המסקנה האמורה נלמדת בבירור מנוסח המזכר ת/3 שצורף לבקשת המשטרה, ובו כתב שושן "... מקום מגוריו של דוד ש. ת.ז xxx לציין שזה מעבר לכל ספק מקום מגוריו הנוכחי של הנ"ל. הנ"ל משכיר שם את היחידת דיור (כך במקור ר.ג)...". מדברים אלה עולה באופן ברור שעוד בשעת הגשת הבקשה היה ידוע היטב למשטרה כי ש. איננו המחזיק הבלעדי בתא השטח, אלא הוא שוכר יחידת דיור בלבד. בנוסף, יש בהם כדי לשלול את טענת התביעה לפיה הצו חל על כל יחידות הדיור בשטח.

24. קשה שלא להתייחס לתצ"א ת/2 עצמו, על מנת להמחיש עד כמה בלתי סבירה הפרשנות לפיה צו החיפוש נועד לחול באופן גורף על כל תא השטח שסומן בצהוב. המדובר בתצלום שחור לבן, שנראה כצילום חלקי של תצלום אוויר כלשהו, על גבי דף A4, ללא כל ציון של מועד הצילום, וללא ציון המקור (ספריית המפות, המערכת הלוויינית, או אחר). התצלום מטושטש, ולא ניתן להבין מתוכו בבירור, אילו מבנים מצויים בתוך תא השטח. על גבי תצלום אלמוני זה סומן בצהוב (צבוע במרקר), תא שטח בגודל של כ- 2 סמ"ר, בערך במרכז האזור המצולם, אשר גבולותיו שלו אף הם אינם ברורים ואינם חדים, כפי שניתן היה לצפות אילו דובר בסימון החותך את גבולותיו של צו שיפוטי. בתצלום נראים מספר מבנים, אך בשום אופן לא ניתן לזהות בו יחידות דיור, ולא קרוואנים, כך שברור כי בית המשפט לא ידע ולא יכול היה לדעת בשעת מתן הצו, מהם המבנים בתא השטח ומה מספרם. בנוסף, לא הובא לידיעת בית המשפט קיומם של מספר מחזיקים במבנים. בנסיבות שכאלה, לא עולה על הדעת כי בית המשפט התיר חיפוש גורף בכל מקום ואתר בתוך תא השטח.

25. לדעתי, הדרך היחידה המתקבלת על הדעת להבנת הסימון על גבי התצ"א ת/2 היא כזו הרואה בו כלי עזר שנועד לתת מושג לבית המשפט אודות האזור בו מצויה כתובתו של ש., אשר לגביו הוצג חשד סביר לעבירות סמים, וזאת בשל העדר כתובת מדויקת, כפי שהעיד רכז המודיעין שושן (עמ' 20 ש' 7). לכן, בבוא השוטרים לתא השטח במועד החיפוש, היה זה מחובתם לאתר בתחומו את הכתובת המדויקת של יחידת הדיור בה מתגורר החשוד ש., שכן הצו התיר חיפוש במקום מגוריו בלבד.

26. כעת, חוזרת הקושיה למקומה: כיצד אירע שבוצע חיפוש בבית הנאשם, שאין לו קשר לדוד ש., והאם פעלו השוטרים בהתאם לחובת הזהירות המוגברת החלה עליהם בעת ביצועו של חיפוש במקום, על פי תצ"א. לסוגיות אלה ניגש כעת.

ההיערכות לקראת החיפוש

27. מבצע החיפוש אצל דוד ש., הוכן בהובלתו של שושן (עמ' 23 ש' 7), שהוא החתום על הבקשה למתן הצו. בעדותו, טען שושן בנחרצות, כי הבקשה התייחסה לחיפוש "בכל המתחם", אך הדבר עומד בסתירה למזכר ת/3, שרשם הוא עצמו כנספח לבקשה ובו ציין כי ש. הוא רק שוכר של יחידת דיור במקום. שושן נשאל אודות ידיעתו והיכרותו עם השטח, ובחקירתו הנגדית נאלץ לאשר שלאמתו של דבר, כלל לא הכיר את "המתחם" ולא היה מסוגל לתאר את מראהו. יותר מזה, הוא אישר שהגיע לשם לראשונה, בעת ביצוע צו החיפוש (עמ' 22 ש' 21). ואמנם, ההצבעה על תא השטח בתצ"א לא נעשתה על ידי שושן, ואף לא על ידי גורם משטרתי אחר כלשהו, כי אם על ידי מקור מודיעיני חיצוני, כפי שצוין ב-ת/3. יוצא אפוא, כי שושן פנה לבית המשפט בבקשה לצו חיפוש תוך הסתמכות מוחלטת על הצבעת המקור, מבלי שהיתה לו עצמו כל היכרות עם פני השטח, אך לא יידע בכך את בית המשפט שנתן בו אמון, וחתם על צו החיפוש. למרבה הצער, מתקבל הרושם שהליך הבקשה נעשה בקלות דעת: "בגלל שאני ישר, אני מראה תצ"א ואני מסמן את כל המתחם בקשקוש" (עמ' 26 ש' 9).

28. משידענו כי שושן כלל לא הכיר את המתחם, ולא ידע אילו מבנים ואילו מחזיקים מצויים שם, חלה עליו חובת זהירות כפולה ומכופלת לאחר מתן הצו, לדאוג שביצועו ייעשה כדין, כלפי נשוא הצו בלבד, ללא חריגה וללא פגיעה בזכותם של אחרים לפרטיות. בראש ובראשונה, היה מקום לכך שתיערך בדיקה מוקדמת של "המתחם", על מנת ללמוד מי ומי הם דרי המקום, והיכן בדיוק ממוקמת יחידת הדיור שלגביה נתבקש הצו. לצורך בדיקת העניין, ניתן היה למשל, לפנות אל בעל ה"מתחם" מר דוד עמר, שזומן למסירת עדות רק לאחר מעשה (ת/11), אך ניתן להניח שהיה מיטיב להבהיר מראש.

