ס. ע. נ' קצין התגמולים

זהו ערעור על החלטות המשיב מיום 9.7.2018 ומיום 3.10.2018, בהן נקבע כי על המערער להשיב למשיב סך של 189.371.60 ₪ אשר המשיב שילם, לטענתו, למערער ביתר, וכי סכום זה ינוכה מתגמולי המערער בשיעור של שליש מהתגמול לו זכאי המערער וזאת החל מחודש 8/2018.

ויוער, כי במסגרת הסיכומים שנשמעו בפני הוועדה, הודיע ב"כ המשיב כי בדיקה חוזרת של סכום ההחזר העלתה כי מדובר בתשלום יתר בסך של 151,000 ₪ בלבד במקום 189,371.60 ₪ כפי שהמערער נתבע מלכתחילה והמתייחס לתגמולים מסוג תג"מ 2 שקבל המערער לתקופה שמחודש אוגוסט 2010 ועד חודש יוני 2014, מועד בו חדל המערער לעבוד.

הרקע

המערער, יליד 1951, התגייס לשירות חובה בצה"ל ביום 25.11.1969 והמשיך לשרת בשירות קבע כרס"ר החל מיום 25.11.1972 ועד לשחרורו בחודש 2/1995.

ביום 26.4.1992 בהיותו בתפקיד תוך כדי נסיעה ברכב בכביש ירושלים – רמאללה, נחבל המערער חבלה קשה מאבן אשר הושלכה על המכונית בה נסע ופגעה בראשו [להלן – "התאונה"]. כתוצאה מהחבלה, איבד המערער את הכרתו ואושפז תחילה בבי"ח הדסה עין כרם ולאחר מכן עבר שיקום בבית הבראה, שיקום שהיה משולב בטיפול בבית לוינשטיין.

המערער הגיש תביעה להכרת זכות כנכה. תביעתו הוכרה, ונקבעה לו דרגת נכות בשיעור 38% לצמיתות. נכותו מורכבת מנכות בתחום הנפשי, פגיעה קוגניטיבית, בעיות עיניים, ליקוי שמיעה וצלקות.

באבחון שנערך למערער בבית חולים לוינשטיין במרפאה לנפגעי ראש נרשם בסיכום כי קיימים סימנים קליניים המעידים על קיום נזק אורגני מוחי המתבטאים מבחינה מוטורית בחולשה בפלג הגוף השמאלי, בעיות בתהליכי החשיבה, קשיים גם במטלות חזותיות-מרחביות ובעיות של קשב וריכוז שלהם השפעה מכרעת על התפקוד החשיבתי. סיכום האבחון היה כי "מבחינת הצבא אין אנו חושבים שיוכל למלא כיום את תפקידו של מפקד מחנה אך יכול לעבוד בתפקיד אחר אשר ייקח בחשבון את הקשיים שהוזכרו לעיל" [נספח א' לתצהיר המערער].

בעקבות הפגיעה בתאונה, שוחרר המערער משירות הקבע בחודש 2/1995, כשהוא כבן 44 שנים.

המערער נשוי ואב ל- 5 ילדים, מתוכם שני ילדים נכים קשים מלידה הסובלים מפיגור שכלי, עיוורון, השמנת יתר ובעיות רפואיות נוספות. המערער ואשתו משמשים כאפוטרופוסים שלהם, והם מתגוררים בבית המערער ועול פרנסתם והטיפול בכל צרכיהם מוטלים על המערער ורעייתו.

אין חולק כי בהגיע המערער לגיל 50, החל מיום 1.7.2001 אושר למערער תגמול מיוחד למתבגר הידוע גם בכינויו "תג"מ 2" [להלן – "תג"מ למתבגר" או "תג"מ 2"] על יסוד המלצה מיום 16.9.2001 עליה חתומים עובד שיקום, מפקח עו"ש, הרופא המחוזי ומנהל לשכת השיקום המחוזית בחיפה [נספח ג' לכתב הערעור המתוקן] [להלן – "ההמלצה"]. הסיבה העיקרית שנרשמה בהמלצה הייתה "צרוף של גיל, נכות והעדר כישורים".

ביום 18.10.2001 נשלח למערער מכתב מהלשכה המחוזית של אגף השיקום בחיפה בהאי לישנא:

"הרינו להודיעך כי בהתאם לבקשתך אושר לך תגמול חודשי מיוחד וקבוע כמי שאינו בר שיקום.

התגמול הזה הוא תוספת לתגמול לנכה מתבגר בגילך.

תגמול זה בא לענות על כל צרכיך השוטפים כדמי מחיה.

מידי שנה תוזמן ללשכה לחתום על הצהרת הכנסות ולהציג אישורים כנדרש.

עליך להודיע ללשכה על כל שינוי בהכנסותיך מעבודה או ממקורות אחרים"

ובכתב יד הוסף כי התגמול המיוחד אושר לתקופה מיום 1.7.2001 עד 30.6.2002.

[נספח ד לכתב הערעור המתוקן] [להלן – "ההודעה על אישור קבלת תג"מ"].

מדו"ח מעסיקים שהתקבל מן הביטוח לאומי עולה כי המערער החל לעבוד לסירוגין כבר בשנת 2000. החל משנת 2002  עבד המערער כמאבטח בחברת "עמישב" באופן רצוף במשך כ-12 שנים עד שביום 29.6.2014 התפטר מעבודתו ומאז אינו עובד בכל עבודה, וזאת לאחר שביום 24.6.2014 זומן לפגישה באגף השיקום והודע לו כי הזכאות לקבלת תג"מ 2 מותנית בכך שאינו עובד ואין לו כל הכנסה אחרת [נספח ה' לתצהיר המערער].

ביום 14.2.2018 נערך פרוטוקול הוועדה לתשלומי יתר שדנה בעניינו של המערער בו נרשם:

"סיבת תשלום היתר: בהמשך למסמכים שהועברו לבקשה לתשלום תג"מ 2, נמצא כי הזכאי עבד בתקופה שמ-2/2000 ועד ל7/2014. בהתאם להוראות האגף, ניתן לבצע תשלום יתר עד 7 שנים אחרונות. במקרה זה, משנת 2010 סה"כ 55 חודשים.

ב-15.11.2017 התקיימה פגישה של הזכאי במחוז, הזכאי טוען שלכאורה לא נמסר לו שאסור לו לעבוד. אשת הזכאי אינה עובדת, לזכאי 2 ילדים עיוורים המוכרים לבטל"א, הקצבה החודשית עבור כל ילד הינה 3,200 ₪ שלטענת הזכאי אינו עושה כלל שימוש בסכום זה לטובת כלכלת הבית. סך הכנסותיו החודשיות 9,293 ₪ - פנסיה ותגמול משהב"ט.

הזכאי התבקש להמציא מסמכים נוספים כגון: תדפיסי בנק, אך טרם העביר. טוען שעורך דינו יעביר את המסמכים.

החלטת הוועדה:

לאור כל הטיעונים שתוארו לעיל, הוועדה ממליצה לקצין תגמולים כי החוב בסך 189,371.60 ₪ ינוכה בשיעורים של שליש מהתגמול החודשי, וזאת החל מתגמולי 4/2018".

טענות המערער

טענות המערער משלבות טענות עובדתיות ומשפטיות.

במישור העובדתי –

המערער טוען בכתב הערעור ובתצהירו כי בעת שאושר לו תג"מ 2 על ידי אגף השיקום בשנת 2001, לא נאמר לו שעליו לעמוד בתנאי כלשהו על מנת להמשיך ולקבל התגמול. גם לא נאמר לו, לטענתו, בכל התקופה שמשנת 2001 ועד לשנת 2014 כי אסור לו לעבוד, ואם יעבוד – יישלל ממנו התגמול למתבגר. המערער הוסיף בתצהירו וציין כי "ההפך הוא הנכון. כנכה המטופל במשפחה מרובת ילדים במצב כלכלי קשה (יש 5 ילדים, סה"כ במשפחתי 7 נפשות, שניים מילדי הינם נכים קשים מלידה וכלכלתם מוטלת לתמיד על כתפי) הוסבר לי שאם אצליח למצוא לי עבודה המתאימה למצבי, הרי שרצוי שאעבוד בה על מנת לשפר את מצבי הכלכלי העגום. ואכן, במהלך השנים עבדתי כמאבטח והשתכרתי לאורך השנים סכומים שלא עלו בדר"כ על 5,000 ₪ לחודש".

לטענתו, במשך השנים שבין 2001 ל-2004 פנו אליו מספר פעמים מאגף השיקום על מנת שיעביר אליהם טפסים המעידים על הכנסותיו, לרבות טפסי 106 של עבודתו. הוא העביר את האישורים לאגף השיקום, כך שבאגף השיקום ידעו כל השנים שהמערער עובד על מנת להשלים הכנסה ולפרנס את משפחתו.

