קרני ואח' שבת ואח'

תביעה לאכיפת הסכם שנכרת בין התובעים לבין הנתבע 1 וכפועל יוצא מכך, ביטול הסכם שנכרת בין הנתבע 1 לנתבעים 3-2.

רקע וצדדים לתביעה

1. התובע 1 ואחיינו, התובע 2 (להלן ביחד: "התובעים", או "קרני") הינם החוכרים הרשומים של המקרקעין, הידועים כגוש 5507 חלקה 103 תת חלקה 1 ו- 2, ברחוב עמרני 30 ראש העין (להלן: "המקרקעין"). על המקרקעין ניתן לבנות בניין בן ארבע דירות (בהתאם להיתר בניה מס' 20100697).

2. ביום 28.5.2015 נחתמו בין קרני לבין הנתבע 1 (להלן גם: "עופר") ההסכמים הבאים: א. הסכם מכר - בגין מכירה לעופר של 50% מזכויות קרני במקרקעין, המהווים זכות לבניית שתי דירות (להלן: "הסכם המכר").

   ב. הסכם שיתוף (להלן: "הסכם שיתוף") בו הוסכם בין הצדדים, כי שתי הדירות שייבנו בתת חלקה 1 יישארו בידי קרני, בזמן ששתי הדירות שייבנו בתת חלקה 2, יהיו בבעלות עופר.

   ג. הסכם להזמנת שירותי בניה (להלן: "הסכם לשירותי בניה"), בין קרני ועופר לבין חברת "הדר ארזים בע"מ" – הרשומה על שם אשתו של עופר (להלן: "החברה"). בהתאם להסכם זה, החברה תבנה במקרקעין את הבניין בן ארבע הדירות.

3. במקביל לחתימה על הסכמים אלו, נחתם בין הצדדים באותו יום נספח להסכם המכר (להלן: "הנספח"). הנספח לא אוזכר בהסכם המכר, או בהסכם השיתוף, או בהסכם לשירותי בניה.

   בסעיפים 3-2 לנספח, הוסכם בין הצדדים, כי עופר אינו רשאי לרשום הערת אזהרה על המקרקעין לטובת צדדים שלישיים שירכשו ממנו דירות בבניין (למעט הערת אזהרה אודות הסכם המכר מול קרני), אלא בכפוף לקבלת טופס 4 (אישור אכלוס) לבניין, או אם תועמד בטוחה מתאימה לכך, או לחילופין, יופקדו כספי רוכש בנאמנות לטובת הבנייה. לגרסת קרני, הסיבה העיקרית לכך שהם מנעו מעופר למכור באותו שלב את הדירות שיועדו לו בהסכם המכר הינה, על מנת שיהיה ברשותם "אמצעי לחץ" כלפיו לסיום בניית הדירות.

4. ביום 7.8.2016 חתמו התובע 1 ועופר על תוספת להסכם המכר שנערכה בכתב יד (להלן: "התוספת"), בה הוסכם כי, על אף האמור בנספח, עופר יוכל למכור לרוכש מטעמו דירה אחת, תוך שצוין (בסעיף 2 לתוספת) כי לגבי הדירה השנייה שרכש, יוכל עופר למכור ולרשום הערת אזהרה בגין רוכש נוסף, רק לאחר קבלת טופס 4, או לאחר מתן בטוחה סבירה שתאושר על ידי קרני.

5. בהתאם לאמור בתוספת, ביום 6.8.2016 מכר עופר את אחת הדירות לה"ה אמר תמר ושמעון (להלן: "משפחת אמר").

6. להשלמת התמונה יצוין, כי נכון למועד הגשת סיכומי הצדדים, בניית הדירות עדיין לא נסתיימה וטרם ניתן אישור אכלוס (טופס 4) בגינן.

7. לגרסת התובעים, ביום 20.2.2018 הם הפיקו נסח רישום מקרקעין מקוון ו"גילו לתדהמתם" כי בניגוד למוסכם בנספח ובתוספת, פעל עופר "מאחורי גבם" וביום 12.2.2018 מכר גם את הדירה השנייה שרכש לנתבעים 3-2, ה"ה ברוך יהלום הילה ואופיר (להלן: "משפחת ברוך") ובגין העסקה אף נרשמה הערת אזהרה.

8. בשולי הדברים יצוין, כי בכתב התביעה טענו התובעים, כי עופר מכר את אותה דירה (שנמכרה למשפחת ברוך) גם לנתבע 4 ובכך למעשה מכרה לשני רוכשים שונים. אעיר כבר עתה, כי בתחילת ניהול ההליך התברר, שאותה דירה שועבדה על ידי עופר ונרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבע 4 וזאת כבטוחה להלוואה, בהתאם להסכם שנערך בינו לבין עופר (ביום 6.11.2017). בהחלטה מיום 28.2.2018, לאחר שהבטוחה בגין אותה הלוואה הוחלפה בשעבוד נכס אחר ולאחר שהנתבע 4 מסר לעופר בקשה לביטול הערת האזהרה, הוריתי על מחיקת אותה הערה שנרשמה לטובת הנתבע 4. לפיכך, עוסק פסק הדין בתביעה מול הנתבעים 3-1.

9. עם פתיחת ההליך דנן (ביום 21.2.2018), הגישו התובעים בקשה דחופה לצו מניעה זמני. בהחלטה מאותו יום קבעתי, כי ניתן צו מניעה זמני לפיו נאסר על עופר לבצע כל דיספוזיציה בנכס נשוא הסכם המכר. ביום 28.2.2021 הוגש כתב התביעה, במסגרתו עתרו התובעים לסעדים הבאים:

   • צו עשה – המורה לעופר למלא אחר הוראות התוספת להסכם ולבטל את הסכם המכירה עם הנתבעים 4-2 שנעשה בניגוד לזכויותיו ולתוספת.

   • צו עשה – המורה לעופר להשיב את כספי התמורה לידי הנתבעים 4-2.

   • צו עשה – המורה לנתבעים 4-1 למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובתם בלשכת רישום המקרקעין.

   • צו אל תעשה – המורה לעופר להימנע מביצוע כל דיספוזיציה במקרקעין עד לקבלת טופס 4.

   • צו עשה – המורה על רישום הערת אזהרה בדבר הצורך בקבלת הסכמת התובעים על כל פעולה של עופר.

   • פסק דין הצהרתי – המורה כי עופר הפר את הסכם המכר הפרה יסודית.

10. בדיון מיום 17.7.2018 ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים, להעביר את המחלוקת ביניהם לבורר, עו"ד אהרון שפרבר, לצורך קביעת הסכומים של עלות גמר בניית הבניין. ביום 12.2.2019 ניתן פסק בוררות בו נפסק, בהתאם להסכמת הצדדים ובהתבסס על חוות דעתו של מהנדס הבנין ושמאי המקרקעין דן אורמן, כי הסכומים של עלות גמר הבניין עולים כדי הסך המעוגל של 620,000 ₪ (בהתאם לתחשיב המופיע בסעיף 11 לחוות הדעת).

     

    תמצית טענות התובעים

11. עופר הפר את הסכם המכר בהפרה יסודית, תוך שפעל בחוסר תום לב ובמרמה מול התובעים ומול צדדים שלישיים. עופר נקשר בהסכם עם משפחת ברוך שלא כדין, רשם הערת אזהרה על שמם, באמצעות ייפוי כוח ותעודות זהות של התובעים שהושגו שלא כדין, תוך מרמה והטעייה ותוך הפרת התחייבויותיו הקודמות בפני התובעים.

12. ייפוי הכוח הבלתי חוזר שהעביר עו"ד אסף ישועה לעופר, נועד לצורך השלמת רישום הזכויות עבור מכירת דירה אחת בלבד על ידי עופר. אולם, עופר השתמש באותו יפוי כוח גם במכירת זכויותיו למשפחת ברוך, מבלי שהתובעים הסכימו לכך.

13. הסכם המכר והתוספת לו, הינם הסכמים מחייבים ויש להורות על אכיפתם ומתן צווי עשה ואל תעשה המורים על האכיפה וסילוק ההפרות, בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. לחילופין, יש להורות על ביטול הסכם המכר והשבת המצב לקדמותו, בהתאם לסעיף 9 לחוק החוזים תרופות וסעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). כפועל יוצא מכך, להורות על ביטול הסכם המכר, בכפוף להשבת כספי התובעים בניכוי הפיצוי המוסכם.

14. בהתאם לתוספת להסכם המכר, עופר אינו זכאי למכור לאחר את זכויותיו וכפועל יוצא מאכיפת הסכם המכר בין קרני לעופר, יש להורות על ביטול העסקה בין עופר לבין משפחת ברוך.

15. פיצול סעדים – יש לאפשר לתובעים לפצל את סעדיהם, כך שיהיו רשאים להגיש נגד עופר תביעה כספית נפרדת לפיצוי בגין הנזקים הכספיים שנגרמו ונגרמים להם בשל הפרת הסכם המכר. ממילא, התובעים למעשה אינם נזקקים להיתר לפיצול סעדיהם ובקשה זו מוגשת מטעמי זהירות, מאחר ולהערכתם, סכום התביעה הכספית הינו בסמכותו העניינית של בית משפט השלום.

16. בני משפחת ברוך הפרו את החובות המוטלות עליהם כרוכשי נכס מקרקעין – הם בחרו להימנע מבירור מצב הדברים, בזמן שכל תמרורי האזהרה להימנע מהעסקה עם עופר עמדו בפניהם; הסתמכו על נסח רישום המקרקעין ועל המערכת ההסכמית שהוצגו בפניהם ועצמו את עיניהם מלראות עובדות גלויות לעין, שהיו עשויות למנוע מהם לערוך עסקה שלא כדין מול עופר.

     

    תמצית טענות הנתבע 1 (עופר)

    יש לדחות את התביעה מהנימוקים הבאים:

17. עסקינן בתביעה לאכיפת הסכם בלתי חוקי מכוח סעיף 30 לחוק החוזים. התובעים "רקחו" חוזה שמטרתו היחידה היא ביצוע עבירות מס, בעיקרן מס ערך מוסף ומיסוי מקרקעין.

18. ההסכמים אותם הגישו התובעים לבית המשפט, הינם הסכמים למראית עין. העסקה האמיתית שנקשרה בין התובעים, עופר והחברה הינה "עסקת קומבינציה", כפי שתואר בנספח להסכם, שלא דווחה על ידי התובעים לשלטונות המס ככזו והוסוותה כעיסקת מזומן. התועלת בכך היתה של התובעים, מאחר ובמתווה אותו יצרו, נמנע מהם הצורך לשלם מס ערך מוסף ומנגד, מס הרכישה שהושת על עופר היה זהה בשני המקרים.

19. בפועל, עופר לא שילם כל תמורה במזומן בגין הממכר והתובעים בעצמם מודים כי "התמורה" עבורו היא בניית שתי יחידות דיור, לפי מפרט טכני, עד מסירה ועד מפתח, לרבות טופס 4, כאשר ההתחייבות לבנייה היא של החברה, שלא צורפה כצד להליך.

