דסקל ואח' נ' ח'לאילה ואח'

צדדים שלישיים (בתיק 3445-08-17)

1. פרח אלוני שמאי מקרקעין

2. אליאס פרח

ע"י ב"כ עוה"ד א. אמודאי ואח'

פסק דין

1.עניינן של התביעות שבפני הוא הפרה של הסכם מכר דירה, שנכרת בין דסקל (המוכרים) לבין חלאילה וגנאיים (הקונים. להלן "חלאילה"). תביעת חלאילה בתיק 59854-07-17 הוגשה ראשונה בזמן ובהמשך, אוחד הדיון בה עם הדיון בתביעת דסקל בתיק 3445-08-17.

2.בקליפת אגוז, חלאילה טענו, כי דסקל הטעו אותם, ביודעין ובמתכוון, עת ניסו למכור להם דירת מגורים שנבנתה ללא היתר בניה, בניגוד להצהרותיהם כי הדירה בנויה על פי היתר כדין. התרמית התגלתה לחלאילה כשבוע לאחר חתימת הסכם המכר, כאשר שמאי מקרקעין שהתבקש על ידם לערוך שומה לדירה, לצורך קבלת הלוואת משכנתה, דיווח להם שהקומה בבניין, בו ממוקמת הדירה, נבנתה ללא היתר. דסקל מצדם כפרו בטענות חלאילה כלפיהם וטענו, כי חלאילה הפרו את הסכם המכר באופן בוטה, בכך שלא שילמו את התמורה המוסכמת.

3.השתלשלות האירועים בתיק זה, לרבות ההליכים המשפטיים בהן נקטו הצדדים, סבוכה קמעא, אך היא נדבך חשוב בהבנת הסוגיות שנותרו במחלוקת ולכן, אדרש לה בהמשך בפירוט. בשלב זה, די שאציין כי התביעה המקורית הוגשה על ידי חלאילה בבית המשפט המחוזי ואילו תביעת דסקל הוגשה בבית המשפט השלום, הגם שכללה (בעת הגשתה) סעד של אכיפת הסכם מכר, שלא מצוי בסמכות בית משפט זה. תביעת דסקל הועברה לבית המשפט המחוזי ובהמשך אוחד הדיון בתביעות.

לאחר שאוחד הדיון בשתי התביעות, תוקנו כתבי הטענות. חלאילה, אשר הכירו בכך הדירה נשוא הסכם המכר נבנתה לפי היתר בניה כדין, שינו טעמם, וטענו כי דסקל הפרו את הסכם המכר נוכח חריגות בניה שמצא השמאי מטעמם בדירה עצמה ועתרו לפצותם. דסקל מצדם, מכרו את הדירה לצד שלישי ולפיכך, וויתרו על הסעד של אכיפת ההסכם והסתפקו בסעד של פיצוי. כפועל יוצא מכך, הועבר הדיון בתביעות לבית משפט השלום (קיימת שאלה, האם היה מקום להחזיר את הדיון בתביעות לבית משפט השלום, נוכח הוראות תקנה 79(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, שעה שמלכתחילה הועבר הדיון בתביעת דסקל לבית המשפט המחוזי, עקב העדר סמכות. אניח לעניין זה, שממילא לא רלוונטי עוד והצדדים מושתקים להעלות טענות כלשהן בעניין זה). לאחר תיקון כתבי הטענות נותרו בפני שתי תביעות "מראה", כאמור, שעיקרן פיצוי מוסכם ופיצויים נוספים על נזק, כאשר כל צד טוען כי יריבו הפר את הסכם המכר. חלאילה הגישו הודעה לצד שלישי נגד השמאי אליאס פרח והחברה שבאמצעותה הוא פועל, בטענה שהתרשל בתפקידו וגרם להם להפר את הסכם המכר.

4.הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית. חלאילה הגישו תצהיר עדות ראשית של מר חוסיין חלאילה ואביו - מר ג'מאל חלאילה וכן, זימנו לעדות את השמאי מטעמם - מר אסי אבני. דסקל הגישו תצהיר עדות ראשית של מר ואלי דסקל. הצדדים השלישים הגישו תצהיר עדות ראשית של השמאי אליאס פרח. העדים נחקרו על התצהירים באריכות. ב"כ הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב ומכאן פסק הדין.