רק בשנת 2014 הודע לו מאגף השיקום כי התג"מ למתבגר מותנה בכך שאינו עובד ואין לו הכנסה. עם היוודע לו על כך, התפטר מיד מעבודתו תוך שהוא מציין את הסיבה לכך במכתב ההתפטרות.

לפיכך, טוען המערער כי לא שולמו לו תשלומי יתר, ומיד כשהודעה לו התלות בין הזכאות לתג"מ ולהעדר הכנסה מעבודה – הפסיק לאלתר את עבודתו.

במישור המשפטי –

המערער טוען כי שעה שאושר לו התג"מ למתבגר בשנת 2001 חלו עליו הוראות אגף השיקום 85.01 מיום 1.5.1995. על פי הוראות אלו, אין סעיף המתנה את הזכאות לתג"מ למתבגר בכך שהנכה איננו עובד. לטענת המערער, ההפך הוא הנכון. על פי הוראות אלו, נכה במעמדו של המערער [נשוי] יהיה זכאי לקבל תג"מ למתבגר כל עוד סך הכנסותיו אינו עולה על 3 פעמים השכר הממוצע במשק.

אין חולק, כי הוראות אלו הוחלפו מידי פעם – ביום 1.6.2009 וביום 1.11.2009.  על פי הוראות מיום 1.11.2009 הזכאות לתג"מ למתבגר [תג"מ רמה 2 עקב פרישה מוקדמת] הותנתה, בין השאר, בכך שהנכה פרש כליל מעבודתו עקב הנכות המוכרת ואינו עובד בכל עבודה או עסק.

לטענת המערער, הוא רכש זכות קנויה לקבלת התג"מ על פי הוראות 85.01 מיום 1.5.1995, ואין בכוחן של הוראות חדשות כדי לפגוע בזכות קנויה זו. על פי הלכת דוקטורי [רע"א 7678/98 קצין התגמולים נ' גלעד דוקטורי ואח'] זכויותיו של הנכה מתגבשות עם הגשת תביעתו ובסמוך לכך וזכויות אלו מקנות לו הטבות הצמודות לדרגת הנכות ואין להפחית מזכותו וממעמדו לעניין זה על ידי שינוי התקנות רטרואקטיבית.

המערער גם תוקף את החלטת ועדת תשלומי היתר מיום 14.2.2018. לטענתו, אין זכר לא בחוק הנכים ולא בתקנות שהותקנו על פיו ואף לא בהוראות אגף השיקום לאורגן שמהותו "ועדת תשלומי יתר". לא ייתכן שהחלטת קצין התגמולים תתבסס על החלטה של אורגן שלא הוקם על פי החוק – ואשר סמכויותיו, חבריו והשיקולים המנחים אותו לא מפורטים בחוק.

בנוסף ולחילופין - המערער מלין על כך, שבמקרה דנן לא שקל המשיב ו/או הוועדה לתשלומי יתר את העובדה שהאשם בתקלה בגינה שולמו לכאורה תשלומי יתר, רובץ לפתחו של קצין התגמולים אשר לא יידע את המערער בכך שהזכות מותנית באי עבודה, למרות שידע על עבודתו של המערער. המדינה לא יצרה מנגנון בקרה מתאים ובשל כך נתון המערער במצב בו עליו להשיב כספים שכבר הוציא וצרך לצרכי משפחתו. הוועדה גם לא שקלה את מצבו הבריאותי של המערער, נכותו הקשה ומצבו המשפחתי והשבת הסכומים שנדרש להשיב על ידי המשיב תגרום לפגיעה משמעותית באיכות חייו. בנסיבות אלו, סבור המערער כי ההשבה תהיה בלתי צודקת בעליל, ואין להורות עליה גם על פי הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט.

תצהיר המערער

בתצהירו מיום 9.9.2019 בכל המתייחס להחלטה בדבר קבלת תג"מ למתבגר בשנת 2001 מציין המערער:

"כשהוחלט על ידי אגף השיקום שאני אקבל תג"מ למתבגר בשנת 2001 לא נאמר לי שאני צריך לעמוד באיזה שהוא תנאי על מנת להמשיך ולקבל את התג"מ למתבגר. גם לא נאמר לי בשנת 2001 כשניתנה לי הגמלה או בכל מועד אחר לאורך השנים, עד לשנת 2014 כי אסור לי לעבוד או שאם אעבוד יישלל ממני התג"מ למתבגר. ההפך הוא הנכון, כנכה המטופל במשפחה מרובת ילדים במצב כלכלי קשה (יש לי 5 ילדים, סה"כ במשפחתי 7 נפשות, שניים מילדי הינם נכים קשים מלידה וכלכלתם מוטלת לתמיד על כתפי) הוסבר לי שאם אצליח למצוא לי עבודה המתאימה למצבי, הרי שרצוי שאעבוד בה על מנת לשפר את מצבי הכלכלי העגום". יחד עם זאת, בחקירתו הנגדית כבר לא היה נחרץ לגבי אמירה חד משמעית זו והודה שיכול להיות שאמרו לו שהוא רשאי לעבוד. ואכן, המערער מודה, כי במהלך השנים מצא עבודה כמאבטח והשתכר סכומים שאינם עולים על 5,000 ₪ לחודש. מדו"ח ההעסקה שהתקבל מן המוסד לביטוח לאומי [נספח ח' לכתב התשובה] עולה כי החל למעשה לעבוד כבר בשנת 2000 אך עבד לסירוגין, וההעסקה הרצופה בחברת האבטחה "עמישב" החלה בחודש 3/2002. ויצוין, כי מדו"ח ההעסקה עולה כי בעת שאושר למערער תג"מ 2 המערער כבר עבד בחברת "עמישב" והמשיך לעבוד עוד שנים רבות לאחר מכן. עובדה זו מחזקת את טענתו של המערער כי לא נאמר לו שקבלת התגמול המיוחד מותנית בכך שאינו עובד בעבודה כלשהי.

המערער אף מציין בתצהירו כי במהלך השנים 2001 ועד 2014 פנו אליו מספר פעמים מאגף השיקום על מנת שיעביר אליהם טפסים המעידים על הכנסותיו, לרבות טופסי 106, והללו הועברו על ידו לאגף השיקום ועל כן מוסיף המערער ומצהיר כי "באגף השיקום ידעו כל אותן שנים שאני עובד על מנת להשלים הכנסה ולפרנס את משפחתי". בחקירתו הנגדית טען תחילה כי טופסי 106 שנשלחו על ידו לאגף השיקום התייחסו לטופסי 106 של הפנסיה הצבאית ולא של עבודתו באבטחה. בהמשך חקירתו העיד כי שלח כל שנה גם את טופסי 106 שקיבל מחברת "עמישב", לפעמים באמצעות הפקס. ולעיתים באופן ידני, כאשר מסר אותם לידי שחר בין עמי במשרד הרווחה של אגף השיקום בחיפה.

המערער אישר בחקירתו כי היו נשלחים אליו מידי פעם טפסים לחתימתו, עליהם היה חותם בביתו ומחזיר לאגף השיקום. כך, אישר את חתימתו על טופס "הצהרה בדבר הכנסות" שחתם בחודש 7/2002 לפיו הצהיר כי אין לו הכנסות מכל מקור שהוא [למעט הפנסיה ותגמולים] ולא הצהיר על הכנסותיו מעבודתו. ביום 11.5.2005 חתם שוב על טופס "הצהרה בדבר הכנסות" בו הצהיר על הכנסות מפנסיה בלבד. המסמך אושר על ידי עו"ד כמה ימים מאוחר יותר, בתאריך 16.5.2005 – עובדה המחזקת את גרסתו של המערער כי חתם על המסמכים בביתו. כמו כן חתם בחודש 4/2008 על טופס נוסף של "הצהרה בדבר הכנסות" טופס שאומת על ידי עו"ד מרים קסיס, ושוב הצהיר בו רק על הכנסותיו כגמלאי אך לא הצהיר על הכנסותיו מעבודתו בעמישב.

לפיכך, נשאל המערער במהלך חקירתו הנגדית, אם לא הודע לו שאסור לו לעבוד כדי לקבל את התגמול המיוחד, מדוע בחר להסתיר את הכנסותיו בטופסי הצהרת ההכנסות עליהם חתם מידי כמה שנים, ועל כך השיב כי שלח טופסי 106 ולא הסתיר את עבודתו, וחזר וציין שנתן לשחר בן עמי, עובד הרווחה אשר טיפל בתיקו של המערער את כל טופסי 106 ואישורי הביטוח לאומי של המעסיק על כל תקופת עבודתו בפגישה אליה זומן בשנת 2014.

