חובל ואח' נ' שוהם התחדשות עירונית בע"מ

מבוא

1. התובעים התקשרו עם הנתבעת בהסכם מכר לצורך רכישת דירה של ארבעה חדרים (דירה מס' 23, בקומה שישית), במסגרת תמ"א 38 בבניין ברחוב קרן היסוד 28 אשדוד (גוש 2191, חלקה 13; להלן: "הדירה").

   התובעים הגישו תביעה כספית בסך של 532,550 ₪ בגין ליקויי בנייה, פגמים, אי התאמה בממכר, איחור במועד מסירת החזקה של הדירה, ועגמת הנפש שנגרמה להם בשל התנהגותה של הנתבעת.

2. התביעה הוגשה ביום 7.11.2018 בבית משפט השלום באשדוד. התיק הועבר לטיפולו של מותב זה בהמשך להחלטתה של כב' הנשיאה (כתוארה דאז) השופטת אבירה אשקלוני, שניתנה ביום 7.1.2019

   עיקרי טענות הצדדים

3. התובעים טענו בכתב התביעה, בעיקרי הדברים, כי ביום 29.8.2013 התקשרו עם הנתבעת לצורך רכישת הדירה; הנתבעת התקשרה עם הדיירים, במסגרת תמ"א 38, לצורך חיזוק הבניין, בניית יחידות דיור נוספות (ובכלל זה הדירה) והתקנת מעלית; הדירה נמסרה להם באיחור ניכר ועם ליקויים, פגמים ואי התאמות; עלות תיקון הליקויים בדירה עומדת על סך של 87,400 ש"ח וזאת על פי ממצאי הבדיקה של המהנדס וולוביץ' מטעמם; הנתבעת איחרה בעשרים ושניים חודשים במסירת החזקה בדירה ומשכך יש לפסוק להם פיצויים בסך של 132,750 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין בסך של 13,658 ש"ח; התנהגותה של הנתבעת עולה לכדי הפרה יסודית של הסכם הרכישה ומשכך יש לפסוק להם את הפיצוי המוסכם לפי ההסכם, בשיעור של 10% מתמורת הרכישה, בסך של 114,000 ₪; הנתבעת מסרה לתובעים דירה קטנה במידותיה מזה אשר הוסכם בין הצדדים ומשכך יש לפסוק להם פיצוי כספי בשל גריעה משווי הדירה בסך של 127,000 ₪ (לפי חוות דעתו של השמאי עופר עמיאל מטעמם); התובעים זכאים לזיכויים כספיים בסך של 10,000 ₪ בגין רכישת כלים סניטריים וקרמיקה באופן עצמאי, בסך של 5,000 ₪ בגין מטבח ושיש שנרכשו והותקנו באופן עצמאי על ידי התובעים לאחר קבלת החזקה בדירה, ובגין גביית יתר של מע"מ בסך של 1,433 ₪; הנתבעת לא התקינה חיפוי גבס למתזים (שלא נכללו במפרט הטכני) ויש להשית עליה את ההוצאה שנגרמה לתובעים בעניין זה בסך של 10,000 ₪; בשל עגמת הנפש שנגרמה לתובעים יש לפסוק פיצוי בסך של 26,400 ₪; יש לחייב את הנתבעת בהוצאות המשפט.

4. הנתבעת טענה בכתב ההגנה, בעיקרי הדברים, כי התביעה הוגשה טרם זמנה, במהלך ביצוע תיקוני- בדק, וטרם חלף זמן סביר לצורך ביצוע התיקונים; לא ניתנה לנתבעת אפשרות לתקן את הליקויים הנטענים; חלק מהתיקונים בוצעו לאחר מסירת החזקה בדירה; הליקויים בדירה הם פשוטים ומינוריים; הנתבעת נכונה לבצע את התיקונים; התובעים אינם זכאים לפיצוי בגין הליקויים הנטענים אלא לכל היותר לתיקונם על ידי הנתבעת; התכניות שעליהם חתמו הצדדים במעמד חתימת הסכם המכר לא היו תכניות מאושרות וסופיות מכיוון שטרם התקבל היתר בנייה והדבר הובהר לתובעים שבחרו לקיים את ההסכם; התובעים חתמו על תשריט מעודכן לאחר קבלת היתר הבנייה ומשכך הם מנועים מלטעון לאי התאמה; מועד מסירת החזקה בדירה הוא 24 חודשים ממועד תחילת עבודות הבנייה ובשים לב לתנאי הסכם המכר בעניין מועד המסירה; התובעים דחו את פניית הנתבעת לפיצוי סביר בגין האיחור במסירה; האיחור במסירה נגרם מסיבות שאינן בשליטת הנתבעת והסיכון להתרחשותן ותוצאותיהן אינו מוטל עליה; לנתבעת עומדת טענה לסיכול ההסכם; האיחור נגרם בחלקו מביצוע עבירות של דיני התכנון והבנייה על ידי דיירים בבניין, הנתבעת אינה בעלת זכות הקניין בדירות אלה והיא לא יכלה לפעול להסרתן; עבירות אלה מנעו מהנתבעת לקבל טופס 4 במרץ 2017 והיא פנתה לעיריית אשדוד בעניין זה; היתר הבנייה לא ניתן לגבי הדירות הישנות והנתבעת לא יכלה לצפות שחריגות בנייה בדירות שנבנו לפני כשלושים שנה ייבחנו לצורך מתן טופס 4; האיחור נגרם, בין היתר, בשל החלטה לא צפויה של הרשויות להתקין חדר לשנאים בבניין עבור הבניין ובניינים נוספים באזור; חלק מהאיחור נגרם בשל שינויים של ממש שהתבקשו על ידי התובעים; היתר הבנייה הוצא ביום 3.3.2014; הדירה הייתה ראויה למגורים ומוכנה למסירה ביום 19.12.2016, ואירועים שלא היו בשליטתה של הנתבעת מנעו את מסירתה לתובעים; ביום 20.11.2017 התקבל טופס 4 לבניין ויש לראותו כמועד הרלבנטי למסירת החזקה בדירה; הוכחשו הסעדים שנתבעו בכתב התביעה; התובעים לא היו בעמדת נחיתות כלפי הנתבעת ויוצגו על ידי עורך דין; הסכם המכר אינו חוזה אחיד, תוכנו ברור ואינו זקוק לפרשנות; השינויים בדירה התבקשו על ידי התובעים; יש מקום להורות על דחיית התביעה וחיוב התובעים בהוצאות המשפט.

5. התובעים טענו בכתב התשובה, בעיקרי הדברים, כי לנתבעת עמד זמן רב לבצע את התיקונים בדירה; התובעים הודיעו לנתבעת על הליקויים בדירה עוד ביום 29.11.2017 והומצאה להם חוות דעת בעניין זה וכתב התביעה הוגש בנובמבר 2018 אך הנתבעת לא ביצעה את התיקונים בדירה; לפי סעיף 14.2 בנספח השינויים ככל שהליקויים ימנעו מגורים בדירה ברמה נאותה התובעים אינם חייבים לקבלה; סימני הרטיבות בדירה הופיעו זמן קצר לאחר קבלת החזקה בדירה ולא תוקנו על ידי הנתבעת; הנתבעת ידעה או לפחות הייתה צריכה לדעת במועד חתימת ההסכם שלא ניתן למכור את הדירה על פי השטח שצוין בהסכם המכר מכיוון שהוועדה המקומית לתכנון ובנייה קיבלה את ההתנגדויות לגבי שטח המרפסות החורגות מקו הבניין עוד ביום 29.2.2013, כשבעה חודשים לפני חתימת הסכם המכר, ובנסיבות אלה ההתקשרות נעשתה בנסיבות של הטעיה; הנתבעת הטעתה את התובעים עובר לחתימת הסכם המכר לגבי שטח הדירה והמרפסות וכעבור כ-14 חודשים אילצה אותם לחתום על תשריטים מתוקנים ובנסיבות אלה התובעים זכאים לפיצוי בגין הקטנת שטח הדירה; לפי סעיף כח' לנספח השינויים יש לציין במפורש את תקופת הדחייה בגין השינויים וככל שטרם החל שלב הביצוע של הבנייה לא נדרשת דחייה.