20. האיסור על עופר למכור את יחידות הדיור שלו לצדדים שלישיים מופיע בנספח להסכם, שנולד במקביל ליתר ההסכמים בין הצדדים. בהסכם המכר אין הגבלה על עופר למכירת יחידותיו. ההגבלה נמצאת רק בנספח שהוא בלתי חוקי ואל לבית המשפט ליתן יד לאכיפתו. לפיכך, בדין מכר עופר את הדירה למשפחת ברוך.

21. ההגבלות החלות על הקונה במסגרת הנספח, אינן חוקיות, נוגדות את תקנת הציבור וכל מטרתן היא לבצע עבירות מע"מ חמורות על ידי התובעים. לכן, ההתחייבות שלא למכור את היחידות של עופר הינה בלתי חוקית.

22. בניגוד לטענת התובעים, בנייתן של כל יחידות הדיור הושלמה כמעט לחלוטין ומלבד הרכבת מסגרת האלומיניום לחלונות, הרכבת כלים סניטריים והרכבת דלתות פנים – מוכנות הדירות למסירה. שלב הפקת טופס 4 מתעכב בעטיים של התובעים, שנקלעו לסכסוך מול שכניהם במקרקעין, המתנהל בפני המפקחת על רישום המקרקעין בפתח תקווה. עקב כך, נמנעה מהחברה הגישה אל חלק הקיר החיצוני והיא לא יכולה להשלים עבודות טיח וחוץ בבניין.

23. עופר לא הפר את הסכם המכר - עובר למכירת הדירה למשפחת ברוך, כמו גם המכירה למשפחת אמר וכן רישום הערת האזהרה לטובת הנתבע 4 (שבדיעבד נמחקה), פנה עופר אל התובעים וביקש מהם את הסכמתם למכירה ורק לאחר שניתנה הסכמתם, זו בוצעה. ממילא, עופר כלל לא היה זקוק להסכמת התובעים לאותה עסקה, מאחר והתניה האוסרת על כך בנספח, הינה, כאמור, בלתי חוקית ונוגדת את תקנת הציבור.

     

    תמצית טענות הנתבעים 3-2 (משפחת ברוך)

    יש לדחות את התביעה מהנימוקים הבאים:

24. יש להטיל על התובעים את האחריות המלאה לארועים הנטענים בתביעה - לתובעים אשם תורם מלא כדי 100%, מאחר ובמעשיהם ומחדליהם הם גרמו ל"תאונה המשפטית", באופן המנתק קשר סיבתי בין המעשים הנטענים כלפי ברוך ובין הנזק, או ההפרה, הנטענים על ידי התובעים.

25. גם אם בית המשפט יורה על אכיפת ההסכם בין התובעים לבין עופר, אין בכך כדי לבטל את ההסכם מול משפחת ברוך ואין לייחס לה כל מחדל, או רשלנות.

26. התובעים הם שערכו שרשרת של הסכמים מול עופר ולא דאגו לרשום בגינם הערות אזהרה אודות המגבלה בהעברת הזכויות של עופר במקרקעין לצדדים שלישיים, כפי שמתבקש ומצופה מהם. משלא עשו כן, אין להם להלין אלא על עצמם.

27. לאורך כל המשא ומתן בין משפחת ברוך לבין עופר, עופר לא הציג להם מעולם את הנספח שנחתם מול קרני. גם התוספת להסכם, הערוכה בכתב יד ולא נחתמה על ידי כל בעלי הזכויות במקרקעין, לא הוצגה למשפחת ברוך על ידי עופר או בא כוחו. ב"כ של משפחת ברוך ביקש וקיבל מב"כ של עופר את כל מערכת ההסכמים בין עופר לבין קרני ולא מצא בהם כל מגבלה, או סייג על זכותו של עופר למכור את הדירה לצד שלישי.

28. ההסכם בין עופר לבין משפחת ברוך לא נחתם מאחורי גבם של התובעים. עופר אכן רשם הערת אזהרה, אולם ברור כי הוא לא יכול היה לרשמה ללא הסכמת התובעים, או קבלת ייפוי כח מהם.

29. משפחת ברוך הסתמכה על נסחי רישום מקרקעין של תתי חלקות 1 ו-2 ועל מערכת ההסכמים שהוצגה בפניהם. מיטב כספם שולם לעופר, כתוצאה מהתנהלותם הרשלנית של התובעים, שלא רשמו בהסכם המכר דבר אודות המגבלה להעברת זכויותיו של עופר לצד שלישי, אלא כללו מגבלה בנספח נפרד להסכם.

30. גם בהנחה שהתוספת והנספח הינם הסכמים מחייבים, הרי התנהלות התובעים, שלא דאגו להגן על האינטרסים שלהם כמתחייב, היא שגרמה ל"תאונה המשפטית". מאחר והתוספת והנספח נחתמו באופן מכוון בנפרד מההסכם, כך שבהסכמים עצמם לא היה אזכור לתוספת או לנספח, לא ניתן היה להבטיח כי צד שלישי ידע על כך. התובעים גרמו למכשלה זו, מאחר ומסרו לעופר ייפוי כוח המאפשר לו לרשום הערת אזהרה על המקרקעין, מבלי לבקש את אישורם, או הסכמתם לכך.

31. בני משפחת ברוך זכאים ליהנות מתנאי תקנת השוק בהתאם לסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") – הם רכשו דירה במקרקעין מוסדרים, תוך הסתמכות על הרישום במרשם המקרקעין ובתום לב, כאשר הטעות ברישום נעשתה על ידי קרני, שלא רשמו הערת אזהרה בעניין מגבלותיו של עופר למכור את הדירה. לכן, זכות משפחת ברוך גוברת על זכותם של קרני לפי הנספח.

     

    עדים ועדויות

32. מטעם התובעים העידו ונחקרו לפני: סעדיה קרני, עו"ד אסף ישועה, עו"ד מיכה צמיר.

    מטעם הנתבע 1 העידו ונחקרו לפני: עופר שבת.

    מטעם הנתבעים 3-2 העידו ונחקרו לפני: אופיר ברוך, עו"ד מורן ברוך, עו"ד משה כהן.

     

    דיון

33. לאחר שעיינתי בכתבי הבי-דין שהגישו הצדדים וניהלתי דיוני הוכחות, אני סבור כי דין התביעה בין קרני לעופר - להתקבל בחלקה ודין התביעה בין קרני למשפחת ברוך - להידחות, כל זאת מהטעמים שיפורטו להלן.

34. אקדים את המאוחר ואציין, כי לאור הראיות והמסמכים שהוצגו לפני, מצאתי כי מהות העסקה בין קרני לבין עופר הינה עסקה למראית עין יחסית, במסגרתה יש ליתן תוקף לחוזה הנסתר, קרי הנספח והתוספת שנחתמו בין הצדדים; כן הוכח לפני שעופר הפר את שהוסכם בנספח ובתוספת; עם זאת, לנוכח שיקולי צדק, יש להעדיף במקרה דנן, את זכותם של בני משפחת ברוך ולהימנע מביטול ההסכם שנכרת בינם לבין עופר, הכל כפי שיפורט בהרחבה להלן.

35. בטרם אבחן את אופיה של העסקה שהוצגה לפני, אזכיר בקצרה את ההלכות שעניינן חוזה למראית עין.

     

    מסגרת נורמטיבית – חוזה למראית עין

36. כאשר חוזה נערך למראית עין בלבד, קיימת אי התאמה בין רצונם המשותף והמוצהר של הצדדים, אשר משתקף בחוזה, לבין רצונותיהם וכוונותיהם האמיתיות. חוזה למראית עין מציג, כלפי חוץ, הסדר משפטי מסוים אליו הגיעו הצדדים, ואולם, בפועל, הם הגיעו להסכמה סמויה, אשר משקפת את כוונתם האמיתית. משכך, ההסדר המשפטי המופיע בהסכם הגלוי, אינו משקף את אומד דעתם של הצדדים, והוא נעשה למראית עין בלבד (ראו: גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005), עמ' 255 (להלן: "שלו"); ע"א 3642/11 כהן נ' גטאס (פורסם בנבו, 3.3.2014) פסקה 6 (להלן: "עניין כהן"); ע"א 3725/08 חזן נ' חזן (פורסם בנבו, 3.2.2011) פסקה 24 (להלן: "עניין חזן"); ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, 581 (1979) (להלן: "עניין ביטון")). כך, למשל, יכול פלוני להעביר את זכויותיו המשפטיות למראית עין בלבד, "כדי להציג לפני נושיו מצב כאילו הזכויות אינן שייכות לו" (ע"א 6295/95 בוחסירה נ' בוחסירה, פ"ד נ(1) 259, 261 (1996) (להלן: "עניין בוחסירה"); ע"א 810/17 גיל באשה נ' סמי גרדג'י (פורסם בנבו, 31.10.2018)).

37. סעיף 13 לחוק החוזים קובע, כי "חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל". בטלותו של חוזה למראית עין נובעת מהתחקות אחר רצונם האמיתי של הצדדים להסכם, אשר לא התכוונו לייחס תוקף משפטי לחוזה הפיקטיבי שכרתו ולקיים את התנאים הקבועים בו. חוזה למראית עין בטל מעיקרו, מאחר שמיסודו לא היה לו כל תוקף ביחסים בין הצדדים. לפיכך, משנקבעה בטלותו של חוזה למראית עין, קמה בעקבותיו חובת השבה, אשר נובעת מדיני עשיית עושר ולא במשפט, ולא מכוח חוק החוזים (ראו: ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 21 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 9.5.2012) (להלן: "עניין אילן"); עניין כהן, פסקה 6; עניין חזן, פסקה 24; שלו, עמ' 257-255). יצוין, כי סעיף 13 סיפא לחוק החוזים מבהיר, כי "אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה", ומשכך, ניתן תוקף, בתנאים מסוימים, לזכויות שרכש צד שלישי בתום לב, על סמך חוזה למראית עין (ראו: עניין חזן, פסקה 24; עניין אילן, פסקה 21 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן).

38. הפסיקה מבחינה בין שני מצבים של חוזה למראית עין, אשר מסווגים על פי כוונתם האמיתית של הצדדים. המצב האחד הוא של "סימולציה חלקית", שלפיו קיים מאחורי החוזה למראית עין חוזה נסתר, אשר הצדדים מתכוונים לקיימו והוא מייצג את אומד דעתם. במצב של "סימולציה מוחלטת", לעומת זאת, הצדדים אינם מעוניינים בשינוי המצב המשפטי, שעמד בתוקפו ערב חתימת החוזה למראית עין, ואין תחתיו כל הסכם נסתר (ראו: ע"א 6634/15 טופ במרחבי השרון ייזום בע"מ נ' קפלן, (פורסם בנבו, 24.10.2017) פסקה 15 (להלן: "עניין קפלן"); עניין אילן, פסקה 2 לפסק דינו של השופט נ' הנדל; עניין ביטון, 582-581; שלו, 261-259).