דיון והכרעה

5.הצדדים אינם חלוקים בנוגע לעצם כריתת הסכם מכר הדירה, והשתלשלות העניינים לאחריה מגובה במכתבים, בראיות ואף בפרוטוקולים של דיונים שהתקיימו בבית המשפט. השאלה בתיק זה היא מי מהצדדים הפר את הסכם המכר, אם בכלל. משאלה זו תיגזר כמובן, הזכות לפיצויים בשל הפרת ההסכם.

השתלשלות העניינים 

6.הצדדים ניהלו משא ומתן לרכישת דירת מגורים בקומה 19 בבית משותף ברחוב לאון בלום 46 חיפה, הידועה כגוש 10870, חלקה 38, תת חלקה 70 (להלן "הדירה"). עו"ד קוצאי גנאים ייצג באותה עת את חלאילה ואילו עו"ד אייל מנחם ייצג את דסקל. אבהיר כבר כעת, כי מדובר בבניין בן למעלה מ - 40 שנים, שנבנה אי שם בשנות השמונים של המאה הקודמת.

ביום 6.6.2017, במהלך המשא ומתן בין הצדדים, פנה עו"ד גנאים בדוא"ל לב"כ דסקל, וביקש לקבל לידיו ייפוי כוח לצורך עיון, קבלת מידע וביצוע בדיקות מקדמיות בנוגע לדירה. דסקל מסרו לעו"ד גנאים ייפוי כוח כבקשתו (ראה נספח ג' לתצהיר דסקל). ייפוי הכוח נוסח בהרחבה וכלל אפשרות לקבל מידע ומסמכים משלל גופים, לרבות עירית חיפה, הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, לשכת רישום המקרקעין, רשם המשכונות, רשות המיסים, חברת "עמידר" וכל חברה משכנת אחרת.

חלאילה העיד תחילה, כי עו"ד גנאים לא בדק את מצב הדירה ברשויות השונות (עמ' 24 לפרוטוקול), אולם בהמשך תיקן דבריו, הבהיר שאינו איש מקצוע ולכן, הוא לא יודע אילו בדיקות ערך עו"ד גנאים, אם בכלל (עמ' 25 לפרוטוקול). חלאילה לא זימנו לעדות את עו"ד גנאים, למרות שניכר כי עדותו נחוצה ויתכן שהיה בה לשפוך אור על נסיבות העניין, הן בעניין הסיבה בגינה ביקש ייפוי הכוח והן בעניין הבדיקות שערך מכוחו. הדבר פועל, לכאורה, לרעתם בשני מישורים - כמי שנושאים בנטל ההוכחה בנוגע לבדיקות המוקדמות שביצע בא כוחם, וכמי שלא העידו עד רלוונטי הנמצא בשליטתם, עניין המקים חזקה שבעובדה כי היה בעדותו לפעול לרעתם (ראה ע"א 2275/90 לימה נגד רוזנברג פ"ד מ"ז(2) 605, ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד מתתיהו פ"ד מ"ה(4) 651, 658).

אעיר, כי סעיף 10.6 להסכם המכר קובע במפורש, שעורכי הדין אינם אחראים לבדוק את מצבה הפיזי או התכנוני של הדירה, או מידת התאמתה לתוכנית מדידה או היתרי בניה, ושכר טרחתם אינו כולל בדיקה של תיק הבניין, חריגות בניה בבניין או מצב הדירה. עורכי הדין שייצגו את הצדדים בהסכם המכר הבהירו היטב, שאינם אחראים לבדוק את תיק הבניין, היתרי הבניה או מצב הדירה ומידת התאמתה, ועניין זה הושאר לטיפולם של הצדדים עצמם. למרות זאת, עו"ד גנאים קבל לידיו ייפוי כח לצורך עריכת הבדיקות, כבקשתו, ועל מנת להראות כי אכן לא בצע בדיקות כלשהן, ללא קשר לאמור בהסכם המכר, היה על חלאילה להביאו לעדות. הם נמנעו מלעשות כן, ללא הסבר, ויש בכך כדי לפעול לרעתם.

7.ביום 12.6.2017 חתמו הצדדים על הסכם המכר (נספח 1 לתצהיר חלאילה ונספח ו' לתצהיר דסקל). מדובר בהסכם סטנדרטי ומאוזן, הכולל הצהרות הדדיות, פירוט זכויות והתחייבויות ופעולות שכל אחד מהצדדים אמור לבצע לצורך הוצאת ההסכם לפועל.

