החלטה בעניין תכנית מס' 413-0878348: 77-78 מתחם שקמה השקד

1. לפנינו ערר על החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז (להלן: "הוועדה המחוזית") מיום 9.11.2020 (להלן: "ההחלטה"), להודיע על הכנת תכנית במתחם השקמה-השקד בראשון לציון (מס' 413-0878348) ולקבוע תנאים להוצאת היתרי בנייה בתקופת הכנתה (להלן, בהתאמה: "התכנית שבהכנה" ו"התנאים"), מכוח סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").
2. הערר הוגש על ידי שר אל מיכאל חברה לבניה והשקעות 2015 בע"מ (להלן: "העוררת"), הטוענת כי היא נפגעת מההחלטה, מכוח סעיף 78(ב)(1) לחוק.
3. ביום 25.2.2021 קיימנו דיון בערר. לאחר דיונים פנימיים שהתקיימו, וכפי שיפורט להלן, הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתה החולקת של יו"ר הוועדה, לדחות את הערר. להלן יפורטו במלואן שתי העמדות.

עמדת מיעוט: עו"ד שמרית גולן – יו"ר הוועדה

הרקע לערר

4. ביום 9.11.2020 דנה הוועדה המחוזית בבקשת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון (להלן: "הוועדה המקומית") לקדם תכניות להתחדשות עירונית בשני מתחמים במרכז העיר, השקמה-השקד וז'בוטינסקי-התקווה.
5. להלן הרקע הרלוונטי להחלטה, מתוך ההחלטה עצמה:

"מתחם השקמה השקד

שטח התכנית כ- 23.5 דונם והיא כוללת במצב הקיים 34 מגרשים בהם מרבית המבנים בני 3-4 קומות ומבנים בודדים בני קומה אחת או שתיים. סה"כ ישנן 250 יח"ד בשטח זה.

עפ"י תכנית המתאר רצ/2030 שטח התכנית חל במתחם תכנון מס' 146 (מצרף 5) בו הוגדלו שטחי הבנייה באופן משמעותי, בייעוד משולב למגורים, מסחר ותעסוקה, ובאזור חיפוש בניה לגובה המאפשר בינוי עד ל 40 קומות, זאת לצורך התחדשות האזור סביב רחוב רוטשילד המוגדר במסמך המדיניות למצרף 5 כאזור של "שדרה עירונית ראשית".

[...]

החלטה

בפני הועדה הוצגו שתי בקשות להכרזה על מתחמי התחדשות עירונית לפי סעיף 77 לחוק וקביעת תנאים להוצאת היתרי בניה לפי סעיף 78 לחוק. הובהר לוועדה שבמתחם ז'בוטינסקי-התקווה אין בקשות להיתרים לפי תמ"א 38. במתחם השקמה- השקד, מקודם פרויקט תמ"א 38 ברחוב השקד 3 שנמצא בהליך רישוי ממושך מול הרשות המקומית.

הועדה השתכנעה כי באיזון האינטרסים שבין הפרויקט ובין עמדת הרשות המקומית בדבר חשיבותו של התכנון המתחמי הכולל, יש להעדיף במקרה הנוכחי את התכנון הכולל. כן השתכנעה כי במקרה הנוכחי אישור היתר נקודתי עלול לסכל תכנון כולל במתחם השקמה- השקד. זאת למרות שהוועדה אינה מקלה ראש בכך שבקשה זו להיתר בודד משקפת הליכים ממושכים של היזמים והדיירים מול הרשות המקומית.

לאור האמור לעיל, ולאחר ששמעה את נציגי עיריית ראשון לציון ואת נציג היזמים לעניין הבקשה להיתר ע"פ תמ"א 38 ברחוב השקד 3, מחליטה הועדה לאשר את שתי הבקשות לפרסום הודעה על הכנת תכניות לפי סעיף 77 לחוק, והחלת ההגבלות הבאות על הוצאת היתרי בניה לפי סעיף 78 לחוק:

א.       לא יינתנו היתרי בניה להריסה ובנייה.

ב.       לא יינתנו התרי בניה לפי תמ"א 38 על תיקוניה.

ג.       לא יינתנו היתרי בניה לתוספת בינוי על מבנים קיימים, למעט היתרים לביצוע תשתיות ולצורך תחזוקה שוטפת, חיזוק והנגשה ללא תוספת זכויות בנייה.

תוקף המגבלות יהיה לשנה מיום פרסום ההודעה, או עד שיבוטלו התנאים או שישונו ע"י הועדה המחוזית, או עד הפקדת תכנית להתחדשות עירונית, לפי המוקדם מבניהם, ובהתאם לסעיף 23 לתמ"א 3/38".

6. העוררת הגישה בשנת 2015 בקשה להיתר בנייה במקרקעין שברח' השקד 3 בראשון לציון (גוש 3926 חלקה 102), לחיזוק מבנה ולתוספת של 2.5 קומות ו-6 יחידות דיור; הקלות בקווי בניין לצורך תוספת ממ"דים ומרפסות; והתוויית כניסה נוספת לכלי רכב לבניין מרח' השקד, על פי תמ"א 38 ותכנית רצ/מק/2/106/1 (להלן: "הבקשה להיתר").
7. לבקשה להיתר הוגשו התנגדויות, והוועדה המקומית דנה בהן ביום 10.9.2019 וביום 17.11.2019, אז הוחלט לשוב ולדון בבקשה להיתר בתוך שבועיים. הבקשה להיתר נדונה שוב רק ביום 21.9.2020, לאחר שביום 26.7.2020 החליטה הוועדה המקומית להמליץ לוועדה המחוזית לפרסם הודעה בדבר הכנת תכנית ולקבוע תנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק.
8. יצוין כי בהחלטת הוועדה המקומית מיום 21.9.2020 בעניין הבקשה להיתר, הוחלט כי ועדה מצומצמת מטעם הוועדה המקומית תחל בהידברות עם העוררת בדבר האפשרות לבצע חיזוק ללא ממ"דים.
9. ביום 9.11.2020 התקבלה החלטת הוועדה המחוזית מושא ערר זה.

טענות העוררת

10. העוררת טוענת כי התכנית שבהכנה אינה אלא רעיון ערטילאי שאינו מצדיק הטלת מגבלות. העוררת טוענת כי הרעיון לקדם במתחם תכנית לפינוי-בינוי נזכר לראשונה בדיון שהתקיים בוועדה המקומית בינואר 2020, אולם גם במועד פניית הוועדה המקומית לוועדה המחוזית לא כלל התכנון דבר מלבד סימון תחום התכנית. העוררת טוענת כי גם בדיון שהתקיים בוועדה המקומית ביום 17.11.2019, בטענת המתנגדים לפיה קיימות אפשרויות לפינוי ובינוי המתחם, ציינה יו"ר הוועדה המקומית כי לא הוצג תכנון מקביל.
11. העוררת מוסיפה כי גם במסגרת התשובות לערר, שבהן נטען כי התכנון מתקדם וכי קיימות חלופות תכנון, לא הוצג תכנון מגובש דיו.
12. העוררת מפנה להחלטה בערר 46/11 דוד זבידה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה – מחוז תל אביב (24.1.2012, פורסם בנבו), שם נקבע לא די ברעיון ערטילאי, שאינו אפילו רעיון תכנוני ראשוני, לצורך שימוש בכלי הקבוע בסעיפים 77 ו-78 לחוק. כמו כן, מפנה העוררת להחלטה בערר 27/18 נירה ציפין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (9.10.2018, פורסם בנבו), שם התקבל ערר בשל היעדר תכנון קונקרטי, ולהחלטות נוספות.
13. העוררת טוענת כי על פי דברי מהנדס העיר בדיונים, היוזמה לקידום תכנית פינוי-בינוי במתחם היא של יזם פרטי (חברת אאורה), שלמיטב ידיעת העוררת אין לו הסכם עם אף אחד מעשרות המגרשים שביחס אליהם נקבעו התנאים.
14. העוררת טוענת כי בנסיבות אלה, כאשר התכנית שבהכנה אינה מגובשת בשום צורה, לא הייתה הצדקה למנוע ממנה אישור של בקשה להיתר שעליה היא עמלה מזה 5 שנים, ושעמדה בפני אישור סופי ערב קבלת החלטת הוועדה המחוזית.
15. העוררת טוענת כי על פי תכנית רצ/2030: תכנית מתאר מקומית ראשון לציון, שאושרה בשנת 2017 (להלן: "תכנית המתאר"), השטח מושא ההכרזה כלל אינו מיועד להתחדשות עירונית. העוררת טוענת כי המקרקעין, וכלל המתחם שלגביו נקבעו התנאים, כלולים במתחם 146 שייעודו מגורים, מסחר ותעסוקה, ובשונה ממתחמים רבים אחרים בסביבתו, לא סומן להתחדשות עירונית. העוררת טוענת כי גם מתכנני תכנית המתאר וגם הוועדה המחוזית שאישרה אותה סברו כי אזור ציר רוטשילד אינו מיועד להתחדשות עירונית. העוררת טוענת כי מעבר לכך, סיכויי אישורה של תכנית פינוי-בינוי הנוגדת את תכנית המתאר – נמוכים, והיה מקום לקחת עניין זה בחשבון טרם קביעת התנאים המקפיאים בנייה במתחם.
16. העוררת טוענת כי הטענה האחרונה הועלתה על ידיה בדיון שהתקיים בוועדה המחוזית, אך לא זכתה למענה או להתייחסות בהחלטתה. העוררת טוענת כי היה מקום לתת משקל רב לעובדה זו, בדומה למשקל שניתן לתכניות שבהכנה שתואמות תכניות מתאר מתהוות (ערר 9/20 חברת מ. רשף הנדסה בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז (8.7.2020, פורסם בנבו)). העוררת מפנה גם להחלטה בערר (י-ם) 1006/19 קופת התגמולים והפנסיה של עובדי הסוכנות היהודית לא״י בע״מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הראל (16.11.2020, פורסם בנבו).
17. העוררת טוענת כי יש סיבה לכך שהמתחם לא סומן בתכנית המתאר כמיועד להתחדשות עירונית, שכן המתחם אינו מתאים לביצוע פרויקט פינוי-בינוי: מצויים בו מבנים רבים שנבנו בשנות ה-90, וכן בנייה ישנה יותר בגובה 5-6 קומות. כלומר, קיימת בו בנייה רוויה יחסית, שחלקה אף חדשה, וספק אם יש לו היתכנות כלכלית להתחדשות עירונית. העוררות מוסיפה כי גם בסקיצת התכנון שהוצגה במהלך הדיון בערר, הוחרגו מבנים מסוימים מהתכנית בהיותם בנייה חדשה יחסית. העוררת מפנה להחלטה בערר (מרכז) 438/07 ממ"י נ' הוועדה המקומית לתו"ב פתח תקוה (22.11.2007, פורסם בנבו), שם בוטלו תנאים שפורסמו על ידי הוועדה המקומית משנמצא כי מדובר בתכנון לא בשל ונטול היתכנות. העוררת טוענת כי במקרה הנוכחי אין אפילו פרוגרמה כללית לתכנון.
18. העוררת טוענת כי מתן היתר הבנייה לא יסכל כל תכנון של פינוי-בינוי למתחם, אף אם היה כזה. העוררת טוענת כי המקרקעין מצויים בשוליו המערביים של המתחם, ששטחו כ-25 דונם, כך שבינוים כיום לא ימנע קידום התחדשות עירונית על יתרת המתחם. העוררת טוענת כי המקרקעין אינם מצויים בשורת המבנים הראשונה ברח' רוטשילד, כך שאין חשש שהחרגתם תסכל את הרחבת רח' רוטשילד ויצירת רצועת מתע"ן (מערכת תחבורה עתירת נוסעים), אם תכנון כזה יצא אל הפועל בעתיד.
19. העוררת טוענת כי אין ספק שניתן לתכנן פרויקט התחדשות עירונית במתחם כולו גם ללא המקרקעין, שיעברו הליך התחדשות עצמאי מכוח תמ"א 38. העוררת טוענת כי זו הייתה גם עמדת מהנדס העיר בדיון שהתקיים ביום 17.11.2019, שציין כי חברת אאורה הבהירה לו מפורשות כי ניתן לתכנן את המתחם גם ללא המגרש מושא הבקשה להיתר. העוררת מציינת כי יו"ר הוועדה המקומית הצהירה באותו דיון כי עיכוב חיזוק מבנה מכוח תמ"א 38 הוא החריג, וכי במקרה זה מימוש הפרויקט לא יסכל את התכנון הכולל ולכן יש לאשרו. העוררת טוענת כי מהנדס העיר חזר על הקביעה גם בדיון מיום 21.9.2020.
20. העוררת טוענת כי החלטת הוועדה המחוזית אינה סבירה, מפירה את איזון האינטרסים הראוי ופוגעת בזכויות יסוד של העוררת. העוררת טוענת כי היה צורך לשקול גם את השלב התכנוני שבו מצוי התכנון הכולל והיתכנותו; מידת הפגיעה המוצדקת בקניין הפרט אל מול האינטרס הציבורי; מידת הפגיעה בתכנון הכולל וסיכולו האפשרי כתוצאה מאי-קביעת המגבלות; האפשרות לצמצום המגבלות למינימום; קיומם של הליכים תכנוניים שקרמו עור וגידים טרם קביעת התנאים, ואם אישורם יסכל את התכנון המוצע; חשיבות ההתפתחות וההתחדשות, וחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה עד להפקדת התכנון הכולל.
21. העוררת טוענת כי כל השיקולים תומכים במתן אפשרות לאשר את הבקשה להיתר, וכי הוועדה המקומית לא סברה בשום שלב שיש לדחותה בשל הצעת התכנון הכולל. העוררת טוענת כי מאחר שמדובר בפגיעה אפשרית בקניין הפרט, הפסיקה קבעה כי יש לנהוג שימוש זהיר ומושכל בסמכות על פי סעיפים 77 ו-78 לחוק.
22. העוררת מוסיפה כי דיירי הבניין הבנוי במקרקעין משוועים לקידום הפרויקט, ומתנגדים להיכלל בפרויקט התחדשות עירונית. העוררת טוענת כי כפי שנקבע בהחלטה בערר 9/20, אין סתירה בין הבקשה להיתר לבין התכנית שבהכנה, וייתכן כי ניתן יהיה לשלב ביניהן.
23. העוררת מוסיפה כי הוועדה המקומית נהגה בשיהוי, ובפועל יכלה להחליט בבקשה להיתר חודשים ארוכים לפני פרסום התנאים. העוררת מפנה להחלטות בערר 15/20 דגנית דניאל נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (20.8.2020, פורסם בנבו) ובערר 9/20, שם נקבע כי אין מקום להשהות החלטות בבקשות להיתר עד לקבלת החלטה על התנאים. העוררת מפנה גם לפסק הדין בעת"מ (חי') 123/99 פלא פון תקשורת בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה – השומרון (17.2.2000, פורסם בנבו), שם הוחלט על מתן היתר בנייה בעקבות התנהלות דומה של הוועדה המקומית, שנמצאה פסולה. העוררת טוענת כי יש להחיל על הבקשה להיתר את המצב התכנוני שהיה קיים במועד שבו הייתה הוועדה המקומית חייבת לדון בבקשה להיתר, ולהחריג את המקרקעין והבקשה להיתר מתחולת התנאים.
24. העוררת טוענת כי יש לבטל את החלטת הוועדה המחוזית ככל שהיא נוגעת למקרקעין, ולהורות על החרגתם מהתנאים, כך שיתאפשר המשך דיון בבקשה להיתר בוועדה המקומית, והוצאת היתר בנייה בהתאם.
25. העוררת הוסיפה בדיון כי במקביל להמלצת הוועדה המקומית על קביעת התנאים, ואישור התנאים בוועדה המחוזית, המשיכה ועדה מצומצמת מטעם הוועדה המקומית לדון בבקשה להיתר, ואף המליצה לאשרה בכפוף לשינויים כגון הסגת קווי הבניין של הממ"דים. העוררת טוענת כי הוועדה המקומית יכולה לקבל החלטה בבקשה להיתר במישור הרישוי, לרבות אישורה בכפוף לתיקונים ולהסגת קווי הבניין, ובמקביל להמליץ על החרגתה מתחולת התנאים – וכי עליה לעשות כן.
26. בתשובה לטענות המשיבות, טוענת העוררת כי לא קיימות מגבלות על הוצאת היתרי בנייה במקרקעין מכוח תמ"א 70, שביחס אליה פורסמו הודעה ותנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק, מכיוון שהמגבלות חלות בתנאים שאינם מתקיימים במקרקעין מושא הערר. העוררת טוענת כי גם החלטת המועצה הארצית בדבר פקיעת תוקפה של תמ"א 38 (ר' להלן) אינה רלוונטית, מכיוון שתמ"א 38 עדיין בתוקף, ואף לפי הוראת המעבר שנקבעה באותה החלטה, ניתן להמשיך ולקדם בקשות שהוגשו בתקופת תוקפה. העוררת מוסיפה כי גם תת"ל 72 שצוינה במהלך הדיון אינה דורשת הרחבה של רח' רוטשילד, ולכל היותר תדרוש הרחבה של מטר אחד.
27. העוררת מוסיפה כי גם על פי התכנון המתגבש שהוצג, מוצעים לאורך ציר רח' רוטשילד, בנוסף לבניינים גבוהים, גם מבנים בגובה 9 קומות, שהבקשה להיתר אינה חורגת מהם באופן משמעותי.
28. העוררת טוענת כי פרק הזמן בן השנה שנקבע לתחולת התנאים מניח כי התנאים לא יפקעו בסופו, אלא יחודשו. העוררת טוענת כי גם העובדה שזכויות מכוח תמ"א 38 אינן מוקנות, אינה מצדיקה הקלת ראש בהן במסגרת תנאים לפי סעיף 78 לחוק, ומכל מקום החלטת הוועדה המחוזית אינה מבחינה ביניהן לבין מימוש זכויות מכוח תב"עות תקפות, אשר הוגבל גם הוא בתקופת התנאים.