39. במקרים של "סימולציה חלקית", עולה השאלה, לאחר קביעת בטלותו של החוזה למראית עין, האם יש לתת תוקף לחוזה הנסתר, בהיותו משקף את רצונם של הצדדים? בעניין אילן, הותיר השופט ע' פוגלמן, "את שאלת תוקפו של חוזה נסתר, בהינתן מראית עין יחסית למטרה שאינה בלתי חוקית", בצריך עיון (פסקה 40 לפסק דינו). אולם, בספרות האקדמית שוררת הדעה, כי במקרה כגון דא, "אין טעם טוב שלא לתת תוקף מלא לחוזה האמיתי" (איל זמיר ומיכאל כהן "חוזה פסול, חוזה למראית עין או חוזה פסול למראית עין? (בשולי ע"א 4305/10 אילן נ' לוי)", משפטים מה 251, 254 (להלן: זמיר וכהן); וראו גם שלו, 261. ניתן גם להצביע על עמדות מוקדמות יותר בפסיקה, המביעות נכונות לאכיפת החוזה הנסתר: רע"א 4767/07 גינזבורסקי נ' חב' גבעת המוזיאון (רחובות) בע"מ (פורסם בנבו, 5.5.2009) פסקה 21; ע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי, פ"ד לו(4) 214, 219 (1982)).

40. כאשר בית המשפט נדרש לשאלה, האם מדובר בחוזה אשר נעשה למראית עין בלבד, עליו לקבוע מה הייתה כוונת הצדדים בעת כריתת החוזה, ועד כמה הכוונה האמורה משתקפת בחוזה. רצונם של הצדדים, במעמד עריכת החוזה היא שאלה עובדתית, אשר התשובה לה מצריכה קביעת ממצאים עובדתיים על ידי הערכאה הדיונית (ראו: עניין כהן, פסקה 7; עניין חזן, פסקה 25; ע"א 2976/12 בר אל נ' קאופמן (פורסם בנבו, 23.11.2014) פסקה 16).

41. עוד נפסק, בהקשר זה, כי בית המשפט רשאי לבסס את הקביעה בדבר כוונתם של הצדדים במעמד כריתת החוזה על כלל הראיות המוצגות בפניו, לרבות ראיות נסיבתיות. זאת, "שכן מטבע הדברים, בעלי חוזה למראית עין מעלימים את כוונתם האמיתית ואינם טורחים להכין ראיות על קנונייתם" (ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41, 43 (1994)). על כוונת הצדדים בהקשר לחוזה שנכרת ביניהם ניתן ללמוד, בין היתר, מהתנהגותם, אשר יש בה כדי להעיד על יחסם לזכויות והחובות, הנובעות מהחוזה הנבחן (ראו: ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד מג(2) 214, 218 (1989); עניין בוחסירה, עמ' 262).

     

    מן הכלל אל הפרט

    אופייה של העסקה בין קרני לבין עופר

42. לאור הראיות והמסמכים שהוצגו בפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי בניגוד לטענת קרני כי מדובר בעסקת מכר מקרקעין שנערכה מול אדם פרטי, בתמורה לתשלום מזומן, בפועל עסקינן ב"עסקת קומבינציה" בין בעלי הקרקע לבין יזם. מסקנה זו כפי עולה הן מכוונת הצדדים בעת כריתת החוזה והן מהתנהגותם בפועל בזמן אמת.

43. כאמור ברקע הדברים, בד בבד עם חתימת הסכם המכר, הסכם השיתוף וההסכם לשירותי בנייה, נחתם בין הצדדים הנספח להסכם. הלכה למעשה, בהסכמים לא נכללו קישור, או הפנייה, או כל הוראה המקשרת בינם לבין הנספח, ואותו נספח כלל לא צורף כנספח לכל אחד מההסכמים הללו.

44. לאור חשיבות הנספח לענייננו, יצוטט להלן מלוא תוכנו:

    ברישת הנספח צוין, כי "בקשר למכירת מחצית מזכויות החכירה של שני מגרשים צמודים וסמוכים בשטח כולל של 535.60 מ"ר המצויים ברחוב עמרני 30 ראש העין."

    בהמשך צוין: "1. מוסכם כי העברת הזכויות במרשם לשכת רישום המקרקעין תתבצע רק לאחר קבלת טופס 4 של המבנה. 2. הקונה מסכים כי לא תירשם כל הערת אזהרה על המקרקעין לטובת רוכשי יחידות מהקונה אלא רק לאחר קבלת טופס 4 למבנה אלא אם תועמד בטוחה מתאימה לכך או לחילופין יופקדו כספי רוכש בנאמנות לטובת הבנייה על פי הטבלה המצורפת.

    3. הקונה מסכים כי לא תירשם כל הערת אזהרה ו/או שעבוד ו/או משכון על המקרקעין לטובת גורם מממן בכל מהלך תקופת הבנייה עד לקבלת טופס 4 או לחילופין אם יועמדו כספי המשכנתא בחשבון נאמנות לטובת הבנייה לפי הטבלה המצורפת. 4. מוסכם כי קבלת החזקה במקרקעין תתבצע רק לאחר קבלת טופס 4 למבנה. 5. מוסכם כי הקונה ישא בתשלום שכר טרחת עו"ד בעבור תיקון הצו הבתים המשותפים.

    6. מוסכם בין הצדדים, כי בכל מקרה של סתירה בין האמור בנספח זה לאמור בהסכם, יגבר האמור בנספח זה." [הערה: ההדגשות בפסק הדין אינן במקור, אלא אם יצוין אחרת – י.ש.].

45. עו"ד אסף ישועה (להלן: "עו"ד ישועה"), שהינו גם רואה חשבון, ייצג את שני הצדדים בעסקה בין קרני לעופר, הן בהיבט המשפטי והם בהיבטי המיסוי. עו"ד ישועה העיד ארוכות אודות נסיבות העסקה בין קרני לעופר ומהות הנספח. לאור חשיבות הדברים לענייננו, תובא להלן כלשונה מלוא עדותו בהקשר זה:

    "קרני ועופר ביקשו ליצור עסקה שבמסגרתה ייבנו על הקרקע של משפחת קרני 4 יחידות, שתי יחידות יהיו שייכות למשפחת קרני ושתי יחידות לעופר. היה ניתן לבנות את העסקה, הם פנו אלי גם בנושא המס וגם בנושא עריכת החוזה היה ניתן לערוך את העסקה כעסקת קומבינציה שמצד אחד משפחת קרני ומצד שני הדר ארזים, אלא שעופר ביקש שבמסגרת יעוץ המס הדירות יירשמו על שמו, לכן ירדנו מעסקת קומבינציה והלכנו על עסקה אחרת במתווה מזומן, זה אומר רכישת מחצית הקרקע בכסף ובנייה משותפת באמצעות הדר ארזים, כך שבסוף התהליך שתי דירות יהיו על שם עופר ושתי דירות יהיו על שם משפחת קרני. במתווה העסקה נחתמו הסכם מכר, נספח להסכם המכר, הסכם שיתוף והסכם הזמנת שירותי בנייה...משיחה עם עופר הבנתי שאין לו את הכסף ולכן לא רצינו לעשות עסקה לחצאים, דהיינו שעופר רק יקנה את הקרקע כי אם אין לו את הכסף לבנייה אז משפחת קרני עשויים לא להגשים את מטרת העסקה לבנות את היחידות כי כמובן הנכס או אפשר לבנות אותו בנפרד חייבים ששני הצדדים יבנו אותו ולכן כשהבנתי לפני העסקה שעופר לא יכול להעמיד את הכסף נחתם נספח להסכם המכר שהוא למעשה נותן אלטרנטיבה נוספת שבמידה ועופר לא יעמיד את הכסף אז הוא יזכה למכור דירות רק אחרי טופס 4. זה כדי להגן על מתווה העסקה שייבנו דירות ותהיה בטוחה לקרני שייבנו דירות בסופו של דבר." (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 11 – עמ' 30 ש' 4).

46. בהמשך נשאל עו"ד ישועה מדוע נערכו מספר הסכמים והשיב:

    "במסגרת העסקה ניתן היה לבנות בדרך של מזומן רק בצורה הזאת שמצד אחד יש לנו את עופר כאדם פרטי ולא כיזם שהוא שותף עם משפחת קרני. הסכם השיתוף למעשה נועד ליצור כהסכם של חברה משכנת שבמסגרתו אם יהיו חליפים לצדדים יצטרכו לעבור דרכי והסכם שירותי בניה כמובן מהדר ארזים מהיום הראשון כדי להבטיח את הבניה ואת העסקה כפי שהצדדים ראו לנכון לעשות בתחילת הדרך...העסקה לא הושלמה מכיוון שעופר לא העמיד את ההון הנדרש כדי לבנות את הדירות שלו..." (עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 13-5).

47. חרף עדויות אלו, מהשוואה מדוקדקת בין תוכנם של הסכם המכר, הסכם השיתוף וההסכם להזמנת שירותי בניה לבין תוכנו של הנספח, נלמד כי הסכמות הצדדים בהתאם לנספח ובהמשך התוספת, מנוגדות וסותרות את הסכמותיהם ביתר ההסכמים שהוצגו כלפי כולי עלמא. סתירות אלו באו לידי ביטוי בהיבטים הבאים;

48. לעניין מסירת החזקה במקרקעין לעופר - בזמן שבהסכם המכר (סעיף 1.5) הוסכם בין הצדדים, כי מועד מסירת החזקה יהיה "ביום 28.2.2016 בתנאי ששולמו עד אותו מועד כל תשלומי התמורה ובמקביל לביצוע התשלום האחרון על פי חוזה המכר דנן.", לעומת זאת, בנספח הוסכם, כי "קבלת החזקה במקרקעין תתבצע רק לאחר קבלת טופס 4 למבנה.".

49. לעניין העברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין לעופר - בזמן שבהסכם המכר (סעיף 4.2) הוסכם בין הצדדים, כי "העברת הזכויות בממכר מהמוכר לקונה תתבצע כדלקמן: 4.2.1 על ידי המצאת המסמכים הנדרשים לרישום מלוא הזכויות בממכר על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין לאחר תשלום מלוא התמורה על פי חוזה זה.", בנספח הוסכם, כי "העברת הזכויות במרשם לשכת רישום המקרקעין תתבצע רק לאחר קבלת טופס 4 של המבנה.".

50. לעניין אפשרות העברת הזכויות של עופר מושא הסכם המכר לצדדים שלישיים - בסעיף 4(ב) להסכם השיתוף, שכותרתו "התחייבויות וזכויות הצדדים וחליפיהם" הוסכם בין הצדדים כדלקמן:

    "מוסכם בזה כי בכפוף ובהתאם להסכם המכר כל אחד מהצדדים להסכם זה ו/או חליפו, יהא רשאי לעשות כל פעולה משפטית בחלקיו בבית ו/או בזכות הבלעדית הנתונה לו על פי הסכם זה, ללא צורך בקבלת הסכמת מי מהצדדים האחרים להסכם זה ו/או חליפיהם. לענין ס"ק זה "פעולה משפטית" לרבות מכירה, השכרה, משכון, שעבוד, מתן ו/או קבלת זיקת הנאה ו/או על עסקה אחרת שהיא.".