במעמד החתימה על ההסכם מסרו חלאילה לדסקל תשלום ראשון בסך 542,000 ₪, בהמחאה, משוכה על שם מר ג'מאל חלאילה. ההמחאה הופקדה למשמורת בידיו הנאמנות של ב"כ דסקל עד לרישום הערת אזהרה לטובת חלאילה והמצאת מכתב כוונות מבנק לאומי למשכנתאות (להלן "בלמ"ש"). על פי האמור בהסכם, התחייבו חלאילה להחליף את ההמחאה בשיק בנקאי לפקודת בלמ"ש, לפי הסכום המדויק שיופיע במכתב הכוונות, בתוך 3 ימים ממועד קבלת המכתב.

8.ביום 14.6.2017 נרשמה הערת אזהרה לטובת חלאילה על זכויות דסקל בדירה (ראה נספח ט לתצהיר דסקל).

9.כשבוע ימים לאחר חתימת ההסכם, פנו חלאילה לשמאי המקרקעין פרח, מטעם בנק מרכנתיל דיסקונט, בבקשה שיערוך לדירה שומה לצורך קבלת משכנתה. ביום 19.6.2017 ביקר השמאי פרח בבניין ובדירה לשם הכנת השומה (ראה עמ' 95 לפרוטוקול).

10.ביום 10.7.2017 קיבלו דסקל מכתב כוונות מבלמ"ש והעבירו אותו לתובעים (נספח י"ב לתצהיר דסקל). נוסח המכתב לא היה מקובל על דעת ב"כ חלאילה, שדרש כי ירשמו במכתב מספרי שתי ההלוואות שהועמדו לטובת דסקל.

ביום 11.7.2017 קיבלו דסקל מהבנק מכתב כוונות מתוקן, הכולל את מספרי שתי ההלוואות שהועמדו להם. עוד באותו יום שלח ב"כ דסקל מכתב לב"כ חלאילה, אליו צורף מכתב הכוונות המתוקן. ב"כ דסקל צרף למכתבו שומה שנערכה עבור דסקל בשנת 2010 וביקש שחלאילה ידאגו להפקיד סך של 542,000 ₪ לאלתר (נספח יג לתצהיר דסקל). גם מכתב כוונות זה לא התקבל על דעת ב"כ חלאילה ודסקל פעלו להמצאת מכתב כוונות מתוקן נוסף.

11.ביום 13.7.2017, או בסמוך לכך הודיע השמאי פרח לחלאילה, טלפונית, כי חלק מהבניין, לרבות הדירה נשוא הסכם המכר עצמה, נבנו ללא היתר בניה כדין.

חלאילה והשמאי פרח לא הציגו ראיה שתבהיר מהו מועד אותה שיחה, כגון פלט שיחות טלפון. יותר מכך, בתצהיר השמאי פרח אין אזכור לשיחה הנטענת (ראה סעיפים 7 - 9 לתצהיר פרח). יחד עם זאת, בחקירתו הנגדית אישר השמאי פרח, כי אכן מסר את המידע לחלאילה בעל פה, בשיחת טלפון, מספר ימים טרם ששלח להם מכתב. השמאי פרח לא זכר את מועד השיחה המדויק, אך העריך כי נערכה כחודש לאחר ביקורו בדירה. הוא הבהיר, כאמור, כי מספר ימים לאחר מכן שלח לתובעים מכתב בעניין (ראה עמ' 96 לפרוטוקול). ביקור השמאי בדירה נערך ביום 19.6.2021 ומכתב השמאי נשלח ביום 18.7.2017 (נספח ב לתצהירו). טווח זמנים זה עולה בקנה אחד עם המועד הנטען והשתלשלות העניינים. לפיכך, אצא מנקודת הנחה כי ביום 13.7.2017 הודיע השמאי פרח לחלאילה, טלפונית, שחלק מהבניין, לרבות הדירה, נבנו ללא היתר.

12.מיד לאחר קבלת הודעת השמאי פנו חלאילה לבא כוחם וזה שלח מכתב לב"כ דסקל (נספח 3 לתצהיר חלאילה). חלאילה טענו, כי נדהמו לגלות שהדירה וחלקים מהבניין נבנו ללא היתר וכי מדובר באי התאמה ומניעה משפטית לביצוע ההסכם, המהווה הפרה יסודית שלו. בסעיף 4 למכתב נרשם, כי "בהתאם לסעיף 9.2 להסכם ניתנת בזאת למרשיך התראה לתיקון ההפרה הנ"ל והצגת היתר בניה כדין בפני מרשיי, וזאת תוך 21 יום מהיום".