29. יודגש, לצורך היערכות מקצועית וזהירה, עמד לרשות המשטרה פרק זמן נכבד של כשבועיים, מיום מתן הצו (17.12.19), ועד מועד ביצוע החיפוש (30.12.19). ניתן לשער כי אילו אכן בוצעה היערכות נכונה, עד מהרה היתה מתגלה העובדה הפשוטה, שב"מתחם" מצויים שלושה מבנים נפרדים, השייכים למחזיקים שונים, ורק אחד מביניהם מוחזק על ידי נשוא הצו, ש..

30. מעדויות השוטרים כולם, עולה כי אכן בוצעה היערכות כלשהי לקראת החיפוש, אך למרבה הצער נראה שכל שהוסבר שם הוא שיש לחפש בכל שטח "המתחם". את התדריך הוביל שושן, והוא זה שעל פי הוראותיו פעלו השוטרים בשעת מעשה (עמ' 30 ש' 20; עמ' 37 ש' 10; עמ' 41 ש' 18).

ביצוע החיפוש

31. בליל 30.12.19, בסמוך לשעה 02:00 הגיעו כוחות מג"ב ובילוש ל"מתחם" המדובר במושב ישרש, בהובלתו של שושן שנותר מאחורי הקלעים. על פי סרטון מצלמת הגוף של אחד השוטרים (ת/18), המדובר בתא שטח רחב ידיים, שבמרכזו רחבה גדולה המשמשת כחנייה. מצדו השמאלי של המקום מצוי קרוואן מגורי הנאשם, המוקף חצר מגודרת בגדר במבוק ויוטה, בגובה של כ-2 מ'. בצד הימני מצוי קרוואן מגורי ש., שאף הוא בעל חצר משלו, ומוקף גדר במבוק גבוהה. לכל אחד מן הקרוואנים שער כניסה משלו. בין שני הקרוואנים, מול החלק המרכזי של החנייה ממוקם המבנה העיקרי, בבעלות דוד עמר. מן הסרטון ניתן להתרשם כי בין שני הקרוואנים משתרע מרחק של מספר עשרות מטרים, כך שהדעת נותנת כי מדובר ברשויות נפרדות, הגם שהמקום כולו מוקף בגדר נוספת.

32. במבצע החיפוש נטלו חלק לכל הפחות 10 שוטרים, כשחלקם פורצים לקרוואן הימני בו התגורר נשוא הצו דוד ש., וחלקם פורצים לקרוואן השמאלי שהוא בית הנאשם. שישה מבין השוטרים העידו לפניי, וכולם תיארו את הפריצה ל"מתחם", והכניסה המיידית לקרוואן השמאלי, ללא דרישה וללא בירור.

33. השוטר נסימי, שהיה מפקד כוח מג"ב במקום, רשם דו"ח פעולה (ת/8) ואף העיד כי זיהה קרוואן מצד שמאל והורה לצוות להיכנס לתוכו. לאחר הכניסה, ראה סמים על השולחן והורה לעצור את כל הנוכחים. מיד הורו השוטרים לכל הנוכחים לשכב ארצה ולהמתין עד שיוצג להם צו החיפוש, שהיה צריך להביאו מן הקרוואן השני. לאחר מכן, ביצעו השוטרים חיפוש יסודי במקום. נסימי אישר, כי למרות היותו בעמדה פיקודית, לא ידע כלל היכן הקרוואן בו מתגורר נשוא הצו (עמ' 32 ש' 32), ולא נאמר לו מראש מי מתגורר בכל קרוואן, למרות שהיה ידוע מראש על קיומם של שני קרוואנים במקום (עמ' 34 ש' 1). כשנשאל על ידי בית המשפט האם עניין אותו כמפקד לדעת מי מתגורר בכל קרוואן, השיב: "לא עניין אותי".

34. השוטר כובני רשם דו"ח פעולה (ת/4) והעיד כי היה בין השוטרים הראשונים שפרצו לבית הנאשם. לפי עדותו, בהתקרבו לקרוואן הבחין כי הדלת "טיפה פתוחה", והבהיר כי כוונתו לפתיחה כדי סדק (עמ' 31 ש' 17). גם מעדותו עלה כי מיד חדר לתוך הבית, כשהוא חש בריח סמים, והבחין בחומר החשוד כסמים על השולחן. לפיכך הורה לנוכחים לשכב על הרצפה, והודיע להם על מעצרם. כובני נשאל בחקירה הנגדית, האם בשעת כניסתו לתוך הבית ידע היכן נמצא נשוא הצו, והשיב: "אני לא יודע אם אני יכול להגיד לך את זה" (עמ' 28 ש' 21).