    לעומת זאת, בנספח הוגבלה האפשרות של עופר להעברת הזכויות בדירות לצדדים שלישיים והוסכם (בסעיף 2 לנספח) כי:

    "הקונה מסכים כי לא תירשם כל הערת אזהרה על המקרקעין לטובת רוכשי יחידות מהקונה אלא רק לאחר קבלת טופס 4 למבנה אלא אם תועמד בטוחה מתאימה לכך או לחילופין יופקדו כספי רוכש בנאמנות לטובת הבנייה על פי הטבלה המצורפת.".

    גם מאוחר יותר, בתוספת שנערכה בכתב יד, לאחר שהתובעים אפשרו לעופר למכור את זכויותיו באחת הדירות שברשותו למשפחת אמר, חזרו הצדדים והסתייגו ממכירת הדירה השנייה לצדדים שלישיים. בתוספת צוין (סעיף 1א), כי התובעים יסכימו לרישום הערת אזהרה לטובת רוכש אחת מיחידות הדיור להן זכאי עופר שסומנו כדירה 6, או 8, בהסכם השיתוף. לגבי הדירה השנייה, הוסכם בסעיף 2 לתוספת כי:

    "הדירה השנייה לה זכאי עופר על פי הסכם מיום 28/5/15 תוכל להימכר ולקבל הערת אזהרה לטובת רוכש רק לאחר קבלת טופס 4 לבניין או לאחר מתן בטוחה סבירה שתאושר על ידי הבעלים – שלומי וסעדיה.".

51. בנוסף לאמור לעיל, בזמן אמת לא התנהגו הצדדים לעסקה כפי שהוסכם ביניהם בהסכם המכר, בהסכם השיתוף ובהסכם שירותי הבנייה. כך, בסעיף 5 להסכם המכר נקבע אופן תשלום התמורה בגין המקרקעין בסך כולל של 700,000 ₪, בפריסת תשלומים כדלקמן: סך של 200,000 ₪ ישולם במעמד חתימת החוזה ויופקד בנאמנות בידי עו"ד ישועה ויועבר למוכר, לאחר רישום הערת אזהרה לטובת הקונה; סך של 200,000 ₪ ישולם למוכר עד ולא יאוחר מיום 15.6.2015, כאשר מתוך סכום זה ישלם הקונה מקדמת מס שבח; סך של 300,000 ₪ ישולם לא יאוחר מיום 11.10.2015 ובאותו יום בו ישולם סכום זה, תימסר החזקה בממכר לקונה. היה ועד מועד זה לא יומצאו כל האישורים לצורך העברת הזכויות לקונה, יופקד סך של 200,000 ₪ מסכום זה בנאמנות בידי עו"ד ישועה.

52. בפועל, כפי שעולה מעדויות וחקירות העדים הרלבנטיים, לא שולמה התמורה לקרני במזומן לפי פריסת התשלומים שצוינה לעיל. בהקשר זה העיד עו"ד ישועה, כי בפועל עופר לא שילם את התמורה בסך של 700,000 ₪ (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 8-7) וכי התשלום הראשון לפי הסכם המכר, היינו תשלום בשיק בנאמנות אליו בסך של 200,000 ₪ שאמור היה לעבור למוכר, רק לאחר רישום הערת אזהרה לטובת עופר, לא בוצע, ולכן נחתם הנספח (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 12-9).

53. בנוסף, באשר להזמנת שירותי הבנייה ותשלום התמורה בגין הבנייה - תמורת ביצוע עבודות הבנייה, התחייב המזמין, קרי קרני ועופר, לשלם לחברה סכום מוחלט וסופי בסך של 2,600,000 ₪, כאשר קרני יישאו יחד במחצית התמורה ועופר יישא במחצית השנייה (סעיף 9.2 להסכם הבניה). עוד הוסכם, כי התמורה תשולם לחברה בהתאם לתנאי תשלום התלויים בשלבי הבניה (סעיף 7.1 להסכם ונספח ד' להסכם הבנייה).

54. בפועל, כפי שעולה מעדויות וחקירות העדים הרלבנטיים, התמורה בגין שרותי הבניה לא שולמה כפי שהוסכם בין הצדדים בהסכם שירותי הבנייה. קרני נשאל בחקירתו הנגדית האם קיבל 700,000 ₪ במזומן והשיב:

    "בא אלי עופר, עופר הציע לי לקחת במזומן ושאני אעביר לחברה שלו בשיק, טיפין וטיפין לא בשלמות. הסכמתי אבל אחר כך דיברתי עם חבר והוא אמר לי להיזהר כי זו הלבנת הון ואז דיברתי עם אשתו, עם יבגניה שהיא בעלת החברה והיא אמרה שאין שום בעיה שיעביר את הכסף אלי לחשבון של חברת הדר ארזים ובזה נגמר הסיפור. כשהוא היה חייב לי 700,000 ₪ באופן ישיר, ואני חייב לחברה 700,000 ₪ בשביל שירותי הבניה, במקום לעשות את הדרך אלי ולחברה, היא הציעה במקום אלי להעביר ישירות. כלומר אני לא העברתי את הכסף באמצעותי, אלא עופר העביר ישירות לחברת הדר ארזים את הסכום." (עמ' 42 לפרוטוקול, ש' 18-9).

    קרני הפנה לתשובה זו, גם כשנתבקש לאשר כי גם יתר תנאי התשלום שנקבעו בסעיף 5 להסכם המכר בדבר יתר התשלומים לא בוצעו (שם, ש' 22-19). משמע, בניגוד למוסכם בהסכם שירותי הבניה כי קרני ועופר ישלמו כל אחד בנפרד מזומן לחברה ובניגוד להסכם המכר, בו עופר התחייב לשלם לקרני בגין הקנייה, הלכה למעשה, העביר עופר ישירות לחברה את התמורה שהוא התחייב לשלם לקרני.

55. במהלך ניהול ההליך, התברר כי קיימת זהות בין עופר לבין החברה מולה נחתם ההסכם לשירותי בנייה. כך, במכתב מיום 2.1.2017 לקרני (נספח ז' לתצהיר עופר), עופר השיב בשם החברה לפנייתו של קרני לחברה בעניין סיום פרויקט הבניה.

    בנוסף, בד בבד עם חתימת ההסכמים בינו לבין קרני, חתם עופר על כתב ערבות אישית בלתי חוזרת (נספח ג' לכתב התביעה) לטובת התובעים, בגין התחייבויות החברה לפי ההסכם שנחתם בין החברה לבין התובעים.

56. מהעדויות עולה, כי מטרת החתימה על הנספח הייתה לשמש בטוחה מצד עופר לכך שהבניין אכן ייבנה ולכן סוכם בין הצדדים, כי עופר לא יוכל למכור את הדירות שיועדו לו לצדדים שלישיים עד שלא תסתיים הבנייה ויינתן טופס 4 לבניין.

    בחקירתו הנגדית העיד עו"ד ישועה כי הנספח לא מגובה בהסכם המכר:

    "מאחר וכל כוונת הצדדים היתה להעמיד בניין ולא למכור שטח אדמה, אז הבטוחות שהיו צריכות להיות זה שעופר יעמיד את כל הכסף על 50% מהבנייה ו-50% מהקרקע. אם הוא היה מעמיד את הכסף בהכרח הייתי צריך להעביר את הזכויות על שמו ב-28.2.16. ברגע שאתה לא מעמיד את הכסף אז אתה מביא למצב שבו אם אני מעביר את הקרקע על שמך אז יכול להיות שמחר מחרתיים לא יהיה לך את הכסף לבניה וזו לא היתה המטרה לכן עשינו את הנספח שאומר למעשה הוא החלופה השניה. אם אתה לא מביא את הכסף אז שיהיה לך ברור אתה לא תירשם כבעלים ודבר נוסף הקרקע לא תימכר לצד ג' עד אשר הבניין ייבנה. זה מטרת החוזה." (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 13-5). בהמשך העיד עו"ד ישועה אודות מטרת הנספח כי:

    "הנספח נועד לתת אלטרנטיבה שאם העסקה לא מתבטלת וממשיכה ועופר יגייס את הכסף טיפין טיפין יש לי את הבטוחה שהוא ימשיך להשקיע בקרקע והוא יזכה לראות את הפירות רק בסוף." (עמ' 38 לפרוטוקול, ש' 3-1).

57. מכל האמור לעיל, מתבקשת המסקנה כי העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים לא הייתה עסקה למכירת מקרקעין לאדם פרטי בתמורה לתשלום מזומן, אלא עסקה בין בעלי הקרקע לבין יזם, לפיה בתמורה לשירותי הבניה שיעמיד היזם בבניית הבניין, הוא יקבל מחצית מהדירות שיבנו. כבטוחה לבניית הבניין, חלה על היזם ההגבלה שלא למכור את דירות שעתידות לעבור לבעלותו לצדדים שלישיים עד אשר לא תושלם הבנייה, או שהוא יעמיד בטוחה מתאימה, או יפקיד בנאמנות כספים לטובת הבנייה (סעיף 2 לנספח). בהתאמה, הוגבלה גם זכותו של היזם לרשום על הדירות שעתידות לעבור לבעלותו כל הערת אזהרה, שעבוד או משכון לטובת גורם מממן במהלך תקופת הבניה, עד לקבלת טופס 4, או העמדת כספי המשכנתא בנאמנות לטובת הבנייה (סעיף 3 לנספח). משמע, הלכה למעשה לפנינו עסקה מסוג "עסקת קומבינציה".

58. לפיכך, הסכם המכר, הסכם השיתוף והסכם שירותי הבנייה, שהוצגו כלפי כולי עלמא, לא שיקפו למעשה את הסכמתם האמיתית של הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי בנספח אותו הסתירו הצדדים ולימים, גם בתוספת. למסקנה זו משנה תוקף בשים לב להסכמת הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי בסיפת הנספח (סעיף 6) לפיה: "בכל מקרה של סתירה בין האמור בנספח זה לאמור בהסכם, יגבר האמור בנספח זה". גם התוספת שנחתמה מאוחר יותר, התייחסה לתנאים שהוסכמו בין הצדדים בהתאם לנספח.

59. לפיכך, בין קרני לבין עופר נחתמו למעשה שני סוגי הסכמים: האחד - חוזה גלוי למכר מקרקעין במזומן לאדם פרטי; השני - חוזה נסתר המהווה עסקת קומבינציה בין בעלי הקרקע לבין היזם.