בתצהירו מלין המערער על הנזק הכפול שנגרם לו כתוצאה מהפסקת עבודתו לאור הוראות אגף השיקום מחד ומניכוי התג"מ מן התגמולים להם הוא זכאי בגין נכותו – מאידך. ומאחר והוא לא ידע ואף לא הייתה לו כל דרך לדעת כי נאסר עליו למעשה לעבוד, כדי לקבל תג"מ 2, ואגף השיקום גם הוא לא יידע אותו בכך, הרי שיש לפטור אותו מהחזר התשלום שקיבל שכבר נצרך על ידו ועל ידי בני משפחתו.

טענות המשיב

טענות המשיב כעולה מכתב התשובה מתייחסות לשני מישורי הטענות שהעלה המערער.

במישור העובדתי –

טוען המשיב כי המערער היה מודע לתנאי של פרישה מעבודה, וזאת בהסתמך על הצהרות בדבר הכנסות שהיה עליו למלא באופן תקופתי כל 3 שנים. בהצהרות שהגיש המערער לשנים 2005 ו-2008 המערער לא הצהיר אמת, שעה שדיווח כי אין לו הכנסות מעבודה, כאשר בפועל עבד בכל אותם שנים. אילו הצהיר אמת, היה מקל על הרשות לבצע את תפקידה ואין לזקוף לחובת המשיב את העובדה שרק בשנת 2011 נודע למשיב כי המערער מועסק כמאבטח, בעקבות קבלת דו"ח מעסיקים של המוסד לביטוח לאומי. בעקבות זאת, התבקש המערער להמציא טופסי 106 לתקופה זו.

ביום 7.5.2014 בוצעה פנייה נוספת אל המערער באותו עניין, בעקבות דו"ח מעסיקים מהמל"ל, לפיו המערער ממשיך להיות מועסק עד שנת 2014, והמערער נדרש שוב להמציא טופסי 106 לאותה תקופה. המערער זומן לפגישה ביום 1.7.2014 במהלכה הובהר לו כי הזכאות לקבלת התג"מ מותנית בפרישה כליל מעבודתו ואינו עובד בכל עבודה או עסק. המערער הועמד על כך שלא דיווח על הכנסה משכר בהצהרות שמסר בין השנים 2005 עד 2014. באותה פגישה המערער אישר כי אכן עבד בכל השנים המדוברות.

בעקבות אותה פגישה, נשלח למערער מכתב ביום 14.9.2017 בו נמסרה לו האפשרות לפנות למנהל המחוז בו הוא מטופל, ולטעון בעניין החוב ולהציג מסמכים. המערער טען כי עורך דינו ימציא מסמכים אך לא עשה כן.

ביום 4.2.2018 התכנסה וועדה לתשלומי יתר, המהווה וועדה מייעצת לקצין התגמולים. בפני הוועדה פורט עניינו של המערער, נסיבות יצירת החוב, הכנסותיו. עוד נמסר לוועדה המייעצת כי לטענת המערער לא נמסר לו כי אסור לו לעבוד. המלצת הוועדה הייתה לנכות את החוב מתגמולי המערער בשיעור שליש מהתגמול החודשי. קצין התגמולים אימץ את החלטת הוועדה המייעצת והודיע למערער במכתבו מיום 3.10.2018 על החלטתו לנכות את תשלום היתר מתגמולי המערער, בשיעור שליש מהתגמול החודשי, וזאת החל מחודש 11/2018.

 במישור המשפטי –

בפתח טיעוני המשיב מצביע המשיב על כך שקבלת עמדת המערער תוביל לתוצאה אבסורדית לפיה נכים בעלי שיעור נכות של למעלה מ- 50%, אשר זכאים לתג"מ עקב פרישה מוקדמת על פי החוק, לא יהיו זכאים לתגמול אם הם עובדים, ואילו נכים ששיעור נכותם נמוך יותר, כמו זה של המערער, ואשר התג"מ משולם להם על פי הנחיות אגף השיקום ולא על פי חוק הנכים, יקבלו את התגמול למרות היותם עובדים.

לטענת המשיב, תג"מ 2 מיועד לנכים אשר לא עמדו בתנאים הקבועים בסעיף 7ד' לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [להלן – "חוק הנכים"] הקובע את הזכאות לתוספת מיוחדת לתגמול עקב פרישה מוקדמת לנכה מעל גיל 50 שדרגת נכותו 50% ויותר, אשר פרש כליל מעבודתו או ממשלח ידו, ורופא שמינה שר הביטחון קבע באישור קצין התגמולים, שאינו מסוגל לעבוד בעבודה כלשהי או לעסוק במשלח יד כלשהו. כלומר, הוראות אגף השיקום אפשרו לתת תגמול נוסף לנכים שדרגת נכותם נמוכה מ-50% ובלבד שעמדו בתנאים שנקבעו בסעיף 7ד' לחוק הנכים, כפי שנקבע בסעיף 27א להוראות אגף השיקום 85.02 תנאי לקבלת תגמול תג"מ 2 שהנכה פרש כליל מעבודתו ואין לו הכנסה מעבודה. [ויוער, כי אין חולק שהוראה 85.02 אינה חלה על המערער].

משהוכח כי המערער עבד בתקופת קבלת תג"מ 2, המשיב פעל כדין להשבת סכום התגמול אשר שולם למערער ביתר, בהתאם לסמכותו הקבועה בסעיף 16 לחוק הנכים, וכפי שהוכרה בפסיקת בתי המשפט.

באשר לטענות המערער המתייחסות לשינויי הגרסה בהוראה 85.01, טוען המשיב כי הוראה 85.01 חלה על נכים שפנו בבקשה לקבלת תגמולי מחיה מיוחדים עד ליום 31.12.2008. מאחר והמערער מקבל תג"מ 2 כבר משנת 2001, הרי שהוראה 85.01 בנוסחה מיום 1.11.09 חלה בעניינו. הוראות אלו מתנות קבלת תוספת פרישה מוקדמת לנכים בני 50 ומעלה [עד גיל 65] שדרגת נכותם 35%-49% אשר פרשו כליל מעבודתם וממשלח ידם, וקיימת קביעה רפואית כי הנכה אינו מסוגל לעבוד בעבודה כלשהי או לעסוק במשלח יד כלשהו עקב נכותו. תנאי נוסף הינו כי הכנסתו של הנכה מכל מקור שהוא [שאינו עבודה] אינו עולה על שילוש השכר הממוצע במשק [לבעל משפחה].

עוד טוען המשיב, כי גם אם תתקבל טענת המערער כי בענייננו חלה הוראה 85.01 מיום 1.5.1995, הרי שגם היא מזכה נכה בתשלום פרישה מוקדמת בתנאי שהנכה פרש פרישה מוקדמת מעבודתו,  ומסיבות רפואיות, גיל או אישיות, לשכת השיקום החליטה שאינה מסוגלת לשקמו מחדש, ונתוניו האישיים של הנכה אינם מאפשרים לו למצוא עבודה בכוחות עצמו. גם במקרה זה חלה המגבלה של הכנסה בגובה שילוש השכר הממוצע במשק.

לטענת המשיב, לא ניתן לקבל את פרשנותו המוצעת של המערער לפיה הותר לו לעבוד לפי הוראה 85.01 משנת 1995, שכן פרשנות כזו סותרת את הרציונל העומד בבסיס תג"מ 2 ועומד בניגוד לאמור בסעיף 7ד' לחוק הנכים, וגם אם קיימת עמימות פרשנית בניסוח ההוראה משנת 1995, אגף השיקום יישם את ההוראה באופן העולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 7ד' לחוק הנכים. לטענת המשיב, לא חל כל שינוי בתנאי של הפסקת עבודה לצורך קבלת תג"מ 2 בהוראה מיום 1.11.09 לעומת ההוראה מיום 1.5.1995 ועל כן, אין מדובר בשינוי רטרואקטיבי הפוגע בזכויות המערער ואין תכולה להלכת דוקטורי בעניינו של המערער.

המשיב, כגוף האמון על כספי הציבור, בסמכותו ואף מחובתו לדרוש תשלומים ששולמו מעבר לזכאותו של המערער, גם אם תשלומי היתר שולמו עקב טעות של המשיב, כפי שנפסק לא אחת בבתי המשפט.

תצהיר ד"ר דן שגב

המשיב תמך את כתב התשובה בתצהירו של ד"ר דן שגב, סגן בכיר וראש היחידה הארצית לשירותי שיקום אצל המשיב.

בתצהירו חוזר ד"ר שגב על הרציונל של כתב התשובה, לפיו תוספת פרישה מוקדמת, המוסדרת בסעיף 7ד' לחוק הנכים, נועדה לתת מענה לנכים שנאלצו לפרוש פרישה מוקדמת מעבודתם עקב נכותם, ואינם מסוגלים לעבוד. הוראות השיקום הרחיבו את הכיסוי גם לנכים שאינם עומדים בתנאי החוק לעניין שיעור הנכות, ולא יעלה על הדעת כי נכה שאינו עומד בתנאי החוק מצבו יוטב על פני נכה ששיעור נכותו גבוה יותר ונכנס לגדרו של סעיף 7ד' לחוק.