   הסכמה דיונית לגבי מינוי מומחה על ידי בית המשפט

6. הצדדים הודיעו על הסכמתם, בדיון קדם משפט שנערך ביום 27.11.2019, למינוי מומחה על ידי בית המשפט לבדיקת ליקויי הבנייה, ירידת ערך הדירה בגין מסירת דירה קטנה במידותיה מאלה שצוינו בהסכם המכר, והערכת דמי השכירות בגין האיחור במסירת החזקה בדירה.

   עם זאת, התובעים הודיע שהם נסמכים על חוות הדעת מטעמם.

7. בלה כדריה שאשו, שמאית מקרקעין והנדסאית בניין, מונתה על ידי בית המשפט כמומחית בעניינים שהועמדו לבדיקתה (להלן: "המומחית") והגישה חוות דעת מפורטת.

   דיון והכרעה

   ליקויי בנייה

8. המומחית העריכה את עלות התיקונים של ליקויי הבנייה בסך של 7,100 ₪ ואת הפיצויים בגין תיקונים שאין כדאיות כלכלית לתקנם בסך של 11,500 ₪. המומחית העריכה את העלות עבור עניינים שלא נצפו מראש בסך של 700 ₪, ואת העלות בגין פיקוח הנדסי בסך של 700 ₪, סה"כ 20,000 ₪ (כולל מע"מ; עמוד 44 בחוות הדעת). המומחית הגישה חוות דעת מפורטת ומנומקת היטב ומצאתי לנכון לקבל את הערכתה והמלצותיה לגבי הפיצויים שיש לפסוק לתובעים בעטים של ליקויי הבנייה.

9. התובעים טענו בסיכומיהם שהמומחית לא התייחסה לרכיב המע"מ, לעלות צפויה עבור עניינים לא נצפו מראש ועלות פיקוח הנדסי, אך אין בידי לקבל את הטענות מכיוון שהמומחית התייחסה באופן ברור ומפורש לרכיבים אלה בחוות דעתה (עמוד 44).

10. התובעים טענו בסיכומיהם שעל הערכתה של המומחית (בסך של 20,000 ₪) יש להוסיף סך של 25,100 ₪, בשל ליקויים שצוינו בחוות דעתו של המהנדס וולוביץ' ולא קיבלו התייחסות במסגרת חוות דעתה של המומחית, אך אין בידי לקבל את הטענה מכיוון שזו נטענה באופן כללי וללא פירוט של ממש, ובכלל זה לא נערכה הפנייה לסעיפים הרלבנטיים בחוות דעתו של המהנדס וולוביץ' שלפי הטענה לא ניתן להם מענה הולם בחוות דעתה של המומחית.

    להשלמת התמונה אציין שראיתי לנכון להעדיף את הערכתה של המומחית לגבי עלויות התיקונים, כמו גם סכומי הפיצוי לגבי אותם ליקויים שאינם ברי תיקון, כמפורט בחוות דעתה, על פני אלה של המהנדס וולוביץ' בשים לב להיותה מומחית במינוי בית המשפט על השלכות שיש לכך לגבי מידת האובייקטיביות והמהימנות שיש לייחס לה.

11. התובעים טענו בסיכומיהם שהמומחית לא התייחסה לעלות התיקון בשל העדר סימון של דלתות הפנים בבית שהוערך על ידי המהנדס וולוביץ' מטעמם בסך של 1,800 ₪ לכל דלת, ובסך של 7,200 ₪ לדלתות הרלבנטיות, וסבורני שיש מקום לקבל את הטענה. המהנדס וולוביץ' ציין בחוות דעתו שהדלתות לא סומנו כמתחייב בתקן הישראלי לגבי פרטי היצרן וככל שהנתבעת לא תציג אסמכתאות כמתחייב בתקן יש מקום לפיצוי כספי (עמודים 7, 21, 24, 28, ו-38 לחוות דעתו של המהנדס וולוביץ'). המומחית ציינה בחוות דעתה כי הדלתות תקינות אך לפי התקן הישראלי היה מקום לסמן עליהן את פרטי היצרן לצורך הוכחת התקינות ועל הנתבעת להציג אסמכתאות כמתחייב מהתקן, אך לא התייחסה לעלות ההחלפה או התיקון של הדלתות למקרה שהנתבעת לא תציג את אסמכתאות בעניין זה (עמודים 20, 22, ו-29 לחוות דעתה). לא מצאתי שהנתבעת הציגה אסמכתאות לגבי פרטי היצרן של הדלתות כמתחייב בתקן הישראלי. הנתבעת לא מצאה לנכון להתייחס בסיכומיה במישרין לסוגיה זו. בנסיבות העניין מצאתי לנכון לקבל את סכום הפיצוי שצוין בעניין זה בסיכומי התובעים בסך של 7,200 ₪, לפי חוות דעתו של המהנדס וולוביץ', ובצירוף מע"מ בסך של 8,424 ש"ח.

12. התובעים טענו שהמומחית לא התייחסה לפיצוי כספי עבור תיקון הנזילה ונזקי הדליפה מדירתם של השכנים שמעל לדירתם. המומחית ציינה בחוות דעתה שלא עמדה לפני הנתבעת אפשרות לבצע את התיקון בשל סירוב השכנים להיכנס לדירה ולבצע את התיקון ונמסר לה שהוגשה תביעה משפטית על מנת לאפשר את ביצוע התיקון (עמוד 36 בחוות דעתה). המומחית ציינה שחלק מהליקויים בעטיה של הרטיבות, כגון התנפחות, תוקנו על ידי הנתבעת, אך יש מקום לתקן את מקור הדליפה, דבר שיתאפשר לאחר כניסה לדירה בקומה העליונה וביצוע תיקון ואיטום, ויש להידרש לביצוע תיקונים נוספים בדירה בעטיה של הדליפה (עמודים 36-43 בחוות דעתה). בנסיבות אלה המומחית לא ראתה לנכון להתייחס לסכום הפיצוי לצורך תיקון נזקי הדליפה (ראו עדותה, עמ' 10-12).

    מעיון בתצהירו של מנהל הנתבעת לא מצאתי התייחסות קונקרטית למידע שהוצג לפני המומחית לגבי נקיטת הליך משפטי על מנת לאפשר לנתבעת להיכנס לדירת השכנים לבדיקת מקור הדליפה, תיקון התקלה ותיקון נזקי הדליפה.

    בנסיבות העניין על הנתבעת לבצע את הבדיקה ותיקון הדליפה שמקורה, ככל הנראה, בדירת השכנים שמעל לדירתם של התובעים, ככל שהדבר טרם נעשה, בפרק זמן סביר, ולמעלה מהצורך יצוין שהתיקון יעשה על חשבונה של הנתבעת, ומכל מקום ללא חיוב התובעים בעלות הבדיקה והתיקון הנדרש בדירת השכנים (או בחלק אחר של הבניין).