טענות הוועדה המחוזית

29. הוועדה המחוזית טוענת כי החלטתה להחיל את התנאים על המתחם בשלמותו, כולל המקרקעין, נסמכת על התאמה לתכנית המתאר ולמסמך המדיניות למצרף 5; על תכלית סעיפים 77 ו-78 לחוק והאפשרות לסיכול התכנון העתידי; על הפקדת תכנית המטרו וקידום תמ"א 70; ועל החלטת המועצה הארצית מיום 5.11.2019. הוועדה המחוזית טוענת כי יש לדחות את הערר.
30. תכנית המתאר: הוועדה המחוזית טוענת כי תכנית המתאר חילקה את שטח העיר למתחמי תכנון, ולמצרפים הכוללים מספר מתחמי תכנון. הוועדה המחוזית טוענת כי בסעיף 6.3.2(ח) להוראות תכנית המתאר נקבעה הוראה המחייבת הכנת מסמכי מדיניות למצרפים, שרק לאחר אישורם על ידי הוועדה המקומית יתאפשר קידומן של תכניות מפורטות בתחום כל מתחם. שטח מתחם השקמה-השקד נמצא במתחם תכנון 146 ובתוך מצרף 5 הכולל את מתחם 146 ושלושה מתחמים נוספים.
31. הוועדה המחוזית טוענת כי בתכנית המתאר סומן רח' רוטשילד כציר עירוני חשוב, שבו תעבור מערכת הסעת המונים, וכי המקרקעין נמצאים במרחק של כ-30 מ' מציר זה. הוועדה המחוזית טוענת כי מתחם תכנון 146 משתרע סביב ציר עירוני חשוב, ונקבע עבורו ייעוד קרקע מעורב עבור מגורים, מסחר ותעסוקה המאפיין מתחמים הנבנים באינטנסיביות גבוהה. במתחם מוצעת תוספת זכויות של 150,000 מ"ר, ועד 500% זכויות למגרש בודד. בנוסף, כל שטח המתחם סומן כ"אזור חיפוש לגובה" בו מתאפשרת הקמת מגדלים עד 40 קומות.
32. הוועדה המחוזית טוענת כי על פי מסמך המדיניות למצרף 5, שנערך באוקטובר 2019, הזכויות שניתנו בתכנית המתאר אינן תואמות את חשיבותו של המתחם בפיתוח העירוני, על ציר הסעת המונים, וכמתחם שהוגדר כאזור חיפוש בנייה לגובה. על מנת לקבל רחוב אינטנסיבי ובו בנייה צפופה וגבוהה, מסמך המדיניות מאפשר תכנון מפורט תוך הגדלת היקף הזכויות בתכניות מפורטות לסדר גודל של עד 850% למגרש. בנוסף לכך, מסמך המדיניות מציע לממש את האפשרות הכלולה בסעיף 5.2(ב) להוראות תכנית המתאר, ולהוסיף 20% לזכויות הבינוי המוצעות למתחם תכנון 146 (כ- 30,000 מ"ר נוספים).
33. הוועדה המחוזית טוענת כי עקרונות התכנון שהוגדרו עבור רח' רוטשילד במסמך המדיניות למצרף כוללים בין היתר חתך רחוב מוצע המורכב מחזית מסחרית במפלס הרחוב, 3 קומות נוספות למסחר, משרדים או מבני ציבור, ומעליהן קומות מגורים/משרדים במגדל. כמו כן, לעת התכנון ייבחן הצורך בהרחבת הרחוב/הרחובות המקבילים והחוצים ובעידוד הקישוריות בין הרחובות.
34. הוועדה המחוזית טוענת כי גם אם תכנית המתאר אינה קובעת במפורש סימון עבור "התחדשות עירונית" במתחם זה, אין משמעות הדבר כי לא ניתן לקדם בו תכנית להתחדשות עירונית על פי החוק או על מנת לממש את עקרונות התכנון שנקבעו עבורו בתכנית המתאר.
35. הוועדה המחוזית טוענת כי לאור האמור, טענת העוררת לפיה סימון מתחם "השקמה-השקד" להתחדשות עירונית עומד בסתירה לתכנית המתאר, אינה נכונה.
36. תכלית סעיפים 77 ו-78 לחוק: הוועדה המחוזית טוענת כי פעמים רבות, בעת קבלת ההחלטה על הכנת תכנית, התכנית נמצאת בשלבים רעיוניים ראשוניים, ומכאן שתכלית סעיפים 77 ו-78 לחוק היא לאפשר לתכנון להתגבש, גם אם הוא מצוי בשלבי גיבוש ראשוניים, מבלי שהיתרי בנייה יקבעו עובדות בשטח ויסכלו את התכנון העתידי. הוועדה המחוזית טוענת כי כשבוחנים גם את רובד התכנון הארצי, הכף נוטה לטובת הגבלת מתן היתרים.
37. הוועדה המחוזית טוענת כי בעת קבלת ההחלטה, הייתה מודעת לכך שהתכנון הכולל במתחם נמצא בחיתוליו וטרם הבשיל לכדי תכנית מגובשת. הוועדה המחוזית טוענת כי על פי מידע שהתקבל מהוועדה המקומית, התכנון אינו רעיוני בלבד וכבר נמצא בשלב בחינת חלופות תכנון, אולם טרם הוסכם על כל הצדדים.
38. הוועדה המחוזית טוענת כי בהחלטתה קצבה את המועד לתחולת התנאים לשנה אחת בלבד, מכיוון שהיא אינה מקלה ראש בהליכים הממושכים של היזמים והדיירים מול הוועדה המקומית. על כן, על אף האינטרס בתכנון כולל, הוגבל משך הזמן לתחולת התנאים.
39. הוועדה המחוזית טוענת כי ביחס לבקשה הספציפית, קיים חשש ממשי לסיכול התכנון העתידי, מכיוון שהבניין נמצא במרחק של כ-30 מ' בלבד מרח' רוטשילד. כמו כן, במסגרת הבקשה להיתר מבוקש להקים ממ"דים ומעלית בקו 0 לרחוב, כך שייווצר מרחק קטן מאוד שייתכן שלא יותיר עומק בנייה מספק להרחבת רח' רוטשילד ולהקמת מגדל בחזית הרחוב. בדיון הוסיפה הוועדה המחוזית כי קיים חשש לסיכול התכנון גם בחזית הפונה לרח' השקד, המיועד להרחבה בתכנית שבהכנה, וצמצום קו הבניין לחזית זו יפגע גם בתכנון המיטבי של הבקשה להיתר.
40. הוועדה המחוזית מוסיפה כי זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות; כי קיים שיקול דעת לוועדה המקומית לסרב לבקשה להיתר במישור הרישוי; וכי יתר דיירי המתחם – שאישור הבקשה להיתר ישפיע עליהם – לא נשמעו במסגרת הערר.
41. תכנית המטרו ותמ"א 70: הוועדה המחוזית טוענת כי בפברואר 2020 הופקדה תת"ל 101/א: תכנית לקו מטרו דרום M1, שעל פיה צפוי לעבור בעתיד קו מטרו בתחום העיר ראשון לציון, לאורך רחוב ז'בוטינסקי, ומתוכננת תחנת מטרו בצמידות למתחם השקמה-השקד, ובמרחק של כ- 250 מ' בלבד מהבניין ברחוב השקד 3.
42. הוועדה המחוזית טוענת כי למערכת המטרו המקודמת ישנו פוטנציאל אדיר לפיתוח מקיים של הסביבה הבנויה. התחנות לאורך התוואי יכולות להפוך למוקדים של פעילות עירונית ולממש הלכה למעשה את מדיניות התכנון הארצית, המבקשת לעבות ולצופף את המרקם העירוני הקיים בכלל, ולצד מערכת הסעת המונים בפרט.
43. הוועדה המחוזית טוענת כי לאור החשיבות בראייה מתכללת של שילוב מערכות התחבורה עם התכנון האורבני, והצורך ביצירת מרחב עירוני המגלם את יתרונות מערכת המטרו, החל הליך תכנוני לקידום תמ"א 70 – תכנית מתאר ארצית למרחב תחנת המטרו שמטרותיה: התווית מדיניות התכנון סביב תחנות מטרו ומתחמי דפו, העצמת הבנייה הנובעת מהקמת מערכת הסעת המונים, וייעול השימוש בקרקע ובשירותים עירוניים תוך יצירת רשת תנועה להגברת קישוריות.
44. הוועדה המחוזית טוענת כי באוקטובר 2020 החליטה המועצה הארצית על פרסום הודעה בדבר הכנת תכנית לפי סעיף 77, וקביעת תנאים ומגבלות להיתרי בנייה לפי סעיף 78 לחוק, עבור תמ"א 70. השטח הנכלל בהודעה לפי סעיף 77 כולל מרחב במרחק של כ-800 מ' סביב התחנות, המוגדר כמרחב השפעה של תחנות המטרו. הוועדה המחוזית טוענת כי הבניין ברחוב השקד 3 נכלל בתחום זה, וכי כל שטח מתחם השקמה-השקד מסומן בתחום מגבלות בנייה לפי סעיף 78 לחוק.
45. הוועדה המחוזית מציינת כי אמנם לא מדובר במגבלות בנייה שניתנו באופן גורף, וייתכן שהבקשה הספציפית להיתר ברחוב השקד 3 הייתה יכולה להתאשר בכל זאת, אך תחום המגבלות שהוגדר מעיד על השטח שבו ראוי לבחון, לפני מתן היתר פיתוח בהיקפי בנייה מוגברים, את אופן העמדת הבינוי המבוקש בהיתר, כך שתתאפשר בנייה עתידית בסביבתו, וכן השארת מקום פנוי לשימושים נוספים כגון שימושים ציבוריים, מסחר ותעסוקה במגרשי מגורים ועוד. הוועדה המחוזית טוענת כי המקרקעין נמצאים ברדיוס ההשפעה של תכנית המטרו (שעומד על 800 מ'), שהתנאים שנקבעו לתקופת הכנתה אמנם אינם מגבילים את מתן ההיתר המבוקש, אך מתווים את התכנון הראוי לאזור זה.
46. החלטת המועצה הארצית מיום 5.11.2019 (להלן: "החלטת המועצה הארצית"): הוועדה המחוזית טוענת כי יש לקרוא את החלטתה לאור החלטת המועצה הארצית, שבה הוחלט לסיים את תוקפה של תמ"א 38 ביום 1.10.2022, ולקבוע תקופת מעבר להמשך תחולת הוראות תמ"א 38 למשך 5 שנים נוספות, ויותר מכך בהתקיים תנאים מסוימים.
47. הוועדה המחוזית טוענת כי בהחלטתה, עמדה המועצה הארצית על כך שמתן היתר נקודתי, הן במסלול חיזוק והן במסלול של הריסה ובניה מחדש, עלול במקרים רבים לסכל התחדשות עירונית במתחם כולו, באופן כזה שתרומתה של תמ"א 38 בחלק מהמקרים היא תרומה שלילית. כמו כן, המועצה הארצית עמדה בהחלטתה על כך שתכנון נקודתי ומגבלות משפטיות שקיימות בתמ"א 38 אינם מאפשרים השגה של מטרות תכנוניות חשובות, כמו עירוב שימושים סחירים או ציבוריים; כי תמ"א 38 במתכונתה הנוכחית אינה מאפשרת לייצר שטחי ציבור, להרחיב דרכים, לאחד מגרשים וכיוצ"ב; וכי התכנון ברמת המגרש הבודד מפריע לתכנון ראוי ומושכל.
48. הוועדה המחוזית טוענת כי היא רואה כחלק מחובתה כמוסד תכנון לקדם התחדשות עירונית בראייה

תכנונית רחבה למתחמים בכלל, ולמתחם זה בפרט. הוועדה המחוזית טוענת כי מתן היתר נקודתי עלול לסכל את ההתחדשות העירונית במתחם כולו ולגרום לתכנון פחות ראוי. התחדשות עירונית בהיקפים העולים על המגרש הבודד מאפשרת לנצל את הקרקע בצורה מיטבית, נותנת מענה פרוגרמתי לשטחי ציבור, מאפשרת לתכנן תמהיל שימושים ותמהיל דירות, נותנת מענה תחבורתי ותשתיתי ראוי ויוצרת חיבורים למרחב הציבורי ולשאר חלקי העיר. הוועדה המחוזית טוענת כי במסגרת הבקשה להיתר לא ייכללו שטחים ציבוריים וחזית מסחרית.

49. בתשובה לטענה לפיה הוועדה המקומית המליצה על מתן הערר, טוענת הוועדה המחוזית כי הוועדה המקומית לא שינתה מעמדתה, וגם אילו המליצה הוועדה המקומית להחריג את הבקשה להיתר מתחולת התנאים, היה צורך לאשר את ההחרגה בוועדה המחוזית, וייתכן כי זו לא הייתה מאשרת את ההחרגה מאותם שיקולים שנמנו בהחלטתה.
50. הוועדה המחוזית מוסיפה כי חלק גדול מפרק הזמן שבו הייתה הבקשה להיתר תלויה ועומדת נבע מקיומה של מניעה אובייקטיבית להוצאת היתרי בנייה, בשל הליכים משפטיים שהתנהלו ביחס לתכנית הרלוונטית, ולא בשל עיכוב מצד הוועדה המקומית.
51. לשאלתנו, ציינה הוועדה המחוזית (וכך גם הוועדה המקומית) כי התכנית שבהכנה מיועדת להיות מקודמת כתכנית מפורטת, שתתייחס לשטח התכנית כולו כמתחם אחד לאיחוד וחלוקה, אולם ייתכן כי הוצאת היתרים מכוחה תחייב מהלך תכנוני נוסף של טבלאות הקצאה ואיזון.

טענות הוועדה המקומית

52. הוועדה המקומית טוענת כי החלטת הוועדה המחוזית היא החלטה נכונה ומאוזנת, ועל כן יש לדחות את הערר.
53. הוועדה המקומית טוענת כי במועד שבו הוגשה הבקשה להיתר, חלה תכנית רצ/106/1: תכנית מתאר מקומית לחיזוק מבנים בראשון לציון, שנערכה על פי סעיף 23 לתמ"א 38, ואפשרה תוספת זכויות של עד פי 2 ממה שאפשרה תמ"א 38 באותה עת, תוך קביעת מכסה מקסימלית של יחידות דיור שניתן לאשר במסגרת בקשות לחיזוק. הוועדה המקומית טוענת כי במהלך השנים אושרו בקשות להיתרים ולחיזוק שחרגו מעבר למכסה המקסימלית, וכתוצאה מכך, על פי החלטות של ועדות ערר ובתי המשפט, הוקפאו כל הבקשות לחיזוק מבנים החל משנת 2017. הוועדה המקומית טוענת כי עיריית ראשון לציון (להלן: "העירייה") יזמה תכנית המבטלת את תכנית רצ/106/1, ותכנית הביטול פורסמה למתן תוקף בפברואר 2019. בעקבות זאת דנה הוועדה המקומית מחדש בבקשות להיתר שהוקפאו, ובהן הבקשה להיתר מושא הערר.
54. הוועדה המקומית טוענת כי במקביל לחידוש הדיונים בבקשה להיתר, הוצגה לצוות המקצועי בעירייה הצעה לתכנית חדשה להתחדשות עירונית לאורך רח' רוטשילד שבמרכז העיר, במתחם השקמה-השקד, הכולל 34 חלקות, כ-250 יח"ד ו-38 חנויות.
55. הוועדה המקומית חוזרת על טענות הוועדה המחוזית לעניין תכנית המתאר, לעניין תת"ל 101/א ולעניין תמ"א 70. הוועדה המקומית טוענת כי לאור האמור, יש לדחות את הטענות בדבר אי-התאמה לתכנית המתאר. הוועדה המקומית מוסיפה כי תמ"א 70 מגדירה תחום מגבלות של 100 מ' מתחנת הרכבת של ראשון לציון, ומבקשת להעצים את זכויות הבנייה סביב התחנה. ביחס לתכנית המתאר, טוענת הוועדה המקומית כי ברור שעל מנת להגיע לגובה של 40 קומות, יש צורך בפינוי-בינוי, כלומר בהתחדשות עירונית. הוועדה המקומית טוענת כי במסמך המדיניות נקבע כי תינתן עדיפות לתכניות התחדשות עירונית על פני תמ"א 38.
56. הוועדה המקומית מוסיפה כי תת"ל 72/א, שבמסגרתה מתוכנן קו המתע"ן ("הקו החום") מסמנת את ציר המתע"ן לאורך רח' רוטשילד, ואף שהיא אינה מחייבת הרחבה של רח' רוטשילד, העירייה מעוניינת להרחיב את רח' רוטשילד ב-8 מ', ועל פי התכנון המתגבש – להותיר מגרש בעומק של 34 מ' לצדו, על מנת לאפשר מסת בנייה לצד הציר. הוועדה המקומית טוענת כי אישור הבקשה להיתר יותיר 16 מ' בלבד בין הבניין המבוקש לבין רח' רוטשילד. כמו כן, טוענת הוועדה המקומית כי לא ניתן לאשר הקלה לקו בניין 0 בחזית רח' השקד, המיועד להרחבה, ושאינו ניתן להרחבה מצדו השני בשל היתר שניתן מכוח תמ"א 38.
57. הוועדה המקומית טוענת כי על פי התכנית שבהכנה, יפונו המבנים שבתחום התכנית ויוקמו כ-770 יחידות דיור ושטחי מסחר ותעסוקה. כל אחד מ-4 המקטעים התחומים בין שני רחובות פנימיים מקבילים, המחברים בין רח' רוטשילד בצפון לרח' התומר בדרום, יהווה "בלוק עירוני" שישלב בניית מגדלים אינטנסיבית לכיוון רח' רוטשילד, עם בנייה מרקמית לכיוון רח' התומר. רח' רוטשילד יישמר כרחוב מסחרי פעיל המשלב שימושים של מבני ציבור, מגורים ומסחר בקומת הקרקע. כמו כן יורחב רח' רוטשילד בכ-8 מ', ויורחבו רח' התומר והרחובות הפנימיים.
58. הוועדה המקומית טוענת כי התכנית שבהכנה הוצגה לצוות המקצועי בעירייה, הסבור שהיא תואמת עקרונית את תכנית המתאר ואת הכללים שנקבעו במסמך המדיניות. הוועדה המקומית טוענת כי יזמי התכנית וצוות התכנון קיימו מספר פגישות מקצועיות עם מהנדס העיר ועם הצוות המקצועי בעירייה, לדיון בתכנית שבהכנה.
59. הוועדה המקומית טוענת כי אין מדובר ברעיון ערטילאי, וכי נערכו פגישות עם יזמי התכנית, והתכנון כולל עקרונות ברורים ומגובשים. הוועדה המקומית טוענת כי לתכנית נערכה בדיקה כלכלית על ידי שמאי, ונשכר עבורה צוות יועצי תנועה. עם זאת, התכנית עדיין בהליכי הכנה ולכך נועדו סעיפים 77 ו-78 לחוק.
60. הוועדה המקומית סבורה כי ראוי לבחון את התכנית שבהכנה ולאפשר לה להתגבש ולהתקדם, וכי יש להעדיף תכנון המציע התחדשות של מתחם שלם על פני חיזוק של בניין בודד, שייתכן שיפגע בניסיון לקדם את התכנון הכולל. מטעם זה, החליטה הוועדה המקומית להמליץ לוועדה המחוזית על פרסום הודעה ועל קביעת תנאים להוצאת היתרים בתחום התכנית שבהכנה.
61. הוועדה המקומית טוענת כי הבקשה להיתר, במתכונת שבה הוגשה, עלולה לסכל את התכנון החדש, בין היתר בשל תוספת הזכויות ויחידות הדיור שיסכלו את פינוי הבניין, בשל התמריץ השלילי לבעלי הזכויות, שלא ירצו ליטול חלק במהלך להתחדשות עירונית כוללת, ובשל עמודות הממ"דים שמגיעות לגבולות המגרש לכיוון רח' רוטשילד ורח' השקד, שימנעו את הרחבתם.
62. הוועדה המקומית טוענת כי אמנם מספר מבנים חדשים (שקיבלו היתר בנייה בשנת 2000 ומאוחר יותר) הוחרגו מהתכנית, אולם התכנית מייעדת להריסה גם בניינים שנבנו בשנות ה-90, ומקל וחומר שניתן לייעד להריסה בניין שנבנה לפני 1980, הבנוי במקרקעין.
63. הוועדה המקומית טוענת כי במהלך הדיון אמנם עלתה גם האפשרות לשלב את הבניין בתכנית שבהכנה או להחריג אותו ממנה, וכי בדיון האחרון שהתקיים בוועדה המקומית ביום 21.9.2020 הועלתה חלופה לפיה הבניין יחוזק ללא תוספת זכויות, או תוך תוספת זכויות מינימלית, וללא חריגה מקווי הבניין, על מנת לאפשר את שילובו בתכנית כבניין קיים. הוועדה המקומית טוענת כי חלופות אלה ואחרות נבחנות כעת, וכי יש לבחון אותן ואת השלכותיהן כראוי. הוועדה המקומית טוענת כי התקופה שנקבעה בהחלטת המחוזית תאפשר לבחון את התכנון במשך שנה, מבלי שייקבעו עובדות בשטח.
64. הוועדה המקומית טוענת כי התכנית שבהכנה נותנת מענה כולל להתחדשות עירונית של מתחם בן כ-23 דונם על ציר משמעותי בלב העיר, בעוד שהבקשה להיתר עוסקת במגרש פרטי אקראי, ללא ראייה תכנונית ברמה רחבה יותר, ובהתעלם מפוטנציאל הפיתוח האדיר הקיים במתחם רוטשילד, ועל כן ברור כי יש לתת עדיפות לתכנון הכולל.
65. לטענות בעניין התנהלותה, טוענת הוועדה המקומית כי הייתה מנועה מלדון בבקשה להיתר בשל תכנית רצ/106/1 ופסקי הדין שניתנו בעניינה. הוועדה המקומית טוענת כי חידשה את הדיונים כשהוסרה המניעה, אולם באותה עת הוצג לה תכנון להתחדשות עירונית למתחם גדול. הוועדה המקומית טוענת כי קיימה 7 דיונים בבקשה להיתר, והקדישה זמן ומאמצים מרובים כדי למצוא פתרון לקונפליקט המובנה שבין התכנית שבהכנה ובין הבקשה להיתר.
66. הוועדה המקומית מדגישה כי בקשה להיתר לפי תמ"א 38 חורגת מהמשטר התכנוני, מציעה התחדשות למגרש בודד בראייה צרה ומצומצמת, וככזו היא נתונה לשיקול דעת רחב של הוועדה המקומית. בנוסף, טוענת הוועדה המקומית, הבקשה כוללת הקלות. הוועדה המקומית טוענת כי חלוף הזמן, וההשקעה בבקשה להיתר, אינם חזות הכול.
67. בתשובה לטענה כי הוועדה המצומצמת מטעמה המליצה לאשר את הבקשה להיתר, טוענת הוועדה המקומית כי טרם התקבלה החלטה בנושא, וכי היא מעדיפה תכנון של התחדשות עירונית למתחם כולו, אולם בחנה גם את החלופה הפחות מועדפת של מימוש הבקשה להיתר כחלק מהמתחם.