ב"כ חלאילה הוסיף, כי מכתב הכוונות שהומצא לתובעים ביום 10.7.2017 לא תקין, מאחר ואינו מציין את שתי ההלוואות שנטלו דסקל, הגם שאין מחלוקת כי ביום 11.7.2017 הומצא מכתב כוונות מתוקן, כאמור. עוד דרש ב"כ חלאילה, כי בנסיבות המקרה יימנע ב"כ דסקל מלעשות שימוש בהמחאה שנמסרה לו בנאמנות, ובפרט יימנע ממסירתה לבנק לאומי למשכנתאות, כל עוד לא תוקנה ההפרה.

13.מכתב חלאילה לא מהווה, לפי לשונו, הודעת ביטול של הסכם המכר. מדובר בהתראה על הפרה יסודית מצד דסקל ודרישה לתיקון ההפרה, בהתאם להוראת סעיף 9.2 להסכם המכר, הקובע כדלקמן:

"הפר מי מהצדדים את ההסכם בהפרה יסודית, ייתן הצד הנפגע לצד המפר התראה בכתב וייתן לו ארכה של 21 ימים לתקן את ההפרה. לא תיקן הצד המפר את ההפרה תוך 21 ימים מהמועד בו ניתנה לו ההתראה כאמור, יהיה הצד הנפגע רשאי לבטל את ההסכם, וזאת מבלי לגרוע מכל זכות או סעד העומדים לו מכח חוזה זה ו/או מכח כל דין".

על פי סעיף 9.2 להסכם המכר, במדה וההסכם מופר בהפרה יסודית, מוטל על הצד הנפגע ליתן לצד המפר התראה, כדי לאפשר לו לתקן את ההפרה בתוך 21 ימים. רק בחלוף התקופה הנ"ל, רשאי (אך לא חייב) הצד הנפגע לבטל את ההסכם, ככול שההפרה לא תוקנה.

ב"כ חלאילה לא הפנה במכתבו לסעיף כלשהו בהסכם המכר, לפיו התחייבו דסקל להמציא לתובעים היתר בניה, ולא בכדי. עיון בהסכם המכר מעלה, כי הוא לא מפנה להיתר בניה, ולא צורף אליו היתר כאמור, להבדיל, למשל, מנסח רישום מקרקעין והעתק תשריט הבית המשותף. יותר מכך, הצהרות דסקל, כמוכרים, לא התייחסו למצב התכנוני של הנכס (מתן היתר), להבדיל מהצהרות אודות העדר הליכים משפטיים או מנהליים (ראה סעיפים 2.4 ו - 2.8) או שינויים בדירה המחייבים מתן היתר (סעיף 2.8).

14.בד בבד עם משלוח המכתב מיום 13.7.2017, שלחו חלאילה מכתב לבנק לאומי למשכנתאות - סניף כרמל, עם העתק לב"כ דסקל, במסגרתו התריעו כי הסכם המכר הופר בצורה בוטה ודרשו מהבנק שלא לקבל או לעשות שימוש בהמחאה על סך 542,000 ₪, שנמסרה במעמד חתימת הסכם המכר לידיו הנאמנות של ב"כ דסקל (נספח 4 לתצהיר חלאילה).

חלאילה לא בקשו במכתבם לבטל את ההמחאה אך בקשו מהבנק לא לעשות בה שימוש, כל עוד לא תוקנה ההפרה והומצא מכתב כוונות חדש.