    באשר לתיקון נזקי הדליפה בדירתם של התובעים, שיידרש לאחר תיקון מקור הדליפה, בשים לב לממצאיה של המומחית בעניין זה (עמודים 34-44 בחוות הדעת), סבורני שיש לפסוק להם פיצוי כספי. בהעדר התייחסות של המומחית לסכום הפיצוי בעניין זה, ובשים לב לאמור בחוות דעתו של המהנדס וולוביץ' בפרק העוסק באיטום ובידוד (עמודים 46-47), מצאתי לנכון להעמיד את הפיצוי בעניין זה, על דרך האומדנה, בסך של 5,000 ₪ (כולל מע"מ).

13. הנתבעת טענה שהתובעים לא אפשרו לה לבצע את התיקונים, התביעה הוגשה ביום 7.11.2018, בטרם חלפה תקופת הבדק, ויש מקום לאפשר לה לבצע את התיקונים, אלא שאין בידי לקבל את הטענה.

    מעיון בחומר הראיות עולה שבא כוחם של התובעים פנה לנתבעת, במכתב מיום 29.11.2017, בדרישה לתיקון הליקויים לפי חוות הדעת של המהנדס וולוביץ' שצורפה למכתב, כך כעולה מתוכנו (נספח 14 במוצגי התובעים) ולטענתם הנתבעת לא ביצעה את התיקונים. ראוי לציין שבסעיף לה' בנספח השינויים (נספח 5 במוצגי התובעים) נקבע כי "תיקונים דחופים יבוצעו מיידית ולא יאוחר מ-24 שעות. תיקונים אחרים יתוקנו תוך זמן סביר". מעיון בתצהירו של מנהל הנתבעת, גיא קידר, לא מצאתי התייחסות קונקרטית לטענתם הנ"ל של התובעים ובכלל זה לא הוצג מענה בכתב מטעמה של הנתבעת לפנייתו הנ"ל של בא כוחם של התובעים. בנסיבות אלה ספק בעיניי עד כמה ניתן לייחס משקל לרצינות כוונותיה של הנתבעת להירתם לתיקון הליקויים בפרק זמן סביר, וסבורני שלא ניתן לקבל את טענתה לפיה לא ניתנה לה אפשרות לתקן את הליקויים.

14. לאור האמור לעיל הפיצוי בגין ליקויי הבנייה יעמוד על סך של 33,424 ₪ (כולל מע"מ).

    איחור במסירת הדירה

15. בסעיף 4.1 להסכם המכר, שנחתם על ידי הצדדים ביום 29.8.2013 (נספח 5 בתיק מוצגי התובעים), הנתבעת התחייבה "... למסור את החזקה בדירה לקונים לא יאוחר מ-24 חודשים מיום תחילת עבודות הבנייה (להלן: "תאריך המסירה") כאשר הבניין והדירה גמורים וראויים למגורים ...".

16. התובעים טענו שעבודות הבנייה החלו ביום 3.3.2014, הדירה נמסרה לחזקתם ביום 7.1.2018, ומשכך האיחור במסירת הדירה עומד על 22 חודשים באופן המזכה אותם בפיצוי, בשים לב לסעיף 5א' חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק מכר דירות") בסך של 132,750 ₪.

    הנתבעת טענה בסיכומיה כי האיחור במסירת הדירה היה מוצדק מכיוון שנגרם בשל נסיבות שלא היו בשליטתה והסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן לא היה מוטל עליה.

17. לאחר בחינת טענות הצדדים מצאתי לנכון להעמיד את מועד התחלת הבניה ביום 23.3.2014, כעשרים יום לאחר הוצאת היתר הבנייה, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.

    התובעים הציגו תמונות של הבנייה בפרויקט, כך לפי הטענה, שלפי הכיתוב עליהן צולמו והופצו בין חברי הקבוצה ביום 3.4.2014 (נספח 3 במוצגי התובעים) ומעיון בהן ניתן להבחין שנעשו עבודות של הנחת יסודות ויציקת בטון.

    בהודעה שניתנה לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 צוין שלפי מידע שהתקבל ממחלקת הפיקוח על הבנייה "דיווח ראשון על ביצוע הבנייה לפי המערכת הממוחשבת קיים מתאריך 23/3/2014" (נספח 4 במוצגי התובעים).

    הנתבעת טענה בסיכומיה (סעיף 20) כי החזקה בדירה נמסרה באיחור (אך טענה לנסיבות הפוטרות אותה מחובת תשלום הפיצוי ולעניין זה אתייחס בהמשך), והתובעים דחו את הצעתה לפיצוי סביר בגין האיחור במסירת החזקה בדירה.

    הנתבעת לא העלתה טענה מפורשת לגבי משך הזמן של האיחור, ובתצהירו של מנהלה לא מצאתי התייחסות של ממש לגבי מועד תחילת העבודות בבניין ולמשך הזמן שחלף מאז תחילת העבודות ועד למסירת החזקה בדירה לתובעים.

    מנהל הנתבעת לא זכר בחקירתו הנגדית מתי החלו עבודות הבנייה והעיד כי בדרך כלל בפרויקטים אחרים תחילת העבודות היא כשלושה עד שישה חודשים ממועד קבלת היתר הבנייה (ע' 23, ש' 24, ע' 24, ש' 1-2). כאשר הוצגו לפניו התמונות שצולמו, לפי הטענה, ביום 3.3.2014 (נספח 3 במוצגי התובעים) העיד שאינו יכול לזהות האם מדובר בפרויקט הנדון, הגם שלא שלל את האפשרות שהמדובר בצילומים מהפרויקט לגבי ביצוע עבודת היסודות (ע' 24, ש' 14-16). עוד העיד כי מבחינתה של הנתבעת תחילת העבודות היא עם תחילת ביצוע עבודת היסודות. "התחלת הבניה מתחילה מבחינתנו שאתה מתחיל לבנות יסודות של הבניה" (ע' 24, ש' 4-5). כאשר הוצגה לפניו ההודעה לפיה הדיווח הראשון על התחלת עבודות הבנייה התקבל ביום 23.3.2014 (נספח 4 במוצגי התובעים), העיד שיכול להיות שהמדובר בביצוע של היסודות אך לצורך המשך עבודות הבנייה נדרשה תקופת התארגנות של שלושה עד שישה חודשים (ע' 25, ש' 17-18), אלא שיש לזכור שלפי עדותו העבודות מתחילות, מבחינת הנתבעת, עם תחילת ביצוע היסודות.

18. יש להחזיק את הנתבעת כמי שהראיות לגבי המועד המדויק שבו החלו העבודות מצויות ברשותה או בהישג ידה, כגון יומני עבודה, וסבורני שיש לזקוף לכף חובתה את העדר ההתייחסות מטעמה למועד המדויק שבו החלו העבודות בפרויקט, כמו גם את אי הצגת הראיות שברשותה הנוגעות לעניין זה, ובנסיבות אלה יש להחיל בעניינה את החזקה שאם הייתה מציגה את הראיות שברשותה היו אלה עומדות לה לרועץ (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פסקה 10, 12.9.1991; ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פסקה 53, 5.10.2006).

19. הנתבעת טענה בסיכומיה שהיתר הבנייה ניתן ביום 3.3.2014 (נספח 2 במוצגי הנתבעת) ולא סביר שהבנייה החלה באותו המועד ממש. סבורני שהגיונה של טענה זו בצידה ובנסיבות העניין ראיתי לנכון להעמיד את מועד תחילת העבודות ביום 23.3.2014 בהתאם למועד הדיווח הראשון על תחילת העבודות שהתקבל אצל מחלקת הפיקוח על הבנייה בעיריית אשדוד.