35. דקות לאחר הפריצה הראשונית לבית, הגיעו גם השוטרים בנימין, סבג ואנג'ל, שעסקו עד אותו רגע בביצוע המעצר והחיפוש בקרוואן השני. בהיכנסם לבית הנאשם, ראו כי נסימי וכובני כבר עצרו את הנאשם ואת יתר הנוכחים, ומיד התברר כי אחד הנוכחים הוא ש. עצמו, שבמקרה ביקר אותה שעה בבית שכנו הנאשם. בנימין רשם דו"ח פעולה (ת/13), ואף העיד כי פנה לש., על מנת להודיעו על החיפוש, אך זה מיד הבהיר לו כי איננו גר במקום: "הוא אמר לי שהוא לא גר בקרוואן הזה" (עמ' 51 ש' 27), וכי זהו ביתו של אברהם אברג'ל, הנאשם. למרות זאת, החליט בנימין להמשיך בשלו, והציג לש. ולנאשם את צו החיפוש, תוך דרישה שיודיעו עמדתם בעניין עדים לחיפוש, כל זאת בחריגה מוחלטת מן הסמכות על פי צו החיפוש: "מחפש את דוד שאלתיאל מציג לו את הצו. דוד אמר לי שמי שגר בקרוואן זה אברהם אברג'ל. הצגתי גם לאברהם אברג'ל את הצו ושאלתי אם הוא רוצה עדים והוא אמר שיש מספיק עדים במקום" (עמ' 46 ש' 25). בסיום העדות, עימת ב"כ הנאשם את בנימין עם העובדה שפעל ללא סמכות בכניסתו לבית הנאשם, ובנימין השיב: "אם אתה מאשים אותי שאני לא נכנסתי בסמכות, עם כל הכבוד יש פה צו שבית משפט חתם עליו. היה מסומן המקום שמותר לי לבצע בו חיפוש, בית משפט חתם על הצו ואתה מאשים אותי עכשיו בחוסר מקצועיות?" (עמ' 51 ש' 10). בתשובה בעייתית זו, בחר בנימין להטיל את האחריות לכשל המשטרתי על בית המשפט, תוך שנשכח ממנו כי האחריות לביצוע הצו באופן מדויק וזהיר, היתה מוטלת עליו. ועוד ניתן ללמוד על התנהלות השוטרים, מתשובותיו של בנימין לשאלות בית המשפט בסיכום עדותו:

ש. לכאורה לפניך שני גברים זרים או שיש ביניהם איזה שהם קשרי ידידות או חברות כי הם גם מתארחים לפעמים אחד אצל השני ולכל אחד מהם בית משלו במתחם ואברג'ל אומר  הבית השמאלי הוא שלי, למה בנקודה זו  לא מצאת לנכון לנהוג זהירות ולהקפיד בכבוד האדם כחובתו של שוטר ולהגיד אם זה הבית שלך אני מרים ידים אין לי עליך כלום הצו שלי לא עליך כמו שהוא לא על הבית העיקרי במתחם. למה לא עשית צעד אחורה.

ת. ברגע שהם נכנסו לקרוואנים הם היו חשופים לעבירה מסוימת. כשהשוטרים נכנסו לקרוואן השמאלי הם ראו עבירה במקום. כשאני נכנסתי הם כבר היו עצורים.

ש. אני שואלת אותך לא על השוטרים האחרים אלא על מה שאתה. אתה שוטר ותיק אומר לך שאלתיאל זה לא הבית שלי, איך אתה לא פונה מיד לכוחות ומורה להם לצאת החוצה כי זה הבית של אברג'ל ולא של שאלתיאל.

ת. הכניסה הראשונה למתחם היתה בסמכות בית משפט חתם על הצו וסימן לי  את כל המתחם, ככה אני רואה לפי התצ"א. הכניסה הראשונה היתה לפי סמכות.  גם הכניסה הראשונה היתה על פי סמכות, כשאני נכנס למקום זה אחרי שהשוטרים היו עדים לעבירה במקום.

עינינו הרואות, בצר לו העדיף בנימין להיתלות בכך שהוא עצמו נכנס לבית הנאשם לאחר מעשה, אך לא ניתנה תשובה טובה להתנהלות הפסולה מלכתחילה.

36. השוטר סבג, שהגיע לבית הנאשם בשלב השני יחד עם בנימין, נשאל בחקירה הנגדית, מדוע המשיכו השוטרים לפעול מול ש. בתוך ביתו של הנאשם, ולא נתנו לנאשם את זכויותיו. תשובתו אף היא מלמדת על בעייתיות רבה בהבנת גבולות הסמכות המשטרתית, והעדר בחינה של המצב בשטח: "אם זה נשוא הצו מחייב שזה המתחם, נשוא הצו אחראי על כל המתחם, אם זה הקרוואן השמאלי או הימני. מבחינתי ברגע שזה כל המתחם ונשוא הצו הוא על אותו שאלתיאל או לא זוכר מה שמו של הבן אדם, אותו בן אדם מבחינתי גם הצד השמאלי וגם הימני. מבחינתי זה נשוא הצו זה רשום על שמו. את השאר פחות הכרנו" (עמ' 42 ש' 27).

37. התביעה ניסתה לטעון כי השוטרים נכנסו לבית הנאשם על פי שיקול דעתם, רק משום שהדלת היתה פתוחה, וש. נכח במקום. טענות אלה, טוב היה להן שלא ייטענו משנטענו. ראשית, לא הובהרה כלל מהותו של אותו שיקול דעת שהופעל, למרות שאלות חוזרות שהופנו אל השוטרים. שנית, קשה להניח כי דלת בית הנאשם היתה פתוחה בשעת לילה מאוחרת, בליל חורף. חשוב לשים לב לכך שהעדות היחידה לפיה הדלת היתה פתוחה באה מפי השוטר כובני, ללא תימוכין נוספים, ועלה ממנה כי לכל היותר המדובר היה בפתח כדי סדק. בכל מקרה, גם דלת פתוחה אינה מקנה זכות לחדור לתוך בית שהוא רשות הפרט, ובייחוד לא באישון ליל. שלישית, העובדה שנשוא הצו, ש., נכח בבית הנאשם, אינה הופכת את המקום לזירה לגיטימית לביצוע החיפוש, שעה שצו החיפוש הורה מפורשות כי יש לחפש אך ורק ביחידת הדיור של ש.. רביעית ועיקר, הטענה בעניין נוכחות ש. מניחה את המבוקש, שהרי נודע לשוטרים על נוכחותו במקום, רק לאחר שחדרו באופן בלתי חוקי לתוך הבית, ואילו ברגע הכניסה פעלו ללא יסוד לחשד, ועל כן – ללא סמכות.