15.ביום 16.7.2017 השיבו דסקל, באמצעות בא כוחם, כי מכתבי חלאילה מיום 13.7.2017 לדסקל ולבנק לאומי למשכנתאות מהווים הודאה בהפרה יסודית של ההסכם מצד חלאילה, ללא עילה או הצדקה (נספח 5 לתצהיר חלאילה ונספח יז לתצהיר דסקל). דסקל הדגישו במכתבם, כי למיטב ידיעתם הדירה בנויה כדין, חלאילה קיבלו ייפוי כוח לבצע כל בדיקה טרם החתימה על ההסכם ואין להם זכות לבטל את ההסכם בטענה שלא הועמדה להם משכנתה. ב"כ דסקל הדגיש, כי אין לדסקל כל חובה להמציא היתר בניה ולא ניתן לייצר עילה לביטול הסכם המכר באמצעות דרישה זו. בהמשך הדברים ניתנה לחלאילה התראה לפי סעיפים 8.1 ו - 9.2 להסכם המכר, והם נדרשו לקיים את ההסכם. צויין, כי ככול שההפרה לא תתוקן בתוך 21 ימים, תוגש נגד חלאילה תביעה, שתכלול בין היתר דרישה לפיצוי המוסכם. ב"כ דסקל הבהיר, כי מרשיו רכשו זה מכבר דירה חלופית והתחייבו לשלם לקבלן עבורה ולכן, התנהלות חלאילה עלולה לגרום להם לנזק והפסדים כבדים. עוד ציין ב"כ דסקל במכתבו, כי מכתב "הגרירה" מהבנק ("מכתב הכוונות") שהומצא לחלאילה, מלא ותקין וכי לפי ההסכם הוא רשאי לעשות שימוש בהמחאה שהופקדה בידיו בנאמנות ובכוונתו לעשות כן.

16.טענת דסקל באותה עת, לפיה מכתבי חלאילה מיום 13.7.2017 מהווים הפרה יסודית של הסכם המכר אינה מדויקת. מדובר, לכל היותר, במצב של הפרה צפויה (ראה ע"א 1/84 נתן נ' ש' סטרוד ואח' וערעור שכנגד מב(1) 661, בעמ' 671; ע"א 256/89 א' פרץ ואח' נ' כובס מו(3) 557, בעמ' 564, ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נגד ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, נב(1) 210, סעיף 12 לפסק הדין). בשלב זה, טרם הומצא לחלאילה מכתב כוונות מעודכן לשביעות רצונם וממילא, טרם הגיע המועד לקיים את התחייבותם למסור לדסקל המחאה בנקאית על הסכום האמור במכתב הכוונות המעודכן, כתשלום ראשון (סעיף 6.2.1 להסכם המכר). בנוסף, בשלב זה טרם הגיעה העת לפרוע את ההמחאה שנמסרה בנאמנות לב"כ דסקל, כך שהבטוחה שהעמידו חלאילה עם חתימת הסכם המכר, בתמורה לרישום הערת אזהרה לטובתם, הייתה שרירה וקיימת. למעשה, בשלב זה לא חל שינוי כלשהו במאזן הכוחות בין הצדדים.

מנגד, יתר טענות דסקל במכתבם מוצדקות. על פי ההסכם לא קמה להם החובה להמציא לתובעים העתק מהיתר בניה לדירה, לקומה או לבניין וממילא, לא ניתן להתנות את המשך קיום הסכם המכר בהמצאת היתר כאמור. לו חפצו חלאילה לעיין בהיתר הבניה (ומוטב היה לו עשו זאת כבר באותה עת), היה בידם לפנות לוועדה המקומית לתכנון ובניה.

17.ביום 17.7.2017 הוציא הבנק לדסקל מכתב כוונות מתוקן, שלישי במספר, עם ציון מפורש של הלוואה נוספת בסך 100,000 ₪, לפי מספר וסכום, אשר הועבר לידי חלאילה (נספח יח לתצהיר דסקל). חלאילה לא העלו טענה כלשהי נגד מכתב כוונות זה, ונראה כי הוא עמד בתנאים הנדרשים לטעמם.

במועד זה עמדו דסקל בחובתם, לפי סעיף 6.2.1 להסכם המכר, להמציא מכתב כוונות עדכני מאת בלמ"ש. אמנם, הדרישה הושלמה בחלוף המועד שנקבע בסעיף להשלמתה (7 ימים ממועד חתימת ההסכם), אולם אין לכך חשיבות, מאחר ועניין זה נעשה בהסכמת הצדדים ולאור דרישות דווקניות של ב"כ חלאילה בקשר לנוסח מכתב הכוונות. עם המצאת מכתב הכוונות קמה חובת חלאילה למסור לדסקל המחאה בנקאית על מלוא הסכום הנזכר במכתב הכוונות של הבנק, בתוך 3 ימים, קרי - עד ליום 20.7.2017.

18.ביום 18.7.2017 שלח השמאי פרח מכתב קצר לחלאילה, לפיו לאחר בדיקת תיק הבניין ולאחר בירור מול מחלקת הנדסה בוועדה לתכנון ולבניה בעירית חיפה נמצא כי הדירה, המצויה בקומה 19, נבנתה ללא היתר בניה. הוא הוסיף, כי אושרה תב"ע להסדרת הרישוי, אך הליך הרישום לא הושלם (נספח 6 לתצהיר חלאילה).