20. התובעים טענו שהחזקה בדירה נמסרה להם ביום 7.1.2018 ולאחר בחינת חומר הראיות ראיתי לנכון לקבל את טענתם בעניין זה.

    מעיון בחומר הראיות עולה שביום 19.12.2016 נערך פרוטוקול מסירה ראשוני טרם מסירת החזקה בדירה. בהודעתה של הנתבעת מיום 19.7.2017 צוין כי "הבניין טרם קיבל טופס 4 ולכן טרם בוצעה מסירת הדירה". מעיון במכתבו של בא כוח התובעים, מיום 29.11.2017, שנשלח לנתבעת, עולה שביום 20.11.2017 נערך פרוטוקול מסירה שבו צוינו הליקויים, ובינתיים התקבלה חוות דעתו של המהנדס וולוביץ' לגבי הליקויים בדירה שצורפה למכתב. עוד צוין שטרם הותקנה מערכת האינטרקום, המתזים שלא נכללו במפרט הטכני הותקנו ללא חיפוי של גבס, לא בוצעה הכנה לחיבור וניקוז מדיח כלים במטבח, והדירה אינה ראויה למגורים עד לתיקון הליקויים. הנתבעת התבקשה לתקן את הליקויים ולתאם מועד לקבלת החזקה בדירה. ביום 7.1.2018 נערך פרוטוקול "אישור קבלת חזקה בדירה (פרוטוקול מסירה")" (נספחים 7-15 במוצגי התובעים).

    מעיון בתצהירו של מנהל הנתבעת לא מצאתי שהועלתה טענה מפורשת הנוגעת להתנהלות התובעים בנוגע למועד מסירת החזקה בדירה, והוא לא זכר בחקירתו הנגדית את הנסיבות הקונקרטיות הנוגעות למועד מסירת הדירה לתובעים (ע' 26, ש' 24-25; ע' 27, ש' 1-6).

21. המומחית הביאה בחשבון בחוות דעתה תקופה של שישה חודשים ממועד קבלת היתר הבנייה לצורך התארגנות, אך טענה זו אינה מתיישבת עם קביעת הדין ולא מצאתי לנכון לייחס לה משקל של ממש.

    בסעיף 5א(א) לחוק מכר דירות הועמדה תקופת האיחור במסירת החזקה בדירה על 60 יום מעבר למועד המסירה לפי הסכם המכר, וככל שחל איחור במסירת החזקה בדירה מעבר למועד הסטטוטורי הרוכש זכאי לפיצוי החל ממועד המסירה לפי הסכם המכר ועד לקבלת החזקה בדירה.

    בסעיף 5א(ג) לחוק מכר דירות נקבע החריג לכלל הנ"ל ולפיו הצדדים יכולים להסכים על הארכת המועד לפי ההסכם "... כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו". המדובר בחיקוק קוגנטי שלא ניתן להתנות עליו באופן שאינו מתיישב עם האינטרס של הרוכש, ולמעלה מהצורך אציין שתקופת התארגנות של הנתבעת אינה בגדר החריגים שנקבעו בחוק הנ"ל לצורך הארכת המועד למסירת החזקה בדירה.

22. מנהל הנתבעת טען בתצהירו שהאיחור נגרם בשל נסיבות שלא היו בשליטתה והסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליה, בעטין של חריגות בנייה שנעשו על ידי דיירים שונים שגרמו לעיכוב משמעותי בקבלת טופס 4, בדרישה שהעמידה העירייה להתקין בבניין חדר לשנאים שישרת את רשת החשמל בבניין ובבניינים הסמוכים, וכן בשל שינויים שהתבקשו על ידי התובעים שגרמו להתארכות משך זמן הבנייה.

    לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בעניינים אלה ואת חומר הראיות סבורני שהנתבעת לא הניחה תשתית ראייתית הולמת לצורך הוכחת טענותיה הנ"ל, ובכלל זה לגבי הקשר הסיבתי שבין העניינים שצוינו על ידה לבין האיחור במועד מסירת החזקה בדירה.

    מעיון בתצהירו של מנהל הנתבעת עולה שהטענה לגבי חריגות בנייה שבוצעו על ידי דיירים שונים בבניין נטענה באופן כללי וללא פירוט של ממש, ומבלי שהונחה תשתית ראייתית הולמת, לגבי הדירות שבהן בוצעו חריגות הבנייה, מהן בדיוק חריגות הבנייה שבוצעו, מתי בוצעו חריגות הבנייה, מתי התחוור לראשונה לנתבעת לגבי חריגות הבניה, מהן הפעולות שהנתבעת נקטה על מנת לגרום לדיירים להסירן, ומתי חריגות הבנייה הוסרו הלכה למעשה (ככל שהוסרו) באופן שאפשר את קבלתו של טופס 4.

    מנהל הנתבעת הפנה בתצהירו למכתבה של הנתבעת מיום 11.9.2016 (נספח ה' במוצגי הנתבעת), שהופנה לדיירים הקיימים בדרישה להסיר את סגירת מרפסות השירות בדירותיהם, וזאת על מנת לאפשר לה להתקין מסתורי אלומיניום לפי התחייבותה בהסכמים וללא עלות מצדם. במכתב הנ"ל לא הועלתה כלל טענה שסגירת המרפסות היא בגדר חריגת בנייה והסרתן לא התבקשה מטעם זה. מעבר לכך, גם אם היה מקום להנחה שסגירת המרפסות הייתה בגדר חריגת בנייה, לא הובאו ראיות מתי בוצעו חריגות הבנייה הנ"ל, מתי נעשתה הפנייה הראשונה לדיירים בעניין זה, מתי הוסרו חריגות הבנייה הנ"ל (ככל שהוסרו), מתי בוצעו העבודות על ידי הנתבעת לאחר הסרתן, ומהו פרק הזמן שהיה כרוך בכך.

    הנתבעת התקשרה עם הדיירים בהסכמים לצורך חיזוק הבניין ובניית דירות נוספות ומכירתן, והיה באפשרותה לברר מבעוד מועד לגבי מצבן של הדירות הקיימות, קיומן של חריגות בנייה וההשלכות האפשריות לכך לגבי הוצאת טופס 4 על ידי עיריית אשדוד, ומשכך לא ניתן לומר שהנסיבות הנוגעות לקבלת אישור האכלוס, בנוגע לחריגות הבנייה הנטענות, לא היו בשליטתה.

    מנהל הנתבעת הפנה בתצהירו למכתבו של בא כוחה, עו"ד שי פורמן, מיום 25.8.2016, שהופנה לחברת א.י. ביתנית בע"מ (להלן: "חברת ביתנית") בטענה שלפי הסכם שנערך ונחתם בין הצדדים ביום 30.5.2016 חברת ביתנית התחייבה להקים חדר שנאים טרומי עד ליום 23.8.2016, אלא שהקמתו טרם הסתיימה והיא נדרשה לסיים את הקמתו ללא דיחוי. לא הועלו טענות ולא הובאו ראיות של ממש לגבי המועד המדויק שבו נדרשה הנתבעת להקים חדר לשנאים, לא הוצג הסכם ההתקשרות עם חברת ביתנית, וככל שהאחרונה מצאה לנכון להתייחס לפנייתה של הנתבעת תשובתה לא הוצגה. לא נטען ולא הובאו ראיות לגבי המועד שבו הסתיימה הקמתו של חדר השנאים, וההשלכות שהיו להקמתו על מועד מסירת הדירה לתובעים.