38. עוד יש לשים לב לעובדה שבניגוד לטענה האחידה מפי השוטרים, לפיה הצו "חל על כל המתחם", לא בוצעה כל פעולת חיפוש במבנה העיקרי, הוא ביתו של עמר. לשאלות ב"כ הנאשם, השיבו השוטרים בזה אחר זה, כי לא היה צורך וטעם לחפש בבית עמר היות שלא היה חשד נגדו, וכי ההוראה להימנע מכך, ניתנה על ידי שושן (עמ' 30 ש' 20; עמ' 37 ש' 8, עמ' 51 ש' 15; ת/15). אם כך, יוצא כי השוטרים ידעו היטב להבחין בין מבנים שונים בתוך "המתחם", ולמרות זאת לא הופעל שיקול דעת כדי למנוע את החיפוש אצל הנאשם שחלקו במתחם מצומצם ליחידת דיור מסוימת בלבד. שושן עצמו שככל הנראה הבין את הבעייתיות, מיהר לטעון כי כן בוצע חיפוש בבית עמר (עמ' 26 ש' 27), אך זאת בסתירה לעדויות השוטרים האחרים.

39. כפי שצוין קודם, התביעה אישרה בסיום פרשת ההוכחות, כי לא תעתור לקביעה לפיה חוקיות החיפוש נשענת על חשד סביר שקם כלפי הנאשם, ובדין כך. למען הסר ספק אציין כי לא יכולה להישמע הטענה לפיה עלה ריח סמים מבית הנאשם, שכן איש מן השוטרים לא העיד כך. להיפך, השוטרים כובני וסבג אישרו כי חשו בריח הסם רק בכניסתם לתוך בית הנאשם (עמ' 31 ש' 14, עמ' 41 ש' 2). אמנם השוטר בנימין העיד כי חש בריח סמים בכל רחבי ה"מתחם" (עמ' 48 ש' 4), אך עדותו זו סותרת את דו"ח הפעולה שלו (ת/13), שם דיווח כי חש בריח הסם רק בעת שקרב לבית ש..

40. עולה מן העדויות, כי מיד כשהודע לנאשם וליתר הנוכחים על מעצרם, מיהר הנאשם ליטול על עצמו אחריות לכל הסמים שנתפסו, וניסה לנקות את האחרים מחשד (עמ' 47 ש' 7). לאחר מכן, שיתף פעולה באופן מלא, והוביל את השוטרים ברחבי ביתו על מנת להציג כל מיקום בו הוחזקו סמים (עמ' 47 ש' 1). התביעה ביקשה להדגיש את שיתוף הפעולה של הנאשם, במגמה להוכיח כי פעל מרצונו החופשי, ואולם ההתרשמות היא כי התנהלותו נבעה דווקא מחשש ובהלה, כמצופה ממי שהתפרצו עשרה שוטרים לביתו לפתע בשעת לילה מאוחרת. ניתן רק לשער את גודל החשש והמבוכה שתקפו אותו, בהבינו שבעטיו הסתבכו יתר הנוכחים בחשד לעבירות, כך שניתן להבין את רצונו לזרז סיום של החיפוש מהר ככל הניתן.

41. האם היה בידי השוטרים לרפא את הפגם שבהתנהלותם, על ידי קבלת הסכמה מדעת לחיפוש? בשאלה זו אין צורך להכריע, שכן בפועל לא נעשה כל ניסיון לקבל הסכמה מדעת.

42. אם לא היה די בכל מה שתואר עד כה, עולה מן הראיות כי החיפוש בבית הנאשם בוצע ללא עדים. למרבה האבסורד, בדו"ח החיפוש ת/14 שנערך על ידי בנימין, נרשם כי החיפוש בוצע אצל דוד ש., ואילו הנאשם נרשם כעד לחיפוש שנערך בביתו שלו. כל זאת, בהתעלם כליל מן העובדה שנודע לשוטרים כי אין המדובר בבית השייך לש.. בנוסף, השוטרים בחרו להודיע לעצורים האחרים, כי הם יהיו עדים לחיפוש, ושמות שלושתם נרשמו בדו"ח החיפוש, אלא שכולם סירבו לחתום (עמ' 35 ש' 5-17, עמ' 38 ש' 12, עמ' 39 ש' 11, עמ' 40 ש' 27, עמ' 50). כמובן, לא רשאים היו השוטרים לדרוש מן הנוכחים לשמש כעדים לחיפוש בניגוד לרצונם, ובשעה שהם עצמם נעצרו בחשד לאותן עבירות ואינם עדים נטראליים בהתאם לדרישת הדין.

בסיכומיה טענה התביעה כי הנאשם וויתר על העדים, בכך שהסכים להוביל בעצמו את השוטרים ברחבי ביתו והראה להם את הסמים. אין בידי לקבל טענה זו, שכן החובה לנוכחות עדים בחיפוש היא חד משמעית, בהתאם להוראת סעיף 26 לפסד"פ. וויתור מצד תופס הבית על נוכחות עדים, צריך שיהיה מתועד בפרוטוקול החיפוש, במפורש, ובאין תיעוד, לא היה וויתור (ע"פ 482/20 מטר נ' מד"י (4.6.20)). 