דיון

68. בתי המשפט, כמו גם החלטות קודמות רבות של ועדה זו, עמדו על תכליתם של סעיפים 77 ו-78 לחוק – למנוע את סיכולה של תכנית מיועדת שיש בה אינטרס ציבורי, ועל היקף הסמכות הניתנת במסגרתם למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית – להגביל את אינטרס הפרט ואת זכות הקניין לתקופה קצובה (ר' ע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז, פ"ד נו(5) 885 (2002; להלן: "עניין שופרסל"); עמ"נ (ת"א) 1047/04 אקספורט הדרי שרון בע"מ נ' ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ובניה (9.12.2004, פורסם בנבו)). במסגרת ערר שהוגש אלינו לפי סעיף 78(ב)(1), עלינו לבחון אם המגבלות המוטלות על מימוש זכויות בתחום התכנית שבהכנה הן סבירות ומידתיות ביחס לאינטרס הציבורי שבקידום התכנית, ותואמות את תכליתן – למנוע "קביעת עובדות בשטח", שעלולות להיות בניגוד למגמות התכנית שבהכנה, ואף לסכלה.
69. הסמכות המוקנית במסגרת סעיף 78 לחוק היא סמכות שיש לעשות בה שימוש זהיר ומושכל, מאחר שהיא פוגעת בזכות הקניין של הפרט. הפסיקה הכירה ב"מבחן הסיכול" כתנאי להגבלת מתן היתרי בנייה באמצעות כלי זה. כך, בעניין שופרסל צוין (בעמ' 896):

"עם פרסומה של הודעה לפי סעיף 77, וכהוראת סעיף 78, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בנייה, היתרים לשימוש בקרקע ועוד. תנאים אלה נועדו, בעיקרם, להגביל הענקת היתרים למיניהם בתחומה של התכנית המוצעת, ועל דרך זה יכול מוסד התכנון שלעניין להגן על התכנית המוצעת מסיכולה קודם שתבוא לאוויר העולם. קרא, למנוע קביעת עובדות אשר תמנענה אפשרות לקבלתה ולביצועה של התכנית המיועדת".

70. בעת"מ (חיפה) 25118-02-19 אסכנדר פרח נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובנייה מחוז צפון (23.10.2019, פורסם בנבו) נקבע כדלקמן (בסעיפים 31-34; ההדגשות המסומנות גם בקו תחתון הוספו):

"הכלל הוא, כי קבלת היתר על-פי מצב תכנוני המתיר מתן ההיתר, היא בגדר זכות בידי האזרח. קבלת ההיתר על-פי תכנית תקפה, מהווה מימוש לזכות הקניין. כל עוד התכנית מתירה הוצאת היתר, וכל עוד לא פורסמה הודעה לפי סעיפים 77 ו-78, אין הועדה המקומית רשאית שלא לתת היתר (ראו בג"ץ 663/85 רובינשטיין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה, פ"ד מב(2) 133 (1988); בג"ץ 318/75 חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה חיפה, פ"ד ל(2) 133 (1976)). החריג לכלל הנ"ל, הוא הקפאת מתן ההיתרים או השימוש עד להפקדת התכנית העתידית, זאת על מנת למנוע סיכול התכנית העתידית על-ידי בנייה חדשה שלא תהלום את הוראות התכנית העתידית או ביצוע שימוש שעלול לסכל את הוראות התכנית (ראו גם: בג"ץ 375/92 המועצה המקומית ראש העין נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (31.12.1992); ע"א 2599/93 שטבהולץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה המרכז [פורסם בנבו] (19.03.1997)).

נראה, כי אין סמכות בידי הועדה לשלול באופן טוטאלי את מתן ההיתרים. מתן ההיתרים אמור להיות מותנה בתנאים שמטרתם למנוע סיכול התכנית שבהתהוות. על כן נדרש, כי בשלב ראשוני תבוא הועדה היוזמת עם רעיון תכנוני בעל מאפיינים ומטרות, ולבקש הקפאת היתרים לשם הוצאת התכנית לפועל. [...]

בפרק זה שרטטנו קווים לדמותם של סעיף 77 ו-78 לחוק.  מטרתם היא להקפיא את הבנייה, השימוש בקרקע ואישור תשריטי חלוקה לשם הוצאתו של רעיון תכנוני מגובש שיבשיל בבוא היום לכדי תכנית. שימוש בסעיפים אלה כרוך הוא, מטבע הדברים, בפגיעה בקניינו של האזרח, באשר מונע הוא ממנו לבנות מקום שהמצב התכנוני הנוכחי מתיר בנייה. משכך, לאור מעמדה של זכות הקניין, יש להפעיל את הסמכות באופן זהיר, ובאופן שהפגיעה בקניינו של אדם תהיה מינימלית. בהתאם לאמור, יש להביא בפני הרשות שמוסמכת לדון בתכנית העתידית רעיון תכנוני בעל מאפיינים מוגדרים לאישור פרסום הודעה לפי סעיף 77 לחוק. לשון הסעיפים והפסיקה שפירשה אותם קובעים, כי אין למנוע באופן טוטלי מתן היתרים, וכי יש לקבוע תנאים למתן היתרים באופן שיצמצם הפגיעה בזכות הקניין כאשר מטרת התנאים היא לשרת את המטרה שלשמה נערך הפרסום- קידום תכנית עתידית ללא סיכולה על-ידי היתרים לבנייה או שימוש בקרקע, או על ידי תשריטי חלוקה".

וכן ר' החלטות ועדת המשנה לעררים שאליהן הפנתה העוררת, לעיל.

71. בהקשר זה העלו המשיבות טענות משני סוגים. ראשית, נטען כי זכויות מכוח תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות, ועל כן במקרה כזה הפגיעה בזכות הקניין, שמולה יש לקבוע את נקודת האיזון, מצומצמת יותר; ושנית, הועלו טענות ביחס לתכנון כולל ברמה הארצית המקודם בסביבת התכנית שבהכנה, לפיהן גם בו יש כדי להשפיע על האיזון שבין האינטרס הציבורי בתכנון הכולל לבין הפגיעה בזכות הקניין של מבקש ההיתר.

ביחס לטענות אלה אומר כדלהלן: הפגיעה בזכות הקניין רלוונטית גם למקרים כמו המקרה שלפנינו. אף שזכויות מכוח תמ"א 38 אינן נחשבות כזכויות מוקנות, שכן הן כפופות לשיקול דעת הוועדה המקומית בהליך הרישוי, הרי שגם שיקול דעת זה אינו בלתי-מוגבל: הוועדות המקומיות אינן רשאיות למנוע מתן היתרים מכוח תמ"א 38 באופן גורף, אלא רק משיקולים המנויים בסעיפים 21 ו-22 לתמ"א 38, או במסגרת תכנית שהוכנה לפי סעיף 23 לתמ"א 38.

72. כך נקבע בעת"מ (ת"א) 28736-06-19 התאחדות בוני הארץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת-גן (16.9.2019, פורסם בנבו; להלן: "עניין בוני הארץ"; ערעור על פסק הדין (עע"מ 7443/19) תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון):

"ככלל, ברירת המחדל לפי תמ"א 38 הינה כי יש להתיר מתן היתר המבוקש לפי התמ"א, בתנאים הקבועים בה. על מנת לעגן את סמכותה של הוועדה המקומית לסרב לבקשה פרטנית להיתר, כולה או חלקה, נקבע סעיף 22 לתמ"א, הנושא את הכותרת "שמירת זכות הועדה המקומית לסרב לתת היתר" [...]

מדברי ההסבר עולה בבירור, שהמחוקק העדיף את האינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי-עירוני, ועל כן נקבע שהכלל הוא אישור תכניות חיזוק מבנים, והחריג הוא סירוב לבקשה, וזאת אך מן הטעמים המנויים בסעיף 22 לתמ"א (ראו: עניין דורפברגר, בפסקה 33; עת"מ (ת"א) 50776-04-15 עופר לזובסקי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב, בעמ' 36 (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 21.10.15) (להלן: "עניין לזובסקי")).

מעבר לסמכות לסרב לבקשה מסוימת להיתר, סעיף 23 לתמ"א מסדיר את סמכותה של ועדה מקומית לחרוג מהוראות התמ"א ביישוב כולו או מקצתו, בשל התנאים הייחודים של האזור, על ידי אישור תכנית מפורטת, וזאת על בסיס רשימה סגורה של תחומים מוגדרים מראש.

[...]

להשלמת התמונה יצוין, כי לפי הוראות סעיף 24 לתמ"א, רשאי מוסד תכנון להכין מיוזמתו תכנית על יסוד סעיפים 77 ו-78 לחוק, מטעמים תכנוניים או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של שירותים ותשתיות. אולם, לפי סעיף 24.6 לתמ"א, "במקום בו לא אושרה תכנית כאמור בסעיף 23, או שלא נתקבלה החלטה כאמור בסעיף זה, יחייבו הוראות תכנית זו" [ההדגשה אינן במקור – א.א.]".

וכן נקבע:

"בענייננו, גדרי סמכותה של הוועדה המקומית נקבעו על ידי המחוקק, במסגרת חוק התכנון והבניה, ועל ידי מחוקק-המשנה, הוא המועצה הארצית ובאישור ממשלת ישראל, במסגרת תמ"א 38. מחוקק-המשנה התווה את שיקול הדעת של הוועדה המקומית באופן ברור, כמתואר לעיל, ועל כן ברי כי הפיכת הקערה על פיה, קרי היפוך ברירת המחדל של תמ"א 38, כפי שעולה בבירור מנוסח ההחלטה, אינה מצויה בסמכות המוקנית לוועדה המקומית באמצעות מסמכי מדיניות לבדם. קביעת מדיניות לאופן הפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 22 לתמ"א, בהיעדר תכניות בעלות מעמד סטטוטורי המורות אחרת, אינה מקנה סמכות לוועדה המקומית לסטות מהוראות התמ"א, לרבות שינו כה דרמטי בנקודת המוצא של התמ"א, ודין חריגה שכזו בטלות ההחלטה.

בנוסף, וכאמור לעיל, הצבת שיקולים נוספים לדחיית בקשה להיתר, שאינם מנויים על הרשימה הסגורה המעוגנת בסעיף 22 לתמ"א, אף היא מהווה חריגה מסמכות, שכן יש בה כדי להרחיב את הסמכות לסרב לבקשות להיתר, משמע לצמצם את תחולתה של תמ"א 38, באופן אשר חותר תחת תכליותיה וההסדרים כפי שנקבעו על ידי מחוקק-המשנה. סעיף 22 לתמ"א קובע כי ניתן לסרב לבקשה להיתר מתוך "שיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות"; לעומת זאת, הוועדה המקומית הוסיפה ומנתה שיקולים נוספים, כדלקמן: הבקשה להיתר אינה פוגעת באפשרות לתכנון מתחמי קיים או עתידי; תוך התחשבות במצב הפיננסי והתקציבי של העיר בתקציב הרגיל והפיתוח; שיקולים הומניטריים; מספר אתרי הבנייה הפעילים בסביבה. שיקולים אלו אינם מוצאים את מקורם החוקי בהוראות התמ"א, והם מבקשים להקנות לוועדה המקומית שיקול דעת רחב יותר מהניתן לה על ידי מחוקק-המשנה.

[...]

באשר לתנאי בדבר "רק היכן שאינה פוגעת באפשרות לתכנון מתחמי קיים או עתידי", אף הוא לא זכה לכל ציון או זכר בתמ"א 38. איני מתעלם מההיגיון שבשיקול זה, ואף מכך שבהיקף מסוים יכול היה לדור תחת הקריטריון הרחב של "שיקולים תכנוניים". ברם, מיצובו כתנאי שאין בלתו, החולש על כל שיקול תכנוני אחר, וללא מתן משקל מספק לקשיים הנובעים מגישה זו, עליהם עמדה העותרת, אינו עומד בקנה אחד עם הוראות תמ"א 38. זאת, שכן הלכה למעשה התוצאה תהא סירוב כמעט תמידי לבקשה להיתר [...]".

73. יצוין כי פסק הדין בעניין בוני הארץ נתמך בעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה באותו הליך, המשקפת מדיניות משפטית המחייבת גם ועדה זו בעת קבלת החלטותיה בפן המנהלי.
74. במקרה הנדון, איננו עוסקים בשאלת היקף שיקול הדעת של הוועדה המקומית בדחיית בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 (סוגיה שהיא בסמכות ועדת הערר המחוזית). אנו מצויים בהליך ערר לפי סעיף 78(ב)(1) לחוק, בעקבות הגבלת מתן היתרים, לרבות היתרים שניתן היה לתתם מכוח תמ"א 38, על ידי תנאים שנקבעו לתקופת הכנתה של תכנית שבהכנה (שעתידה להיות תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38). על כן, בחינת סבירות התנאים המהווים מגבלה על קבלת היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 נעשית במסגרת "מבחן הסיכול" המוכר בפסיקה ביחס לסעיפים 77 ו-78 לחוק, כלומר – השאלה אם מתן ההיתר המבוקש יסכל את התכנית שבהכנה.
75. לעניין הטענות התומכות בתכנון כולל המקודם באזור, מעבר לתכנית שבהכנה עצמה, יצוין כי "מבחן הסיכול" שונה מהמבחן שאותו מפעילים מוסדות התכנון כאשר עליהם להכריע בין קידום תכנון נקודתי לבין מתן עדיפות לתכנון כולל (שאליו נדרשנו ברבות מהחלטותינו). שונה המצב שבו יש לבחור בין שני מסלולים תכנוניים, האחד נקודתי והאחד כולל, כאשר באף אחד מהם טרם הוקנו הזכויות; לבין מצב שבו קיימת תחילת תכנון כולל, שמולו עומדת הזכות למימוש מידי של זכויות מכוח תכנית תקפה.
76. בכל הנוגע לתכנית המטרו (תת"ל 101/א), לתמ"א 70 ולתת"ל 72/א, אשר מכוחן לא הוטלו מגבלות למתן היתר הבנייה המבוקש במקרקעין מושא הערר, הרי שטענות המשיבות כנגד אישור הבקשה להיתר מבוססות על טענות לסתירה לתכנון כולל, ועל עדיפות התכנון הכולל ביחס לתכנון נקודתי. כבודן של תכניות אלה במקומו מונח, והן יילקחו בחשבון אם יוגשו תכניות נקודתיות בתחום השפעתן. אולם, זו אינה השאלה המונחת לפנינו, שכן עדיין עומדת בתוקפה תכנית מתאר ארצית – תמ"א 38 – שמטרתה חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ולצורך מימושה נדרש היתר בנייה בלבד.
77. מבלי לגרוע משיקול הדעת של הוועדה המקומית לבחון בקשה להיתר בנייה ולאשרה, נדרשים שיקולים ממשיים, מלבד "אפשרות לתכנון מתחמי קיים או עתידי", על מנת לדחות בקשה כזו במסגרת הליך הרישוי (כאמור בעניין בוני הארץ לעיל). מטעם זה היה צורך מלכתחילה בקביעת התנאים, שכן בלעדיהם לא הייתה הוועדה המקומית מוסמכת להגביל הוצאת היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 באופן גורף. יוזכר כי במקרה שלפנינו, הבקשה להיתר הוגשה מלכתחילה על בסיס תכנית שאושרה מכוח סעיף 23 לתמ"א 38 (ובוטלה בהמשך), אשר כשלעצמה משקפת תפיסה כוללת מתחמית ואף עירונית למתן היתרים מכוח תמ"א 38.
78. אין מחלוקת כי החלטת המועצה הארצית לסיים את תוקפה של תמ"א 38 מבוססת בחלקה על העדיפות שיש לראייה תכנונית מתחמית של התחדשות עירונית על פני ההתחדשות ברמת המגרש הבודד. ברבות מהחלטותינו העוסקות בהכרעה בין השתיים, גם אנו נותנים עדיפות לראייה התכנונית המתחמית. כפי שנקבע בהחלטתנו בערר 14/20 תמ"א הבירה בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים (22.6.2020, פורסם בנבו):

"שאלת האיזון שבין בקשות להיתר לפי תמ"א 38 לבין תכנית להתחדשות עירונית בראייה מתחמית נדונה לא אחת בפני ועדה זו, אשר נתנה עדיפות לתכניות התחדשות עירונית בראייה מתחמית. כך נקבע בהחלטות ועדת המשנה לעררים בערר 1/17 ש.א.א תל דן יזמות בנדל"ן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, תל אביב יפו (28.1.2018, פורסם בנבו) ובערר 3/18 שאלתיאל אברהם נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, תל אביב-יפו (26.4.2018, פורסם בנבו), כאשר אל מול בקשות להיתר לפי תמ"א 38 עמדה תכנית שבהכנה בתחום הכרזת אונסק"ו בתל אביב, שתכליתה שימור המרקם האורבני הייחודי והערך האדריכלי בתחום התכנית; בהחלטת ועדת המשנה לעררים בערר 34/16 וואי 38 יזמות נדל"ן בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (29.5.2017, פורסם באתר מנהל התכנון), שבו אל מול בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 עמדה תכנית שבהכנה שמטרתה שמירה על המאפיינים הייחודיים של שכונת גבעת רמב"ם בגבעתיים כמתחם עירוני השומר על "רוח המקום" ותדמיתו ומורשתו; וכך נקבע גם בהחלטת ועדת המשנה לעררים בעררים 22/17, 23/17 מור סבג השקעות ויזמות בע״מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה (22.10.2017, פורסם בנבו), שבו אל מול בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 עמדו תכניות שבהכנה לפינוי ובינוי, שלא נועדו לשמור על ערכים או מאפיינים ייחודיים בתחומן.

בהחלטות בעררים הנ"ל נקבע כי ישנה עדיפות לתכנון מתחמי כולל על פני הכרעות תכנוניות נקודתיות, וכי לעתים קרובות האינטרס הציבורי שבתכנית פינוי-בינוי עולה על האינטרס הפרטי למימוש זכויות מכוח תמ"א 38. גם החלטת המועצה הארצית מנתה שיקול זה בין נימוקיה:

"מתן היתר נקודתי מכוח התמ"א, למבנה אקראי, הן במסלול חיזוק והן במסלול הריסה ובניה מחדש, ללא ראיה תכנונית מתחמית, רחבה יותר מבחינת המגרש או הבניין הבודד, עלול במקרים רבים, לסכל התחדשות עירונית במתחם כולו, כך שבראיה ארוכת טווח, לעיתים, תרומתה של התמ"א להתחדשות עירונית אמיתית, הינה שלילית.

גם מנקודת המבט של המגרש או המבנה הבודד, הרי שהמסגרת המשפטית הקיימת לא מאפשרת להתיר ישירות מכוח תמ"א, ללא תכנית מפורטת, עירוב שימושים סחירים או ציבוריים. כך גם לא ניתן במסגרת היתר מכוח התמ"א, להרחיב דרכים, לאחד מגרשים, לכלול הוראות שונות הנוגעות להפקעה או לאיחוד וחלוקה וכיוצא באלו, הגם שפעולות אלה נדרשות, ולעיתים הכרחיות לשם תכנון ראוי ומושכל גם ברמת המגרש הבודד.

בנוסף, לעיתים, מבחינה תכנונית, ניתן לצופף יותר ולאשר שטחי בניה בהיקף הגבוה משמעותית ממה שניתן להתיר מכוח תמ"א.

לאור כל זאת, לעיתים קרובות, מתן היתר מכוח התמ"א, מקבע לשנים רבות, מוצר תכנוני חסר".

יודגש, עם זאת, החלטת המועצה הארצית לא ביטלה את תוקפה של תמ"א 38 באופן מידי, והיא מאפשרת המשך דיון בבקשות להיתר לפי תמ"א 38 ואף הגשת בקשות חדשות עד למועד פקיעת תוקף התמ"א. איננו סבורים כי בהחלטת המועצה הארצית כשלעצמה יש כדי לשפוט לחומרה בקשות להיתר לפי תמ"א 38, שיש בהן כדי לשפר את מצבם הקיים של בניינים שאינם עומדים בתקן עמידות מפני רעידות אדמה; ודאי שחיזוק המבנה ושיפורו לטובת הדיירים במסגרת פרויקט התמ"א 38 ייטיבו את המצב ביחס למצב הקיים. אלא שכאשר במקביל לבקשות כאלה מקודמת תכנית התחדשות עירונית בראייה מתחמית, שאם תאושר תוכל להוות מוצר תכנוני כולל ועדיף שישפר את מצבם של מספר גדול יותר של דיירים במתחם ובסביבתו, החלטת מוסדות התכנון להעדיף תכנית כזו על פני הפתרון הנקודתי והחלקי המושג באמצעות היתר לפי תמ"א 38, היא החלטה מקובלת וסבירה".