    רשימת השינויים שהתבקשו בדירת התובעים (נספח ז' במוצגי הנתבעת) נערכה ביום 7.12.2014, לגבי השינויים הבאים- שינוי כלים סניטריים בחדר האמבטיה, הוספה של 11 שקעי חשמל מסוגים שונים, התקנת צינור פלזמה, והתקנת 3 נקודות רשת, כאשר הסכום הכולל של ביצוע העבודות ופתיחת תיק שינויים הועמד על סך של 8,000.40 ₪ (כולל מע"מ). המדובר בשינויים לא רבים, ונראה שלנתבעת עמדה שהות מספקת להיערך לביצוע השינויים במסגרת התקופה שנקבעה בהסכם לסיום העבודות ומסירת החזקה בדירה. מכל מקום, לא הוצגו ראיות של ממש שמהן ניתן ללמוד כי ביצוע השינויים גרם לאיחור במסירת הדירה.

    מעבר לכך, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה לנתבעת לא הייתה שליטה על התקנת החדר לשנאים וביצוע השינויים בדירה, מהטעם הפשוט שהיא הייתה אמונה על ביצועם.

23. בהינתן הקביעה שהנתבעת החלה את עבודות הבנייה ביום 23.3.2014 היה עליה למסור את החזקה בדירה ביום 23.3.2016. החזקה בדירה נמסרה ביום 7.1.2018 באיחור של 21.5 חודשים.

24. המומחית העריכה את דמי השכירות לדירה דומה בגודלה ובמיקומה בסך של 4,500 ₪ לחודש (וכך גם הערכתו של השמאי עמיאל מטעם התובעים).

    הפיצוי בשל האיחור במסירת הדירה, לפי אמות המידה שנקבעו בסעיפים 5א(א)(1) ו-5א(א)(2) לחוק מכר דירות, יעמוד על סך של 129,938 ₪.

    (4,500 ₪ כפול 1.5 כפול 8 חודשים = 54,000 ₪) + (4,500 ₪ כפול 1.25 כפול 13.5 חודשים = 75,938 ₪, בעיגול הסכום) = 129,938 ₪.

    מסירת דירה קטנה במידותיה

25. התובעים רכשו על פי הסכם המכר, התכנית והמפרט הטכני דירה בשטח של 99.97 מ"ר ושתי מרפסות בשטח כולל של 32.65 מ"ר (המפרט הטכני והתכנית המקורית, נספח 16 במוצגי התובעים).

26. אין מחלוקת שהדירה שנמסרה לתובעים הייתה קטנה במידותיה מאלה שצוינו בהסכם המכר והמפרט הטכני, וזאת מהטעם העיקרי שהוועדה המקומית לתכנון ובנייה לא אישרה את התכניות שהוגשו לאישורה על ידי הנתבעת והקטינה באופן משמעותי את שטח המרפסות, ומשכך טוענים התובעים שיש לפסוק להם פיצוי כספי בשל הקטנת שטח הדירה.

27. הנתבעת טענה שיש להחזיק את התובעים כמי שהסכימו לשינוי בשטח הדירה מכיוון שידעו במועד חתימת ההסכם כי טרם אושרו התכניות הרלבנטיות וטרם ניתן היתר בנייה, תוך שהפנתה בעניין זה לסעיף 18 להסכם המכר, מה גם שהסכימו לחתום במהלך נובמבר 2014 על תכנית מעודכנת (נספח 21 במוצגי התובעים), ובחרו לדבוק בהסכם ולא לבטלו כפי שעשו רוכשים אחרים.

28. התובעים טענו שיש להחזיק את הנתבעת כמי שידעה עוד ביום 29.1.2013, כשבעה חודשים טרם חתימת הסכם המכר, שאין בכוונת הרשויות לאשר את שטח המרפסות אך לא חשפה לפניהם את המידע בעניין זה עובר לחתימת ההסכם ומשכך הטעתה אותם והפרה את הסכם המכר, באופן המזכה אותם בפיצוי כספי בשל מסירת דירה קטנה במידותיה.

    לאחר בחינת טענות הצדדים וחומר הראיות סבורני שיש ממש בטענה זו של התובעים.

    בישיבה של וועדת המשנה (בראשות עוזרת מהנדס העיר) שנערכה ביום 29.1.2013 (נספח ג' לכתב התשובה) התקבלה החלטה- "1. לקבל את ההתנגדות חלקית ולא לאשר את ההקלה המבוקשת להבלטת מרפסות מעבר לקו חזיתי המותר לפי תמ"א 38 והם מהווים פגיעה בבניינים".

    מנהל הנתבעת אישר בעדותו שמהנדס העיר לא אישר את המרפסות לפי התכנית המקורית. "ת. אנו הגשנו את התוכניות עם מרפסות גדולות. לצערנו עיריית אשדוד התנגדה לאשר. ש. עירית אשדוד התנגדה או דיירים אחרים. ת. מהנדס העיר התנגד למרפסות כאלה גדולות בתמ"א 38, להוריד את זה. הנחיה שניתנה לפניה ואת היתר לתקן מספר דברים ותיקנו בתוכניות (ע' 30, ש' 17-20). עוד העיד שיכולים להיות שינויים עד לקבלת היתר הבנייה (ע' 30, ש' 21-24; ע' 31, ש' 1-2), אך בהמשך העיד שאינו זוכר האם הנתבעת נקטה בהליכים על מנת לשנות את החלטתה הנ"ל של וועדת המשנה שלא לאשר את המרפסות לפי התכניות שהוצגו לפניה, לא זכר את המועד שבו הוגשו התכניות המתוקנות עובר לקבלת היתר הבנייה.

    מנהל הנתבעת הכחיש שידע או שהיה צריך לדעת שלא ניתן לבנות את המרפסות לפי התכניות המקוריות שהוצגו לוועדה המקומית לתכנון ובנייה עובר לחתימת הסכם המכר (ע' 31, ש' 3-23), אך נוכח חומר הראיות לא ראיתי לנכון לייחס משקל של ממש לגרסה זו.

    לאור האמור לעיל, סבורני שיש להחזיק את הנתבעת כמי שידעה, או לפחות הייתה אמורה לדעת (בסבירות גבוהה), על החלטת וועדת המשנה שלא לאשר את המרפסות לפי התכניות שהוצגו לפניה, וזאת עוד ביום 29.1.2013, או בסמוך לכך. מנהל הנתבעת לא זכר האם ננקטו הליכים לצורך שינוי החלטתה של וועדת המשנה, והדעת נותנת שלא ננקטו הליכים בעניין זה. בנסיבות אלה היה על הנתבעת להודיע לתובעים באופן מפורש, עובר לחתימת הסכם המכר ביום 29.8.2013, שלא התקבל אישור לגבי שטח המרפסות, אך זאת לא נעשה, והתובעים חתמו על הסכם מכר, מפרט טכני ותכנית שלא התיישבו, ככל שהדברים נוגעים לשטח הדירה, עם ההחלטה שהתקבלה זה מכבר על ידי וועדת המשנה ועם המידע שהיה ברשותה של הנתבעת.

    בנסיבות העניין התנהלותה של הנתבעת, כאמור לעיל, עולה לכדי הטעיה, הפרת הסכם המכר וחוסר תום לב.