43. דומה שאין צורך להמשיך ולהלאות בציטוטים מתוך עדויות השוטרים – והם רבים – אודות אופן ביצועו הכושל של צו החיפוש, והפגיעה בזכויותיו של הנאשם. הרושם שנותר הוא כי השוטרים פעלו בהעדר כל מודעות לגבולות הסמכות, להוראות הדין, ולזכויות הפרט.

44. המסקנה העולה מניתוח הראיות, עגומה. בבית הנאשם בוצע חיפוש אלים בשעת לילה מאוחרת, בנוכחות אחרים שנעצרו אף הם בלהט המבצע, וכל זאת ללא סמכות. משכך, אני קובעת כי החיפוש היה בלתי חוקי.

תוצאות אי חוקיות החיפוש

45. משנמצא כי נפלו פגמים קשים בחוקיות החיפוש, יש להכריע מה יהיו נפקותם והשפעתם על קבילות הסמים שנתפסו. כידוע, בהלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי (4.5.06) ובהלכת בן חיים (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מד"י (6.3.12), עוצבה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, לפיה נתון לבית המשפט שיקול הדעת באשר לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין. נקבע כי אין המדובר בפסילה אוטומטית, אלא על בית המשפט לשקול שלוש קבוצות של שיקולים: א) אופייה וחומרתה של אי החוקיות. ב) מידת ההשפעה של אי החוקיות על השגת הראיה. ג) המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה לעומת התועלת החברתית שבפסילתה. לבחינת השיקולים הללו נפנה כעת.

אופייה וחומרתה של אי החוקיות

46. ביצועו של חיפוש משטרתי פתאומי בביתו של אדם, ללא סמכות ומבלי שקם נגדו כל חשד, מנוגד להוגנות הבסיסית המצופה מרשויות אכיפת החוק, וגורם לפגיעה קשה בזכות להליך הוגן.

47. מה שמחמיר את עוצמת הפגם במקרה שלפנינו, נעוץ בעובדה שהחיפוש הפסול לא בוצע באופן דחוף ובלחץ זמנים, אלא עסקינן במבצע חיפוש יזום ומתוכנן, שנקבע מראש למועד האירוע, בחלוף שבועיים תמימים ממועד מתן הצו. משכך, עמדו לרשות המשטרה כמה וכמה הזדמנויות לבחינה עצמית, אשר בכל אחת מהן ניתן היה לעצור את "כדור השלג" ולמנוע את החיפוש הפסול אצל הנאשם, אך הדבר לא נעשה.

מבלי להאריך יתר על המידה, ניתן לציין את נקודות הזמן הבאות בהן אירע כשל בשיקול הדעת המשטרתי: א) עוד בשלב הגשת הבקשה, נדרשה הצגת מקום החיפוש במדויק, ולחילופין היה מקום ליידע את בית המשפט בדבר קיומם של מספר מחזיקים במבנים ב"מתחם"; ב) לאחר שניתן הצו כפי שנתבקש, היה מקום לרכוש היכרות עם המתחם בכל דרך מבצעית שתיבחר, כדי לוודא מה כמות המבנים, מיהם המחזיקים בהם, והיכן מצויה יחידת הדיור של נשוא הצו ש.; ג) היה מקום לתדרך את השוטרים, ובעיקר את שוטרי מג"ב שהיו ככל הנראה פחות מנוסים (עמ' 40 ש' 25), לגבי גבולות הסמכות, ושמירת זכויות היסוד של דרי ה"מתחם" שלא התקיים לגביהם כל חשד; ד) משלא בוצע תדרוך יעיל מראש, נדרש לברר מיד עם כניסת השוטרים ל"מתחם", היכן יחידת הדיור של ש., ומי מחזיק ביתר המבנים. לצורך כך, ניתן היה לפנות בנימוס לנאשם, מבלי לחצות את סף דלתו, ולברר שמא הקרוואן השמאלי הוא ביתו, מה שהיה מונע את החיפוש הפסול; ה) משלא נערך הבירור, ומשנודע כי הקרוואן השמאלי הוא בית הנאשם, היה על  השוטרים לסגת מיד מן הבית ולחדול מכל הליכי המעצר והחיפוש בהם הוחל; ו) בכל מקרה, לא היתה כל הצדקה לביצוע החיפוש ללא עדים.

48. בעניין יששכרוב, אמר בית המשפט העליון:

"לא הרי אי-חוקיות חמורה שבוצעה במכוון על-ידי גורמי החקירה לשם השגת הראיה, כהרי פגם זניח בהליכי החקירה שנעשה בתום-לב וללא השפעה ממשית על זכויותיו של הנחקר."

לדעתי, בענייננו, ריבוי נקודות הכשל  שהיו צריכות להדליק "נורה אדומה", אינו מאפשר להשקיף על התנהלות השוטרים כעל טעות בתום לב. ככל שהתקדם המבצע , התרבו סימני האזהרה, וכן הלך והתעצם הפסול, עד לנקודת השיא בה ננקטה התעלמות מוחלטת מדברי הנאשם והוחל בחיפוש פולשני, ללא צו וללא כל חשד קודם. כפי שראינו, החיפוש בוצע ללא עדים. אני מוצאת כי המקרה משקף התנהלות מתוך מודעות, או לכל הפחות עצימת עיניים לזכויות הנאשם ולפגיעה בהן.