79. בהחלטות בעררים הנ"ל נקבע כי ישנה עדיפות לתכנון מתחמי כולל על פני הכרעות תכנוניות נקודתיות, וכי לעתים קרובות האינטרס הציבורי שבתכנית פינוי-בינוי עולה על האינטרס הפרטי למימוש זכויות מכוח תמ"א 38.
80. אולם, החלטת המועצה הארצית משקפת איזון בין עמדה זו לבין שיקולים אחרים, וכפי שצוין בה, היא ניתנה "בשים לב לצורך לאפשר להמשיך להוציא היתרים מכוח התמ"א להליכים שכבר החלו, ולהביא לסיומה של התמ"א באופן זהיר ומדורג, תוך קביעת חלופות תכנוניות טובות יותר וקביעת הסדרים מתאימים". לפיכך, נקבע בהחלטת המועצה הארצית כי תמ"א 38 תמשיך לחול עד ליום 1.10.2022, וזאת אף לגבי בקשות חדשות שיוגשו עד למועד פקיעתה. לפיכך, בוודאי יש משקל לעובדה שהבקשה להיתר מושא הערר הוגשה זמן רב לפני פקיעת תמ"א 38, זמן רב לפני שהוחלט על פקיעתה העתידית, ואילו דנה בה הוועדה המקומית ללא עיכובים, לא הייתה הבקשה להיתר נבלמת על ידי התנאים.
81. מטעמים אלה, את האיזון בין הבקשה להיתר לבין התכנית שבהכנה, שלגביה נקבעו התנאים מושא הערר, יש לבחון במסגרת "מבחן הסיכול", ולא כשאלה של הכרעה בין תכנון כולל לתכנון נקודתי בלבד. למותר לציין כי גם אילו היה מדובר בהכרעה בין תכנון כולל לתכנון נקודתי, בפסיקה נקבע כי תכנון כולל אינו חזות הכול, וכי אף שיש לתת עדיפות עקרונית לתכנון כולל, גם החלטה לדחות תכנית פרטנית לאור הצורך בתכנון כולל צריכה לעמוד במבחן הסבירות (בג"ץ 189/74 מיכאל ברונו נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"מ כט(1) 492, 496-497 (1975); בג"ץ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל-אביב, פ"ד מז(5) 573, 587 (1993); עע"מ 8909/13 ישעיהו הרמלין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז (4.3.2015, פורסם בנבו), בסעיף 59).

הטענות להיעדר תכנון קונקרטי ולהיעדר ההסכמות הנדרשות

82. כאמור בפסיקה ובהחלטות שהוזכרו לעיל, על מוסד התכנון להפעיל את הסמכות הנתונה לו בסעיפים 77 ו-78 לחוק בזהירות המתבקשת, לצמצם ככל הניתן את היקף המגבלות על הוצאת היתרים ולהימנע ממגבלות גורפות או רחבות מהנדרש. עם זאת, אין לומר כי כל עוד התכנון אינו מגובש, לא ניתן להפעיל סמכות זו, שכן מטבע הדברים, ככל שהכנת התכנית מצויה בשלב מוקדם יותר, ותקופת התנאים נמצאת בראשיתה, קשה יותר לדייק את היקפן של המגבלות.
83. איני סבורה כי המקרה שלפנינו נופל בגדר המקרים שבהם התכנון המקודם מהווה רעיון ערטילאי בלבד, שכן הוצגו עקרונות תכנון כלליים, גבולות ברורים למתחם בכללותו ותפיסה תכנונית (המבוססת על תכנית המתאר, שאליה אתייחס להלן, ועל מסמכי המדיניות שנערכו מכוחה). עם זאת, בשלב זה אין מדובר בהרבה מעבר לכך – ולכן גם איני סבורה כי נכון לדרוש בשלב זה כי יזמי התכנית יציגו את ההסכמות שיידרשו בעתיד לצורך מימושה. למעשה, בשלב זה אף טרם ידוע מי יהיו מגישי התכנית, אולם, מאחר שהוצג כי התכנית תכלול הרחבת דרכים, ככל הנראה יהיה על העירייה להצטרף כמגישה לתכנית, ובמצב כזה לא יידרשו הסכמות הדיירים כתנאי להגשת התכנית, אלא רק לצורך הוצאתה לפועל. בשולי הדברים נציין כי על פי תקנה 4(א)(1) לתקנות התכנון והבניה (ערר בפני המועצה הארצית), התשל"ב-1972, מגיש התכנית הוא אחד המשיבים לערר, אך מאחר שלא הוצג לנו מיהם, לא נטלו יזמי התכנית חלק בהליך הערר שהתנהל לפנינו.
84. כפי שקבענו בעבר (ר' למשל ההחלטה בערר 14/20 שנזכרה לעיל), ככל שיתארך הליך התכנון, ותתבקש הארכה של תוקף התנאים, יעלה צורך להציג בפני הוועדה המחוזית התקדמות משמעותית בהכנת התכנית ובהשגת ההסכמות הנדרשות מטעם בעלי הזכויות בקרקע, על מנת להציג קיומה של היתכנות לתכנית באופן המצדיק המשך מניעת הוצאת היתרי בנייה שבקשות בעניינם תלויות ועומדות בוועדה המקומית (ככל שיש בקשות נוספות כאלה בשטח התכנית שבהכנה). אולם, איני סבורה כי טענה זו כשלעצמה מונעת את קביעת התנאים בשלב זה של הכנת התכנית, ומכל מקום, נוכח עמדתי לפיה יש להחריג את הבקשה להיתר מושא הערר מתחולת התנאים, אין היא רלוונטית לערר זה.

הטענה לסתירה לתכנית המתאר

85. איני סבורה כי יש לתת משקל רב לטענת העוררת לפיה התכנית שבהכנה סותרת את תכנית המתאר, המבוססת על כך שמתחם 146 לא סומן בתכנית המתאר כמתחם להתחדשות עירונית. העובדה שהמתחם לא סומן ולא הוגדר כאחד מ"האזורים להתחדשות עירונית" בתכנית המתאר אינה מונעת קידום תכנית מפורטת למימוש הוראות התכנון וזכויות הבנייה (האינטנסיביות) שנקבעו עבור מתחם 146 על דרך תכנית הכוללת איחוד וחלוקה ופינוי-בינוי, ולמעשה קשה לחשוב על אופן אחר שבו ניתן יהיה לממש את הוראות התכנון וזכויות הבנייה שנקבעו למתחם בתכנית המתאר ובמסמכי המדיניות שהוכנו מכוחה. מטעם זה, לא נדרשנו להעמיק בהוראות תכנית המתאר או לבחון את מסמכי המדיניות שנערכו מכוחה.
86. מכל מקום, ברור כי התאמת התכנית שבהכנה לתכנית המתאר תצטרך להיבחן עם המשך קידומה, אף שבאופן עקרוני ישנה לוועדה המחוזית סמכות לאשר גם תכנית החורגת מתכנית המתאר.

האם הבקשה להיתר תסכל את התכנית שבהכנה?

87. מהטעמים שצוינו לעיל, אין מקום להתערב בהחלטת הוועדה המחוזית לקבוע תנאים להוצאת היתרי בנייה בשטח התכנית שבהכנה. אולם, בכל הנוגע למבוקש בערר – החרגת בקשת העוררת להיתר – לא השתכנעתי כי קידום הבקשה להיתר ואישורה (בשינויים מסוימים) יסכל את התכנית שבהכנה, וזאת מהטעמים הבאים.
88. הסוגיה שבמחלוקת בקרב חברי הוועדה היא אם הסיכול הנבחן במסגרת "מבחן הסיכול" מתייחס לאפשרות התכנון המיטבי של הקרקע, או לאפשרות לתכנן ולאשר את התכנית שבהכנה – גם תחת אילוצים תכנוניים מסוימים. אדגיש כי גם לאחר שקראתי את התייחסות עמדת רוב חברי הוועדה לעמדתי, ובהנחה שירדתי לסוף דעתם, אני משוכנעת כי זו הסוגיה שבמחלוקת, וכי היא נוגעת לשאלת הסמכות. שכן, את הסמכות הרחבה לכאורה שניתנה למוסד התכנון בסעיף 78 לחוק, יש לקרוא לאור הזכות החוקתית לקניין, ועליה לעמוד במבחן המידתיות. המידתיות נבחנת באמצעות "מבחן הסיכול", ועל כן יש לקבוע מה טיבו של מבחן הסיכול, מהו "התכנון המיטבי" הנבחן במסגרתו וכיצד הוא נבחן (כאשר לעמדת רוב חברי הוועדה, "מבחן הסיכול הוא סיכול התכנון המיטבי במתחם כפי שמוסד התכנון רואה אותו" – כלומר אין מדובר במבחן הכולל איזון אלא בקביעה חד-צדדית) – ובעניין זה התעוררה המחלוקת. בשלב השני, ובמישור שיקול הדעת, נבחנות נסיבות העניין הקונקרטיות.
89. לדעתי, הנתמכת בפסיקת בתי המשפט, נוכח מעמדה החוקתי של זכות הקניין ועל מנת שהפגיעה הנגרמת לה כתוצאה משימוש בסעיפים 77 ו-78 לחוק תהיה מידתית, המבחן אינו יכול להיות אבסולוטי כפי שסבורים רוב חברי הוועדה, אלא יש למצוא את נקודת האיזון בין התכנון המיטבי ובין אילוצים הקיימים בנסיבות העניין.
90. באופן כללי, כאשר אין מדובר בתכנון ב"קרקע בתולה" אלא בשטח רווי בנייה, קיימים אילוצים תכנוניים אשר יביאו לכך שהתכנון לא יוכל להיות "מיטבי" באופן אבסולוטי, אם בכלל ניתן להסכים על קיומה של "תכנית אידיאלית" (וכפי שנהוג לומר, גם ביחס לתכניות, "האויב של הטוב הוא הטוב ביותר"). הדברים נכונים גם ביחס לשאלה מה טיב הסיכול הנבחן במסגרת סעיף 78 לחוק, וגם בבחינת שיקול הדעת במקרה הקונקרטי, כאשר בשלב זה של הבחינה בוודאי שיש לקבל החלטה מידתית ביחס לבקשה להיתר התלויה ועומדת זמן רב טרם הטלת התנאים, להבדיל מבקשות חדשות שיוגשו בתקופת תוקפם.
91. אציין כי מאחר שבשאלת טיבו של "מבחן הסיכול" התגלעה מחלוקת משפטית בקרב חברי הוועדה, ומאחר שחוסר עקביות בהחלטותינו עלול להוביל לאי-ודאות בקרב מבקשי היתר בהליכים נוספים המוגשים לנו, שחלקם כבר מונחים על שולחננו, סברתי (ומכאן באופן חלקי גם העיכוב שנגרם בפרסום ההחלטה) כי יהיה נכון לקבל ביחס לסוגיה זו את עמדתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מר ארז קמיניץ. אולם, בסופו של דבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לא נדרש לסוגיה בשלב זה.
92. כפי שמעידות החלטות רבות שקיבלה ועדה זו (שחלקן הוזכרו לעיל), במקרים רבים שהובאו לפנינו מצאנו כי אכן, החרגת בקשות להיתר, לרבות בקשות להיתר שהגיעו לשלבים מתקדמים, עלולה לסכל את התכנית שבהכנה. אולם, בענייננו, לא השתכנעתי כי הטענה נכונה.
93. ראשית, התכנית שבהכנה מצויה בשלבים מוקדמים של גיבוש, ועל פי התכנון הראשוני והפרוגרמה שהוצגו, עדיין קיימת גמישות תכנונית רבה אשר יכולה לאפשר את תכנון המתחם גם תחת אילוץ שבו תמומש הבקשה להיתר. באותו אופן, מקודם כעת תכנון המתחם תחת אילוצים של בניינים קיימים, חדשים יחסית, שאין כוונה לייעדם להריסה ולפיכך, על פי המידע שהוצג לנו, הוחרגו מהתכנון המתגבש.
94. שנית, גם הוועדה המקומית מודה כי יש אפשרות לשלב את מתן ההיתר עם התכנית שבהכנה, ולצד זאת, המשיבות סבורות כי תיתכן גם אפשרות שהעוררת עצמה תעדיף להשתלב בתכנית שבהכנה במקום לקדם את הבקשה להיתר. בהקשר זה נזכיר כי מדובר בבקשה להיתר במסלול חיזוק, שבמסגרתה מבוקשות תוספות בנייה מצומצמות יחסית שייתכן שיצומצמו עוד יותר במסגרת הליך הרישוי. ייתכן שהתכנית שבהכנה תכלול תמריצים אשר ישכנעו את העוררת או את בעלי הדירות להיות חלק מהתכנית על פני מימוש הבקשה להיתר. ייתכן כי גם לאחר מימוש ההיתר, ובהתחשב בפרק הזמן שיעבור עד להוצאת התכנית שבהכנה לפועל, הדורשת תקופת הכנה, הפקדה להתנגדויות ואישור, ומהלך תכנוני (נוסף או כלול) של אישור טבלאות הקצאה ואיזון, עדיין תהיה היתכנות וכדאיות לצירוף המקרקעין לתכנית פינוי-בינוי. בהקשר זה חשוב להדגיש כי החרגת הבקשה להיתר מתחולת התנאים אינה מחייבת את החרגתה מהתכנית שבהכנה, שעד למועד מימושה, כאמור, ייתכן שתהיה כדאיות גם להריסה ובנייה מחדש של הבניין המחוזק.
95. לעומת זאת, הקפאת הטיפול בבקשה להיתר למשך תקופת התנאים לא תיצור כל תמריץ עבור יזמי התכנית לתכנן באופן שיוכל לתאום את אינטרס העוררת או בעלי הדירות, להפך – הוא יאפשר ליזמים לתכנן ללא כל אילוץ ובהתעלם מהבקשה להיתר, כך שבתום תקופת התנאים, החשש לסיכול התכנית שבהכנה באמצעות מתן ההיתר רק יהיה גדול יותר, והאפשרות להחריג את הבקשה להיתר מתחולת התנאים תהיה, בהתאמה, מצומצמת יותר.
96. מכאן – לשאלת הסיכול עצמו. הסיכול הנטען נוגע לכוונה להרחיב, במסגרת התכנית שבהכנה, את רח' רוטשילד ואת רח' השקד. כפי שכבר פורט לעיל, תכניות המתאר הארציות שהוזכרו אינן מטילות מגבלות על אישור הבקשה להיתר, ועל כן הן אינן רלוונטיות לערר שהוגש מכוח סעיף 78(1)(ב) כנגד תנאים שנקבעו לתקופת הכנתה של התכנית הספציפית שבהכנה.
97. בכל הנוגע לרח' רוטשילד, הוצג כי הכוונה היא להרחיבו ב-8 מ' (יצוין כי אף שלא הוצג הצורך התכנוני לכך, המקום לבחון קביעה תכנונית זו אינו במסגרת ערר לפי סעיף 78 לחוק, אלא במסגרת ההתנגדויות לתכנית, לאחר הפקדתה). אולם, גם הרחבת רח' רוטשילד ב-8 מ' אינה מגיעה אל גבול המגרש המדובר, אלא למרחק של 16 מ' ממנו. כלומר, הבקשה להיתר, אף אם תכלול בנייה בקו בניין 0 בחזית זו, אינה מסכלת את הרחבת רח' רוטשילד, וגם לא תהפוך אותו לבניין בשורת המבנים הראשונה לרח' רוטשילד, שבהם מתוכננת תוספת חזית מסחרית. לכל היותר, מימוש הבקשה להיתר ייצור אילוץ תכנוני של מגרש צר יותר בין המקרקעין לבין רח' רוטשילד, שאינו מאפשר בניית מגדל, ושמתכנני התכנית שבהכנה יצטרכו להתחשב בו. בעניין זה יצוין כי גם על פי התכנון הראשוני והפרוגרמה שהוצגו, לא מתוכננת לאורך רח' רוטשילד שורת מגדלים, אלא שילוב של מגדלים ובנייה מרקמית לסירוגין.
98. בכל הנוגע לרח' השקד, נטען כי לא ניתן לאשר בנייה בקו בניין 0 בחזית זו, מכיוון שהדבר יסכל את התכנית שבהכנה, המבקשת להרחיב את רח' השקד, כשההרחבה אינה אפשרית במיקום זה מן העבר השני של הרחוב. אכן, מימוש הבקשה להיתר כפי שהוגשה עלול לסכל את התכנית שבהכנה בהיבט ספציפי זה. אולם, ניתן לאשר את הבקשה להיתר בשינויים הנדרשים (כפי שאכן דובר בין הצדדים), כך שהחשש לסיכול יופג – ואין צורך להקפיא את הבקשה להיתר בכללותה רק מטעם זה. בחינת האפשרות לכך צריכה להיעשות במישור הרישוי, ואף הייתה נעשית לולא עוכבה ההחלטה בבקשה להיתר עד לפרסום התנאים. החרגת הבקשה להיתר מתחולת התנאים תאפשר דיון בה לגופה, וקביעת התנאים והשינויים הנדרשים בה, בהתאם לשיקול הדעת המסור לוועדה המקומית על פי תמ"א 38 ובאופן שלא יסכל את התכנית שבהכנה בהיבט זה.
99. יצוין כי במסגרת ערר זה כלל לא עלתה טענה מטעם המשיבות לחשש מ"סיכול כלכלי" של התכנית שבהכנה שייגרם כתוצאה מהיענות לבקשה להיתר. לפיכך, בהיעדר סיכול פיזי (ובכפוף לשינויים הנדרשים לשם כך בהיתר) או סיכול כלכלי של התכנית שבהכנה, איני רואה מניעה בהחרגת הבקשה להיתר מתחולת התנאים ובקידומה בתקופת הכנת התכנית.

עמדת רוב חברי הוועדה: גב' שולמית גרטל, גב' יקירה גבאי, מר יהודה רייך ומר עמיר ריטוב

100. ענייננו בערר על החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז (להלן גם: הוועדה המחוזית) מיום 9.11.2020, אשר במסגרתה הודיעה הוועדה המחוזית על הכנת תכנית במתחם השקמה- השקד בראשון לציון (להלן: המתחם) וקבעה תנאים להוצאת היתרי בניה בתקופת הכנתה מכוח סעיפים 78-77 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן: החוק).
101. העוררת היא חברה שהגישה באותו מתחם בקשה להיתר בניה לחיזוק מבנה ולתוספת של 2.5 קומות ו-6 יחידות דיור, הקלות בקווי בנין והתוויית כניסה נוספת לכלי רכב מכוח תמ"א 38 ותכנית רצ/מק/2/106/1 (להלן: הבקשה להיתר או הבנין ברחוב השקד 3). הערר הוגש מכוח סעיף 78(ב)(1) לחוק.
102. בימים 25.2.2021 ו- 11.4.2021 קיימנו דיונים בערר, ובסופם, כפי שיפורט להלן, החלטנו בדעת רוב לדחות את הערר.

רקע תכנוני ועובדתי

רקע סטטוטורי למתחם השקמה- השקד

103. השטח שלגביו יצאה הודעתה של הוועדה המחוזית והגבלת הוצאת היתר בניה לפי סעיפים 78-77 לחוק מצוי בין הרחובות רוטשילד- השקד- התומר, בשטח של כ-25 דונם. המתחם כולל 34 מגרשים שעליהם מבני מסחר ומגורים בני 4-3 קומות ומבנים בודדים בני קומה אחת או שתיים, ובסה"כ מצויות בו כ-250 יח"ד ו-38 חנויות. בצבע ורוד מסומן המגרש של העוררת, שלגביו התבקש היתר הבניה מכוח תמ"א 38.