29. הנתבעת ניסתה להיבנות מסעיף 18 להסכם המכר אך סבורני שאין בכוחו כדי לסייע לה.

    בסעיף 18 להסכם המכר נקבע כדלקמן- "תנאי מתלה. הרוכש מצהיר כי, ידוע לו היטב כי טרם התקבלו כל אישורי הבנייה הרלבנטיים לרבות כל היתרי הבנייה מהרשות המקומית ומגורמים רלבנטיים וכן אישורם שונים מגורמים רלבנטיים שונים הקשורים בפרויקט כאמור. במידה ולא יאושרו כל התכניות הרלוונטיות לשביעות רצונה של החברה יוחזרו כספי התמורה ששולמו ע"ח הדירה ללא תוספת הפרשי הצמדה ו/או ריביות כלשהן לרוכש וחוזה זה יבוטל. מוסכם על הצדדים כי לא תהיה למי מהצדדים כל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה כלשהיא לגבי חוזה זה".

    מעיון בסעיף הנ"ל עולה, כך על פי פשט לשונו ומובנו, כי הנתבעת שמרה על זכותה להודיע על ביטול ההסכם ככל שתכניות הבנייה לא יאושרו לשביעות רצונה על ידי הרשויות המוסמכות. במקרה של ביטול ההסכם על ידי הנתבעת, בהתקיים התנאים הנ"ל, יש לראות את ההסכם כבטל מעיקרו בשים לב לכך שהמדובר בתנאי מתלה, התובעים זכאים להשבת כספי התמורה ששולמו על ידם, בערכי הקרן, והצדדים ולא היו זכאים לתרופה נוספת.

    להשלמת התמונה אציין שלמרות שהסעיף הנ"ל העמיד את הברירה לבטל את ההסכם לנתבעת בלבד, ככל שהתכניות לא יאושרו לשביעות רצונה, לתובעים עמדה הזכות להודיע על ביטול ההסכם לפי דיני החוזים הכלליים, בשל פגם בכריתתו או מחמת הפרתו על ידי הנתבעת.

    האמור בסעיף הנ"ל אינו מתיישב, בלשון המעטה, עם מצב הדברים שהיה בפועל עובר לחתימת הסכם המכר, מכיוון שניתנה החלטה מפורשת של וועדת המשנה לגבי שטח המרפסות כשבעה חודשים טרם חתימת הסכם המכר, והשינוי לא בא לידי ביטוי במצגים שנעשו כלפי התובעים, ובכלל זה בנוסח הסכם המכר והמפרט הטכני, עובר לחתימתם על ידי הצדדים.

30. בנסיבות העניין, כאשר התחוור לרוכשים על הקטנת שטח הדירה ובמיוחד הקטנה משמעותית של שטח המרפסת, עובר לחתימת התכנית המעודכנת במהלך נובמבר 2014, עמדו לפניהם שתי אפשרויות, האחת- להודיע לנתבעת על ביטול הסכם המכר ולדרוש את התרופות העומדות להם לפי דיני החוזים. השנייה- לבחור בקיום ההסכם תוך הסתמכות על אי ההתאמה בממכר שנודעה להם, כאמור לעיל, בחלוף כארבעה עשר חודשים ממועד חתימת הסכם המכר, ולדרוש את התרופות העומדות להם בגין אי ההתאמה בממכר לפי דיני החוזים הכלליים, סעיף 4(א)(1) לחוק מכר דירות, וסעיפים 15 ו-16 לחוק המכר, התשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק המכר").

    ראו לדוגמא- ע"א (מחוזי חיפה) 59388-06-17 ענבל יונה זבק נ' ליאת וינברג צרפתי, פסקאות צ'-צב', 30.11.2017; ע"א (מחוזי ת"א) 14416-12-15 אופרה על הים בע"מ נ' יניה ליטבק, 5.1.2017.

31. הנתבעת טענה שיש להחזיק את התובעים כמי שוויתרו על הטענות לגבי אי ההתאמה בממכר מכיוון שלא הודיעו על ביטול ההסכם כפי שעשו רוכשים אחרים, והציגה ראיות לביטול הסכמים והשבת התמורה ששולמה על ידי רוכשים אחרים (נספח ד' במוצגי הנתבעת), אלא שאין בידי לקבל את הטענה. התובעים לא וויתרו על הטענה לגבי הפגם בכריתת ההסכם ואי התאמה בממכר, באמצעות חתימה על כתב ויתור או במסגרת הסכם חדש, ולא ניתן לראות בחתימתם על התכנית המעודכנת שנעשתה בלית ברירה ובשים לב לנסיבות העניין כוויתור משתמע על טענותיהם. הנתבעת לא מצאה לנכון להודיע על ביטול ההסכם (לשיטתה, לפי סעיף 18 להסכם המכר) ואף המליצה לתובעים שלא לבטלו (עדות מנהל הנתבעת, ע' 32, ש' 15-18). התובע העיד בחקירתו הנגדית שלאחר שנודע לו על הקטנת שטח הדירה הוסכם בינו לבין מנהל הנתבעת על קבלת פיצוי (ע' 18, ש' 1), במסגרת התחשבנות שתיערך בתום הפרויקט, והוא ציפה לקבל הצעה (שלא ניתנה) למחסן, חניה או קיזוז בתשלום האחרון (ע' 19, ש' 22-25; ע' 20, ש' 1-5).

32. השמאי עופר עמיאל מטעמם של התובעים ציין בחוות דעתו (נספח 17 לכתב התביעה) ששטח הדירה לפי הסכם המכר עומד על 99.79 מ"ר, שטח הדירה על פי ההיתר עומד על 96.57 מ"ר, וההפרש עומד על 3.22 מ"ר. שטח מרפסת הסלון לפי הסכם המכר עומד על 29 מ"ר, שטחה לפי היתר הבנייה עומד על 5.7 מ"ר, ההפרש עומד על 23.3 מ"ר. השמאי העריך את ירידת הערך בשל הגריעה בשטח של הדירה והמרפסת בסך של 127,000 ₪ (כולל מע"מ).

    המומחית ציינה בחוות דעתה ששטח הדירה לפי הסכם המכר עומד על 99.79 מ"ר, שטח הדירה על פי ההיתר עומד על 98.37 מ"ר וההפרש עומד על 1.41 מ"ר. שטח המרפסת לפי הסכם המכר עומד על 29 מ"ר, שטחה לפי ההיתר עומד על 6.36 מ"ר וההפרש עומד על 22.64 מ"ר. המומחית העריכה את ירידת הערך בשל הגריעה בשטח הדירה בסך של 93,374 ₪ (כולל מע"מ).

    התובעים העלו בסיכומיהם הסתייגויות שונות לגבי ממצאיה של המומחית לגבי ירידת ערך הדירה, אך לאחר בחינת טענות הצדדים וחומר הראיות מצאתי לנכון לאמץ את ממצאיה בשים לב למידת המהימנות והאובייקטיביות שיש ליחס לה כמומחית במינוי בית המשפט.

33. הפיצוי בגין ירידת ערך הדירה יעמוד אפוא על סך של 93,374 ₪.

    זיכויים

34. התובעים טענו בכתב התביעה (סעיפים 51-56) לזיכויים בסכום כולל של 26,433 ₪ בגין רכישת כלים סניטריים בסך של 10,000 ₪, מטבח ושיש בסך של 5,000 ₪, גביית יתר בגין מע"מ (18% במקום 17%) בסך של 1,433 ₪, וחיפוי גבס של המתזים, שהתקנתם לא נכללה במפרט הטכני, בסך של 10,000 ₪.