49. ושוב, יש לזכור כי המחדל בהפעלת שיקול הדעת, אירע בנוגע לצו שבו צוינה הכתובת בהצבעה על גבי תצ"א, מה שהטיל על השוטרים חובת זהירות מוגברת, כפי שהובא לעיל. מעדויות השוטרים, ללא יוצא מן הכלל, ניתן היה להתרשם כי לא הודרכו נכון לגבי אופן הביצוע הראוי של צו חיפוש המופנה כלפי חשוד מסוים, בתוך תא שטח שבו מתגוררים גם אחרים, ובשעה שלא ידוע מקום מגוריו המדויק. המשמעות היא כי מדובר בכשל מערכתי, ולא בטעות מקרית בתום לב. על גודל התקלה ניתן ללמוד מן העובדה שגם בשעת עדותם, היו השוטרים נתונים תחת שכנוע פנימי כי פעלו כשורה בהתאם לצו, ולא הראו כל מודעות לפגיעה שנלוותה למעשיהם. בנסיבות אלה, פוטנציאל הפגיעה במקרים נוספים שיתעוררו, ברור. אמנם, בהתאם להלכת יששכרוב, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית  אינה מושתתת על עיקרון חינוכי כלפי גורמי האכיפה, אך לצד זה נקבע שם כי התכלית ההרתעתית-חינוכית עשויה להוות תוצאת לוואי אפשרית – ואף רצויה – של פסילת הראיות במסגרתה (שם, פסקה 61). בנוסף, נקבע כי ככל שהוכח כי אי החוקיות שדבקה בחיפוש נובעת מתופעה רווחת, יש בכך נסיבה שבית-המשפט יביא במסגרת שיקוליו (שם, פסקה 81).

50. מעבר לכל מה שנאמר עד כה, אני מוצאת כי המקרה דנן משקף בעייתיות מערכתית, נוכח פרשנותה של התביעה עצמה לגבי גבולות הסמכות בעת ביצוע צווי חיפוש. בסיכומיה, טענה התביעה כי יש לראות ב"מתחם" כבית אחד, וכי "כשניתן צו על מתחם לא ניתן לומר במתחם הזה יש שתי קומות בוא נבדוק איפה כל אחד גר. אם ניתן לי צו חיפוש על הבית אני צריך לחפש בכל הבית. לא יעלה על הדעת שאם נניח יש לי צו חיפוש על אדם מסוים שמתגורר בחדר מסוים בבית צו החיפוש יהיה ספציפי על  אותו חדר בבית" (עמ' 56 ש' 22). כמובן, ההשוואה בין חיפוש בחדריו של בית, ובין המצב העובדתי בענייננו אינה יכולה לעמוד, שכן המקרים רחוקים זה מזה כרחוק מזרח ממערב.

51. המסקנה היא כי אופיו של הפסול בחיפוש חמור ומערכתי, על כן אני קובעת כי הוא מן הרף הגבוה ביותר.

מידת ההשפעה של אי החוקיות על השגת הראיה

52. אין ספק שאלמלא פעולתם הפסולה של השוטרים, לא היה נודע להם על הימצאות הסמים בבית הנאשם, ולא היינו מגיעים עד הלום. מצד שני, הראיה אותה מבוקש לפסול היא חפצית (סמים) ועל כן בעלת מעמד ייחודי, שכן בדרך כלל אין בפגם שדבק בהשגתה, כדי להשפיע על מהימנותה. מצב מורכב זה, נבחן כבר על יד בית המשפט העליון בעניין יששכרוב, ונקבע שם כי לצד הנטייה לאשר קבלתן של ראיות חפציות הגם שהושגו באופן פסול, עדיין ישנה חשיבות רבה לנסיבותיו של כל מקרה, ולמידת ההשפעה של קבלת הראיה על הוגנות ההליך כלפי הנאשם (שם, פסק דינה של כב' השופטת בייניש, פסקה 71).

עם התפתחותה של ההלכה הפסוקה, בעניין בן חיים מצא בית המשפט העליון לנכון להורות על פסילתן של ראיות שנתפסו בחיפוש בלתי חוקי, הגם שמדובר היה בראיות חפציות (שם, פסקה 34), וכך נעשה במקרים רבים מאז (ראו למשל: רע"פ 3829/15 קסאי נ' מד"י (20.12.18); ע"פ (ארצי)46908-05-15 מד"י נ' שמגר (26.11.17); עפ"א 2431-09-14 פדר נ' מד"י (4.6.15); ע"פ 28090-02-15 מד"י נ' אדרי (15.5.16); ת"פ 19411-04-14 מד"י נ' רפאל (13.5.15); ת"פ 20481-06-13 מד"י נ' אסייג (11.2.14); ת"פ 46745-10-10 מד"י נ' ריאן (21.7.14); ת"פ 46588-08-15 מד"י נ' אדיניאב (20.3.17); ת"פ 4663-10-14 מד"י נ' אבו טאלב (25.9.16); ת"פ 59911-12-13 מד"י נ' פרי (20.4.15); ת"פ 34940-07-13 מד"י נ' ליטוב (4.11.14); ת"פ 12310-09-16 מד"י נ' סעאידה (13.6.19). מכאן, שאין בעובדה שהראיה הפסולה היא חפצית, כדי לשלול פסילתה מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

המחיר החברתי לעומת התועלת

53. לאחר שנמצא כי אי חוקיות החיפוש היא מן הסוג החמור, וכי לא ניתן היה להשיג את הסמים אלמלא נקטה המשטרה באמצעים הפסולים, יש לערוך את האיזון בין המחיר הכרוך בפסילת הסמים ובין התועלת החברתית שתצמח מפסילתם. לצורך כך, יש לקחת בחשבון את העובדה שלא ניתן יהיה להרשיע את הנאשם ללא ראיה זו.