ד"ר שגב אישר בעדותו כי בשנים הרלבנטיות לא שימש כממונה על לשכת השיקום בחיפה ולא היה קשור אליה כלל. יחד עם זאת, הוא עבר על תיקו של המערער לפני עדותו ואישר כי לא קיים בתיקו של המערער ולו מסמך אחד בו הוזהר המערער כי אם הוא עובד ומשתכר, יישלל ממנו התג"מ למתבגר, וזאת עד לשנת 2014. לטענתו, הנוהג הוא שמסבירים לנכים בעל פה בפגישות באגף, אך גם לזה לא הוצגו הנחיות שהוצאו לעובדי הרווחה, מה להסביר מתי ולמי.

באשר להוראות אגף השיקום, העד אישר כי על המערער חלה ההוראה שהייתה בתוקף בזמן שהגיש את הבקשה לתגמול, קרי: ההוראה משנת 1995. והוא מוסיף ומסביר כי תג"מ 2 נועד לתת הטבה בגובה ההטבה המפורטת בסעיף 7ד' לחוק הנכים לאנשים שעומדים בתנאי סעיף 7ד' למעט דרגת הנכות שלהם שהיא יותר קטנה מ-50%. למעשה, לדעתו ההבדל היחיד בין התנאים שבסעיף 7ד' לחוק לבין התנאים של תג"מ למתבגר לפי ההוראה הוא שדרגת הנכות קטנה מ-50%. בכך הוראות החוק מחמירות יותר מההוראות של אגף השיקום. הוראות אגף השיקום באו להקל ולאפשר מתן תגמול גם למי שאינו עומד בתנאי החוק, שם הרף הרבה יותר גבוה מההוראה עצמה.

ד"ר שגב מסביר בעדותו את הרציונל שבחקיקת סעיף 7ד' לחוק כמו גם את הוראות אגף השיקום באשר לתג"מ 2: "..צריך להבין את ההוראה בקונטקסט שהיא אושרה ולמה היא נועדה. היא נועדה לתת מענה לנכים שאיבדו את כושר העבודה שלהם שהם נמצאים במסלול העבודה ולאפשר איזה שהוא פיצוי על אובדן ההכנסות לפנסיה".

באשר לשינוי נוסח ההוראה בשנת 2009 לטענת ד"ר שגב "שינויי הניסוח שבוצעו בהנחיה משנת 2009 באו להסיר את הספקות, ככל שהיו, מנוסח ההוראה בשנת 1995", ומידע אודות השינויים הובא לידיעת הנכים באמצעות פרסומים שונים, הן באתר משרד הביטחון והן בדף פרטני אותו קיבל כל נכה בעת הגשת המסמכים התקופתיים לקבלת התגמול. יחד עם זאת, אותם פרסומים נטענים לא הוצגו בפני הוועדה, ולא הוכח לוועדה כי הנכים, ובכללם המערער, קיבלו הודעה על שינוי נוסח ההנחיה בה הוסרה "העמימות" הנטענת על ידי המשיב, בכל הקשור לאיסור העבודה כתנאי לקבלת התג"מ למתבגר.

בחקירתו נדרש ד"ר שגב להסביר אלו "ספקות" נועדה ההנחיה משנת 2009 להסיר ועל כך השיב ארוכות:

"עד דצמבר 2008 הייתה הוראה 85.01 מאפשרת לתת תגמול מחיה לתג"מ 2 ממכלול נסיבות שקשורות לכישורים, גיל, להשכלה וכו'. לאחר דיונים ממושכים ומאומצים עם ארגון נכי צה"ל הגיעו להחלטה באגף שהתגמול צריך להינתן אך ורק בשל הנכות המוכרת.. אובדן כושר עבודה צריך להיות בהקשר לנכות המוכרת בלבד ולא בגלל מכלול נסיבות.

ש: אז הגיוני להגיד שבנוסח של 95' יש התייחסות באופן פרטני לאישיות, להשכלה של הנכה?

ת: נכון מאד".

לאור דברים אלו, נשאל העד על הרציונל שעומד מאחורי ההוראה המתנה את התג"מ למתבגר באי-עבודה, לאור המגבלה הקיימת בחוק ובהנחיות לגבי סך ההכנסות המאפשר קבלת תג"מ למתבגר שלא יעלה על שילוש השכר הממוצע במשק [לאדם נשוי]. שכן, לכאורה, נכה שהוא עתיר נכסים: מקבל פנסיה גבוהה, הוא בעל נכסים אותם הוא משכיר [כגון: נכסי מקרקעין, רישיון למונית וכיוצ"ב]  בעל מניות ומקבל דיבידנדים או ריבית על חסכונות, ועדיין יהיה זכאי לתג"מ 2 ובלבד שההכנסות הללו אינן מעבודה ואינן גבוהות משילוש השכר הממוצע במשק, ולעומת זאת, נכה אחר שאין לו כלל נכסים מניבים – לא דמי שכירות ולא ריבית או דיבידנדים, ויש לו פנסיה צנועה מאד, לא יקבל תג"מ למתבגר אם הוא עובד ומשתכר שכר צנוע ? על כך השיב העד כי התג"מ נועד לפצות על פנסיה עתידית שלכאורה הנכה מפסיד אם חדל לעבוד, ועל כן אין בכך שום אנומליה.

כמי שאמון על מערכת השיקום, הודה ד"ר שגב כי אין הוא מכיר מכתב הנלווה לטופס הצהרת ההכנסות אשר נשלח לנכים המזהיר אותם כי עפ"י הוראות האגף, אסור להם לעבוד, ואם יסתבר שהנכה עובד, יישלל ממנו התג"מ והוא צפוי לעמוד בפני דרישה להשיב את מה ששולם לו ביתר.

עוד נשאל ד"ר שגב על התנהלות אגף השיקום שכבר ב-2011 ידע, או לפחות הייתה לו אינדיקציה לכך שהמערער עובד על יסוד דו"ח המעסיקים שהוזמן מהמוסד לביטוח לאומי, ולא הופסק לו התגמול ועל כך השיב:

"אז יכול להיות שעל זה מגיע לנו עונש. אנחנו המשכנו לתת לו את התגמול במקום.. להפסיק אותו."

עדים נוספים מטעם המשיב

בנוסף לתצהירו של ד"ר דן שגב, הביא המשיב לעדות את מר שחר בן עמי, כיום מנהל המרפאה באגף השיקום במחוז חיפה, ואשר בתקופות הרלבנטיות לערעור החל משנת 2006, שימש כעובד הרווחה של המערער ואת הגב' טלי אלקיים, עוזרת בכירה לתשלומים ותגמולים וקצינת תגמולים.

עדותו של שחר בן עמי

העד הסביר כי הנכה מגיש בקשה לתג"מ למתבגר פעם אחת. במועד זה נבחנת הזכאות שלו, גם מבחינת ההכנסות. התגמול למתבגר מאושר ל-3 שנים והוא מתחדש אחת ל-3 שנים, עד גיל 67, שאז הוא מוארך לצמיתות. כדי להאריך את התג"מ, אין צורך להגיש בקשה אלא להשיב על טופס בו על הנכה להצהיר עם חל שינוי כלשהו בהכנסותיו כמו: הגשת תביעה לנכות למוסד לביטוח לאומי וקבלת קצבת נכות, יציאה לעבודה או שינוי בהכנסות.

לאור זאת נשאל העד הכיצד למערער אושר התג"מ מלכתחילה לשנה, והשיב: "יכול להיות שבפעם הראשונה בתקופה ההיא ב-2001, בפעם הראשונה נתנו לשנה ואז מחדשים ל-3 שנים" ומאשר כי מאז נכנס לתפקידו כעובד רווחה משנת 2006 החידוש נעשה כל 3 שנים.

מר בן עמי אישר את עדותו של המערער כי היה מקבל את מסמכי הצהרת ההכנסות בדואר. לטענתו, נלווה לטופס מכתב לוואי בו הוסבר לנכה כי עליו להצהיר על הכנסותיו כתנאי להארכת הזכאות לקבלת התג"מ וכי עליו לפנות לעו"ד לצורך חתימה עליו, אך מכתב לוואי כאמור לא מצוי בתיקו של המערער ולא הוצג בפני הוועדה, ולא הוכח כלל קיומו.

העד אישר כי לראשונה פנה למערער וביקש ממנו לקבל טופסי 106 על עבודתו בשנת 2011, לאחר שהתקבל באגף השיקום דו"ח מעסיקים של הביטוח לאומי לפיו המערער עבד. העד נשאל אודות מכתב זה:

"ש: .. למה לא ציינת שכידוע לו, אם הוא עובד ב"עמישב" הוא לא זכאי לקבל תג"מ 2?

ת: כי המכתב הזה נועד קודם כל, לאשש נתון שהתקבל מהביטוח לאומי. קודם כל לבדוק, האם זה נכון".