    הנתבעת טענה בכתב ההגנה (סעיפים 72-75) שביקשה לערוך קיזוז לגבי רכיבי התביעה שהיא אינה מתכחשת להם, לחילופין, התובעים חייבים כספים בגין שינויים שבוצעו בדירה לפי נספח השינויים, ומכל מקום התובעים בחרו שלא לנהל משא ומתן והגישו את התביעה. הנתבעת הכחישה התחייבות לפיצוי שלא צוינה בהסכם המכר, והוסיפה וטענה כי התקנת המתזים נעשתה לפי הנחיות הג"א ולא לפי בחירתה וכל שינוי או כיסוי של המתזים מחייב אישור של הג"א.

    בתצהירו של מנהל הנתבעת לא הועלו טענות קונקרטיות לגבי הזיכויים הנטענים, לא הועלתה טענה לגבי קיומו חיוב כספי בשל ביצוע נספח השינויים (כפי שנטען בכתב ההגנה), ולא הוצגו ראיות בעניין זה. בסיכומי הנתבעת לא מצאתי התייחסות מפורשת לטענות התובעים לגבי הזיכויים ועלות העבודות בגין עבודות הגבס.

    טענות התובעים לגבי הזיכוי בסך של 10,000 ₪ בגין אביזרים לחדר רחצה נתמכת בהודעת נציגת הנתבעת מיום 2.5.2016 (נספח 18 במוצגי התובעים) ומצאתי לנכון לקבלה.

    מצאתי לנכון לקבל את טענות התובעים לגבי הצורך בחיפוי של גבס בשל התקנת המתזים על ידי הנתבעת, שלא לפי המפרט הטכני ולפי הנחיות הג"א (כך לטענת הנתבעת), בשל הצורך בגימור הולם של הדירה, ובשים לב לחשבונית מס שהוצגה בעניין זה (נספח 20 במוצגי התובעים).

    לא הוצגו לפניי ראיות לגבי העלות הנטענת בסך של 5,000 ₪ לגבי המטבח והשיש, ומשכך לא מצאתי לנכון לקבל את הטענה בעניין זה.

    באשר לחיוב ביתר במע"מ, הוצגו לפניי חילופי הודעות בדוא"ל, מימים 22.11.2017 ו-27.11.2017, שבגדרן טענו התובעים לחיוב ביתר במע"מ בסך של 1,433 ₪, בגדרו של חיוב כספי בסך של 169,200 ₪, ודרישה לקבלת שיק זיכוי, ומענה מטעם נציגת הנתבעת שהעניין יידון בפגישה שתיערך בעניין הקיזוז (נספח 12 במוצגי התובעים; נספח 19 לא צורף). עם זאת, לא הוצגו לפניי ראיות לגבי החיוב הכספי גופו והחיוב ביתר הנטען לגבי רכיב המע"מ, ומשכך לא מצאתי לנכון לקבל את הטענה בעניין זה.

    לאור האמור לעיל הפיצוי בגין הזיכוי על האביזרים לחדר הרחצה ועלות עבודות הגבס יעמוד על סך של 20,000 ₪ (כולל מע"מ).

    פיצויים מוסכמים

35. התובעים טענו בכתב התביעה וסיכומיהם שהנתבעת הפרה את הסכם המכר בהפרה יסודית בשני עניינים- הצגת מצג מטעה לגבי שטח הדירה והמרפסות ומסירת דירה בשטח קטן יותר מזה שצוין בהסכם המכר והמפרט הטכני, ומסירת החזקה בדירה באיחור, באופן המזכה אותם בפיצוי המוסכם לפי סעיף 7.7 להסכם המכר בסך של 114,000 ש"ח (סעיפים 71-74 לכתב התביעה; סעיפים 49-53 לסיכומים).

    הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את זכאותם של התובעים לפיצוי המוסכם, ובסיכומיה הוסיפה וטענה, על דרך החילופין, שעל בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") לצורך הפחתת הפיצוי המוסכם.

36. לאחר בחינת טענות הצדדים וחומר הראיות ובשים לקביעות שנעשו בהחלטה זו (כפי שפורטו לעיל), מצאתי לנכון לקבל את טענות התובעים לפיהן התנהגותה של הנתבעת בעניין המצג שעשתה כלפיהם לגבי שטח הדירה במסגרת הסכם המכר והמפרט הטכני, מסירת דירה קטנה בשטחה מזה שצוין בהסכם המכר והמפרט הטכני, ומסירת החזקה בדירה באיחור, עולה לכדי הפרה יסודית של ההסכם.

37. עם זאת, לאחר שבחנתי את תנאי הסכם המכר ונספח השינויים שיש להם נגיעה לפיצוי מוסכם, ספק של ממש בעיניי האם עומדת לתובעים זכות לקבלת פיצוי מוסכם מקום שההסכם לא בוטל על ידם.

    בסעיף 16.2 בהסכם המכר נקבע כי "על העסקה נשוא חוזה זה, תחולנה הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה, התשל"א-1970), וכל צד שיפר או לא ימלא את התחייבויותיו לפי חוזה זה תחול עליו החובה לפצות את הנפגע בגין כל נזק שנגרם לו עקב כך, וזאת מבלי לפגוע בזכויותיו עפ"י החוק של הצד המקיים, לקבל כל סעד, לרבות אכיפת התחייבות הצד השני".

    בסעיף 7.7 להסכם המכר נקבע כי "בוטל החוזה על ידי החברה, על פי סעיף 7.5 דלעיל (פיגור בתשלומים- מ.ה.), תחזיר היא לקונים תוך 30 יום מיום הביטול את הסכומים ששולמו ע"ח מחיר הדירה בניכוי פיצוי מוסכם בשיעור של 10% ממחיר הדירה".

    בסעיף מז' לנספח השינויים נקבע כי "איחור של למעלה מ-12 חודשים יהווה הפרה יסודית של הסכם המכר ויגרור ביטולו תוך תשלום הפיצוי המוסכם לקונה והחזרת כל הכספים ששילם כשהם צמודים למדד".

    יוצא אפוא שלתובעים עומדת הזכות לדרוש תשלום של פיצוי מוסכם מאת הנתבעת מקום שההסכם בוטל על ידם בשל איחור במסירת הדירה העולה על 12 חודשים, ואין זה המצב בענייננו.

    להשלמת התמונה אציין שבתניה הנ"ל אין התייחסות לשיעורו של הפיצוי המוסכם, אך יכול להיות שהצדדים התכוונו לשיעור הפיצוי המוסכם שצוין בסעיף 7.7 להסכם המכר, וזאת מבלי שיש בכך כדי לקבוע מסמרות בעניין זה.

38. מעבר לכך, גם אם היה מקום לקביעה שלתובעים עומדת זכות לתבוע פיצוי מוסכם מהנתבעת, למרות שלטעמי אין זה המצב בשים לב לתנאי הסכם המכר ונספח השינויים, סבורני שיש מקום להחיל בענייננו את סעיף 15(ב) לחוק החוזים תרופות.

    בסעיף 15(ב) לחוק החוזים תרופות נקבע כי "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה" (הדגשה לא במקור- מ.ה.).