104. תכנית המתאר לראשון לציון- רצ/2030 (להלן: התכנית הכוללנית) שאושרה בשנת 2017 חילקה את שטח העיר למתחמי תכנון ולמצרפים הכוללים מספר מתחמי תכנון. התכנית הכוללנית קובעת כי יש להכין מסמכי מדיניות למצרפים, ולאחר אישורם על ידי הוועדה המקומית ניתן יהיה לקדם תכניות מפורטות בכל מתחם.
105. מתחם השקמה- השקד נשוא ענייננו מצוי במתחם תכנון 146 ומהווה חלק ממצרף מתחמי תכנון מס' 5. התכנית הכוללנית סימנה את רחוב רוטשילד כציר עירוני חשוב בו צפויה לעבור מערכת הסעת המונים. נזכיר כבר כעת, כי המקרקעין שלגביהם הוגשה הבקשה להיתר בענייננו מצויים במרחק של כ-30 מטרים מרחוב רוטשילד.
106. מתחם 146 משתרע סביב ציר עירוני חשוב זה והוא מיועד בתכנית הכוללנית למסחר, מגורים ותעסוקה. במתחם מוצעת תוספת זכויות של 150,000 מ"ר ועד 500% זכויות למגרש בודד. בנוסף, כל שטח המתחם סומן כ'אזור חיפוש לגובה' בו מתאפשרת הקמת מגדלים עד 40 קומות.
107. לפי מסמך המדיניות למצרף מס' 5 שנערך באוקטובר 2019, הזכויות שניתנו בתכנית הכוללנית אינן תואמות את חשיבותו של המתחם בפיתוח העירוני, על ציר הסעת המונים וכמתחם שהוגדר כאזור חיפוש בניה לגובה. על מנת לקבל רחוב אינטנסיבי עם בניה צפופה וגבוהה, מסמך המדיניות מאפשר תכנון מפורט תוך הגדלת היקף הזכויות בתכניות מפורטות לסדר גודל של עד 850% למגרש. בנוסף, מסמך המדיניות מציע לממש את האפשרות הכלולה בסעיף 5.2(ב) להוראות תכנית המתאר ולהוסיף 20% לזכויות הבינוי המוצעות למתחם תכנון 146 (כ-30,000 מ"ר נוספים).
108. עקרונות התכנון שהוגדרו עבור רחוב רוטשילד במסמך המדיניות למצרף כוללים בין היתר חתך רחוב מוצע המורכב מחזית מסחרית במפלס הרחוב, 3 קומות נוספות למסחר, משרדים או מבני ציבור, ומעליהן קומות מגורים או משרדים במגדל. כמו כן, לעת התכנון ייבחן הצורך בהרחבת הרחובות המקבילים והחוצים ועידוד קישוריות בין הרחובות. עוד נקבע כי כל תכנית להתחדשות עירונית לאורך הרחוב תקצה שטחי ציבור בהתאם למדיניות המפורטת בתכנית.
109. הנה כי כן, התכנית הכוללנית רואה במתחם השקמה- השקד אזור חשוב ואסטרטגי המיועד לציפוף אינטנסיבי, לתוספת זכויות בניה משמעותית מאוד, עירוב שימושים, בינוי לגובה, הקצאת שטחי ציבור וכיו"ב. זאת, בעוד שבמצב הקיים, מצויים במתחם 34 מגרשים בהם מרבית המבנים בגובה של 4-3 קומות, ישנם מבנים בודדים בני קומה אחת או שתיים, ובסה"כ כ-250 יח"ד ו-38 חנויות.
110. בנוסף לחשיבות והמשמעות שניתנה למתחם בתכנית הכוללנית, מרכזיותו התעצמה מאוד עם תכנון קווי המטרו במטרופולין תל אביב. בפברואר 2020 הופקדה תת"ל 101/א, על פיה צפוי לעבור בעתיד קו מטרו בתחום העיר ראשל"צ, לאורך רחוב ז'בוטינסקי, ומתוכננת תחנת מטרו בצמידות למתחם, ובמרחק של כ-250 מ' בלבד מהבניין נשוא היתר הבניה.
111. למותר לציין כי למערכת המטרו המקודמת יש פוטנציאל אדיר לפיתוח מקיים של סביבתה הבנויה. התחנות לאורך התוואי מתוכננות להפוך למוקדים של פעילות עירונית ולממש הלכה למעשה את מדיניות התכנון הארצית, המבקשת לעבות ולצופף את המרקם העירוני הקיים בכלל ולצד מערכת הסעת המונים בפרט. לאור החשיבות בראייה מתכללת של שילוב מערכות התחבורה עם התכנון האורבני והצורך ביצירת מרחב עירוני המגלם את יתרונות מערכת המטרו, החל הליך תכנוני לקידום תמ"א 70- תכנית מתאר ארצית למרחב תחנת המטרו. באוקטובר 2020 החליטה המועצה הארצית על פרסום הודעה על הכנת תכנית לפי סעיף 77 וקביעת תנאים ומגבלות להיתרי בניה לפי סעיף 78 לחוק עבור תמ"א 70. השטח הנכלל בהודעה לפי סעיף 77 כולל מרחב במרחק של כ-800 מ' סביב התחנות המוגדר כמרחב השפעה של תחנות המטרו. הבניין ברחוב השקד 3 נכלל כאמור בתחום זה.
112. יוצא אם כן שהמתחם המדובר מצוי באזור המיועד להתחדשות בבינוי עירוני אינטנסיבי גם לפי התכנית הכוללנית ובטח ובטח בשים לב לתכנית המטרו המקודמת באזור. נקדים את המאוחר ונציין כבר כאן, כי מאפיינים אלה של המתחם מחדדים את הצורך בראיה כוללנית ובמתן אפשרות אמיתית לוועדה המחוזית לתכנן את המתחם כולו באופן מיטבי, התואם את חשיבותו ומרכזיותו.

התכנון החדש למתחם השקמה- השקד

113. כפי שפירטה הוועדה המקומית בתגובתה, מתחם השקמה- השקד שהוצג לעיל היה נושא לתכנון חדש להתחדשות עירונית.
114. כפי שעולה מהנספחים שצירפה הוועדה המקומית לתגובתה, בחודש ינואר 2020 התקיימה ישיבה בהשתתפות גורמי העירייה ויזם התכנית. במסגרת זו הוצג הוצגה תכנית המתאר ומסמך המדיניות ביחס למתחם, הוצג המתחם ומצבו כיום, וכן צוין כי "מוצעות כ-770 יח"ד ושטחי מסחר ותעסוקה". בישיבה זו סוכם, בין היתר, כי הפיתוח והעצמת הזכויות תואמים את המדיניות העירונית; כי תמהיל השימושים יכלול תעסוקה, מגורים, מוסדות ציבור, שטחים פתוחים, דירות זעירות וכו' וכן נזכרו היקפי השימושים; כי יש להציג דו"ח כלכלי; להרחיב את רחוב רוטשילד ולהציע הרחבת רחובות נוספים ככל הניתן, לבחון אפשרות להתחברות רחובות התאנה והזית לרח' רוטשילד; להבהיר מדוע האזור שבין רח' השיקמה לז'בוטינסקי אינו כלול בתכנית; להכין פרוגרמה לצרכי ציבור; ולהציג את התכנית על רקע הסביבה וחתכים; ועוד כיו"ב (נספח ג' לתגובת הוועדה המקומית).
115. הצוות המקצועי בעירייה סבר שתכנון זה תואם עקרונית את התכנית הכוללנית ואת הכללים שנקבעו במסמך המדיניות, לרבות בנושאים הבאים: העצמת הזכויות ועירוב שימושים על רחוב רוטשילד, הרחבת רוטשילד כשדרה עירונית ראשית בלב העיר, שילוב של בניה מרקמית ברחובות הפנימיים והרחבת הרחובות המקשרים בתוך המתחם.
116. נציין כבר כאן, למען שלמות התמונה, כי במצגת של יזמי התכנית מספטמבר 2020 שעניינה תכנון ראשוני ופרוגרמה (לאחר המלצת הוועדה המקומית), הוצע  פינוי של המבנים שבתחום התכנית והקמת כ-770 יח"ד ושטחי מסחר ותעסוקה. כל אחד מ-4 המקטעים התחומים בין שני רחובות פינימיים מקבילים (הרחובות המחברים בין רחוב רוטשילד בצפון והתומר בדרום) מהווה 'בלוק עירוני', ובו מוצע לשלב בניה מגדלית אינטנסיבית לכיוון רחוב רוטשילד עם בניה מרקמית לכיוון רחוב התומר העורפי. התכנית שומרת על אופיו של רחוב רוטשילד כרחוב מסחרי פעיל ומשלבת שימושים של מבני ציבור, מגורים ומסחר בקומת הקרקע. כמו כן, התכנון מציע הרחבה של רחוב רוטשילד בכ-8 מ' וכן הרחבת רחוב התומר והרחובות הפנימיים- השקמה, התאמה והשקד.
117. כך מתוך טיוטת תשריט שהופיעה במצגת של יזמי התכנית:

118. מדובר כמובן בתכנון ראשוני אשר כיאה לשלב המקדמי שבו הוא מצוי, הוא עשוי להשתנות ולהתגבש. אולם ניתן לראות שבשלב זה, המגרש של העוררת לא נותר כפי שהיה, אלא משתנה, כך שעל חלקו מתכונן מגדל בן 34 קומות.
119. עד כאן הרקע התכנוני הנוגע למתחם כולו, למאפייניו, חשיבותו והתכנון החדש המבוקש במסגרתו. כעת נעבור להציג את הבקשה להיתר בניה שהגישה העוררת.

הבקשה להיתר ברחוב השקד

120. הבקשה לחיזוק הבניין ברחוב השקד 3 הוגשה לוועדה המקומית בשלהי שנת 2015, והיא חלה על חלקה 102 בגוש 3926 במרכז העיר, במרחק של כ-30 מ' דרומית לרחוב רוטשילד. בבניין הקיים 4 קומות מעל עמודים, והבקשה הציעה חיזוק ושיפוץ של כל הבניין, ובכלל זה תוספת של 2.5 קומות מעל המבנה, בניית ממדים ומרפסות לכל הדירות, תוספת מעלית ועוד.
121. בשנת 2017 פורסמה הבקשה להתנגדויות בהתאם להוראות תמ"א 38. כפי שפירטה הוועדה המקומית, בתקופה שבה הוגשה הבקשה לחיזוק חלה תכנית רצ/106/1 תכנית מתאר מקומית לחיזוק מבנים בראשון לציון, אשר איפשרה תוספת זכויות וקבעה מכסה מכסימלית של יחידות דיור שניתן לאשר במסגרת בקשות לחיזוק. במהלך השנים אושרו בקשות לחיזוק וניתנו היתרי בניה מעבר למכסה, עד שלפי החלטות בית המשפט הוקפאו כל הבקשות לחיזוק מבנים. העירייה יזמה תכנית ביטול על מנת לחזור למשטר התכנוני של תמ"א 38 אשר פורסמה למתן תוקף בשנת 2019. לפיכך הבקשה להיתר הוקפאה והדיון בה התחדש בשנת 2019.
122. כפי שציינה הוועדה המקומית, במקביל לחידוש הדיונים בבקשה לחיזוק, הוצגה לצוות המקצועי בעירייה ההצעה הנזכרת לעיל לתכנית חדשה להתחדשות עירונית לאורך רחוב רוטשילד.

החלטת הוועדה המקומית

123. ביום 26.7.2020 התקיים דיון בוועדה המקומית בהמלצתה לפרסום הודעה על הכנת תכנית לפי ס' 77 והגבלת הוצאת היתרי בניה לפי סעיף 78 לחוק במתחם.
124. במסגרת הדיון הוצגו גבולות המתחם, בנוסף צוין כי: "מסמך המדיניות המאושר למצרף 5 קובע כי המתחם הינו בעל חשיבות גבוהה לפיתוח עירוני. בנוסף מקודמת תת"ל 101 לקו המטרו ועל כן ישנה עדיפות לקידום תכנית כוללת המאפשרת עירוב שימושים".
125. במסגרת הדיון עלתה, בין היתר, סוגיית היתר הבניה המבוקש ברחוב השקד 3, והתקיים שיח בנושא. כך, ציין מהנדס הוועדה כי:

"אדר' קיריל קוזיול- מהנדס הוועדה: המשבצת פה היא גדולה, יש פה עשרות דונמים ומתוכם מגרש אחד התקדם לכדי בקשה יחסית מתקדמת לכדי תמ"א 38. אני לא אגיד שזה יהפוך את כל התוכנית אולם זה יכול להשפיע באזור סביב התוכנית הזאת"

ונענה כי: 

"עו"ד ליאל אבן זוהר בן דוד: אנחנו אמרנו ליזמים שאנחנו לא רוצים תכנית ספורדית של תמ"אות, זה מרחב מאוד חשוב לנו, הולך לעבור פה המתע"ן ואנחנו רוצים תכנית כוללת. שלחנו אותם לשוחח אחד עם השני והם לא חזרו"

עלתה גם השאלה מדוע לא לאפשר חיזוק בתקופה זו, ונאמר בתגובה כי:

"אדר' העיר שרון שפר: אם יעשו חיזוק זה ישפיע על האחרים ועל היכולת למקם בניינים חדשים ולכן אנחנו מבקשים את זה לאפשר את קידום התוכנית. אני משערת שבעוד חצי שנה/ שנה, נראה שדבר לא קורה, נעדכן את עצמנו אבל צריך במרחב הזה לתת הזדמנות וזמן כי זה פרויקט משמעותי, מאפשר לנו הרחבה של מקטע גדול של רוטשילד.

אדר' קיריל קוזיול- מהנדס הועדה: צריך להבין שכל פעולה של היתר בניה היא משמעותית, כי זה בעצם מגדיל את המצב הנכנס, לא רק מבחינת יחידות דיור, אלא מבחינת שווי הנכסים וכתוצאה מזה המצב היוצא יצטרך לעלות באופן משמעותי ואנחנו לא רוצים את זה"

126. לאחר הדיון כאמור, שבמסגרתו עלו השיקולים השונים לעניין ההמלצה, חשיבות המתחם, הצורך בתכנון כולל והבקשה להיתר בניה, החליטה ועדת משנה רישוי ותכנון להמליץ בפני הוועדה המחוזית על פרסום הודעה על הכנת התכנית ולקבוע מגבלות להוצאות היתרים במתחם ל-3 שנים. הוועדה המקומית סברה כי ראוי לבחון את התכנית החדשה ולאפשר לה להתגבש ולהתקדם, וכי יש להעדיף תכנון המציע התחדשות של מתחם שלם על פני חיזוק של בניין בודד שיתכן שיפגע בניסיון לקדם את התכנון הכולל. וכך בלשונה:

"החלטות

להמליץ בפני הועדה המחוזית על פרסום הודעה לפי סעיף 77 לחוק בדבר הכנת תכנית להתחדשות עירונית בשטח המדובר ועל תנאים להוצאת היתרי בניה, שלפיהם לא יינתנו היתרי בנייה לבנייה חדשה ו/או תוספות בנייה העשויות לסכל את פוטנציאל ההתחדשות העירונית של המתחם.

תוקף התנאים יהיה ל-3 שנים מיום פרסומם או עד הפקדת התכנית לפי המוקדם מביניהם.

על רקע החלטה זו, הועדה מודעת כי מקודמת בקשה לתמ"א/38 ברחוב השקד 3 וע"כ כנספח להחלטה זו מצורף בזאת פרוטוקול הועדה המקומיות מיום 12/01/20 בנוגע לרח' השקד 3".

החלטת הוועדה המחוזית

127. בקשת הוועדה המקומית נדונה בפני הוועדה המחוזית באמצעות ועדת המשנה להתחדשות עירונית ביום 9.11.2020 יחד עם מתחם נוסף הסמוך למקום.
128. במסגרת הדיון הוצג המתחם, המבנים המצויים בו, ומצבו התכנוני מבחינת תכנית המתאר ומסמך המדיניות, כך:

"שטח התכנית כ-23.5 דונם והיא כוללת במצב הקיים 34 מגרשים בהם מרבית המבנים בני 4-3 קומות ומבנים בודדים בני קומה אחת או שתיים. סה"כ ישנן 250 יח"ד בשטח זה.

עפ"י תכנית המתאר רצ'2030 שטח התכנית חל במתחם תכנון מס' 146 0מצרף 5) בו הוגדלו שטחי הבנייה באופן משמעותי, בייעוד משולב למגורים, מסחר ותעסוקה, ובאזור חיפוש בניה לגובה המאפשר בינוי עד ל40 קומות, זאת לצורך התחדשות האזור סביב רחוב רוטשילד המוגדר במסמך המדיניות למצרף 5 כאזור של 'שדרה עירונית'".

129. יו"ר הוועדה שאלה האם החל הליך תכנון למתחמים אלו והאם ישנן בקשות להיתרים, מאושרות או בהליך אישור. אדריכלית העיר ראשל"צ השיבה כך:

"מציינת כי החל הליך תכנון ראשוני למתחמים. במתחם השקמה השקד. העקרונות שיובילו את התכנון הם תוספת זכויות משמעותית והגבהת הבינוי על ציר רוטשילד, והרחבתו. מתוכנן עירוב שימושי מסחר ושב"צ עם מגורים. הבינוי האחורי יתוכנן באופן מרקמי יותר

....

בנוסף ציינה כי המתחם השקמה- השקד ישנה בקשה להיתר בנייה ע"פ תמ"א 38 שטרם התקבלה החלטה בעניינה בוועדה המקומית. ציינה כי במסגרת ההיתר מבוקש להקים ממ"דים ומעלית בקו בניין 0 לרחוב. בקשה זו עשויה לסכל את פוטנציאל ההתחדשות העירונית במתחם מכיוון שלא יישאר שטח בנייה מספק להרחבת רחוב רוטשילד ולהקמת מגדל בחזית הרחוב"

130. במסגרת הדיון שמעה הוועדה המחוזית גם את נציג היזם לעניין הבקשה להיתר ע"פ תמ"א 38 ברחוב השקד 3, אשר ציין כי:

"הבקשה להיתר נמצאת בהליך מאז שנת 2015 והובאה לדיון מס' פעמים בפני הוועדה המקומית שעד כה טרם קיבלה החלטה בעניינה. החלטת הוועדה האחרונה שהתקבלה הייתה להקים ועדה מצומצמת שתיפגש עם היזם לטובת גיבוש חלופה שלא תיפגע בפוטנציאל ההתחדשות העירונית. בנוסף ציין כי אין תכנון מגובש למתחם, ולא נכון לעכב הוצאת היתר למבנה בודד בתוך שטח רחב היקף שיוכלו למצוא פה את הפתרונות התכנוניים, בייחוד לאור העובדה שיש עוד מבנים חדשים בשטח שכבר עברו תמ"א 38 ונדרש יהיה לשלב בתכנון גם אותם. יש לנהוג בזהירות רבה בקביעת הגבלות למתן היתרים כי מדובר בפגיעה בתושבים שמחכים לקבלת ההיתר מזה זמן רב"

131. בסופו של הדיון החליטה הוועדה המחוזית לפרסם הודעה על הכנת תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 וכן להטיל מגבלות על הוצאות היתרים בהתאם לסעיף לחוק, כך:
132. על החלטה זו הוגש ערר לפי סעיף 78(ב)(1) לחוק, נשוא הליך זה.