60. דעתי היא כי במקרה דנן, יש ליתן תוקף לחוזה הנסתר בין הצדדים. ביישום עמדת הפסיקה על המקרה דנן ולאור הראיות שהובאו לפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי בענייננו, הסכם המכר הינו הסכם למראית עין מסוג סימולציה יחסית. לאור כל האינדיקציות שפורטו לעיל, המסקנה היא כי הסכם המכר הינו חוזה למראית עין שאינו משקף את ההסכמה האמיתית בין הצדדים. החוזה הנסתר הוא הסכם מכר לפיו קרני מוכר חלק מהמקרקעין שבבעלותו לעופר, בתמורה לכך שעופר אחראי לכך שעל המקרקעין ייבנה בניין בן 4 דירות, כאשר 2 דירות יירשמו על שמו. יישום ההלכות שצוינו לעיל על המקרה שלפנינו, מוביל למסקנה כי מדובר בחוזה נסתר תקף. דרישות החוק להכרה בתוקפו של ההסכם הנסתר כחוזה לכל דבר, התקיימו. אין מחלוקת בין הצדדים ואין ספק שהחוזה הנסתר משקף את ההסכמה האמיתית ביניהם וכאמור, הדבר נלמד אף מהתנהגותם בפועל. לכן, יש ליתן תוקף להסכם הנסתר הבא לידי ביטוי בנספח ובתוספת שנחתמו בין הצדדים.

61. בחקירת עו"ד ישועה, התברר כי הוא לא דיווח לשלטונות המס אודות הנספח להסכם. עו"ד ישועה אישר בחקירתו, כי התוספת בכתב יד נערכה על ידו ובכתב ידו (עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 18-14) ובהמשך העיד, כי הוא דיווח לרשויות המס על הסכם המכר ולא צירף לדיווח את הנספח לאותו הסכם (עמ' 33 לפרוטוקול ש' 25-22).

    כשנשאל קרני מדוע לא דיווח לרשויות המס אודות הנספח, השיב:

    "אני קניתי ומכרתי... אני מבקש להפנות את כל הנושא הזה למערכת המיסים שישפטו אותנו. אני יודע שמכרתי מקרקעין, שילמתי דרך העורך דין אסף ישועה 120,000 ₪ בערך. חצי שלומי [התובע 2 – י.ש.] שילם חצי אני שילמתי." (עמ' 18-15).

62. מאחר והנספח והתוספת לא דווחו כנדרש לשלטונות המס, המסקנה המתבקשת היא, כי מטרת הצדדים בהתקשרות בעסקה מעין זו, תוך הסתרת העסקה האמיתית ביניהם, הייתה מטרת בלתי חוקית של הסתרת העסקה משלטונות המס. לכן, יש כעת לבחון האם ניתן לאכוף את החוזה הנסתר חרף אי החוקיות שדבקה בו.

63. כלומר, עסקינן לא רק בחוזה נסתר במסגרת עסקה למראית עין, אלא גם בחוזה בלתי חוקי במטרתו, בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים. סיטואציה מעין זו, בה העסקה האמיתית בין הצדדים הינה גם עסקה למראית עין וגם חוזה בלתי חוקי הנועד להונות את שלטונות המס, כונתה בפסיקה כסוגיית "סיווג כפול", תוך שבית המשפט בחן כיצד יש לסווגה.

64. בעניין אילן, דן בית המשפט העליון בהרחבה בסוגית חוזים הניתנים לסיווג כפול – כחוזים בלתי-חוקיים וכחוזים למראית עין – אך לא הכריע בכך. השופט פוגלמן ציין באותו עניין, כי ההבחנה בין חוזה למראית עין ובין חוזה פסול חשובה, מכיוון שלגבי חוזה המסווג כבלתי-חוקי ועל כן – בטל, מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב להושיט סעדים שונים המתחייבים מן הצדק, מה שאין כן בחוזה למראית-עין (שם, בפסקאות 44-39 לפסק דינו של השופט פוגלמן). על מנת להבחין בין שני סוגי חוזים אלה הציע השופט פוגלמן בעניין אילן, את מבחן התכלית הדומיננטית ובלשונו:

    "עלינו לאתר את ההיבט הדומיננטי בחוזה בכל מקרה ומקרה, ולשם כך נעמיד לנגד עינינו את כוונת הצדדים ביחס לעסקה בכללותה, ונשאל: האם הייתה לצדדים כוונה להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים, ואם היה בכוונתם להוציא לפועל את העסקה? אם התשובה לכך בחיוב, הקטגוריה המתאימה אינה חוזה למראית עין. נוסיף ונשאל – האם כוונת הצדדים חותרת תחת אינטרס ציבורי (במובנו של סעיף 30, כאמור בפסקה 18 לעיל)? אם התשובה על כך בחיוב, הקטגוריה המתאימה היא חוזה פסול (ההדגשות במקור) (שם, בפסקה 29 לפסק דינו).".

    מנגד, לגישתו של השופט נ' הנדל בעניין אילן, יתכן מצב שבו חוזה נגוע בפגם כפול של מראית עין ואי-חוקיות ובמצב כזה, מציע השופט הנדל לסווג את החוזה כחוזה בלתי-חוקי, אשר לגביו ניתן להעניק את הסעדים הקבועים בסעיף 31 לחוק החוזים – בטלות מלאה או חלקית, השבה מלאה או חלקית, פטור מהשבה או קיום החוזה. כך, לגישתו, יוכל בית המשפט ליישם את שיקול הדעת הרחב הנתון לו לגבי חוזה בעל מאפיינים של מראית עין ושל אי חוקיות כאחד (שם, בפסקה 5 לפסק דינו).

65. בענייננו, מדובר בחוזה נסתר שמטרתו פסולה, שהרי הצדדים לו לא דווחו לרשויות המס אודותיו. חוזה מעין זה הוגדר כחוזה פסול, מכוח הוראות סעיף 30 לחוק החוזים. כידוע, ברירת המחדל היא שחוזה פסול הוא חוזה בטל והבטלות מקימה לצדדים זכות להשבה. עם זאת, יכולים להיות מקרים חריגים, בהם יורה בית המשפט על קיום מלא, או חלקי של החיובים בחוזה פסול, בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים. בע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי (פורסם בנבו, 12.9.2012) (להלן: "עניין טנדלר") (בעמ' 21-20, כב' השופט עמית) נמנו מספר שיקולים לפטור מהשבה, ובין אלה: מקרה בו הפטור מהשבה יוביל לתוצאה לא צודקת בין הצדדים; מצב בו יש בהשבה כדי להשלים את המהלך הבלתי חוקי; וכן כאשר ההשבה תפגע בצד שלישי תם לב.

66. בקביעת תוצאתו הראויה של החוזה הפסול, בטלות והשבה או שמא קיום חלקי או מלא, קיימת התנגשות בין שני עקרונות: עקרון ההרתעה שתכליתו מניעת יצירת חוזים בלתי חוקיים בעתיד לעומת עקרון הצדק בין הצדדים, כך שלא ייצא החוטא נשכר. בהקשר זה בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 285, 292-293 (1982) העדיפה השופטת בן פורת את שיקול ההרתעה, השופט אלון העדיף את שיקול הצדק והבחינה הקונקרטית של כל מקרה לגופו, כאשר שיקול ההרתעה מהווה את אחד הנדבכים שיש להביא בחשבון בעת הבחינה (ראה גם ניתוח דעות השופטים דלעיל בעניין טנדלר, בעמ' 13-12).

67. בנסיבות המקרה דנן, לאחר יישום ההלכה הפסוקה, אני סבור כי יש לתת תוקף להסכם הנסתר, חרף הפסלות שדבקה בו. אותם עקרונות של הרתעה ועשיית צדק מובילים למסקנה זו: ביחס לשיקול ההרתעה – בנסיבות בהן הסתירו הצדדים את הנספח להסכם ואת התוספת משלטונות המס, תוצאת ההרתעה תושג דווקא באמצעות אכיפת החוזה הנסתר בין הצדדים ותאפשר להשית עליהם מס מתאים, בהתאם לאופיו האמיתי של החוזה ולעסקה האמיתית ביניהם. כלומר, מתן תוקף להסכם הנסתר תסיר את אי החוקיות שדבקה בעסקה, כפי שנפסק בהקשר זה בעניין טנדלר (עמ' 18):

    "בית המשפט לא יצווה על ביצוע מעשה לא חוקי, ולא יורה על תשלום עבור מעשה בלתי חוקי. זאת, להבדיל מאי חוקיות שהוסרה או שניתן להסירה, לדוגמה, קיום עסקת מכר מקרקעין תוך דיווח לרשויות אודות העסקה האמיתית." (ראה גם: פש"ר (ת"א) 1494/00 עו"ד יהושע שועלי נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם בנבו, 12.6.2017)).

    ביחס לשיקולי הצדק – קיום החוזה הנסתר יוביל לתוצאה הצודקת ביותר, מאחר והעברת הזכויות בדירה לעופר, תאפשר העברת זכויותיו ממנו לצדדים שלישיים, קרי למשפחת ברוך. כבר נפסק בעבר, כי במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים, על בית המשפט לשקול גם את השיקול של פגיעה בצד שלישי שהסתמך בתום לב על החוזה ורכש את הנכס בתום לב בעסקה מאוחרת יותר (ע"א 359/79 יפה אלחנני נ' מרגליט רפאל, פ"ד לה(1) 701; ע"א 141/80 אהוד גפני נ' תקוה מאירוב, פ"ד לה(3) 813). כפי שיפורט בהרחבה להלן, הגעתי למסקנה, כי בענייננו משפחת ברוך הסתמכה בתום לב על ההסכם בין קרני לעופר, כפי שזה הוצג כלפי כולי עלמא ובשל כך, יש ליתן תוקף להסכם הנסתר על מנת שלא לפגוע בה באופן שאינו צודק.

     

    האם עופר הפר את הנספח והתוספת המהווים את החוזה הנסתר?

68. לטענת קרני, בניגוד למוסכם בנספח ובתוספת, מכר עופר את שתי היחידות שיועדו לו: אחת בהסכמת התובעים והשנייה ללא הסכמתם ובכך הפר את ההסכמים מולם. מנגד, לטענת עופר, הוא מכר את הדירה השנייה למשפחת ברוך, לאחר שקיבל את הסכמת קרני לכך. בהתאם לראיות שהוצגו לפני ויפורטו להלן, הגעתי לכלל מסקנה, כי לא ניתנה הסכמה מצד קרני למכירת הדירה השנייה ולפיכך, הפר עופר בהפרה יסודית את הנספח והתוספת.

69. מהעדויות, הראיות והמסמכים שהוצגו לפני, מצטיירת התמונה הבאה:

    במעמד החתימה על הסכם המכר חתמו התובעים ועופר על "יפוי כח בלתי חוזר" (נספח י"ד לתצהיר עופר), במסגרתו ייפו את כוחם של עו"ד ישועה ועו"ד מיכה צמיר, לבצע את הפעולות בקשר לרישום הזכויות לעופר בהתאם להסכם המכר וכן "בקשר לכל הפעולות הדרושות לרבות הסכמה של המוכר לרישום הערת אזהרה לצורך מכירת הדירות על ידי הקונה לרוכשי צד ג' השונים." (להלן: "יפוי הכח").