54. שיקול חשוב שיש לקחת בחשבון הוא טיב האישום. בהקשר זה, עלינו לזכור כי לא מיוחסת לנאשם עבירה של סחר בסמים, אלא החזקה שלא לצריכה עצמית. בנוסף, אין המדובר בכמות סם גבוהה במיוחד, בשים לב לכך שעל פי חוות דעת מומחה מז"פ (ת/16) המוצג הוא חומר צמחי שריכוז החומר הפעיל בו נמוך יחסית. נתונים אלה מלמדים כי אין המדובר בעבירה מן הרף החמור.

55. עוד יש לקחת בחשבון שליקויים בביצוע צווי חיפוש בשל טעות בכתובת או בזיהוי נשוא הצו, כבר הגיעו לפתחם של בתי המשפט, ונראה כי בדרך כלל הנטייה היא שלא להקשות על המשטרה מנימוקים פורמליים, כל זמן שהטעות בכתובת לא גרמה לעיוות דין. כך היה במקרים אליהם הפנתה התביעה, בהם נפלה טעות בזיהוי הכתובת לחיפוש, אך בסופו של עניין התברר כי הוא בוצע בכתובת הנכונה שלגביה התקיים החשד הסביר (ת"פ (מח' י-ם) 23015-03-15 מד"י נ' טופולנסקי (22.12.16); ת"פ 17321-06-18 מד"י נ' שנדי (28.10.20); הע"ז (אזורי ת"א) 43767-04-14 מד"י נ' פרי דוד בע"מ (22.4.18); ת"פ (מח' ת"א) 40206/05 מד"י נ' בללי (10.6.09)). לעומת זאת, כשמצא בית המשפט כי החיפוש בכתובת השגויה גרם לעיוות דין, נפסלו פירותיו (ת"פ 18294-11-17 מד"י נ' סלטי (24.12.18); ב"ש 1528/07 בוזגלו נ' משטרת ישראל (11.2.07); ת"פ 16795-10-15 מד"י נ' אהל (8.2.17); ה"ת (מח' חי') 27474-07-15 סייר נ' משטרת מרחב חוף (20.8.15)). באופן דומה, לא פעם חויבה המדינה בפיצויו של מי שבוצע בביתו חיפוש פסול, בשל כתובת שגויה, או בשל אי נקיטת זהירות מצד השוטרים בבירור זהות המחזיק (למשל: ת"א 4847-08 ברונשטיין נ' משטרת ישראל (9.5.11); ת"א 39124-05-17 יאלו נ' מד"י (9.2.20); ת"א 4847/08 ‏זוננברג נ' מד"י (9.5.11)).

התביעה הפנתה בסיכומיה לע"פ 2272-06-18 כהן נ' מד"י (21.5.19), על מנת לתמוך בטענתה לפיה אין מקום להורות על פסילת ראיות גם אם נפל פגם בחיפוש, ואולם אין ללמוד מאותו מקרה לענייננו, ממספר טעמים. ראשית, עולה כי שאלת חוקיות החיפוש הועלתה שם בשלב מאוחר. שנית, דובר שם בתפיסת סכין בחיפוש שבוצע במסגרת ביקורת שגרתית של כלי רכב, בעוד שבענייננו המדובר במבצע חיפוש מתוכנן מראש, על פי הצבעה בתצ"א. שלישית, בשונה מענייננו, שם השליך הנאשם את הסכין מרכבו, ובכך תרם בעצמו לתפיסתה. בשל הנסיבות הייחודיות, נקבע שם כי השוטרים פעלו בתום לב בעריכת הביקורת השגרתית, על פי הנחיית מפקדם, ואין מקום לפסילת הראיה. ואולם, נקל להבין כי נסיבות המקרה דנן שונות בתכלית.

56. ברע"פ 7052/18 מד"י נ' רותם (5.5.20), אמר כב' השופט סולברג:

נקודת המוצא של כלל הפסילה, כמו גם של הגנה מן הצדק, כי לשם הטלת דופי באזרח והכתמתו בהרשעה פלילית, נדרשות הרשויות לפעול כשידיהן נקיות. עליהן לדעת, כי היה ולא יפעלו כך, עשויות ראיות שהשיגו באמצעים פסולים – להיפסל. הנחה זו הלכה והתחדדה, משנחקקו חוקי היסוד, והוכר מעמדה החוקתי העל-חוקי של הזכות להליך הוגן (הלכת יששכרוב, עמודים 561-560). על בית המשפט הדן בפלילים לעמוד אפוא על המשמר, לשקול ולבדוק אם עשיית הצדק, נעשתה בצדק.

ברוח זו, אני מוצאת כי במקרה דנן עשיית הצדק נעשתה שלא בצדק; מאד מאד שלא בצדק, ותוך פגיעה בוטה בזכויות יסוד. לפיכך, התועלת החברתית שתצמח מפסילת פירות החיפוש הפסול עולה עשרת מונים על אינטרס האכיפה כנגד עבירת הסמים.

57. לאחר כל זאת, אני פוסלת את הסמים שנתפסו בבית הנאשם מלשמש כראיה.