טענות הצדדים

133. את טענות העוררת נגד החלטת הוועדה המחוזית ניתן לחלק לשלוש עיקריות. לפי הטענה הראשונה והעיקרית, עניינה במבחן הסיכול שנקבע בפסיקה, העומד בבסיס הסמכות של מוסד התכנון להוציא הודעה לפי סעיף 77 לחוק ולהטיל מגבלות לפי סעיף 78. לפי טענת העוררת, מתן היתר הבנייה לא יסכל כל תכנון של פינוי-בינוי למתחם, אף אם היה כזה, וניתן לתכנן פרויקט של התחדשות עירונית במתחם כולו גם לא המקרקעין שלה. העוררת טוענת כי המקרקעין מצויים בשוליו המערביים של המתחם, ששטחו כ-25 דונם, והם אינם מצויים בשורת המבנים הראשונה ברח' רוטשילד, כך שבינוים כיום לא ימנע קידום התחדשות עירונית על יתרת המתחם ולא ימנע את הרחבת רחוב רוטשילד או יצירת רצועת מתע"ן.
134. ממשיכה העוררת וטוענת באותו הקשר, כי במצב דברים זה, החלטת הוועדה המחוזית ואיזון האינטרסים שביצעה, אינם סבירים. בשקילה ואיזון של השלב התכנוני שבו מצוי התכנון הכולל והיתכנותו, מידת הפגיעה בזכות הקניין של הפרט אל מול האינטרס הציבורי, מידת הפגיעה בתכנון הכולל וסיכולו האפשרי, האפשרות לצמצום המגבלות, חשיבות ההתחדשות וחיזוק מבנים מפני רעידת אדמה עד להפקדת התכנון הכולל, הכף נוטה, כפי שנטען, לטובת החרגת מגרש העוררת מהתכנון הכולל.
135. לפי הטענה השניה, התכנית שבהכנה מהווה רעיון ערטילאי בלבד שאינו מצדיק הטלת מגבלות. לטענתה, גם במועד פניית הוועדה המקומית לוועדה המחוזית, לא כלל התכנון דבר מלבד סימון תחום התכנית. בהקשר זה מפנה העוררת להחלטות בעררים שונים בהם התקבלה טענה זו. במצב דברים זה, כך נטען, לא היתה הצדקה למנוע ממנה אישור של בקשה להיתר שעליה היא עמלה מזה 5 שנים, ושעמדה בפני אישור סופי ערב קבלת החלטת הוועדה המחוזית.
136. טענה נוספת בפי העוררת, באשר לייעוד המתחם בתכנית הכוללנית. לפי טענה זו, התכנית הכוללנית כלל לא ייעדה את המתחם להתחדשות עירונית. לדבריה, מתחם 146 בו מצוי המתחם שבענייננו, מיועד למגורים, מסחר ותעסוקה, ובשונה ממתחמים רבים אחרים בסביבתו, לא סומן להתחדשות עירונית. זאת, לפי הטענה, משום שהמתחם אינו מתאים לביצוע פרויקט פינוי- בינוי. העוררת סבורה שהיה מקום לתת משקל רב לעובדה זו, בדומה למשקל שניתן לתכניות שבהכנה שאינן תואמות לתכניות מתאר מתהוות.
137. הוועדה המחוזית טוענת כי יש לדחות את הערר. אשר לטענת הסיכול ולאיזונים שביצעה בהחלטתה טוענת הוועדה המחוזית כי החלטתה להחיל את התנאים על המתחם בשלמותו, כולל מקרקעי העוררת, נסמכת על תכלית סעיפים 77 ו-78 לחוק והאפשרות לסיכול התכנון העתידי; התאמה לתכנית המתאר ולמסמך המדיניות למצרף 5; הפקדת תכנית המטרו וקידום תמ"א 70; והחלטת המועצה הארצית מיום 5.11.2019 בקשר לתמ"א 38.
138. לפי טענתה, קיים חשש ממשי לסיכול התכנון העתידי, מכיוון שהבניין נמצא במרחק של כ-30 מ' בלבד מרח' רוטשילד. כמו כן, במסגרת הבקשה להיתר מבוקש להקים ממ"דים ומעלית בקו 0 לרחוב, כך שייווצר מרחק קטן מאוד שייתכן שלא יותיר עומק בנייה מספק להרחבת רח' רוטשילד ולהקמת מגדל בחזית הרחוב. בדיון הוסיפה הוועדה המחוזית כי קיים חשש לסיכול התכנון גם בחזית הפונה לרח' השקד, המיועד להרחבה בתכנית שבהכנה, וצמצום קו הבניין לחזית זו יפגע גם בתכנון המיטבי של הבקשה להיתר.
139. הוועדה המחוזית הוסיפה ופירטה אודות המתחם ביחס למה שנקבע בתכנית המתאר ובמסמך המדיניות, וציינה כי היא רואה כחלק מחובתה כמוסד תכנון לקדם התחדשות עירונית בראיה תכנונית רחבה למתחמים בכלל ולמתחם שזוהה בתכנית המתאר הכוללנית כמתחם להתחדשות עירונית בפרט. מתן היתר נקודתי עלול לסכל את ההתחדשות העירונית במתחם כולו ולגרום לתכנון פחות ראוי. התחדשות עירונית בהיקפים העולים על המגרש הבודד מאפשרת לנצל את הקרקע בצורה מיטבית, נותנת מענה פרוגרמתי לשטחי ציבור, מאפשרת לתכנן תמהיל שימושים ותמהיל דירות ונותנת מענה תחבורתי ותשתיתי ראוי ויוצרת חיבורים למרחב הציבורי ולשאר חלקי היישוב.
140. עוד באשר לאופי המתחם ציינה הוועדה המחוזית, כי מתוכננת תחנת מטרו בצמידות למתחם השקמה-השקד, ובמרחק של כ- 250 מ' בלבד מהבניין ברחוב השקד 3. למערכת המטרו המקודמת, כך נטען, ישנו פוטנציאל אדיר לפיתוח מקיים של הסביבה הבנויה. התחנות לאורך התוואי יכולות להפוך למוקדים של פעילות עירונית ולממש הלכה למעשה את מדיניות התכנון הארצית, המבקשת לעבות ולצופף את המרקם העירוני הקיים בכלל, ולצד מערכת הסעת המונים בפרט. אשר למגבלות שהוטלו עם קידומה של תמ"א 70 ציינה הוועדה המחוזית כי אמנם לא מדובר במגבלות בנייה שניתנו באופן גורף, וייתכן שהבקשה הספציפית להיתר ברחוב השקד 3 הייתה יכולה להתאשר בכל זאת, אך תחום המגבלות שהוגדר מעיד על השטח שבו ראוי לבחון, לפני מתן היתר פיתוח בהיקפי בנייה מוגברים, את אופן העמדת הבינוי המבוקש בהיתר, כך שתתאפשר בנייה עתידית בסביבתו, וכן השארת מקום פנוי לשימושים נוספים כגון שימושים ציבוריים, מסחר ותעסוקה במגרשי מגורים ועוד. הוועדה המחוזית טוענת כי המקרקעין נמצאים ברדיוס ההשפעה של תכנית המטרו (שעומד על 800 מ'), שהתנאים שנקבעו לתקופת הכנתה אמנם אינם מגבילים את מתן ההיתר המבוקש, אך מתווים את התכנון הראוי לאזור זה.
141. ביחס לתמ"א 38 ציינה הוועדה המחוזית כי זכויות בנייה מכוחה אינן זכויות מוקנות, וקיים שיקול דעת לוועדה המקומית לסרב לבקשה להיתר במישור הרישוי, וכי יתר דיירי המתחם, שאישור הבקשה להיתר ישפיע עליהם, לא נשמעו במסגרת הערר. עוד באותו הקשר ציינה הוועדה המחוזית כי יש לקרוא את החלטתה לאור החלטת המועצה הארצית מיום 5.11.2029 שבמסגרתה הוחלט לסיים את תוקפה של תמ"א 38 ביום 1.10.2022, ולקבוע תקופת מעבר להמשך תחולת הוראות תמ"א 38 למשך 5 שנים נוספות, ויותר מכך בהתקיים תנאים מסוימים.
142. הוועדה המחוזית מוסיפה כי חלק גדול מפרק הזמן שבו הייתה הבקשה להיתר תלויה ועומדת נבע מקיומה של מניעה אובייקטיבית להוצאת היתרי בנייה, בשל הליכים משפטיים שהתנהלו ביחס לתכנית הרלוונטית, ולא בשל עיכוב מצד הוועדה המקומית.
143. בשקלול כל אלה החליטה הוועדה המחוזית על מתן ההגבלות אולם קצבה את המועד לתחולת התנאים לשנה אחת בלבד, מכיוון שהיא אינה מקלה ראש בהליכים הממושכים של היזמים והדיירים מול הוועדה המקומית. על כן, על אף האינטרס בתכנון כולל, הוגבל משך הזמן לתחולת התנאים.
144. לשאלתנו, ציינה הוועדה המחוזית (וכך גם הוועדה המקומית) כי התכנית שבהכנה מיועדת להיות מקודמת כתכנית מפורטת, שתתייחס לשטח התכנית כולו כמתחם אחד לאיחוד וחלוקה, אולם ייתכן כי הוצאת היתרים מכוחה תחייב מהלך תכנוני נוסף של טבלאות הקצאה ואיזון.
145. אשר לטענת התכנון הערטילאי משיבה הוועדה המחוזית כי פעמים רבות בעת קבלת ההחלטה על הכנת תכנית, התכנית נמצאת בשלבים רעיוניים ראשוניים. אולם המחוקק הכיר בכך שלצורך גיבושה של תכנית, יוכל מוסד התכנון המוסמך להטיל מגבלות על הוצאת היתרים על מנת שלא לסכל את התכנון המתהווה. כל תכליתם של סעיפים 77 ו-78 לחוק היא לאפשר לתכנון להתגבש, גם אם הוא מצוי בשלבי גיבוש ראשוניים, מבלי שהיתרי בנייה יקבעו עובדות בשטח ויסכלו את התכנון העתידי. לכן, אין פסול בכך שהתכנון הכולל במתחם נמצא בחיתוליו וטרם הבשיל לכדי תכנית מגובשת. ממשיכה הוועדה המחוזית וטוענת כי על פי מידע שהתקבל מהוועדה המקומית, התכנון אינו רעיוני בלבד וכבר נמצא בשלב בחינת חלופות תכנון, אולם טרם הוסכם על כל הצדדים.
146. לטענה האחרונה בדבר התאמה לתכנית המתאר ציינה הוועדה המחוזית כי גם אם זו אינה קובעת במפורש סימון עבור "התחדשות עירונית" במתחם, אין משמעות הדבר כי לא ניתן לקדם בו תכנית להתחדשות עירונית על פי החוק או על מנת לממש את עקרונות התכנון שנקבעו עבורו בתכנית המתאר. הוועדה המחוזית טוענת כי לאור האמור, טענת העוררת לפיה סימון מתחם "השקמה-השקד" להתחדשות עירונית עומד בסתירה לתכנית המתאר, אינה נכונה.
147. הוועדה המקומית טוענת כי החלטת הוועדה המחוזית היא החלטה נכונה ומאוזנת, ועל כן יש לדחות את הערר.
148. לעניין נושא הסיכול טוענת הוועדה המקומית כי הבקשה להיתר, במתכונת שבה הוגשה, עלולה לסכל את התכנון החדש, בין היתר בשל תוספת הזכויות ויחידות הדיור שיסכלו את פינוי הבניין, בשל התמריץ השלילי לבעלי הזכויות, שלא ירצו ליטול חלק במהלך להתחדשות עירונית כוללת, ובשל עמודות הממ"דים שמגיעות לגבולות המגרש לכיוון רח' רוטשילד ורח' השקד, שימנעו את הרחבתם. הוועדה המקומית ממשיכה וטוענת כי אמנם מספר מבנים חדשים שקיבלו היתר בנייה בשנת 2000 ומאוחר יותר הוחרגו מהתכנית, אולם התכנית מייעדת להריסה גם בניינים שנבנו בשנות ה-90, ומקל וחומר שניתן לייעד להריסה בניין שנבנה לפני 1980, הבנוי במקרקעי העוררת.
149. הוועדה המקומית מוסיפה כי תת"ל 72/א, שבמסגרתה מתוכנן קו המתע"ן ("הקו החום") מסמנת את ציר המתע"ן לאורך רח' רוטשילד, ואף שהיא אינה מחייבת הרחבה של רח' רוטשילד, העירייה מעוניינת להרחיב את רח' רוטשילד ב-8 מ', ועל פי התכנון המתגבש – להותיר מגרש בעומק של 34 מ' לצדו, על מנת לאפשר מסת בנייה לצד הציר. אישור הבקשה להיתר, כך נטען, עלול להותיר 16 מ' בלבד בין הבניין המבוקש לבין רח' רוטשילד. כמו כן, טוענת הוועדה המקומית כי לא ניתן לאשר הקלה לקו בניין 0 בחזית רח' השקד, המיועד להרחבה, ושאינו ניתן להרחבה מצדו השני בשל היתר שניתן מכוח תמ"א 38.
150. הוועדה המקומית טוענת כי במהלך הדיון אמנם עלתה גם האפשרות לשלב את הבניין בתכנית שבהכנה או להחריג אותו ממנה, וכי בדיון האחרון שהתקיים בוועדה המקומית ביום 21.9.2020 הועלתה חלופה לפיה הבניין יחוזק ללא תוספת זכויות, או תוך תוספת זכויות מינימלית, וללא חריגה מקווי הבניין, על מנת לאפשר את שילובו בתכנית כבניין קיים. חלופות אלה ואחרות נבחנות כעת, ויש לאפשר את בחינתן והשלכותיהן כראוי, במשך התקופה שנקבעה בהחלטת המחוזית ולמשך שנה, מבלי שייקבעו עובדות בשטח.
151. לעניין האיזונים בהחלטת הוועדה המחוזית נטען כי התכנית שבהכנה נותנת מענה כולל להתחדשות עירונית של מתחם בן כ-23 דונם על ציר משמעותי בלב העיר, בעוד שהבקשה להיתר עוסקת במגרש פרטי אקראי, ללא ראייה תכנונית ברמה רחבה יותר, ובהתעלם מפוטנציאל הפיתוח האדיר הקיים במתחם רוטשילד, ועל כן ברור כי יש לתת עדיפות לתכנון הכולל. הוועדה המקומית מדגישה כי בקשה להיתר לפי תמ"א 38 חורגת מהמשטר התכנוני, מציעה התחדשות למגרש בודד בראייה צרה ומצומצמת, וככזו היא נתונה לשיקול דעת רחב של הוועדה המקומית. מה גם שבקשת העוררת כוללת הקלות. הוועדה המקומית טוענת כי חלוף הזמן, וההשקעה בבקשה להיתר, אינם חזות הכול.
152. לטענות בעניין התנהלותה, טוענת הוועדה המקומית כי הייתה מנועה מלדון בבקשה להיתר בשל תכנית רצ/106/1 ופסקי הדין שניתנו בעניינה. הדיונים חודשו כשהוסרה המניעה, אולם באותה עת הוצג לוועדה המקומית תכנון להתחדשות עירונית למתחם גדול. הוועדה המקומית טוענת כי קיימה 7 דיונים בבקשה להיתר, והקדישה זמן ומאמצים מרובים כדי למצוא פתרון לקונפליקט המובנה שבין התכנית שבהכנה ובין הבקשה להיתר.
153. אשר לטענת התכנון הערטילאי השיבה הוועדה המקומית כי אין מדובר ברעיון ערטילאי, וכי יזמי התכנית וצוות התכנון קיימו מספר פגישות מקצועיות עם מהנדס העיר ועם הצוות המקצועי בעירייה על מנת לדון בתכנית שבהכנה. זו הוצגה לצוות המקצועי בעירייה, שסבר שהיא תואמת עקרונית את תכנית המתאר ואת הכללים שנקבעו במסמך המדיניות. התכנון כולל עקרונות ברורים ומגובשים, לתכנית נערכה בדיקה כלכלית על ידי שמאי, ונשכר עבורה צוות יועצי תנועה. עם זאת, התכנית עדיין בהליכי הכנה ולכך נועדו סעיפים 77 ו-78 לחוק.
154. אשר לטענה בדבר התאמה לתכנית המתאר טוענת הוועדה המקומית כי ברור שעל מנת להגיע לגובה של 40 קומות, יש צורך בפינוי-בינוי, כלומר בהתחדשות עירונית. הוועדה המקומית טוענת כי במסמך המדיניות נקבע כי תינתן עדיפות לתכניות התחדשות עירונית על פני תמ"א 38.

דיון

155. לאחר שמיעת טענות הצדדים, החלטנו ברוב דעות לדחות את הערר, ולהותיר את החלטת הוועדה המחוזית על כנה, כפי שיפורט בהרחבה להלן.

סעיפים 78-77 לחוק ומבחן הסיכול

156. סעיף 77 מאפשר למוסד התכנון המוסמך להפקיד תכנית, לפרסם הודעה בדבר הכנתה של תכנית, ובלשונו:

"77. מי שרשאי להגיש תכנית למוסד תכנון, רשאי לפנות למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנת התכנית; מצא מוסד התכנון לאחר ששקל בענין כי מן הנכון לעשות כן, יפרסם את ההודעה ברשומות, בעתון ובמשרדי הרשויות המקומיות הנוגעות בדבר; ההודעה תפרט את תחום התכנית והשינויים המוצעים; הפרסום בעיתון יהיה כאמור בסעיף 1א; הוצאות הפרסום יחולו על המבקש; אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע בסמכות מוסד תכנון לפרסם הודעה על הכנת תכנית מיוזמתו"

157. סעיף 78 לחוק מאפשר למוסד התכנון המוסמך להפקיד תכנית לקבוע תנאים למתן היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריטי חלוקה בתחום התכנית המוצעת, ולפיו:

"78. (א)  פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת; תוקפם של תנאים אלה יהיה עד להפקדת התכנית, דחייתה או עד שיבוטלו התנאים או שישונו על ידי מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים, הכל לפי המועד המוקדם יותר; מוסד התכנון רשאי להאריך את תוקפם של התנאים או לשנותם לפרק זמן נוסף שלא יעלה על שלוש שנים מנימוקים מיוחדים שיירשמו; ראה יושב ראש מוסד התכנון כי יש צורך בהארכה נוספת מעבר לשלוש שנים, רשאי הוא לעשות כן, באישור שר הפנים.

 (ב)  הרואה עצמו נפגע מהחלטת מוסד תכנון לפי סעיף זה רשאי לערור

(1)   כאשר ההחלטה היא של ועדה מחוזית – למועצה הארצית;

(2)   כאשר ההחלטה היא של ועדה מקומית – לועדת הערר.

158. הסמכות שנקבעה בחוק להגביל את הזכות לממש תכנית תקפה, חורגת מהעקרון לפיו מוסד תכנון אינו רשאי, ככלל, לסרב לבקשה להיתר בניה התואם את התכנית התקפה. בבסיס הענקת הסמכות החריגה כאמור עומד הרצון לאפשר למוסד התכנון לגבש מתווה תכנוני סטטוטורי חדש מבלי ששינוי המצב הפיזי של הקרקע יכביד על הכנתה של התכנית. בפרשת שופרסל הבהיר בית המשפט העליון את חשיבותה של הסמכות לקביעת תנאים על מנת לאפשר למוסד התכנון לגבש את התכנון החדש לקרקע ללא אילוצים וקשיים העלולים להיגרם עקב פיתוח השטח, שבתורם יכולים לסכל את התכנון החדש המבוקש:

"14. ... בנסיבות אלו, ששטח אדמה מסוים שולט בו משטר-קרקע מסוים – משטרהּ של תכנית תקֵפה  – והכול יודעים כי אותו משטר עומד לחלוף מן העולם ומשטר-קרקע אחר אמור לבוא תחתיו, אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין כי נדרשים אנו לזהירות יתרה שמלכות לא תבוא ברעותה וכדי מהומה ומבוכה. אכן, היתרים כי יינתנו על-פי התכנית התקפה – לרבות היתרי הקלות והיתרי שימוש חורג – עלולים אותם היתרים לערום קשיים בדרכה של התכנית המוצעת ואולי אף לסכל כליל אפשרות קבלתה תחת התכנית הקיימת"( ע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז, פ"ד נו(5) 885 (2002); (ההדגשה הוספה)).

159. ובהמשך פסק הדין מזכיר בית המשפט שוב את נושא הסיכול, וקובע כי סמכותו של מוסד התכנון לקבוע תנאים נועדה "להגן על התכנית המוצעת מסיכולה קודם שתבוא לאוויר העולם", כך:

"15.

....ואלה הם עיקריהן של שתי הוראות-חוק אלו: הפרסום שלפי סעיף 77 אמור להודיע ברבים את תחום התכנית ואת השינויים המוצעים, וייעודו יידועם של בעלי-עניין – מוקדם ככל הניתן – על-אודות הכוונה להכין תכנית או לשנותה, כדי שאלה יוכלו לכלכל את מעשיהם כראוי. ראו והשוו בג"ץ 414/82 לוין נ' שר האוצר [1], בעמ' 352-351.

עם פרסומה של הודעה לפי סעיף 77, וכהוראת סעיף 78, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בנייה, היתרים לשימוש בקרקע ועוד. תנאים אלה נועדו, בעיקרם, להגביל הענקת היתרים למיניהם בתחומה של התכנית המוצעת, ועל דרך זה יכול מוסד התכנון שלעניין להגן על התכנית המוצעת מסיכולה קודם שתבוא לאוויר העולם. קרא, למנוע קביעת עובדות אשר תמנענה אפשרות לקבלתה ולביצועה של התכנית המיועדת. ראו, למשל: בג"ץ 375/92..."

160. וראו גם בספרם של שרית דנה ושלום זינגר, דיני תכנון ובניה, כרך א', עמ' 375-374 לעניין מטרתו של סעיף 78 ומבחן הסיכול:

"המטרה לשמה הוענקה למוסד תכנון סמכות מרחיקת לכת מסוג זה, העלולה לגרום, מניה וביה, לפגיעה בזכות הקניין של בעל הזכויות בקרקע עליה חלים התנאים, היא מתן אפשרות למוסד התכנון לגבש מתווה תכנוני סטטוטורי חדש מבלי ששינו המצב הפיזי של הקרקע יכביד על הכנתה של התכנית. בפרשת שופרסל הבהיר בית המשפט את נחיצותה של הסמכות הרחבה לקביעת תנאים, בצורך לאפשר למוסד התכנון המוסמך לגבש את התכנון החדש לקרקע נשוא התכנית, כשהוא משוחרר מאילוצים העלולים להיגרם עקב בנייה, פיתוח או שימוש באותו שטח, העלולים לסכל את התכנון המתהווה או להקשות עליו.

......