70. עו"ד ישועה אישר בחקירתו הנגדית, כי הוא ערך את ההסכמים בין התובעים לעופר וגם את ייפויי הכוח הבלתי חוזרים שנחתמו באותו יום ומלכתחילה, נכלל ביפוי הכוח עו"ד מיכה צמיר כמיופה כוח "כתף אל כתף" איתו, הגם שהוא לא היה מעורב בהסכמים ולדברי עו"ד ישועה: "הוא לא היה מעורב בשום דבר" (עמ' 32 לפרוטוקול, ש' 28 – עמ' 33 ש' 13). עו"ד ישועה הסביר, כי הרציונל היה שהוא ישמש מעין "חברה משכנת", כאשר יפוי הכוח יוחזק בידיו ובכל סיטואציה של העברת זכויות בדירות שיועדו לעופר לצדדים שלישיים (רוכשים מטעמו) יצטרכו הצדדים לעסקה לעבור דרכו, כפי שצוין בהסכם השיתוף (סעיף 4(ד)) (עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 9-7).

71. בהמשך, העיד עו"ד ישועה כי עופר ובא כוחו באותו שלב, עו"ד משה כהן, פנו אליו כאשר עופר רצה למכור את הדירה הראשונה, על מנת לקבל את הסכמתו לרישום הערת אזהרה בגין אותה מכירה. כלשון עדותו:

    "לאור ההסכם, התוספת להסכם מיום 7.8.16 התבקשתי על ידי קרני ועופר למכור יחידה אחת. מי שדיבר איתי בקשר למכירה הראשונה של הדירה היה עופר ועו"ד מושיק כהן. מושיק עדכן אותי שיש להם קונה בשם סטפן שדה רוזנפלד. אני ביקשתי שיעביר אלי את החוזה חתום על מנת שאני אבחן אותו ואראה שבאמת מדובר בעסקה אמיתית ולא פקטיבית כלומר שיש באמת עסקה. הוצג לי הסכם המכר בין עופר שבת לסטפן רוזנפלד. במסגרת העסקה הנוכחית נשלח אלי ב-8.3 סטים של בקשה לרישום הערת אזהרה כאשר אני מתבקש לחתום על הבקשה בשם הבעלים לפי הייפוי כוח שיש ברשותי. זה היה ב-8.3.17. לאחר מכן ב-20.4.17 קיבלתי מייל מעופר שבת שאליו מכותב גם מושיק כהן, "אודה לך לבוא להחליף את המסמך הקודם בגלל תקנות לא הצליחו לרשום" ובמסגרת אותו מייל נשלח לי שוב הבקשה לרישום הערת אזהרה של סטפן רוזנפלד שדה. אני כמובן בלי היסוס מאחר ומדובר על עסקה ראשונה שהשם שלה זה סטפן רוזנפלד שדה, חתמתי על בקשה לרישום הערת אזהרה. החל מרגע זה הבנתי שאני סיימתי את ההסכמות שנערכו בין הצדדים לגבי מכירת הדירה הראשונה. ברור היה לי שאת מכירת הדירה השניה זה יהיה רק אחרי טופס 4, אחרי שעדי ושלומי יזכו להיכנס לביתם החדש" (עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 20-5).

72. בסופו של דבר, העסקה מול סטפן שדה רוזנפלד לא יצאה אל הפועל וכאמור ברקע הדברים, ביום 6.8.2017 מכר עופר את הדירה הראשונה לבני משפחת אמר ובהתאם נרשמה הערת אזהרה לטובתם. מכירה זו אכן נעשתה בהסכמת קרני ולאורה נחתמה התוספת בין הצדדים (עמ' 43 לפרוטוקול, ש' 4-1). קרני העיד, כי מאחר ועופר נקלע למצוקה כספית, על מנת שהבניין יהיה מוכן וכדי לממן את המשך הבנייה, הוא הסכים למכירת דירה אחת שיועדה לעופר לרוכשים מטעמו ומנגד, הדירה השנייה נשארה כבטוחה עד לסיום הבנייה (עמ' 46 לפרוטוקול ש' 26 – עמ' 47, ש' 4).

73. בהמשך, כאמור, ביום 12.2.2018 חתם עופר על הסכם מכירה גם מול משפחת ברוך וביום 18.2.2018 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, הערת אזהרה לטובתם. כפי שהוכח לפני ובניגוד לעמדתו של עופר, עסקה זו נעשתה ללא הסכמה מראש של קרני ובניגוד לאמור בתוספת. בהקשר זה, מצאתי לנכון להעדיף את עדותו של קרני ועו"ד ישועה, על פני עדותו של עופר שלא נמצאה אמינה וסבירה בעיני. עדותו של עופר הינה עדות בעל פה מול מסמכים בכתב האוסרים על העברת זכויותיו לצדדים שלישיים, כאמור בנספח ובתוספת. כידוע, עדות זו אינה מותרת על-פי סעיף 80 סיפא לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני. מעבר לכך, בעת המכירה של הדירה הראשונה למשפחת אמר, חתמו הצדדים על תוספת המתקנת את האמור בנספח והסכמת קרני למכירה צוינה במפורש בכתב. כלומר, הצדדים קבעו ביניהם מנגנון לפיו, כל שינוי מהאמור בנספח נערך בכתב. אולם, בעת המכירה למשפחת ברוך, לא נהגו הצדדים לפי מנגנון זה והמסקנה המתבקשת מכך, היא כי יש להעדיף את גרסת קרני כי הם לא הסכימו למכירה בפעם השנייה.

74. קרני העיד, כי עופר אכן פנה אליו בבקשה למכור גם את הדירה השנייה, אולם הוא סירב לכך. כלשונו:

    "אני ישבתי אצל עו"ד פרטוש בערב במשרד ולפני כן רצה מר עופר לאפשר לו למכור את הדירה השניה. אמרתי לו שיש לי הסכם, יש שתי אפשרויות שאתן לך למכור, אחד או שתיתן לי טופס 4 או בטוחה שתבטיח לי שאתה גומר את הבית, נאמנות. אפילו עופר ישב עם עו"ד פרטוש במשרדו ואמרתי לו יש לי הסכם ואני רוצה שתעמוד בסעיף 2 בהסכם מה-7.8.16 סעיף 2. הוא דיבר איתי כמה ימים ולא הסכמנו. שי [הכוונה לעו"ד פרטוש, ב"כ התובעים – י.ש.] לא הסכים בשום אופן." (עמ' 47 לפרוטוקול, ש' 17-12).

75. עו"ד מיכה צמיר העיד אודות הליך רישום הערת האזהרה לטובת משפחת ברוך. כפי שעולה מעדותו, פנה אליו עופר והוא פעל לפי יפוי הכח שהציג בפניו, בו כאמור, ייפו קרני את כוחו לחתום על הסכמה לרישום הערת אזהרה על המקרקעין ולגרסתו, אף אחד לא אמר לו להימנע מלהשתמש ביפוי הכוח. בהמשך העיד, כי את התוספת בכתב יד ראה בפעם הראשונה ב-1.8.2019 (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 27 – עמ' 15 ש' 25).

76. לאור האמור מקובלת עלי עמדת קרני, כי על מנת להוציא לפועל את העסקה מול משפחת ברוך, השתמש עופר ביפוי כח בלתי חוזר שניתן לו לצורך העסקה מול משפחת אמר ועוד קודם לכן, לצורך העסקה מול סטפן שדה רוזנפלד – זאת, מבלי שניתנה לו הרשאה לכך מקרני, או מעו"ד ישועה.

77. המסקנה העולה מהאמור לעיל, היא כי במכירת הדירה השנייה למשפחת ברוך, הפר עופר באופן יסודי את ההסכם האמיתי שנכרת בין הצדדים, קרי את הנספח ואת התוספת.

78. משקבעתי כי עופר הפר את ההסכם, זכאים לכאורה קרני לסעדים בגין ההפרה, בהתאם לחוק החוזים תרופות. אולם, כפי שאבהיר להלן, אני סבור כי במקרה דנן, אין להורות על אכיפת ההגבלה בנספח ובתוספת, בדבר העברת זכויותיו של עופר לרוכשים מטעמו ואין להורות על ביטול העברת הזכויות במקרקעין מקרני לעופר, לאור הצורך להתחשב בהקשר זה באינטרסים של משפחת ברוך.

79. שני טעמים עומדים בבסיס מסקנה זו: האחד – סיפת סעיף 13 לחוק החוזים - בהוראה הקבועה בסיפא של סעיף 13 לחוק החוזים שואף המחוקק להציל זכויות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה. סעיף 13 מגן בבירור על אינטרס ההסתמכות של הצד השלישי. הרי "אדם כזה ניצב מחוץ לעסקה שבין הצדדים ומשקיף עליה מן הצד. אין הוא רואה אלא את אשר הצדדים מוכנים להראות לו – את ההשתקפות החיצונית של העסקה, אשר במקרה זה היא כסות לעירום. אין לאדם השלישי קרני-רנטגן המאפשרות לו לחדור מעבר לכסות. אינטרס ההסתמכות שלו נפגע כאשר מתברר לו בדיעבד, שלא היה תיאום בין המערכת החיצונית שעליה הסתמך לבין המערכת הפנימית, האמיתית. הגנת אינטרס ההסתמכות של האדם השלישי מחייבת השוואת המערכות ושימור בידיו של זכויות שרכש בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה." (פרופ' ג. שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) (להלן: "שלו חוזים"), עמ' 177-176). ההסתמכות הנדרשת בסעיף 13, כתנאי לרכישות צד שלישי, טעונה לפחות שינוי מצב, ואולי אפילו שינוי מצב לרעה, וכוללת גם הימנעות ממעשה. רק צד שהסתמך בתום-לב על קיום חוזה למראית עין זכאי לשמר בידיו רכישות שעשה תוך הסתמכות כזו וצד שלישי שידע, כי החוזה אינו אלא למראית-עין, אינו זכאי להסתמך עליו (שם, עמ' 179). השני – במסגרת שיקולי הצדק שעל בית המשפט לשקול בתוצאות חוזה בלתי חוקי במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים, נכלל גם עניינו של צד שלישי שרכש את הנכס בתום-לב בעסקה מאוחרת (שלו חוזים, עמ' 388), הכל כפי שיפורט בהרחבה להלן.

80. הוכח לפני ברמת ההוכחה הנדרשת, כי בנסיבות העניין משפחת ברוך התנהלה בתום לב ולפיכך, ראוי שהזכויות שהועברו אליה בהסכם מול עופר לא יפגעו.

81. מעבר לנדרש יצוין, כי מאחר ובתביעה שלפני נתבעו סעדים הצהרתיים בדבר אכיפת התוספת או ביטול ההסכם, אין בקביעות אלו כדי לגרוע מזכויות התובעים לתבוע סעדים אופרטיביים אחרים מעופר בגין הפרת ההסכם, ככל שימצאו לנכון ואין בפסק דין זה כדי להכריע בזכאותם לסעדים מעין אלו.