והעד הוסיף והסביר כי אגף השיקום אינו מסתמך על דו"ח המעסיקים כאסמכתא לכך שהנכה עובד ויש לו הכנסות מעבודה אלא כאינדיקציה בלבד, ועל כן הנכה נדרש להציג טופסי 106, וזו האסמכתא שהנכה עבד והייתה לו הכנסה מעבודה.

לפי עדותו של מר בן עמי, המערער לא נענה לבקשה בשנת 2011 ולא שלח טופסי 106, ועל כן שב ופנה למערער, במועד החידוש הבא, בשנת 2014 וביקש ממנו שוב טופסי 106 החל משנת 2002. על כך נשאל על ידי הוועדה:

"ש: אז מה עשית מ-2011 עד 2014 שלא קבלת את הטפסים? שיש לך אישור מהביטוח לאומי לכאורה, שאתה מקבל אישור ב-2011 מהביטוח לאומי שהוא לכאורה עובד, ואתה מבקש ממנו טפסי 106 ואתה אומר "הוא כנראה לא שלח. כי אם אני 3,4 שנים יותר מאוחר מבקש אותם שוב, סימן שהוא לא שלח". למה ישבתם 3 שנים וחיכיתם?

ת: אין לי תשובה לשאלה זו."

בשנת 2014 נדרש המערער פעם נוספת על ידי העד להמציא טופסי 106 אך הפעם מכתב הדרישה כלל אזהרה. על כך נשאל העד:

"ש: ...למה במסמך מ-7.5.2014 אתה מוצא לנכון להזהיר אותו שאם הוא עובד אז לפי הוראה שאתה מציין את המספר שלה, הוא לא זכאי לתג"מ 2 ובמסמך מ-2011 לא הזהרת אותו?

ת: גם לזה אין לי תשובה.

ש: אולי התשובה היא שבשנת 2011 אתה היית בטוח שמותר לו לעבוד?

ת. לא. חד משמעית לא. אחרת לא הייתי מבקש את זה".

ובהמשך נשאל על ידי הוועדה:

"ש: אתה לא חושב שזה היה נכון להזהיר אותו? .. תראה, הוא בינתיים מקבל כסף, הוא אוכל אותו, שותה אותו, מבזבז אותו. אז לא נכון במכתב מ-2011 להזהיר אותו "תקשיב, אנחנו יודעים מהביטוח לאומי שאתה עובד. תביא טופסי 106 לאשש את הטענה. כי תדע לך שאם יסתבר לנו שאתה עובד, אז אנחנו נבקש ממך את הכסף חזרה?

ת. .. סבירות מאד מאד גבוהה שכל האזהרות האלה נעשו בעל פה במשרד, מול הזכאי, כשהוא מגיע עם טופס הצהרת ההכנסות לשיחות".

אך שיחות לכאורה אלו, לא תועדו ואין כל אסמכתא לקיומן בתיקו של המערער, מה גם שהמערער העיד כי היה מחזיר את המסמכים גם בפקס. ולא רק באופן ידני. העד אישר כי למעשה לא קיים מסמך מלפני 2014 בו הוזהר המערער במפורש כי אם הוא עובד ומרוויח, הוא לא יכול לקבל תג"מ 2 וכי יידרש להשיב כספים שקיבל בתקופת עבודתו.

למרות שלטענת העד המערער כנראה לא המציא את טופסי 106 לאחר שנדרש לכך בשנת 2011, המשיב האריך את תשלום התג"מ לעוד 3 שנים, ונשאל על ידי הוועדה מדוע עשה כן:

"ש: .. כשכבר ידוע לכם מהביטוח לאומי שלכאורה הוא עובד, ובכל זאת הארכת לו. למה ב-2011 הארכת לא?

ת: לא יודע. יכול להיות שזה מה שסוכם, אין לי את הנתונים.. יכול להיות שזה מה שהיה מקובל.. הנורמה באגף השיקום היא קודם כל לא לפגוע בזכאי שזה תגמול המחיה שלו. אז הנורמה היא קודם כל, להמשיך לשלם ולתת לו הזדמנות להמציא מסמכים. וגם כשהוא לא ממציא אותם לא לעצור לו את התגמול.. הנורמה היא לא לפגוע".

עדותה של טלי אלקיים

מעדותה של גב' אלקיים, אשר טיפלה בתיקו של המערער במטה עולה כי לה נודע על כך שהמערער עבד ברציפות שנים רבות וקבל תג"מ 2 רק בשנת 2014. אז החלה "התדיינות" כלשונה, מול הלשכה המשפטית ביחד עם ראשי היחידות, וראש אגף כספים, כדי לשקול המשך דרכם לאור ההשלכות האפשריות של מקרה זה על כלל הנכים.

הוחלט להעלות את המקרה לוועדת תשלומי יתר, כאשר מתפקידו של המחוז היה לזמן את המערער לטעון טענותיו ולהמציא לה מסמכים, ועובדת הרווחה של המחוז הייתה אמורה לייצג את הנכה מול וועדת תשלומי יתר בהיוועדות חזותית. העדה, אשר השתתפה בוועדת תשלומי היתר שנערכה בענייננו של המערער מציינת כי נרשם בפרוטוקול שהמערער התחייב להמציא מסמכים באמצעות בא כוחו, אך הדבר לא נעשה. כמו כן, העדה אישרה כי לא נרשם בפרוטוקול כי עובדת הרווחה של המחוז השתתפה בדיון והציגה את עמדתו של המערער.

באשר לחוקיותה של הוועדה לתשלומי יתר, העדה אישרה על הדוכן, ולא פעם אחת, כי הוועדה אינה חוקית. לטענתה, עצם קיומה של הוועדה מהווה הליכה לקראת הנכה, שמאפשרת קבלת החלטה שונה מזו הקבועה לכאורה בחוק, המחייבת השבת תשלום היתר באמצעות ניכוי של 2/3 מהגמלה המשולמת לנכה וכל ההטבות.

הוראות הדין הרלבנטיות לענייננו:

הוראות הדין הרלבנטיות לעניינו הן הוראות סעיף 7ד' לחוק הנכים, והוראות אגף השיקום 85.01 מיום 1.5.1995 והוראת אגף השיקום 85.01 מיום 1.11.2009 אשר נועדו להרחיב את מעגל הזכאים לתגמול עקב פרישה מוקדמת גם אל נכים שאינם עומדים בתנאי סעיף 7ד' לחוק הנכים.

סעיף 7ד' לחוק הנכים

סעיף 7ד' לחוק הנכים, שכותרתו: "תוספת מיוחדת עקב פרישה מוקדמת" קובע כדלקמן:

"נכה בן 50 שנה או יותר, שנתקיימו בו הוראות סעיף 7ג' ואשר פרש כליל מעבודתו או ממשלח ידו, ורופא שמינה שר הביטחון קבע באישור קצין התגמולים, שאינו מסוגל לעבוד בעבודה כלשהי או לעסוק במשלח יד כלשהו, תשולם לו תוספת לתגמוליו בהתאם לגילו, שלא תעלה על 128.9% מן המשכורת המשולמת לעובד המדינה שדרגת משכורתו היא 17 של הדירוג המנהלי, והכל בשיעורים ובאופן שייקבעו בתקנות, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת".

סעיף 7ג' אליו מפנה סעיף 7ד' מתייחס לנכים מגיל 55 ומעלה וקובע כך:

• נכה בן 55 שנים או יותר, שדרגת נכותו אינה פחותה מ-50%, תשולם לו תוספת לתגמוליו בהתאם לגילו, בשיעורים ובתנאים שייקבעו בתקנות.
• נכה בן 55 שנים או יותר שדרגת נכותו היא 100% מיוחדת שנקבעה על פי כללים שפורטו בתקנות, תשולם לו תוספת לתגמוליו בהתאם לגילו, בשיעורים ובתנאים שייקבעו בתקנות.

(ב1) נכה בן 57 שנים או יותר, שדרגת נכותו היא מ-40% עד 49%, תשולם לו תוספת לתגמוליו בהתאם לגילו, בשיעורים ובתנאים שייקבעו בתקנות.

• תקנות לפי סעיף זה טעונות אישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת."

עולה אפוא, כי סעיף 7ג' בסעיפי המשנה שבו, דן בתוספת לנכה בגיל 55 ומעלה ששיעור נכותו אינו פחות מ-40% הזכאי לתוספת בהתאם לדרגת נכותו וגילו ואינו מותנה בהפסקת עבודתו.

צירוף הוראות סעיף 7ד' עם 7ג' מעלה שזכאים לתשלום תוספת מיוחדת על פי החוק הם נכים מעל גיל 50 שדרגת נכותם אינה פחותה מ-40%, אשר פרשו כליל מעבודתם או ממשלח ידם, ורופא שמינה שר הביטחון קבע באישור קצין התגמולים שאינם מסוגלים לעבוד בעבודה כלשהי או לעסוק במשלח יד כלשהו.