הטעמים העומדים מאחורי פסיקתו של בית המשפט בדבר סמכותו הרחבה של מוסד תכנון בקביעת תנאים לפי סעיף 78 קשורים קשר הדוק לחשיבת אותה מייחס בית המשפט לתכנון סטטוטורי בכלל ולהליך התכנוני בפרט. חשיבותו של התכנון הסטטוטורי וחשיבות פעילותם של מוסדות התכנון כמי שאמונים על שמירתו של האינטרס הציבורי ומתן מענה לו במסגרת תכניות המתאר השונות, מצדיקה, לתפיסתו של בית המשפט, פגיעה בזכויות ובאינטרסים לגיטימיים של בעל הזכות בקרקע לממש את מה שהותר לו על פי התכנית התקפה וזאת על מנת לאפשר למוסד התכנון פרק זמן סביר לגיבושו של התכנון החדש "

161. מטרתו ומשמעותו של מבחן הסיכול היא אם כן לבחון האם עלולות להיווצר עובדות בשטח שימנעו ממוסד התכנון לתכנן את השטח באופן מיטבי מבלי ששינוי המצב הפיסי בשטח באמצעות היתרי בניה חדשים ייצור אילוצים חדשים ולא יאפשר את התכנון המבוקש.
162. בהתייחס לאמור בעמדת יו"ר הוועדה, נבקש להבהיר כי לעמדתנו אין בנמצא בפסיקה כל אמירה כי מבחן הסיכול הינו מבחן מצומצם המתייחס לשאלה האם יש "אפשרות לתכנן ולאשר את התכנית שבהכנה – גם תחת אילוצים תכנוניים מסוימים" (פסקה 89 לחווה"ד של יו"ר הוועדה). מבחן הסיכול הוא, כאמור, סיכול התכנון המיטבי במתחם כפי שמוסד התכנון רואה אותו, כפי שקבע בית המשפט בעניין שופרסל המצוטט לעיל: "למנוע קביעת עובדות אשר תמנענה אפשרות לקבלתה ולביצועה של התכנית המיועדת". מעבר לכך שהדברים מוכרעים מעצמם, דומה שאף אין אפשרות ליישם את המבחן האמור של תכנון המתחם עם "אילוצים מסוימים". שהרי, לעיתים קרובות ניתן לתכנן בכמה אופנים, להחריג מגרש מסוים, לקבוע מגרש כזה או אחר, לקבוע ייעוד מסוים במקום פלוני וכיו"ב. טענה לפיה תכנון מיטבי לא עונה אחרי דרישת הסיכול משמעה בהכרח פתח לשאלות אינסופיות לגבי אפשרות תכנון אחרות ושונות וכל זה כתנאי סף לשאלת הסמכות.

מבחן הסיכול ושאלת המידתיות

163. כאן המקום להבהיר כי נדרשת אבחנה ברורה בין שאלת הסמכות לפי סעיף 78 שנבחנת באמצעות מבחן הסיכול כאמור, לבין שאלת סבירות ההחלטה ויישומה במקרה קונקרטי שאותה מובן שיש להפעיל בהתאם למבחני המידתיות בהתחשב בפגיעה בזכות הקניין ככל שישנה או בהתמשכות ההליכים וכיוצא בזה ולאזנה מול האינטרס הציבורי של התכנון המיטבי. עסקינן בשני שלבים נפרדים, בשתי בחינות שונות.
164. במילים אחרות- סמכות לחוד וסבירות לחוד, ולעמדתנו אין כל מקום לערב בין השתיים, בניגוד למה שעולה לכאורה מעמדתה של יו" הוועדה.
165. ודוק. בכל הנוגע לשאלת הסמכות, הסמכות שהוקנתה בחוק למוסד תכנון לפי סעיף 78 הינה סמכות רחבה, ומטרתה במובהק לאפשר תכנון מיטבי נטול אילוצים ככל הניתן. בהקשר זה מובן מאליו כי אין כל מקום להשוות בין אילוץ תכנוני קיים שאין ברירה אלא להתחשב בו, לבין יצירת אילוץ בבניה שמבוקש לאשר במסגרת היתר שטרם ניתן, שאותו בדיוק ביקש המחוקק ליתן סמכות למוסד תכנון למנוע כדי להקטין את האילוצים ולאפשר תכנון מיטבי.
166. במילים אחרות- "אילוץ קיים" לחוד ו"אילוץ חדש" לחוד.
167. ואולם, בזאת לא תמה הבחינה. הגם שהסמכות הינה סמכות רחבה, מוסד התכנון נדרש לבחון את עוצמת ההצדקה להפעיל סמכותו זו ולאזן בין האינטרס של תכנון מיטבי כאמור לבין אינטרסים אחרים של בעלי הקרקע בהוצאת היתרים במקרקעין שלהם. במסגרת בחינה זו, מובן שיש להביא בחשבון את מכלול השיקולים הנוגעים לעניין ולאזן ביניהם. כך, יש לבחון, בין השאר, האם מדובר בזכויות מוקנות או בזכויות מותנות (שכן בזכויות מותנות אין מדובר בפגיעה בזכות הקניין מכיוון שההליך התכנוני עצמו טרם הסתיים); השלב שבו מצויה הבקשה להיתר- האם היא הוגשה, האם התקבלה החלטה לגביה וכיו"ב; את עוצמת האינטרס של מבקש ההיתר, ולאזן את כל אלה מול האינטרס שבהגשמת התכנון המיטבי.
168. בהתאם, נתחיל בבחינתת שני השלבים המובחנים- ראשית נדון בשאלת הסמכות באמצעות יישום מבחן הסיכול, ולאחריה נעבור לשלב השני, שאלת הסבירות, המידתיות והאיזון בין האינטרסים בענייננו.

יישומו של מבחן הסיכול בענייננו

169. טענתה העיקרית של העוררת נוגעת ליישום מבחן הסיכול בענייננו. לפי הטענה, מתן היתר הבנייה לא יסכל כל תכנון של פינוי-בינוי למתחם, אף אם היה כזה, וניתן לתכנן פרויקט של התחדשות עירונית במתחם כולו גם לא המקרקעין שלה. העוררת טוענת כי המקרקעין מצויים בשוליו המערביים של המתחם, ששטחו כ-25 דונם, והם אינם מצויים בשורת המבנים הראשונה ברח' רוטשילד, כך שבינוים כיום לא ימנע קידום התחדשות עירונית על יתרת המתחם ולא ימנע את הרחבת רחוב רוטשילד או יצירת רצועת מתע"ן. במילים אחרות, כך נטען, יהיה אפשר לתכנן את המגרש גם תחת אילוץ שבו תמומש הבקשה להיתר. בדומה לכך, התכנון ייאלץ להתגבר גם על הוצאתם של מגרשים נוספים שבהם קיימים בניינים חדשים יחסית שאין כוונה להורסם, אשר הוחרגו כבר מהתכנית המתגבשת.
170. אולם טענה זו של העוררת לפיה מבחן הסיכול לא מתקיים, משמעותה היא דווקא קיומו הברור של מבחן הסיכול. זו בדיוק מהותו של מבחן הסיכול- לאפשר גמישות תכנונית על מנת לאפשר את התכנון המיטבי באותה חטיבת קרקע. משמעות טענתה של העוררת היא כי הוצאת המגרש אכן תיצור אילוץ תכנוני, אולם ניתן יהיה להתגבר עליו מכיון שמדובר בתכנון המצוי בשלב ראשוני וכך ניתן יהיה לתכנן את המתחם באופן אחר ולהתמודד עם האילוץ. אולם המטרה בתנאים לפי סעיף 78 מכוונת בדיוק להוריד את האילוצים התכנוניים הללו ולאפשר תכנון מיטבי, במתחם כולו, שהינו אותה חטיבת קרקע שמוסד התכנון סבור שיש לתכננה מחדש.
171. ודוק. לעיתים קרובות ניתן לתכנן גם אחרת, ומעצם מהותו של סעיף 78, אנו מצויים בשלב תכנוני מוקדם שבו ניתן לתכנן את המתחם בכמה אופנים. אולם המחוקק ביקש לאפשר את התכנון המיטבי ולא את התכנון המאולץ ולמען מטרה זו ממש, והרצון לאפשר למוסד התכנון לתכנן באופן מיטבי, איפשר את הגבלת מתן ההיתרים. אם לא כן, כמעט ולא היתה משמעות לסעיף 78 שהרי לעיתים קרובות ניתן לתכנן אחרת, להחריג מגרש פלוני או אלמוני, לתכנן נקודתית ולא מתחמית, לתכנן מתחמים שונים ועוד.
172. עולה מהאמור, כי מבחן הסיכול שנקבע בפסיקה, הינו מבחן הסיכול של התכנון המיטבי של המתחם שמבוקש לתכנן. מבחן זה מתקיים במלואו, ואף באופן מלא ומובהק בענייננו. עמדת העוררת תוביל בהכרח לכך שהוועדה המחוזית לא תוכל לקדם במתחם זה את התכנון המיטבי, עמדה זו סותרת במובהק את הסמכות שביקש המחוקק ליתן למוסד התכנון במסגרת הכנת תכנית בהתאם לסעיף 78 לחוק, סמכות שהופעלה במקרה דנן על ידי הוועדה המחוזית באופן ראוי, יסודי ומקצועי, ואין כל מקום להתערב בה.
173. אכן, ישנם אילוצים אחרים בקרקע שלא ניתן להימנע מהם, כמו מגרשים שבהם קיימים מבנים חדשים יחסית אשר אין כוונה להורסם. אולם מובן כי העובדה שקיימים אילוצים אחרים אין משמעותה כי יש להוסיף למוסד התכנון עוד אילוצים. ההפך הוא הנכון- דווקא בשים לב לכך שכבר קיימים כמה אילוצים במתחם קטן יחסית בן 25 דונם, יש לדאוג לכך שלא ייווצרו אילוצים נוספים ולא להחריג את המגרש נשוא ענייננו מהמתחם ובכך להגדיל את סל האילוצים שאיתם ייאלצו מוסדות התכנון להתמודד.
174. משמצאנו כי משמעותו של מבחן הסיכול היא לאפשר למוסד התכנון לגבש תכנון מיטבי באותה חטיבת קרקע שהוא סבור שיש לתכננה מחדש, ללא תוספת אילוצים והכבדות, נעבור לדון בסוג האילוצים או הסיכול המדובר.
175. לשאלת הסיכול לגופה הסבירה העוררת כי החרגת המגרש לא תסכל את הרחבת רחוב רוטשילד הסמוך וגם לא תהפוך אותו לבניין בשורת המבנים הראשונה ברחוב רוטשילד שבהם מתוכננת חזית מסחרית, משום שעדיין יהיה מרווח של 16 מ' ביניהם. עוד טוענת העוררת בהקשר הזה, כי לא יתקיים סיכול גם בקשר להרחבת רחוב השקד המצוי בצד השני.
176. לטעמנו, הפרשנות של העוררת כאילו לא מתקיים בענייננו סיכול פיסי מכיוון שבתחומו של מגרש העוררת לא מתוכננת הרחבת רחוב רוטשילד, היא בכל הכבוד לא נכונה. סיכול פיסי אין משמעותו רק מצב שבו מבוקש שימוש מסוים במקרקעין המדוברים כאשר לפי התכנון הקיים מותר שימוש אחר, אלא גם כאשר מדובר בשימוש זהה או דומה, אולם תכנונו, אופיו ועצימותו שונים לגמרי.
177. סיכול פיסי מתקיים במלואו, גם במקרה שבענייננו. צמצום מרחב החיפוש והגבלת האפשרות לייצר התחדשות עירונית נדרשת במתחם מהווים סיכול המצדיק הגבלות על מתן היתרים כפי שנעשה בענייננו.
     • א. המתחם נשוא ענייננו מהווה מרחב חיפוש לבניינים בני 40 קומות ולהתחדשות עירונית מאסיבית. ברי כי כל צמצום שלה מצמצם ממילא את מרחב החיפוש ואת האפשרות לבצע התחדשות עירונית מיטבית במתחם.
     • ב. מוסד התכנון מבקש לסמן את המגרש המיטבי ביותר לצורך התחדשות עירונית במתחם, כך שלא ייוותרו לו 16 מטרים בלבד בין רחוב רוטשילד למגרש העוררת, אלא יהיה באפשרותו להגדיר את המגרש הנכון ביותר מבחינה תכנונית לשם ההתחדשות העירונית הדרמטית המתוכננת במתחם זה.
     • ג. על פי התכנון האפשרי שהוצג, תחת המבנה הקיים במגרש, מתוכנן מגדל בן כ-30 קומות. חלף תוספת של 2.5 קומות בלבד כפי שמבקשת העורר. במצב דברים זה, הותרת המבנה הנוכחי ואישור הבקשה להיתר כמבוקש, פוגעת באופן המובהק ביותר בתכנון מתגבש זה, ובהכרח תביא לסיכולו של תכנון מיטבי זה, שכן מבנה זה ייוותר באופיו ומיקומו הנוכחי וימנע את הקמת המגדל שאמור לקום במקומו.
     • ד. כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, מיקומו של המתחם, סביבתו והמשטר התכנוני החלים עליו יוצרים חשיבות מירבית לקידום התחדשות עירונית משמעותית במתחם זה.
     • ה. תכניות להתחדשות עירונית ובוודאי תכניות הכוללות פינוי בינוי, כפי שיקרה כלל הנראה בתכנית נשוא ענייננו, ידועות במורכבותן ובקושי הטמון ביישומן. לפיכך יש לאפשר את הגמישות הגדולה ביותר האפשרית ולהפחית מה שיותר את האילוצים התכנוניים שחלים על המתחם.
     • ו. הרבה מעבר לצורך, נציין כי מדובר בתכנית להתחדשות עירונית באזור המרכז שבו הביקוש לקרקעות הוא הגובה ביותר. אין לפגוע במאמצים להתחדשות עירונית ויש לאפשר להליכי התכנון המיטבי להתנהל כשהם חוסים תחת מטריית ההגנה של סעיף 78 לחוק.
     • ז. זאת ועוד. כפי שהוצג לנו, התכנית החדשה תהיה ככל הנראה תכנית איחוד וחלוקה ובמסגרתה על המתחם לאזן את עצמו. התרת המבנה של העוררת תחת שילובו בתכנון הכולל תחייב העמסת כל זכויות הבניה שאמורות להיווצר מכוח הליכי האיחוד וחלוקה על יתר המתחם.
178. מצב דברים מתואר זה, וככל שיוחרג המגרש נשוא הערר ותאושר הבקשה להיתר, הינו במובהק סיכול התכנון המיטבי במתחם האמור. למען האמת, כמעט קשה להעלות על הדעת דוגמה קלאסית כמו זו שבפנינו למבחן הסיכול של תכנון מיטבי, שהוא כאמור זה שעומד בבסיס סעיף 78 לחוק.
179. מוסד התכנון המוסמך, בענייננו הוועדה המחוזית, בחן את המתחם שיש לתכנן מחדש, כמקשה אחת, והגיע למסקנה בדבר המתחם כאמור (מסקנה שאף תואמת את התכנית הכוללנית). השינויים המתוכננים במתחם זה הינם שינויים מהותיים לעומת התכנון המאושר או הקיים. לא התבקשנו ואף לא עשינו זאת בפועל, לבחון מחדש את המתחם התכנוני שיש לתכננו מחדש. לא נטען ובודאי שלא הוכח כי נפל פגם כלשהו בהגדרת המתחם שיש לתכננו מחדש. כל שנטען נוגע לשאלה, האם יש היתכנות לתכנית שבהכנה גם אם המגרש נשוא הערר יוחרג מהמתחם. על שאלה זו משיבה העוררת בחיוב וממילא לדעתה מבחן הסיכול לא מתקיים. עמדה זו מפרשת באופן שגוי את מבחן הסיכול ויש לה משמעות רוחבית ממשית בנוגע לפרשנותו של סעיף 78 לחוק והמטרות העומדות בבסיסו. מובן כי ככל שיוחרג המגרש נשוא ערר זה, ישונה המתחם שיתוכנן מחדש והתכנית תעוצב מחדש. מכאן איפה שהתכנית המיטבית שראתה הוועדה המחוזית לנגד עיניה כנכונה במתחם, תסוכל בהחלט, ותחתיה אולי תבוא תכנית אחרת, טובה הרבה פחות מבחינה תכנונית. מצב מתואר זה, עונה באופן מלא למבחן הסיכול.
180. ודוק. אף אם הוועדה המקומית הודתה או התלבטה האם יש אפשרות לשלב את מתן ההיתר עם התכנית שבהכנה, הרי שעדיין מתקיים אילוץ תכנוני כמפורט לעיל. כפי שהסברנו באר היטב, מובן כי העובדה שניתן לתכנן את המתחם אחרת (ואף בכמה וכמה אופנים שונים ומשונים, או אף לפצלו למתחמים נפרדים, או לתכנן כל מגרש באופן נקודתי, או בכלל לצרפו למתחמים אחרים וכן הלאה) בהתאם לאותו אילוץ תכנוני, אין משמעותו כי מבחן הסיכול לא מתקיים, אלא דווקא מעיד על התקיימותו.
181. הנה כי כן, הוצאת המגרש המדובר ממתחם התכנון, יש בה כדי לסכל את התכנון המיטבי להתחדשות עירונית במתחם. לפיכך, החלטת הוועדה המחוזית, ראויה, נכונה וצודקת, ואין כל מקום או הצדקה להתערב בה.
182. בהקשר הזה יודגש כי נדמה שהטענה לפיה יתכן שגם לאחר מימוש ההיתר, ובהתחשב במשך הזמן שייקח לאשר את התכנית ולממשה, עדיין תהיה היתכנות וכדאיות לצרף את מקרקעי העוררת לתכנית, רחוקה מלהיות משכנעת. השערות לא מבוססות אלה, אין להן על מה לסמוך. הדעת נותנת כי השקעה משמעותית של תוספת 2.5 קומות, מעלית וממ"דים למבנה תביא לכך שייווצרו עובדות בשטח והמבנה לא ייהרס בשנים הקרובות, ולכן יהיה מדובר בבניין המהווה "עובדה בשטח" ולא יהיה מנוס מהחרגתו מההתחדשות העירונית המאסיבית המתוכננת במתחם.

יישומו של מבחן הסיכול על רקע תכנון התחדשות עירונית בכלל ותכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 בפרט

183. נושא נוסף, אף שהוא בבחינת הרבה למעלה מן הצורך, עניינו בסיכול התכנון בכל הנוגע למתחמי התחדשות עירונית ובאשר לבקשה להיתר לפי תמ"א 38 בפרט.
184. החלטת ממשלה מס' דר/131 קובעת כי כ-30% מכלל עתודות יחידות הדיור לבניה במדינה ישראל לשנת 2040 תהיינה במתחמים להתחדשות עירונית.
185. החלטה זו הצריכה קידום חשיבה רוחבית במוסדות התכנון במטרה להשיג את יעדי התכנון ולהביא למימוש התכנית, ובעקבותיה בין היתר יצא בשנת 2019 מדריך מנהל התכנון לבחינה ולקידום של תכניות להתחדשות עירונית (להלן: המדריך). המדריך מדגיש את ייחודו של התכנון להתחדשות העירונית, כך:
186. "ייחודו של התכנון להתחדשות עירונית הוא במורכבותו, התרחשותו במרחב מבונה קיים וריבוי הגורמים המעורבים בו. בעלי הקרקע הם בעלי הנכסים במתחם, מממשי התכנון הם היזמים ומובילות התכנון הן רשויות התכנון האמונות על יצירת תכנון ראוי המשתלב במרחב העירוני הקיים ומאזנות בין האינטרסים המקומיים השונים והאינטרס הציבורי הרחב"
187. עקב ייחודיות ומורכבות זו מציע המדריך כלים תכנוניים לתכנון התחדשות עירונית בראיה כללית- מתחמית ובין היתר קביעת מדיניות עירונית או אזורית להתחדשות עירונית טרם קידום תכניות נקודתיות, קיום התייעצויות עם גורמים מיפוי וניתוח המצב הקיים, בחינת חלופות וקביעת עקרונות תכנון המאפשרים שילוב איכותי של הבנוי הקיים במרחב העירוני הקיים וכיו"ב.
188. באותו נושא ובאשר לתמ"א 38- בהיותה תכנית מתאר ארצית ללא תכנון מפורט של ממש, נקבע בה שיקול דעת רחב לרשות הרישוי המוסמכת בשלב ההיתר (מבלי להתייחס כמובן לבקשה להיתר נשוא ערר זה, לסמכות הוועדה המקומית בקשר לאותו היתר וכיו"ב). זאת, לצד סעיף 23, בו נקבע כי אם יסבור מוסד התכנון כי בשל התנאים הייחודיים של ישוב או חלקים ממנו נדרש להתאים את הוראותיה של התמ"א לתנאים המיוחדים האמורים, יוכל הוא לאשר תכנית מפורטת לחיזוק מבנים שבמסגרתה ניתן יהיה לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות התמ"א או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתמ"א המפורטים שם. בהתאם לסעיף זה ביקשה עיריית ראשון לציון לערוך תכנון כולל למתחם בשונה מהוראות התמ"א ולשם גיבוש תכנית זו ביקשה כי הוועדה המחוזית תקבע תנאים לפי סעיפים 78-77.
189. הצורך בתכנון מתחמי, ולא מגרשי נקודתי, הובהר באר היטב בהחלטתה של המועצה הארצית מיום 5.11.2019 במסגרתה הוחלט לסיים את תוקפה של תמ"א 38.
190. הנה כי כן, המועצה הבהירה בהחלטתה העקרונית והמפורטת, את החסרונות הכבדים הכרוכים במתן היתר נקודתי מכוח התמ"א, תוך שהדגישה כי מתן היתר נקודתי כאמור עלול לסכל את התכנון המתחמי המיטבי והראוי, והדוגמה שבפנינו הינה המחשה לכך. ודוק. תמ"א 38 אכן עומדת בתוקפה, ואין כל כוונה לטעון אחרת. ואכן ניתן לאשר מכוחה היתרים נקודתיים, ללא תכנון מתחמי.
191. עם זאת, בשים לב למדיניות הארצית ולהחלטת הממשלה בדבר התחדשות עירונית, למורכבותה של תכנית להתחדשות עירונית והתכנון המיטבי הנוגע אליה כפי שהובהרו במסמך המדיניות כאמור לעיל, ובאפשרות שתמ"א 38 העניקה בעצמה לערוך תכנון מתחמי בהתאם לסעיף 23, מתחדד ומתחזק הצורך לאפשר תכנון מעין זה גם בענייננו. הוועדה המחוזית ביקשה לתכנן תכנון מתחמי ראוי ומושכל בהתאם לסמכותה לפי סעיף 23 לתמ"א 38, בהתאם למדיניות מנהל התכנון כאשר ברקע לעמדתה המעודכנת של המועצה הארצית בקשר לתמ"א 38. גם מסיבה זו ובשים לב ליתרונותיו של תכנון מתחמי דווקא בכל הקשור להתחדשות עירונית, לטעמנו אין לגרוע מגרשים מהמתחם ולפגוע בתכנון המיטבי של המתחם.