     

    תום הלב מצד משפחת ברוך בחתימת ההסכם בינה לבין עופר

82. לטענת התובעים, היה על בני משפחת ברוך לערוך בחינה ראויה וקפדנית בטרם רכשו דירה ממוכר (עופר) שלטובתו רשומה הערת אזהרה בלבד, מאחר והתעורר ספק רב בעת החתימה על ההסכם בינם ובין עופר. לשיטת התובעים, הסממנים הבאים מעידים על כך שבני משפחת ברוך המשיכו לעצום עיניהם מלראות את העובדות הגלויות הבאות, שהיו עשויות למנוע מהם לערוך את העסקה מול עופר: מאחר וקרני הם בעלי הזכויות הקנייניות בנכס, היה על משפחת ברוך לפנות לקרני ולקבל את הסכמתם לרכישה; גם אם בני משפחת ברוך לא קיבלו את הנספח ואת התוספת, היה באפשרותם לדעת על קיומם של מסמכים אלו לוּ היו פונים לעו"ד ישועה, כפי שצוין בסעיף 4(ד) להסכם השיתוף; בניגוד להסכם שירותי הבנייה, בו התחייבה החברה לסיים את הבנייה עד ליום 28.12.2016, במועד חתימתם על הסכם הרכישה, היה איחור של כשנה וחודשיים בהשלמת הבנייה; בני משפחת ברוך לא בררו מי הקבלן ולוּ היו טורחים להפיק דו"ח מרשם החברות, היו מגלים שעופר אינו בעל מניות או דירקטור בחברה; סכום מכירת הדירה שצוין בהסכם מולם (1,440,000 ₪) הינו נמוך באופן ניכר ביחס לעסקאות באזור; נוסח ההסכם מוטה לרעת בני משפחת ברוך; הקונים העבירו סך של 850,000 ₪ בתשלום הראשון ולא התנו את התשלום ברישום הבעלות בפועל על שם עופר.

83. ראשית יצויין, כי טענות אלו של התובעים כלפי משפחת ברוך מהוות הרחבת חזית אסורה. בכתב התביעה, טענו קרני כלפי משפחת ברוך כי דין ההסכם שנחתם עימם הינו בטלות וכתוצאה מביטול ההסכם בין קרני לעופר, מתבטלת עסקת המכר בינם לבין עופר. בכתב התביעה לא פורטו עילות התביעה מול משפחת ברוך והללו אוזכרו לראשונה רק בתצהיר עדות ראשית מטעם קרני בו נטען, כי בני משפחת ברוך התרשלו, הפרו את חובת הזהירות ורימו.

84. אולם, כפי שיובהר להלן, אני סבור, כי גם בהתעלם מהרחבת החזית, יש לדחות את טענות קרני כלפי משפחת ברוך. מול העובדות שצוינו לעיל על ידי קרני, הוכח לפני כי בני משפחת ברוך התנהלו כפי שהיה מצופה מהם בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן ולא ניתן לקבוע כי נהגו בחוסר תום לב.

85. הגם שלטענת קרני, היו לנגד עיני משפחת ברוך "נורות אזהרה" שהיו אמורות לעורר בהם חשד ביחס להסכמת קרני להעברת הזכויות לעופר, הרי שמנגד הוצגו לפניהם מצגי שווא עליהם הסתמכו, באופן שאין להטיל עליהם את החובה לבדוק את מערכת היחסים בין קרני לעופר, מעבר לבדיקות שערכו. מספר טעמים עומדים בבסיס מסקנה זו:

86. ראשית, קרני לא פעלו לרשום בלשכת רישום המקרקעין את ההגבלה על הערת האזהרה שרשמו לטובת עופר. משמע, המצג עליו הסתמכו בני משפחת ברוך בהסתמך על נסח רישום המקרקעין היה כי לא קיימת כל הגבלה מעין זו.

87. כשנשאל עו"ד ישועה מדוע לא רשם הערת אזהרה על הימנעות מעשיית עסקה בזכויות שנרשמו בהערת אזהרה על שם עופר, השיב באריכות:

    "אין נוהג ואין דין לדעתי לרשום הערת אזהרה על זכויות של אדם שכל זכויותיו הן בהערת אזהרה ואסביר. הימנעות מעשיית עסקה נועדה לנטרל את הכוח והשליטה של מי שרשום כבעלים של נכס. אם אדם רשום כבעלים של נכס הוא חופשי לעשות ככל שעולה על רוחו ולכן רק במקרה כזה כשאני רוצה לנטרל את הכוח והשליטה של בעלים רשום רק אז אני רושם הערת אזהרה על הימנעות מעשיית עסקה. עופר היה רשום בהערת אזהרה בלבד, ממילא כהיותו שאינו בעלים רשום הוא לא יכול לעשות כלום ושום דבר בלי הסכמה של הבעלים הרשומים שהם משפחת קרני. ולכן מאחר והשליטה על עופר היתה בידי הבעלים הרשום ובידיי באמצעות ייפוי הכוח הבלתי חוזר, לא נכון ולא ראוי לרשום הערת אזהרה על הימנעות מעשיית עסקה במקרה כזה. כראיה לכך כאשר צדדים עושים עסקה ביניהם א' מוכר לב' נרשמת לטובת ב' הערת אזהרה על התחייבות לעשות עסקה, איפה שמענו שהבעלים א' צריך גם לרשום הערת אזהרה על הימנעות מעשיית עסקה במקרה כמו של עופר, מאחר ושוב השליטה נשארה בידי עדי כי הוא הבעלים הרשום לא היה ראוי ולא נכון ואני לא מכיר נוהג כזה או דין כזה לרשום הערת אזהרה להימנעות מעשיית עסקה." (עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 19 – עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 4). בהמשך, העיד כי לשיטתו "כנגד שקרנים אי אפשר לרשום הערת אזהרה." (עמ' 36 לפרוטוקול, ש' 27).

88. דעתי היא, כי באי רישום הערה בלשכת רישום המקרקעין אודות ההגבלה על זכויותיו של עופר, הציבו קרני "מכשול בפני עיוור וגרמו לצדדים תמי לב להיכשל" (כאמור בע"א 8947/18 אליהו ליבמן נ' אס.אר.אקורד בע"מ (פורסם בנבו, 4.3.2020)) ואין לקרני להלין אלא על עצמם על כך והסבריו הארוכים של עו"ד ישועה מדוע לא נרשמה הערה בדבר הימנעות מעשית עסקה, לא נמצאו סבירים בעיני במקרה דנן.

89. שנית, כפי שהוכח לפני, ערכו בני משפחת ברוך את הבדיקות הנחוצות בנסיבות העניין, עובר להתקשרות בעסקה מול עופר. ב"כ משפחת ברוך, עו"ד מורן ברוך, פנה לב"כ עופר עו"ד משה כהן, בדרישה לקבל לעיונו את כל המסמכים הקשורים לעסקה של עופר מול קרני. עו"ד כהן העביר לעו"ד ברוך את המסמכים ללא הנספח, או התוספת ועו"ד כהן העיד, כי הוא קיבל אותם לראשונה כחודש עובר למועד חקירתו הנגדית (עמ' 18 לפרוטוקול, ש' 21 – עמ' 19 ש' 3).

90. גם עופר נשאל בחקירתו הנגדית האם סיפר לה"ה ברוך אודות הנספח שאסר עליו למכור את הדירה והשיב כי:

    "לא היה צורך לספר למשפחת ברוך, הבניין היה גמור והיתה הסכמה של עדי והסכמה של אסף ישועה לתת לי את הייפוי כוח לחתום. והכל היה ידוע אף אחד לא עשה מאחורי הגב כלום רק עד שאתה הגעת (מצביע על עו"ד פרטוש) והתהפך העניין." וכשנשאל שוב, השיב: "עניתי לך, לא נכנסתי איתם לזה, הם הגיעו כשכבר גרה שם משפחה והבניין היה ראוי למגורים. טופס 4 היה עניין טכני בלבד." (עמ' 50 לפרוטוקול, ש' 18-12) ובהמשך העיד, כי מבחינתו הוא קיבל טופס 4 (עמ' 51 לפרוטוקול, ש' 7-5).

    כפי שקבעתי לעיל, הוכח לפני כי עו"ד ישועה וקרני לא הסכימו למכירת הדירה למשפחת ברוך וממילא בניגוד לטענת עופר, כי הבניין היה גמור וכי טופס 4 היה עניין טכני בלבד, נלמד מפסק הבוררות שניתן במסגרת ההליך דנן, כי עלות השלמת הבנייה הינה בסך של 620,000 ₪. ברור אפוא שלא ניתן להגיע למסקנה כי הבניין היה גמור.

91. שלישית, בני משפחת ברוך הסתמכו על דבריו של עופר וב"כ שנאמרו בעל פה בכמה הזדמנויות, עובר לחתימה על הסכם המכר. כך, ברוך אופיר הצהיר (סעיף 4 לתצהירו) כי במהלך המשא ומתן לעסקה מול עופר עלה נושא השלמת רישום הזכויות על שם עופר ו"פנינו לעופר מס' פעמים בשאלה זו ובכל פעם השיב תשובות מתחמקות כמו "עוד יום-יומיים", "זה בתהליך", "שבוע הבא הכל יוסדר וכיו"ב.". גם מיד לאחר פתיחת ההליך דנן כשפנה ברוך לעופר ושאל אותו לפשר הדבר, הוא השיב: "אל תייחס לזה חשיבות, זה כלום. יש בינו לבינו חוב פתוח שהוא מנסה להשיג"..."זה כלום. 100,000 ₪ וזהו. תוך שבוע-שבועיים אני פותר את זה. אין לך מה לדאוג" (סעיף 8 לתצהיר). עו"ד מורן ברוך העיד, כי תוך כדי החלפת הטיוטה עובר לחתימת ההסכם, הוא שאל את עו"ד כהן, ב"כ של עופר, מדוע הזכויות הרשומות לטובת עופר הינן רק הערת אזהרה ועו"ד כהן השיב, כי "הכל ייעשה בסוף במרוכז" (עמ' 68 לפרוטוקול, ש' 9-7). הן ברוך אופיר והן עו"ד ברוך הצהירו, כי במעמד חתימת ההסכם, כשהצדדים המתינו לעו"ד כהן, שאל עו"ד ברוך את עופר מדוע הליך העברת הזכויות על שמו טרם הושלם ועופר השיב: "האמת, סתם עצלנות" (סעיף 8 לתצהיר עו"ד ברוך וסעיף 6 לתצהיר אופיר ברוך).

92. רביעית, בני משפחת ברוך הסתמכו גם על הצהרותיו של עופר שצוינו בהסכם המכר שנערך מולם, המנוגדות לאמור בנספח ולתוספת. כך, ברישת ההסכם מול משפחת ברוך מיום 12.2.2018 (נספח י"ב לתצהיר עופר) הצהיר המוכר (עופר) כי:

    "והואיל והמוכר מצהיר כי במועד חתימת הסכם זה זכויותיו בדירה חופשיות ונקיות מכל משכנתא, משכון, חוב שעבוד, צו שיפוטי ו/או מינהלי ו/או צו הריסה ו/או עיקול כלשהו (להלן: "חיוב מגביל"), והוא מתחייב כי זכויותיו בה תישארנה נקיות – למעט הערות לזכות הקונה או בגינו; והואיל והמוכר מצהיר ומתחייב כי אין מניעה חוקית, חוזית, על פי דין ו/או אחרת להתקשרותו עם הקונה בהסכם זה ולהעברת זכות החכירה המהוונת משם המוכר לשם הקונה ולמסירת החזקה הבלעדית בדירה נקיה מכל חיוב מגביל בעטיו של המוכר;".