הוראת אגף השיקום 85.01 מיום 1.5.1995 – תשלום מיוחד לנכים [תג"מ]

הוראה זו שנכנסה לתוקף ביום 1.5.1995 והיא "באה לקבוע תנאי הזכאות ודרכי הטיפול במתן תשלומים מיוחדים המיועדים להבטיח אמצעי קיום מתאימים לנכים, שאינם ברי שיקום, ואשר איבדו כושר יכולתם להשתכרות ו/או מתקיימים מתגמולים תקופה ממושכת".

ההוראה מונה סוגים שונים של תשלומי תג"מ, כאשר רלבנטית לענייננו ההוראה המופיעה בסעיף 7 "תשלום בשיעור כפי שנקבע בחוק לגבי פרישה מוקדמת עפ"י גיל הפרישה, לנכה אשר פרש פרישה מוקדמת מעבודתו".

זכאות

...

12. לתג"מ כאמור בסעיף 7 יהיה זכאי נכה אשר פרש פרישה מוקדמת ממקום עבודתו/עיסקו והוא עונה על התנאים הבאים:

א. אחוזי נכותו אינם פחותים מ-35% נכות לצמיתות.

ב. מלאו לו 50 שנה ולא יותר מ-64 שנים.

ג. מסיבות רפואיות, גיל או אישיות הלשכה החליטה שאינה מסוגלת לשקמו מחדש.

ד. הלשכה בדעה שרקע מקצועי ונתונים אישיים כלליים אינם מאפשרים לזכאי למצוא עבודה בכוחות עצמו.

ה. סך כל הכנסותיו מתגמולים ופנסיה ממקום העבודה אינם עולים על: לרווק – פי שניים מהשכר הממוצע במשק, לבעל משפחה – פי שלושה מהשכר הממוצע במשק.

ו. הנכה אינו מקבל קצבת נכות כללית מהמוסד לביטוח לאומי.

ז. נסיבות הפרישה המוקדמת נבעה מהסיבות הבאות:

1. פוטר מסיבות רפואיות
2. הרופא המוסמך המחוזי קבע שמסיבות רפואיות אינו מסוגל להמשיך בעבודתו.
3. מקום עבודתו נסגר
4. פוטר עקב צמצומים דרסטיים
5. לשכת השיקום אישרה ביטול צו תעסוקה."

עוד קובעות ההוראות את צורת הגשת הבקשה לקבלת תג"מ 2 והמסמכים שיש לצרף לבקשה, לרבות טופס הצהרת הכנסות ומסמכים לאימות הכנסותיו.

בהוראות המתייחסות לאופן הביצוע נקבע כי יש צורך במעקב אחרי שינויים בהכנסות על ידי היחידה

הארצית לשירותי שיקום וכי העובד הממונה מטעם אגף השיקום יוכל לדרוש מן הנכה, באם יש צורך,

אישור מחודש על הכנסותיו על גבי טופס הצהרת הכנסות, בצירוף אישורי הכנסה ל-3 החודשים

האחרונים.

הוראות אגף השיקום מיום 1.11.2009 – תשלומי מחיה מיוחדים לנכים.

1. הוראה זו מחליפה הוראה מס' 85.01 מתאריך 1.6.2009 ובאה במקומה.
2. הוראה זו תחל רק על נכים שפנו בבקשה לתשלומי מחיה מיוחדים עד 31.12.2008. על בקשות שיאושרו לאחר מועד זה תחול הוראה מס' 85.02.
3. הוראה זו באה לקבוע את הזכאות ודרכי הטיפול במתן תשלומי מחיה מיוחדים המיועדים להבטיח אמצעי קיום לנכים שאינם ברי שיקום ואין אפשרות מעשית לשקמם בשל מכלול סיבות (להלן – תג"מ).

....

6. תשלום מחיה מיוחד נועד להעניק אמצעי קיום לנכה שנקבע על ידי ועדת שיקום במחוז כי אינו בר-שיקום ואין כל אפשרות מעשית לשקמו.

....

8. החלטתה של הוועדה ניתנת לתקופה של שנה אחת וניתן להאריכה לתקופות נוספות של עד 3 שנים.
9. לפני כל אישור לתקופה נוספת תיערך בחינה מחודשת של עמידה בכל הקריטריונים הקבועים בהוראה זו ומהווים בסיס לאישור הזכאות. זאת במטרה להיווכח כי לא חל שינוי במצבו של הנכה.

.....

18. תג"מ רמה 2 – תג"מ עקב פרישה מוקדמת: תגמול מיוחד בגובה התגמול הקבוע בחוק הנכים (סעיף 7ד') ובתקנות לנכה אשר פרש פרישה מוקדמת ממקום עבודתו.

....

זכאות

27. לתג"מ רמה 2 (תג"מ עקב פרישה מוקדמת)-

          א. זכאי: נכה אשר פרש פרישה מוקדמת ממקום עבודתו/עסקו והוא עונה על התנאים הבאים:

1. אחוזי נכותו:

            (א) אינם פחותים מ-35%.

            ......

2. הנכה בן 50 שנים או יותר וטרם מלאו לו 65 שנה
3. הנכה פרש כליל מעבודתו ואינו עובד בכל עבודה או עסק.
4. ועדה במחוז קבעה על סמך קביעה רפואית שהנכה אינו מסוגל לעבוד בעבודה כלשהי בגין הנכות המוכרת או שהנכות המוכרת בשילוב עם רקע מקצועי ונתונים אישיים אינם מאפשרים לו למצוא עבודה בכוחות עצמו ואין באפשרות המחוז לשקמו מחדש בעבודה המתאימה לו.
5. אין לו הכנסה מעבודה (פנסיה לא תחשב כהכנסה מעבודה)
6. הכנסתו ברוטו מכל מקור שהוא לא תעלה על .. במקרה של נכה בעל משפחה – שהכנסתו אינה עולה על פי 3 מהשכר הממוצע במשק".

דיון

במישור העובדתי:

אחת מטענותיו המרכזיות של המערער היא הטענה שמעולם לא נאמר לו שאסור לו לעבוד, שאחרת תישלל זכותו לקבלת תג"מ למתבגר. לעומתו, טוען המשיב כי התנאי לקבלת תג"מ 2 מלכתחילה היה כי הנכה אינו עובד בעבודה כלשהי ואין לו הכנסות מעבודה.

התרשמנו מכנות עדותו של המערער כי בעת שאושר לו התג"מ למתבגר בשנת 2001 לא נאמר לו כי אסור לו לעבוד. והרי המערער עבד כבר לסירוגין משנת 2000 ואם היה נאמר לו אז שתנאי לקבלת התג"מ הוא שאינו עובד בכל עבודה שהיא ואין לו הכנסות מעבודה, מן הסתם היה מפסיק לעבוד לאלתר, כפי שעשה זאת כאשר הדבר הובא לידיעתו בצורה ברורה ומפורשת בשנת 2014, גם בהתחשב בכך שהפער בין הכנסותיו מעבודה ומהתג"מ היה קטן ולא הצדיק את הסיכון של תביעת השבה.

המשיב לא הציג בפני הוועדה את טופס הבקשה שהגיש המערער לקבלת התג"מ, כדי לבחון באם נשאל אם הינו עובד בעת הגשת הבקשה. עיון בהודעה שקיבל המערער על אישור התג"מ למתבגר מעלה כי הסיבה להמלצה הייתה "צירוף של גיל, נכות והעדר כישורים". מדובר בנתונים אובייקטיביים לפיהם המערער אינו בר שיקום.  לא מופיעה כל הערה בהודעה על קבלת התג"מ על כך שהמערער אינו עובד בפועל או שתנאי לקבלת התג"מ הוא שהנכה אינו עובד בפועל.

ד"ר שגב הודה בחקירתו כי אין בתיקו האישי של המערער העתק של מכתב או כל הודעה אחרת שנמסרה למערער בכתב לפני 2014 לפיהם לצורך אישור התג"מ למתבגר או להארכת התשלום, נאסר עליו לעבוד וכי התשלום מותנה בכך שאין לו הכנסה מעבודה. העד בן עמי השיב כי ככל הנראה נמסרו הודעות כאמור בעל פה בעת החזרת טופסי ההצהרה על הכנסות, אך הטפסים הוחזרו על ידי המערער גם באמצעות הפקסימיליה, ועל כן לא הייתה הזדמנות לשיחה כאמור. גם לא הוצגו הנחיות לעובדי הרווחה כי עליהם להזהיר את הנכים כי התגמול יישלל מהם ואף הם יעמדו בפני תביעה כספית להשבת התגמול אם יתברר כי היו להם הכנסות מעבודה.