בחינת החלטתה של הוועדה המחוזית ו"הכניסה לנעליה"

192. בנוסף לכל אלה, אנו סבורים כי קיימת בעייתיות נוספת, מהותית וחמורה באופן הניתוח של מבחן הסיכול כפי שמבקשת העוררת.
193. החלטת הוועדה המחוזית נסבה על קביעת מגבלות לפי סעיף 78 למתחם כולו שאותו מבקשת הוועדה לתכנן מחדש, כחטיבה תכנונית אחת (וככל הנראה אף כמתחם אחד לאיחוד וחלוקה – עובדה שמראה את הזיקה התכנונית הממשית שמתקיימת בין כל המגרשים הנכללים במתחם שסומן), כמפורט לעיל. לא הוכח ואף לא נטען לפנינו כי נפל פגם כלשהו בהגדרת חטיבת הקרקע התכנונית, כמו למשל הכללת מגרש במתחם שאין בינו לבין יתר המתחם קשר תכנוני בדוק וכיו"ב.
194. מוסד התכנון המוסמך, בענייננו הוועדה המחוזית, בחן את המתחם שיש לתכנן מחדש, כמקשה אחת, והגיע למסקנה בדבר המתחם כאמור. השינויים המתוכננים במתחם זה הינם שינויים מהותיים לעומת התכנון המאושר או הקיים. לא התבקשנו ואף לא עשינו זאת בפועל, לבחון מחדש את המתחם התכנוני שיש לתכננו מחדש. לא נטען ובוודאי שלא הוכח כי נפל פגם כלשהו בהגדרת המתחם שיש לתכננו מחדש. כל שנטען נוגע לשאלה, האם יש היתכנות לתכנית שבהכנה גם אם המגרש נשוא הערר יוחרג מהמתחם. על שאלה זו משיבה העוררת בחיוב וממילא לדעתה מבחן הסיכול לא מתקיים. עמדה זו מפרשת באופן שגוי את מבחן הסיכול ויש לה משמעות רוחבית ממשית בנוגע לפרשנותו של סעיף 78 לחוק והמטרות העומדות בבסיסו.
195. עניין לנו בעוררת בעלת מגרש אחד, אקראי, אשר טוענת כי יש להוציא את המגרש שלה מסיבה אחרת- מכיון שהוגשה לגביו בקשה להיתר בניה לפי תמ"א 38 וניתן לתכנן את שאר המתחם להתחדשות עירונית גם בלעדיו.
196. אולם מגרש זה שאותו מבוקש להחריג, כלל אינו שונה במאפייניו ממגרשים אחרים בתחום התכנית. החרגתו של מגרש זה היא למעשה מקרית ואקראית, ונעשית אך רק מכיון שהוגש לגביו היתר בניה ורק כי בעליו החליטו להגיש ערר.
197. ודוק. אין ואף לא נטען, לשונות עניינית בין מגרש זה למגרשים אחרים, מבחינת מהותה של חטיבת הקרקע שאותה יש לתכנן מחדש כמקשה אחת. אין בנמצא כזו. כל הטענה הינה, כי ניתן לקדם את התכנית הרעיונית למתחם, בשינויים ואילוצים מסויימים, גם אם יוחרג המגרש נשוא הערר. אך כאמור אין בטענה זו ממש ודינה להידחות מכל וכל, שכן שעה שאין אנו מתערבים בהחלטתה של הוועדה המחוזית בהגדרת המתחם שיש לתכננו מחדש, ברי כי נגזרת של אי התערבות כאמור, הינה הותרת האפשרות לתכנן את המתחם כולו כפי שראתה אותו הוועדה המחוזית באופן מיטבי, וממילא הותרת המגבלות שהוטלו במתחם לפי סעיף 78, שהינן נדרשות לצורך מטרה זו ממש.
198. כן מובן כי היענות לבקשה זו להחרגתו, עלולה להוות תקדים במקרים אחרים לגבי בקשות אחרות ככל שתוגשנה על ידי בעלי נכסים נוספים, וצמצום מתחמים שונים, פעם אחר פעם, עד כדי ביטולם והפיכת התכנון לתכנון נקודתי ולא מתחמי. מהלך כזה של החרגת מבנה אחר מבנה בהיעדר יכולת אבחנה עניינית ביניהם משמעה סיכול מוחלט של התכנית לתכנון המתחם כולו ומניעת האפשרות להביאה לכדי מימוש.
199. לסיכום, אנו סבורים כי מבחן הסיכול מתקיים במלואו בענייננו ולפיכך יש לדחות את הערר ולהותיר את החלטת הוועדה המחוזית על כנה.

שאלת הסבירות והאיזונים

200. הנה כי כן, מבחן הסיכול מתקיים במלואו בענייננו. על מנת להמחיש סיכום נקודה זו, נציין כי דומה כי אם הבקשה להיתר נשוא הערר לא היתה מוגשת טרם קביעת התנאים לפי סעיף 78 על ידי הוועדה המחוזית, או שהיתה מוגשת בסמוך לפניה, ולא היו מתקיימים התמשכות ההליכים כפי שתוארה בפנינו, לא היה חולק כי אין הצדקה שלא להחיל את המגבלות גם על מגרש זה. מכאן כי מבחן הסיכול בהחלט מתקיים גם כלפי מגרש זה. אלא שהמחלוקת בין חברי הוועדה נעוצה בשאלה אחרת- לא בשאלת מבחן הסיכול אלא בשאלת הסבירות- האיזון בין האינטרסים של מבקשי היתר לבין האינטרס של התכנון המיטבי. שאלה זו הינה שאלה נפרדת ונעבור לבחון אותה כעת.

איזון עם האינטרסים של העוררת

201. לטענת העוררת, החלטת הוועדה המחוזית ואיזון האינטרסים שביצעה, אינם סבירים. לדידה, שקילה ואיזון של השלב התכנוני שבו מצוי התכנון הכולל והיתכנותו, מידת הפגיעה בזכות הקניין של הפרט אל מול האינטרס הציבורי, מידת הפגיעה בתכנון הכולל וסיכולו האפשרי, האפשרות לצמצום המגבלות, חשיבות ההתחדשות וחיזוק מבנים מפני רעידת אדמה עד להפקדת התכנון הכולל, הכף נוטה, לטובת החרגת מגרש העוררת מהתכנון הכולל.
202. עמדתנו שונה. אנו סבורים כי הוועדה המחוזית ערכה איזון ושקלול ראוי בין האינטרסים והצרכים השונים וכי אין מקום להתערב בהחלטתה.
203. הוועדה המחוזית בהחלטתה, והוועדה המקומית בהמלצתה, נתנו דעתן לבקשה להיתר שהגישה העוררת, כמו גם להימשכות ההליכים ולשלב שבו מצויה הבקשה. כפי שפורט בחלק העובדתי לעיל, הוועדה המקומית התלבטה רבות בשאלת שילוב מגרש העוררת במתחם, ומשם גם הציטוטים שהביאה העוררת באשר לשאלה האם הדבר אפשרי אם לאו, ואף נעשה נסיון להגיע להבנות עם יזמי התכנית. משאלה לא צלחו, ונמצא כי החרגת מגרש העוררת עלולה לסכל את התכנון המיטבי במתחם כפי שפורט בהרחבה לעיל, מצאה הוועדה המקומית להמליץ לוועדה המחוזית על הטלת המגבלות כאמור.
204. הוועדה המחוזית בתורה היתה מודעת לבקשה להיתר שהגישה העוררת, שמעה את נציגה בדיון אשר פירט אודות הבקשה והאינטרסים של העוררת. אולם, כפי שכתבה בהחלטתה, הוועדה המחוזית "השתכנעה כי באיזון האינטרסים שבין הפרויקט ובין עמדת הרשות המקומית בדבר חשיבותו של התכנון המתחמי הכולל, יש להעדיף במקרה הנוכחי את התכנון הכולל. כן השתכנעה כי במקרה הנוכחי אישור היתר נקודתי עלול לסכל תכנון כולל במתחם השקמה- השקד. זאת למרות שהוועדה אינה מקלה ראש בכך שבקשה זו להיתר בודד משקפת הליכים ממושכים של היזמים והדיירים מול הרשות המקומית" (ההדגשות הוספו).
205. אם כן, בשקלול כל אלה החליטה הוועדה המחוזית על מתן ההגבלות אולם קצבה את המועד לתחולת התנאים לשנה אחת בלבד, מכיוון שהיא אינה מקלה ראש בהליכים הממושכים של היזמים והדיירים מול הוועדה המקומית. אם כן, ועל אף האינטרס בתכנון כולל, הוגבל משך הזמן לתחולת התנאים.
206. אכן, העוררת הגישה בקשה להיתר בניה כבר בשנת 2015 בהתאם לתמ"א 38, והליכים אלה נמשכו, רוב הזמן מנימוקים אובייקטיביים ובהם הליכים משפטיים שהתנהלו ביחס לתכנית הרלוונטית, ולא בשל עיכוב מצד הוועדה המקומית.
207. עם זאת, כפי שצוטט לעיל בסעיף 61, המטרה לשמה הוענקה מלכתחילה למוסד תכנון סמכות מרחיקת לכת מעין זו, העלולה לגרום לפגיעה בזכות הקניין של בעל הזכויות בקרקע עליהם חלים התנאים, היא מתן אפשרות למוסד התכנון לגבש מתווה תכנוני חדש מבלי ששינוי המצב פיזי של הקרקע יכביד על הכנתה של התכנית. במילים אחרות, איזון האינטרסים נעשה בראשיתו ובבסיסו בסעיף 78 כשלעצמו.
208. מעבר לכך, כמובן שעל הוועדה המחוזית היה לערוך איזון אינטרסים גם במועד קבלת החלטתה המינהלית, ואנו סבורים כי היא ערכה אותו כראוי.
209. נתנו דעתנו לעובדה שהעוררת הגישה את הבקשה להיתר בניה לפי תמ"א 38 בשנת 2015, כי לעוררת קיים אינטרס ברור לקדם את הבקשה וכי ההליכים בהקשר הזה נמשכו. עם זאת, אנו סבורים כי בענייננו הכף נוטה לכיוון הגבלת מתן היתרים, ובכלל זה ההיתר של העוררת. החרגת מגרש העוררת מסכל את התכנון המיטבי בקרקע כפי שנימקנו בהרחבה לעיל, וכמעט קשה להעלות על הדעת דוגמה קלאסית כמו זו שבפנינו למבחן הסיכול המיטבי, שהוא כאמור זה שעומד בבסיס סעיף 78. זהו בדיוק המקרה שבו יש הצדקה להטיל מגבלות.
210. ודוק. הזכות שעליה נשענת העוררת, לקבלת היתר מכוח תמ"א 38, היא לא זכות מוקנית. לעובדה זו, לפיה אין מדובר בזכות מוקנית אכן יש משמעות לא מבוטלת באיזון בין האינטרסים, שכן אין המדובר בפגיעה בזכות הקניין. מעבר לצורך ומבלי להכריע בדבר נציין כי לא מן הנמנע כי אף אם היה מדובר במקרה של בקשה להיתר תואם תכנית שהוא בבחינת זכות מוקנית, ולא כזה שהוגש מכוח תמ"א 38, גם אז מבחן הסיכול שמתקיים באופן מובהק בענייננו יכול והיה מטה את הכף לטובת קביעת המגבלות על אף הפגיעה בזכות הקניין. על אחת כמה וכמה, בענייננו כאמור, בשל היות הזכויות מכוח התמ"א זכויות מותנות בלבד.
211. הנה כי כן, באיזון בין האינטרסים כמפורט לעיל, בשים לב לעובדה שאין מדובר בזכות מוקנית, ובשים לב לעובדה שהוועדה המחוזית תחמה את המגבלות לשנה, אנו סבורים שהאיזון שערכה הוועדה המחוזית היה ראוי ונכון.

טענת התכנון הערטיאלי

212. לטענת העוררת, התכנית שבהכנה מהווה רעיון ערטילאי בלבד שאינו מצדיק הטלת מגבלות. לטענתה, גם במועד פניית הוועדה המקומית לוועדה המחוזית, לא כלל התכנון דבר מלבד סימון תחום התכנית. בהקשר זה מפנה העוררת להחלטות בעררים שונים בהם התקבלה טענה זו. במצב דברים זה, כך נטען, לא היתה הצדקה למנוע ממנה אישור של בקשה להיתר שעליה היא עמלה מזה 5 שנים, ושעמדה בפני אישור סופי ערב קבלת החלטת הוועדה המחוזית.
213. גם טענה זו לא ראינו לקבל. אכן, נקבע בפסיקה כי אין להסתפק ברעיון ערטיאלי, ויש להציג עקרונות תכנוניים כלליים לשם הטלת המגבלות. כמפורט בספרם של דנה, זינגר- כרך ראשון, עמוד 377:

"בבחירה בין שני הקטבים נראה שההלכה נוטה בברור לכיוונו של הראשון. נפסק ששלב ההכנה של תכנית, במהלכו ניתן לקבוע תנאים לפי סעיף 78 מתחיל מרגע לידתה כרעיון ועד להפקדתה. ייחודה של תקופה זו, על פי הפסיקה, דווקא בחוסר הוודאות השורר בה ביחס למשטר התכנוני החל על המקרקעין הכלולים בתכנית המוצעת. לא נדרש לפיכך שהרעיון התכנוני העומד ביסודה של התכנית המוצעת יהיה מגובש במלואו, ונראה שדי בעקרונות תכנוניים כלליים לפיהם תוכן התכנית, על מנת שניתן יהיה להחליט על פרסום הודעה הכנתה ולקבוע תנאים להיתרים על פיה. אמנם לא די בכוונה כללית לתכנן מחדש אזור מסוים מבלי שהתגבשה ולו תפיסה ראשונית של תוכנו של התכנון החדש, כיוונו הכללי ועקרונותיו, אולם בהתקיימם של אלה נראה שניתן יהיה להסתפק. פרוגרמה תכנונית המשקפת רעיון תכנוני ממשי אף שטרם הבשיל לכלל תכנון מגובש וסדור, די בהם על מנת לאפשר קביעתם של תנאים להיתרי בניה"

214. בענייננו, כפי שהוצג בהרחבה לעיל, יזמי התכנית וצוות התכנון קיימו פגישות מקצועיות עם מהנדס העיר ועם הצוות המקצועי בעירייה על מנת לדון בתכנית שבהכנה. זו הוצגה לצוות המקצועי בעירייה, שסבר שהיא תואמת עקרונית את תכנית המתאר ואת הכללים שנקבעו במסמך המדיניות. בישיבות שנערכו הוצג מספר יחידות הדיור, נערך דיון ביחס לתמהיל השימושים, תמהיל גדלי הדירות, נערך דיון ביחס להרחבת רחוב רוטשילד וכיו"ב. הוועדה המקומית אף ציינה כי לתכנית נערכה בדיקה כלכלית על ידי שמאי.
215. בנוסף, התפיסה התכנונית נסמכת על התכנית הכוללנית ועל מסמך המדיניות שנערך, כך שאין מדובר ברצון כללי לתכנן אלא בתכנון מפורט שמגיע לאחר תכנון מתארי מעודכן ומסמך מדיניות עדכני אף יותר.
216. לפיכך ראינו לדחות טענה זו.

טענת ההתאמה לתכנית המתאר

217. איננו סבורים כי יש לתת משקל רב לטענת העוררת לפיה התכנית שבהכנה סותרת את תכנית המתאר, המבוססת על כך שמתחם 146 לא סומן בתכנית המתאר כמתחם להתחדשות עירונית. העובדה שהמתחם לא סומן ולא הוגדר כאחד מ"האזורים להתחדשות עירונית" בתכנית המתאר אינה מונעת קידום תכנית מפורטת למימוש הוראות התכנון וזכויות הבנייה (האינטנסיביות) שנקבעו עבור מתחם 146 על דרך תכנית הכוללת איחוד וחלוקה ופינוי-בינוי, ולמעשה קשה לחשוב על אופן אחר שבו ניתן יהיה לממש את הוראות התכנון וזכויות הבנייה שנקבעו למתחם בתכנית המתאר ובמסמכי המדיניות שהוכנו מכוחה. מטעם זה, לא נדרשנו להעמיק בהוראות תכנית המתאר או לבחון את מסמכי המדיניות שנערכו מכוחה.

אחר הדברים האלה

218. אחר הדברים האלה עיינו בעמדתה של יו"ר הוועדה, וראינו צורך להוסיף אך דברים אחדים. דומה שהמחלוקת העיקרית בין עמדת הרוב ועמדת המיעוט נעוצה בשאלה האם במסגרת מבחן הסיכול יש "למצוא את נקודת האיזון בין התכנון המיטבי ובין נסיבות העניין" (פסקה 89 לחווה"ד של יו"ר הוועדה) או שבמסגרת מבחן הסיכול שנעשה בשלב הראשון במסגרת בחינת הסמכות יש לבחון האם מתקיים סיכול התכנון המיטבי בלבד, כאשר נסיבות העניין, כלומר האינטרסים השונים, נבחנים במסגרת השלב השני- בבחינת הסבירות. במילים אחרות, המחלוקת הינה האם מבחן הסיכול ושאלת המידתיות והאיזון בין האינטרסים הינה שאלה אחת או שתי שאלות נפרדות לחלוטין. בעניין זה, הובארה עמדתנו באר היטב כי מבחן הסיכול ושאלת הסמכות לחוד, ומבחן הסבירות ושאלת איזון האינטרסים שבאה לאחריה בסדר הדברים, הינה שאלה נפרדת.
219. עוד נבקש לציין, כי עמדת הרוב איננה "עמדה אבסולוטית", כפי שיוחס לה בעמדת יו"ר הוועדה. עמדתנו לא מבקשת לקבוע כל אמירה גורפת באשר למתן ההגבלות לפי סעיף 78 לחוק. שכן להבדיל ממבחן הסיכול ושאלת הסמכות, שם מדובר בשיקול דעת רחב כפי שפירטנו בהרחבה לעיל, מובן כי במסגרת שאלת הסבירות, שהיא שאלה נפרדת, נדרש מוסד התכנון לאזן בין עוצמת האינטרסים השונים ולהכריע ביניהם באופן מידתי. אכן קיים הכרח להביא בחשבון את האינטרסים השונים שעליהם הצביעה יו"ר הוועדה, ואנו, כמו גם הוועדה המקומית והמחוזית, בחנו אותם בכובד ראש, אולם זאת יש לעשות בנפרד ממבחן הסיכול ולאחריו, במסגרת שאלת הסבירות והמידתיות. גם בעניין זה מצאנו כי במקרה דנן, הן לאור העובדה כי לא מדובר בזכות מוקנית, בעיקר לאור עוצמת הפגיעה בתכנון המיטבי, יש להעדיף את האינטרס של התכנון המיטבי.

הכרעה

220. לסיכום, הוחלט ברוב דעות לדחות את הערר ולהותיר את החלטת הוועדה המחוזית על כנה.

היום, ה' תמוז תשפ"א (15 יוני 2021)                                                                   

שמרית גולן, עו"ד

יו"ר ועדת המשנה לעררים