    בעניין שנדון ב-ע"א 628/87 ח'ורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (4.12.1991) נקבע כדלקמן-

    "פרשנות ההוראה הנ"ל הינה, כי "הבחירה ניתנת (בסעיף 15(ב)) לצד הנפגע לתבוע את הפיצוי המוסכם ולהיות מוגבל בו, ללא הוכחת נזק, או לתבוע פיצויים, בלתי מוגבלים, על נזק שעליו להוכיחו" ... . מקום בו נתבעו יחדיו פיצוי מוסכם ופיצוי לא מוסכם, ראו בכך בדרך כלל משום תביעות חלופיות ... . עומדת על כך פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים (דין, תש"ן) 599: "בניגוד למצב המשפטי שקדם לחוק התרופות, ואשר על-פיו היוו פיצויים מוסכמים תקרה או גבול עליון לפיצויי הנפגע, מקנה סעיף 15(ב) לנפגע זכות בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק. המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על כך, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות. על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסכמים לבין פיצויים אחרים. לכל אחת מדרכים אלה יתרונות וחסרונות משלה. נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 אינו צריך להוכיח נזק ואינו חייב להקטין את נזקו. אולם, הוא כפוף לסמכות ההפחתה של בית-המשפט. נפגע התובע פיצויים על הנזק שנגרם לו בפועל, לפי סעיף 10, צריך להוכיח נזק, סיבתיות וצפיות, וכן עליו להקטין את ניזקו, אולם אין הוא מוגבל בתקרת הפיצויים המוסכמים ואף אינו צריך לחשוש להפחתתם" (הדגשה לא במקור- מ.ה.).

    בעניין שנדון ב-ע"א 2161/11 דוד דרור נ' יוסף פרץ (5.2.2013) נקבע ש"למרות שהפיצוי המוסכם הוא חלופי לפיצויים לפי סעיפים 13-10 לחוק התרופות, נקבע בפסיקה כי ניתן לעיתים לפסוק פיצוי מוסכם במצטבר לצד פיצוי "רגיל" לפי סעיף 10 לחוק התרופות, אם וככל שהפיצוי המוסכם לא התייחס לאותה הפרה בגינה נתבע הפיצוי הנוסף (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מו(1) 115 (1991); ע"א 2036/94 טרבלסי נ' טרבלסי, פ"ד נג(1) 457 (1999); ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774 (1996))" (הדגשה לא במקור- מ.ה.).

    כך למשל, בעניין שנדון ב-ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' לין רוסמן (18.8.1996) הוגשה תביעה לפיצויים בגין ירידת ערך הדירה ובנוסף נדרש תשלומם של הפיצויים המוסכמים. נקבע, בשים לב לנסיבות העניין שנדון שם, שניתן לתבוע פיצוי על נזק מסוים מבלי לגרוע מהזכות לפיצויים מוסכמים מכיוון שהוגשו תביעות מקבילות בעילות שונות כנגד נתבעים שונים, ולאור דחיית הטענות לגבי הנזק שנגרם בגין ירידת ערך הדירה ממילא ניתן היה להידרש לפסיקת פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק.

    "הטענה השנייה היא, כי בכך שרוסמן תבעו פיצויים בגין נזק ממשי שלטענתם נגרם להם (הכוונה לתביעתם לפיצוי על ירידת ערך דירתם, שהופנתה נגד החברות הבונות ומנהליהן), פקעה זכותם לתבוע את הפיצויים המוסכמים. אף בטענה זו אין מאומה. המדובר היה בתביעות מקבילות, שהתבססו על עילות שונות ואשר הופנו כנגד נתבעים שונים. בנסיבות אלו, אילו עלה בידי רוסמן להוכיח כי הפיצויים נתבעים בגין ראשי נזק שונים, עשויים היו לזכות בפיצוי הממשי אף במצטבר לפיצויים המוסכמים (ע"א 628/87, 640 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ; חברת החשמל לישראל בע"מ נ' חורי [4], בעמ' 123). פשיטא שכישלונם להוכיח את ירידת הערך, שבעטייה תבעו פיצוי ספציפי, לא גרע מזכותם לפסיקת הפיצויים המוסכמים, אשר לה היו ונותרו זכאים ללא הוכחת נזק" (פסקה 16; הדגשות לא במקור- מ.ה.).

39. בענייננו, התובעים תבעו את הפיצויים המוסכמים באותן העילות ממש שבגינן תבעו פיצויים בשל הנזק הקונקרטי שנגרם להם בשל מסירת דירה קטנה במידותיה והאיחור במסירת הדירה, ומכיוון שנפסק להם פיצוי בגין הנזק הקונקרטי שנגרם להם בעניינים אלה סבורני שאין מקום להוסיף עליהם את הפיצויים המוסכמים.

    פיצויים בגין עגמת נפש

40. סבורני שיש מקום לפסוק לתובעים פיצוי בגין עגמת נפש בשים לב להתנהלותה של הנתבעת והדברים אמורים לגבי אי תיקון הליקויים בתוך פרק זמן סביר, הטעיית התובעים לגבי שטח הדירה ומסירת הדירה באיחור ניכר. התובעים נדרשו לנקוט בהליך משפטי על ההוצאות, הטרדה וביטול הזמן הכרוכים בכך ויש לייחס לכך את המשקל המתאים.

    בנסיבות העניין ראיתי לנכון להעמיד את סכום הפיצוי בגין רכיב זה על סך של 12,000 ₪.

    הפרשי הצמדה וריבית

41. התובעים טענו בכתב התביעה לפסיקת הפרשי הצמדה וריבית כדין על הפיצוי הנטען על ידם, בסך של 532,401.62 ₪, מיום 30.5.2017 ועד ליום 29.10.2018, בסך של 13,658 ₪ (נספח 22 לכתב התביעה).

    בנסיבות העניין ומכיוון שראש הנזק האמור נכלל בכתב התביעה ושולמה בגינו אגרה ראיתי לנכון לקבל את הטענה בשים לב לסכומי הפיצוי שנפסקו בהחלטה זו.

    הפיצוי בגין הפרשי הצמדה וריבית כדין על סכום הפיצוי בסך של 288,736 ₪ (ליקויי בנייה- 33,424 ₪; איחור במסירת הדירה- 129,938 ₪; אי התאמה בממכר- 93,374 ₪; זיכויים ועלות חיפוי גבס- 20,000 ₪; עגמת נפש- 12,000 ₪) בתקופה שמיום 30.5.2017 ועד ליום 29.10.2018 יעמוד על סך של 7,602 ₪.

    התוצאה

42. התוצאה היא שהתביעה מתקבלת בחלקה והנתבעת תשלם לתובעים את החיובים הכספיים הבאים-

    • סך של 296,338 ₪ (כולל מע"מ)(ליקויי בנייה- 33,424 ₪; איחור במסירת הדירה- 129,938 ₪; אי התאמה בממכר- 93,374 ₪; זיכויים ועלות חיפוי גבס- 20,000 ₪; עגמת נפש- 12,000 ₪; שיערוך- 7,602 ₪) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

    • החזר אגרת בית המשפט (אגרת פתיחה ומחצית שנייה) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ההוצאה ועד לתשלום בפועל.

    • החזר שכר טרחתם של המומחים מטעם התובעים (ושכר עדותה של המומחית) בסכום כולל של 7,250 ₪ (מוצג 23 במוצגי התובעים) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ההוצאה ועד לתשלום בפועל.

    • שכר טרחתו של ב"כ התובעים בסכום כולל של 20,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

43. ערעור בזכות ניתן להגיש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בתוך 45 ימים ממועד המצאת פסק הדין.

44. המזכירות תודיע לצדדים ותסגור את התיק ברישומיה.

    ניתנה היום, ט"ז אייר תשפ"א, 28 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.