המשיב אף הגדיל לעשות, כאשר בשנת 2011 כבר קבל את דו"ח המעסיקים מן המוסד לביטוח לאומי, גם אז שקט על שמריו ולא הוציא מכתב למערער בו הודע לו כי עליו להפסיק לעבוד שאחרת יישלל ממנו התגמול והוא יעמוד בפני תביעת השבה. הסברו של ד"ר שגב כי הכלל הנקוט בידי קצין התגמולים הוא לא לפגוע בגמלה, עד לבירור מעמיק של העניין אינו הסבר לכך שלא הוצא למערער מכתב אזהרה בעניין. לו היה המערער מקבל ההודעה כבר בשנת 2011 היה בוחר להפסיק לעבוד כפי שעשה בשנת 2014 ולא היה עומד כעת בפני תביעה כספית להשבה של סכום שכבר נצרך על ידו ועל ידי בני משפחתו. והרי יש לזכור, כי עסקינן בתגמול המיועד להעניק אמצעי קיום ולספק צרכי המחיה של הנכה ומשפחתו, כפי שהנאמר במפורש בהוראה 85.01 ולא כפי שציין ד"ר שגב כי הוא נועד לפצות על אובדן הכנסה לפנסיה עתידית בשל פרישה מוקדמת. רציונל זה, של מתן תוספת לתגמולים בגלל פגיעה בזכויות פנסיונית שאמורות היו להתקבל בעתיד היה בבסיס חקיקת סעיף 7ד' לחוק, כעולה מהצעת החוק [ה"ח 1643 מיום 16.10.1986] אך הוראת אגף השיקום דנה בהבטחת אמצעי קיום בהווה לנכים שאינם ברי שיקום, ולא מצינו כי היא קשרה עצמה לסעיף 7ד' לחוק.

מנגד, עומדות 3 הצהרות על הכנסה שנמצאו בתיקו של המערער משנים 2005, 2008 ו-2014, כאשר בשתיים הראשונות המערער אינו מצהיר כי הינו עובד וכי יש לו הכנסה מעבודה. ההסבר שנתן המערער היה כי הוא שלח את טופסי 106 ממקום עבודתו. ואכן, ב"כ המשיב אישר כי בתיקו האישי של המערער נמצאו טפסי 106 לשנים 2000-2014 אך לא ברור מתי הומצאו. הסברו של המערער אמנם דחוק ומעורר תמיהה לאור העובדה שלטענת המערער בכל אותה עת הוא סבר שמותר לו לעבודה ועל כן לא היה טעם להסתיר זאת בטופסי ההצהרה. יחד עם זאת, כבר בשנת 2011 נודע לקצין התגמולים באמצעות המוסד לביטוח לאומי, כי המערער מועסק ועובד עוד בטרם אושר לו התג"מ למתבגר, וקצין התגמולים בחר שלא לעשות עם מידע זה דבר, ובעיקר – הוא לא פנה למערער והזהיר אותו כי יהיה עליו להשיב את התגמולים במידה והמידע שהתקבל מן המוסד לביטוח לאומי יאושש. אף שהפרקטיקה שלא לפגוע בתגמולי הנכים כל עוד המידע לא נבדק לעומקו הינה פרקטיקה מבורכת, אין לקבל את התנהלות קצין התגמולים שבחר במשך 3 שנים[!] שלא לבדוק לעומק את הטענה, לא לזמן את המערער לפגישה ולא להתריע בפניו שהוא עלול להיתבע להשבת התג"מ, ולא בכדי אמר ד"ר שגב לוועדה בעדותו שאם כך הדבר ראוי קצין התגמולים "להיענש".

לסיכום הפן העובדתי – הננו קובעים כי בעת אישור התג"מ למתבגר למערער וגם לאחר מכן, עד לשנת 2014, לא נאמר למערער ולא הובא לידיעתו בצורה ברורה ומפורשת כי תנאי לקבלת התג"מ למתבגר הוא שאינו עובד בעבודה כלשהי ואין לו הכנסות מעבודה.  

מן הפן המשפטי, עלינו לבחון איזו הוראה חלה על עניינו של המערער, האם ההוראה הראשונית לפיה אושרה בקשתו מלכתחילה, קרי: 85.01 מיום 1.5.95 או ההוראה החליפית מיום 1.11.2009.

לא יכול להיות ספק, כי קיים הבדל בנוסחי שתי ההוראות, וכפי שהודה גם ד"ר שגב בעדותו, ההוראה משנת 2009 נועדה "להסיר ספקות" ולהבהיר עמימות שהייתה בהתייחס להוראה משנת 1995 בין השאר, בכל הקשור לתנאי של הפסקת עבודה בפועל של מקבל התג"מ למתבגר.

על פי ההוראה משנת 1995, לתג"מ למתבגר יהיה זכאי נכה אשר פרש פרישה מוקדמת ממקום עבודתו/עסקו, והוא עונה על שורה של תנאים, לכאורה אובייקטיביים: אחוזי נכות, גיל וקביעת לשכת השקום כי מסיבות רפואיות, גיל או אישיות הלשכה החליטה שאינה מסוגלת לשקמו מחדש, או שהלשכה בדעה שרקע מקצועי ונתונים אישיים כלליים אינם מאפשרים לזכאי למצוא עבודה בכוחות עצמו, ונסיבות הפרישה המוקדמת מעבודתו נבעו, בין השאר מסיבות רפואיות הכרוכות בנכותו.

ונשים לב כי ההוראה מדברת על כך שהנכה פרש מעבודתו, אותה ניתן להבין כעבודה שעבד בה עובר לנכותו, ולא נאמר כי הנכה פרש מכל עבודה שהיא. זאת ועוד, הקריטריון המרכזי הוא כי הלשכה בדעה שאינה יכולה לשקמו מפאת גילו, נכותו ונתונים אישיים וכלליים, ולא שפרש בפועל מכל עבודה שהיא. פרשנות זו מתכתבת עם עדותו של המערער, שנאמר לו שאם הוא יוכל למצוא עבודה בכוחות עצמו, הרי שאדרבא ואדרבא שיעבוד וינסה להתפרנס במגבלותיו, בשל מצבו המשפחתי הקשה, רעייתו שאינה עובדת וילדיו הנכים הסמוכים על שולחנו.

לעומת זאת, ההוראה משנת 2009 קובעת בעקרונותיה כי התג"מ נועד להעניק אמצעי מחיה קיום לנכה שנקבע על ידי ועדת שיקום במחוז כי אינו בר שיקום ואין כל אפשרות מעשית לשקמו, בתנאי שהנכה שפרש פרישה מוקדמת ממקום עבודתו והוא פרש כליל מעבודתו ואינו עובד בכל עבודה או עסק ואין לו הכנסה מעבודה [להבדיל מפנסיה]. על התנאי האובייקטיבי לכאורה, של נכה שאינו בר שיקום על פי קביעה של ועדת שיקום במחוז התווסף התנאי המפורש שהנכה אינו עובד בעבודה כלשהי ואין לו הכנסה מעבודה.

לטעמנו, ההוראה משנת 2009 הרעה את תנאיו של נכה מעל גיל 50 שדרגת נכותו אינה פחותה מ-35% לקבל תג"מ 2 בכך שהוספה תניה מפורשת שהנכה, לא רק שנקבע שאינו בר שיקום מבחינה אובייקטיבית, אלא שבפועל, סובייקטיבית, גם אינו עובד ואין לו הכנסה מעבודה.

ד"ר שגב בעדותו הודה כי על עניינו של המערער חלה ההוראה אשר הייתה בתוקף במועד הגשת הבקשה. הוראה זו לא כללה תניה מפורשת שהנכה אינו עובד בפועל ואין לו הכנסה מעבודה, אלא אך ורק הסתמכה על קביעת לשכת השקום כי הנכה אינו בר שיקום ולאור נתוניו האישיים הלשכה סבורה שהנכה גם לא יוכל למצוא עבודה בכוחות עצמו.

טוען ב"כ המערער כי המערער רכש זכות קנויה לקבלת התג"מ 2 בהתאם להוראה 85.01 שהייתה בתוקף בעת שאושרה בקשתו, וזאת בהסתמך על הלכת דוקטורי, [רא"ע 7678/98, ק.ת. נ' דוקטורי, פד ס(1) 489] .

השאלה שעמדה לדיון בפסק דין דוקטורי הייתה "אם על פי פרשנות ראויה של חוקי הנכים, שינוי המבחנים לקביעת דרגות נכות, הפועל במקרה זה להפחתת אחוזי הנכות כשמדובר בפגימות נתונות, פועל מכאן ולהבא רק על נכים חדשים שטרם נקבעה להם דרגת נכות, בין שהגישו את תביעתם ובין שטרם הגישו אותה, או שמא הוא חל מכאן ואילך גם על נכים ותיקים שדרגת נכותם נקבעה בעבר"?