    בהמשך ההסכם (סעיף 3.2.2 להסכם) הוסיף והצהיר עופר כי:

    "הוא רשאי להתקשר עם הקונה בהסכם זה, ובכפוף לקיום חיובי הקונה הוא זכאי להעביר לו את זכויות החכירה ו/או הבעלות והחזקה בדירה על פי הסכם זה, וכי אין מניעה חוקית ו/או כלכלית ו/או מכוח הסכם ו/או מכוח הדין להתקשרותו עם הקונה בהסכם זה, וכי הוא יכול לעמוד בכל התחייבויותיו שבהסכם זה כולל לרישום הזכויות ע"ש הקונה במרשם המקרקעין ובכלל זה אין כל מניעה מצד רשות מקרקעי ישראל.".

    גם בסעיף 3.2.3 הוסיף והצהיר עופר כי:

    "זכויותיו במגרש ובדירה נקיות מכל חיוב מגביל ומכל חוב, עיקול, משכון, הערה, צו מינהלי, הליך שיפוטי וכיו"ב וזכויותיו ישארו כאמור עד לרישום הדירה על שם המוכר, למעט באם הנ"ל הינן בגין הקונה.".

93. לנוכח קביעתי לעיל, לפיה שוכנעתי שהמכירה למשפחת ברוך הייתה ללא הסכמה מראש של קרני או עו"ד ישועה, הצהרות הללו של עופר באותו הסכם הינן הצהרות כוזבות, מאחר והן נעשו בניגוד לנספח ולתוספת עליהם חתם מול קרני.

94. חמישית, גם בהסכם השיתוף בין קרני לבין עופר (סעיף 4(ב)), הוסכם כי:

    "(ב) מוסכם בזה כי בכפוף ובהתאם להסכם המכר כל אחד מהצדדים להסכם זה ו/או חליפו, יהא רשאי לעשות כל פעולה משפטית בחלקיו בבית ו/או בזכות הבלעדית הנתונה לו על פי הסכם זה, ללא צורך בקבלת הסכמת מי מהצדדים האחרים להסכם זה ו/או חליפיהם. לענין ס"ק זה "פעולה משפטית" לרבות מכירה, השכרה, משכון, שעבוד, מתן ו/או קבלת זיקת הנאה ו/או על עסקה אחרת שהיא.". משמע, המצג שיצרו קרני ועופר כלפי חוץ, היה כי אין מניעה של כל אחד מהם למכור את זכויותיו לצד שלישי.

    ער אני לכך שבהמשך, בסעיף 4(ד) להסכם השיתוף קבעו הצדדים כי:

    "(ד) כל צד או חליפו שיעביר את זכויותיו ביחידתו, מתחייב להביא הוראות הסכם זה לידיעת הנעבר ולדאוג לכך שהנעבר יחתום על יפוי כח בלתי חוזר לעו"ד אסף ישועה לצורך ביצוע הוראות הסכם זה ו/או רישומו בספרי המקרקעין ו/או לצורך רישום הבית כבית משותף, ורישום יתר הדירות ו/או היחידות כמפורט בהסכם זה.".

    עו"ד ברוך העיד, כי הוא לא ראה בהסכם השיתוף את התנאי המורה על חתימה על יפוי כח לעו"ד ישועה (עמ' 65 לפרוטוקול, ש' 23-12) וממילא אני סבור, כי לאור הצהרותיו של עופר כי הוא רשאי להתקשר בהסכם ולאור הניסוח של סעיף 4(ד), הייתה זו חובתו של עופר, או ב"כ עו"ד כהן, לדאוג לכך שמשפחת קרני תחתום על יפוי כח בלתי חוזר לטובת עו"ד אסף ישועה.

95. ואכן, עו"ד כהן העיד שבהתאם לסעיף 4(ד) להסכם השיתוף הוא פנה לעו"ד ישועה במסגרת התכתבויות ביניהם מחודש מרץ 2017 (עמ' 22 לפרוטוקול ש' 23 – עמ' 23 ש' 19) וסביר להניח שפנייה זו נעשתה בשעתו עובר לחתימת ההסכם מול משפחת אמר. לעומת זאת, בהמשך העיד עו"ד כהן, כי בהליך רישום הערת אזהרה לטובת משפחת ברוך הוא לא היה במגעים מול עו"ד ישועה (עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 23-20).

96. שישית, ער אני לטענת קרני כי במקרה דנן, היה על משפחת ברוך לנהוג בהתאם לפסק הדין בע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ (פורסם בנבו, 4.8.2014) (להלן: "עניין מורדכיוב"). באותו עניין נפסק, כי רכישת מקרקעין ממוכר שלזכותו רשומה הערת אזהרה בלבד אינה שוללת מכל וכל החלתה של תקנת השוק בהתאם לסעיף 10 לחוק המקרקעין, אך לצורך השתכללותו של יסוד ההסתמכות הנדרש בסעיף, על הקונה להראות ולהוכיח, כי בדק ובחן כראוי את עסקת היסוד בין הבעלים הרשום למי שלזכותו רשומה הערת אזהרה, הוא המוכר בעסקה המאוחרת. לצורך השתכללותו של יסוד ההסתמכות העומד בבסיס ההגנה מכוח תקנת השוק, על הקונה להראות ולהוכיח, כי בדק ובחן כראוי את עסקת היסוד (בין הבעלים הרשום למי שלזכותו רשומה הערת אזהרה, המוכר בעסקה המאוחרת). תוכן הבדיקות הנחוצות נקבע על פי הנסיבות המשתנות בין מקרה למקרה ובין עסקה לעסקה. עם זאת צוין באותו עניין, כי הפעולה הבסיסית המתבקשת בנסיבות של רכישה ממוכר שאינו רשום כבעלים, היא יצירת קשר עם הבעלים הרשום.

97. על בסיס פסק דין זה, טענו קרני כי היה על משפחת ברוך, או ב"כ, לפנות אליהם כבעלי המקרקעין או לעו"ד ישועה, על מנת לקבל נתונים אודות עסקת היסוד בין קרני לעופר (עדות עו"ד ישועה, עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 26-21).

98. דעתי היא כי בנסיבות המיוחדות של העניין שלפני יש לדחות טענה זו. כאמור, עניין מורדכיוב עסק בסיטואציה ספציפית של הגנה על הרוכש המאוחר מכוח תקנת השוק, אולם בענייננו, תום הלב וההסתמכות של משפחת ברוך נבחן מכוח סיפת סעיף 13 לחוק החוזים ושיקולי הצדק הנלקחים בחשבון במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים וזאת, בשים לב לכך שמדובר ברישום חלקי בלשכת רישום המקרקעין, אותו בחרו הצדדים להסתיר.

    מעבר לכך, אין פסול בהסתמכות המבוססת של משפחת ברוך על מצגי השווא שהוצגו בפניה, הן על ידי קרני – שנמנעו מרישום הגבלה על הערת האזהרה לטובת עופר – והן על ידי עופר – שהצהיר כלפיהם הצהרות כוזבות, לפיהן לא חלה עליו כל מגבלה בהתקשרות בחוזה מולם, בזמן שכאמור, קרני לא הסכימו למכירת הדירה השנייה על ידו. כל זאת בשים לב לכך שקרני ועופר, פעלו להסתרת עסקת היסוד האמיתית ביניהם והציגו כלפי כולי עלמא מצג השונה מההסכמות האמיתיות ביניהם. בסיטואציה מעין זו, אינני סבור כי יש להטיל על הקונה המאוחר (משפחת ברוך) את מלוא האחריות להתקשרות ויש לקבוע, כי התנהלותם הייתה בתום לב. בהקשר זה ראוי להעיר שגם בעניין מורדכיוב נפסק, כי בחינת העניין תלויה בנסיבות של כל מקרה ומקרה (פסקה מ"א ומ"ג לפסק הדין) וניתן במקרים מסוימים להחיל את עמדתו של הש' טירקל בע"א 4609/00 בעלי מקצוע נכסים (1977) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 848-847 (2002), לפיה "אין לומר אפוא כי בשל הרישום שהיה בשעת ההתקשרות יש לראות בקונה כמי שפעלה שלא בתום-לב בשעת ההתקשרות" (פסקה ל' בעניין מורדכיוב). לאור כל האמור לעיל, אני סבור כי המקרה דנן הוא בהחלט אחד מאותם מקרים עליהם חלה מסקנה זו.

     

    סוף דבר

    1. לאור האמור מתקבלת בחלקה התביעה מול עופר, והתביעה מול משפחת ברוך נדחית.

    2. בנוגע לסעדים שנתבקשו בסעיפים 34א-ג לכתב התביעה – התביעה נדחית.

    3. בנוגע לסעד שנתבקש בסעיף 34ד לכתב התביעה – התביעה מתקבלת באופן המונע מעופר לבצע כל דיספוזיציה במקרקעין עד לקבלת טופס אכלוס (טופס 4). צו המניעה שניתן בהחלטה מיום 21.2.2018 יהפוך לקבוע עד לקבלת טופס 4 לבניין, או בהתקיימות אחד מהתנאים שנקבעו בסעיף 2 לנספח, זאת למעט השלמת רישום הזכויות על שם משפחת ברוך, אשר צו המניעה לא יחול על העיסקה מולם.

    4. הסעד שנתבקש בסעיף 34ה לכתב התביעה –אינו רלבנטי עוד והתביעה נדחית.

    5. בנוגע לסעד שנתבקש בסעיף 34ו לכתב התביעה – לנוכח האמור בפסק הדין, מתקבלת התביעה. ניתן צו הצהרתי לפיו הפר עופר בהפרה יסודית את האמור בנספח ובתוספת, בכל הנוגע להגבלת העברת זכויותיו לרוכשים מטעמו.

    6. למען הסר ספק, אין באמור בפסק דין זה כדי לפטור את קרני ועופר מדיווח לרשויות המס אודות העסקה ביניהם לפי כל דין.

    7. הנתבע 1 (עופר) ישא בהוצאות התובעים (קרני) בסך של 25,000 ₪.

       כמו כן ישאו התובעים והנתבע 1 (קרני ועופר), ביחד ולחוד, בהוצאות הנתבעים 2+3 (ברוך) בסך כולל של 50,000 ₪.

    8. לאור האמור בפסק הדין, ניתן לתובעים היתר לפיצול סעדים.

    9. זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 60 יום מהמצאת פסק הדין.

       המזכירות מתבקשת להמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.

        

       ניתן היום, ט"ז אייר תשפ"א, 28 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.