הראיות הנגזרות

58. ב"כ הנאשם עתר לקבוע כי יחד עם הסמים עצמם, יש להורות על פסילת הודעות הנאשם (ת/6-7), בהן הודה בהחזקת הסמים. בעצם, טענה זו נטענה מעבר לצורך, שכן לא נטען מטעם התביעה כי יש מקום להרשעת הנאשם על בסיס הודעותיו בלבד.

59. בכל מקרה, היות שהנאשם לא העיד להגנתו, הרי לצורך הרשעתו על בסיס אמרות החוץ שלו, נדרש דבר מה לחיזוקן, אך כזה אין בנמצא משנפסלו הסמים מלשמש כראיה.

60. מעבר לכך, בהתאם להלכת פרחי (ע"פ 4988/08 פרחי נ' מד"י (1.8.1)), ככל שהושגו ראיות משניות הנגזרות מן הראיה הראשית שמקורה פסול, הרי גם דינן של אלה, להיפסל כראיה, כשהמבחן הקובע הוא קיומה של סיבתיות משפטית בינן ובין הראיה הראשית שנפסלה. נקבע שם כי אבחנה טכנית בין הראיה המשנית לבין זו הראשית, עשויה לחטוא למטרת שמירת הוגנות ההליך, אם הראיות קשורות זו לזו באופן הדוק. בענייננו, ההודעה (ת/6) נגבתה מהנאשם כשעתיים לאחר ביצוע החיפוש הפסול בדירתו, בעודנו תחת רושם האירוע. עולה מן ההודעה כי הנאשם הודה בפני השוטרים בהחזקת הסמים מיד בכניסתם לביתו, עוד בטרם דרשו לדעת אם יש סמים בבית, ומכאן נקל לתאר את מידת הבהלה שאחזה בו. עם זאת, כבר בהודעה זו, הנאשם הביע תרעומת על כך שהשוטרים הגיעו לביתו ללא צו חיפוש (שם, ש' 72). עולה בבירור כי בעת מסירת ההודעה היה הנאשם לכוד בידיעה אודות תפיסת הסמים, ואודות אמרותיו בשטח, שהפלילו אותו, כך שלא עמדה לו כל ברירה ממשית, להכחיש את החשדות. באותו אופן, בשעת מסירת ההודעה השנייה (ת/7), לא עמדה לו כל אפשרות ממשית להתכחש לחשדות, נוכח דבריו הקודמים. גם בחקירה זו הנאשם הביע תרעומת קשה על פריצת השוטרים לביתו, בנשקים שלופים, כשצו החיפוש מתייחס לביתו של אחר (שם, ש' 66), ומחה כנגד ההליך מראשיתו. לדעתי, אין מנוס מקביעה כי אמרות הנאשם הן בעלות זיקה ישירה לחיפוש הפסול, ונמסרו כשהוא חש עצמו כבול לחלוטין לממצאי החיפוש, ולהודאתו בפני השוטרים. בנסיבות אלה, קבלת ההודעות כראיה, חותרת תחת עקרונות דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ותביא להכנסת הראיות הפסולות "בדלת האחורית", שלא כהוגן.

61. למען שלמות הדיון בסוגיה זו, אציין כי מסקנתי בדבר פסילת ההודעות תואמת את המדיניות הנוהגת (ראו למשל: ע"פ (מחוזי-ים) 2431-09-14 פדר נ' מד"י (04.06.15); ע"פ 28090-02-15 מד"י נ' אדרי (15.5.16); ק"פ 12019-09-16 סטוקמרקט בע"מ נ' פלוני (16.1.18); ת"פ 15052-07-15 מד"י נ' גונצ'רוב (1.11.16); ת"פ 44787-03-19 מד"י נ' מזרחי (19.7.20); ת"פ 55609-10-18 מד"י נ' קריבוב (2.2.20); ת"פ 48281-08-18 מד"י נ' אבו עדרה (29.01.19); ת"פ 50516-05-13 מד"י נ' סיים (25.10.16); ת"פ 29684-12-16 מד"י נ' יקובוב (26.6.17); ת"פ 20481-06-13 מד"י נ' אסייג (11.2.14); ת"פ 3049-05-18 מד"י נ' שושן (29.12.19)).

62. לאור האמור, אני פוסלת את ההודעות (ת/6-7) מלשמש כראיה.

סיכום

63. התנהלות המשטרה בנוגע לצו החיפוש בתא השטח בו מצוי בית הנאשם היתה לקויה מתחילתה, והכשלים הלכו והחמירו עד לרגע השיא שבו בוצע חיפוש פולשני בבית הנאשם, חרף העובדה שצו החיפוש התייחס לחשוד אחר לחלוטין.

64. מצאתי כי הליקויים היו חמורים במיוחד, שכן עסקינן בצו חיפוש בו לא צוינה הכתובת במדויק אלא על פי הצבעה בתצ"א, מה שהטיל על המשטרה חובת זהירות מוגברת. למרבה הצער, התוצאה שאותה היה על השוטרים למנוע, היא זו שהתרחשה בפועל, עת נפגעו זכויות היסוד של הנאשם ללא הצדקה.

65. בעקבות הפגמים החמורים, נפסלו הסמים שנתפסו בחיפוש, וכן נפסלו הודעות הנאשם שהן ראיות נגזרות מן החיפוש. במצב זה, גם שתיקת הנאשם, אינה יכולה להביא לשינוי התוצאה.

כיוון שלא הוכח האישום, לא ניתן להרשיע את הנאשם.

66. סוף דבר – אני מזכה את הנאשם מן האישום.

זכות ערעור כדין.

ניתנה היום, ח' שבט תשפ"א, 21 ינואר 2021, במעמד הצדדים