מזכיר שם כב' השופט חשין את ההלכה שנתנה כבר בבג"צ 40/55 צ'יליבי נ' קצין התגמולים  שם פסק בית המשפט כי :

"מקום שהעובדות לא השתנו, אך המחוקק מצווה שיש לפרש את העובדות הישנות פירוש משפטי חדש, האם גם במקרה זה רשאים קצין התגמולים וועדת הערעור לשנות החלטה שניתנה, בהתחשב עם המצב המשפטי החדש שנוצר עקב תיקון החוק, ועל שאלה זו אנו משיבים בשלילה".

כב' השופט חשין פוסק [בדעת רוב] על יסוד בג"צ צ'יליבי כי "..מקום שהעובדות לא השתנו אך המחוקק מצווה שיש לפרש את העובדות הישנות פירוש משפטי חדש.. אין בכוחה של הרשות המוסמכת – בהעדר חוק המסמיך במפורש – להחיל את ההסדר החדש על הזכות שנרכשה בחסות הדין קודם לכן. הלכת צ'יליבי מכסה את ענייננו במלואה ויש בה כדי להכריע בו... ועדה רפואית הקובעת דרגת נכות לא תחיל על נכים ותיקים מבחנים שנקבעו בתקנות חדשות המרעות את מצבם. ועדה רפואית נדרשת לקבוע לנכים דרגת נכות על פי מבחנים שהיו בתוקף, לכל המאוחר, ביום שהכירו בזכותם כנכים..."

הלכת דוקטורי התייחסה למבחנים לקביעת דרגת נכות שנקבעו בתקנות הנכים, ולא להוראה שהוצאה על ידי קצין התגמולים, ואשר באה להוסיף על זכויות הנכים כפי שנקבעו בחוק. למרות זאת, אנו סבורים כי ניתן לעשות גזירה שווה וללמוד מהלכת דוקטורי, כי זכות המוענקת לנכה שהוכר על פי חוק הנכים, בהתאם להוראה שהייתה תקפה במועד הבקשה או ההכרה באותה זכות, רוכש בה הנכה זכות קנויה ואין היא ניתנת לשינוי לרעה, עם שינוי ההוראה בעתיד.

טענת המשיב כי אין זה הגיוני שנכה בגיל 50 ומעלה שדרגת נכותו אינה פחותה מ- 50% יהיה זכאי לתג"מ 2 על פי חוק הנכים רק אם פרש כליל מעבודה, ואילו נכה שדרגת נכותו פחותה מ-50% יהיה זכאי לתג"מ למתבגר גם אם הוא ממשיך לעבוד. הטענה אמנם שובה את העין לרגע, אך אם זאת הייתה כוונת קצין התגמולים בקבעו את ההוראות שבסעיף 85.01, היה עליו לעשות כן במפורש ובבירור מכוח חובתה של הרשות להנגיש כל מידע הקשור לזכויות הנכה [לרבות מידע בדבר תנאים לשלילת אותה זכות] באופן ברור ונהיר גם לאוכלוסיות מוחלשות, ולא להשאיר את שאלת המשך עבודת הנכה בעמימות שנפתרה רק בהוראה משנת 2009. זאת ועוד, היה על קצין התגמולים להודיע לנכה מפורשות תנאי זה, ולקיים פיקוח סדיר ורצוף על קיומו של התנאי.

לדעתנו, בעת שהוכרה זכותו של המערער לקבלת תג"מ 2 הייתה בתוקף הוראה 85.01 משנת 1995 אשר לא התנתה קבלת התגמול בכך שהנכה אינו עובד בפועל ואין לו הכנסות מעבודה, אלא בקביעה האובייקטיבית של לשכת השיקום כי הנכה אינו בר שיקום בשל גילו, נכותו ואישיותו. המערער קנה זכות לקבלת תג"מ 2 בהתאם להוראה זו, ואין ההוראה משנת 2009 אשר הרעה את תנאי קבלת התג"מ למתבגר על ידי הוספת התניה של אי עבודה בפועל, כדי להשפיע על זכותו של המערער לקבלת התגמול כאמור.

מכאן, שלמעשה לא שולם למערער תשלום יתר, ואין עליו חובת השבה של סכום כלשהו.

זאת ועוד. גם אם ימצא האומר כי תקנה 85.01 כוללת מכללא תנאי לפיו אין הנכה עובד בפועל ואין לו הכנסות מעבודה, והמערער הפר הוראה זו ביודעין, הרי עומדת למשיב לרועץ התנהלותו, אשר משנת 2011 ידע כי המערער עבד ועובד כל השנים ובחר להמשיך לשלם התגמול מבלי להתריע בפני המערער כי יעמוד בפני תביעת השבה. המערער יכול היה אז לבחור להפסיק לעבוד לאלתר או להפסיק לקבל התג"מ – ולא היה עומד בפני תביעת השבה על כספים שכבר הוציא וצרך עם בני משפחתו.

טענה חילופית בפי המערער מתייחסת לוועדה לתשלומי יתר שהתכנסה מבלי שהמערער זומן אליה או היה מיוצג בפניה, ואשר קצינת התגמולים גב' טלי אלקיים אימצה את החלטתה, למרות שהודתה בחקירתה בפנינו כי מדובר בוועדה בלתי חוקית [!].

אין חולק כי על פי הוראות סעיף 16 לחוק הנכים, קמה הסמכות לקצין התגמולים לתבוע השבה של סכומי גמלה ששולמו ביתר. כבר נפסק כי בהפעלת סעיף 16 לחוק, יש ליצור איזון מסוים בין הסתמכותו של הנכה על התגמול החודשי המשתלם לו מידי חודש בחודש, שנועד למחייתו וצרכיו השוטפים, כך שתקרת הניכוי החודשי המותרת תהיה מוגבלת מחד גיסא, ומאידך לאפשר לרשות להשיב לקופה הציבורית כספים ששולמו ביתר שלא כדין באמצעות מנגנון גביה שהינו מאוזן ומאפשר להתחשב במכלול הנסיבות, לרבות סכום החוב, גילו של הנכה, מצבו הכלכלי ועוד. [ראה: ענ 22283-06-17 ד.פ. נ' קצין התגמולים (13.12.17).] לא שוכנענו כי אותה מערכת איזונים הנדרשת בהפעלת סעיף 16 נשקלה על ידי ועדת תשלומי היתר, כגורם מייעץ או על ידי קצינת התגמולים – כגורם המוסמך לקבלת ההחלטה להשבה. המערער לא זומן אליה ואף לא היה מיוצג בה על ידי גורם כלשהו.

גם מן הטעם הזה, הננו מוצאים לנכון לקבל את הערעור ולבטל את החלטת קצין התגמולים נשוא הערעור.

אשר לחוקי הנכים – ובהם חוק התגמולים – גישת בית המשפט היא, מאז ומקדם כי יש לפרשם ברוחב לב ולא ביד קמוצה, מתוך רצון להיטיב עם הנכה ושלא להקפיד עמו. חוקים אלה ייעודם הוא להיטיב עם הנכה, ובענייננו: עם נכי צה"ל – להיטיב ולגמול טוב למי ששירתו את המדינה ונפגעו בעת שירותם ובקשר עם שירותם, ועל דרך זה יפורשו ויוחלו". [ע"ע 192/85 קצין התגמולים נ' הכט, עמ' 655].

לסיכום, יפים לענייננו הדברים שאמר הנשיא ברק בהלכת דוקטורי:

"במצב דברים זה יש לבחור בפתרון הצודק, והצדק דורש כי מי שנפגע בשירותו למען המדינה, המדינה חבה לו חוב משפטי ומוסרי שנתגבש בעת הפגיעה. אין זה צודק לשנותו אם לא חל שינוי במצב הבריאותי של הנכה. אכן, חוק הנכים (תגמולים ושיקום)[נוסח משולב] הוא מיוחד במינו. הוא מבוסס על ההכרה בחובתה ובאחריותה של החברה כולה כלפי חיילים שנפגעו עקב שירותם הצבאי, שירות שהוטל עליהם על ידי המדינה, ולמען המשך קיומה וביטחונה. הוא שונה מחוקי נכים אחרים ומהסדרים סוציאליים אחרים של תמיכה בנכים. אלה מבוססים לרוב על נזקקות כלכלית. לעומת זאת חוק הנכים מבוסס על חוב שהמדינה חבה למי שנפגע בשירותה. חוב זה אינו משתנה עם שינוי נורמטיבי בקביעת דרגות נכות (להבדיל משינוי במצבו הרפואי של הנכה). על כן, שיקולים כלכליים שיש בכוחם להשפיע על היקף הזכאות על פי המערכות הסוציאליות הרגילות, אין זה מן הראוי כי ישפיעו על זכאותם של נכים עקב שירותם הצבאי".

המשיב יישא בהוצאות המערער בסך 20,000 ₪ [כולל].

המזכירות תשלח לצדדים עותק מפסק הדין

ניתן היום,  2 במרץ 2021,  בהעדר הצדדים.