באותו יום שלחו חלאילה מכתב לדסקל, בצירוף עותק מכתב השמאי פרח (נספח 7 לתצהיר חלאילה). הם הדגישו, כי העדר היתר בניה, כמפורט במכתב השמאי, מהווה הפרה מהותית מצד דסקל, שידעו או היה עליהם לדעת על כך. חלאילה הדגישו, כי הם זכאים לבטל את ההסכם ולתבוע את הפיצוי המוסכם, אלא אם ימציאו להם דסקל היתר בניה כדין או אסמכתה מרשויות התכנון והבניה המכשירה את הדירה, וזאת בתוך 21 ימים.

אציין, כי ב"כ חלאילה הבהיר, שבדיקותיו ובדיקות ב"כ דסקל לא גילו את דבר אודות העדר היתר הבניה, הגם שלא ברור מהמכתב טיב הבדיקות שנערכו.

ב"כ חלאילה הציע שתי דרכי פעולה אפשריות, לצרכי פשרה. הראשונה - ביטול הדדי מוסכם של הסכם המכר וויתור על סכום הפיצוי המוסכם, בכפוף לתשלום סכום ההוצאות הריאלי שהוציאו חלאילה, בסך של 35,000 ₪. השנייה - קיום ההסכם, בכפוף להמצאת היתר בניה כדין, והבטחת כספים בנאמנות בסכום שיבטיח הוצאת היתר בניה כדין והסכמת הבנק למתן משכנתה. בסיפא למכתב הבהיר ב"כ חלאילה, כי ההמחאה נמסרה לב"כ דסקל כנאמן של שני הצדדים ולפיכך, עליו להימנע מלעשות בה שימוש בלתי אחראי, שיהווה הפרת חובה.

עניין רישוי הדירה היה ידוע לתובעים כבר מיום 13.7.2017. היתה בידיהם שהות של כ - 5 ימים לפעול ולברר את המצב לאשורו, טרם שתשתכלל הפרת ההסכם מצדם. חלאילה לא ניצלו שהות זו ולו לצורך בירור פשוט, שהיה מעמידם על הטעות שנפלה בידי השמאי פרח ומונע את המשך השתלשלות העניינים. חלף בירור ענייני, התעקשו חלאילה לדרוש מדסקל הצגת היתר הבניה, הגם שלאחרונים לא הייתה חובה לעשות כן, והעמידו כתנאי לקיום התחייבויותיהם על פי ההסכם את הצגתו.

19.במסגרת תשובתו מיום 19.7.2017 (נספח 8 לתצהיר חלאילה), הבהיר ב"כ דסקל, כי הוא עצמו לא ביצע בדיקה כלשהי עבור הקונים, מאחר ואינו מייצגם והוא מתנגד לכל ניסיון "לגלגל" את האחריות לפתחו. לגופו של עניין, נדחו הצעות חלאילה ודסקל עמדו על דעתם שמדובר בהפרה יסודית מצד חלאילה. ב"כ דסקל דרש מחלאילה לפעול לאלתר לקיום ההסכם והפקדת התשלום, כמתחייב ממנו.

בשלב זה, טרם הופר ההסכם, שכן עמדה בידי חלאילה האפשרות למסור את ההמחאה הבנקאית ולחילופין, לפרוע את ההלוואות שניטלו מבלמ"ש. אלא, שחלאילה בחרו שלא למסור את ההמחאה הבנקאית בסכום האמור במכתב הכוונות ולא פרעו את ההלוואות לבלמ"ש, עד ליום 20.7.2017 או בכלל, כך שההפרה הצפויה השתכללה לכדי הפרה יסודית בפועל.

20.בין לבין, החליפו חלאילה ייצוג וביום 25.7.2017 שלח בא כוחם החדש (עו"ד מחמוד חלאילה) מכתב, במסגרתו הודיע לדסקל על ביטול הסכם מכר, בהמשך להתראה מיום 13.7.2017 (נספח כא לתצהיר דסקל). ההודעה על ביטול ההסכם ניתנה לאור הודעת השמאי פרח, לפיה הדירה נבנתה ללא היתר כדין ונוכח התנהגות שלא בתום לב מצד דסקל, שלא גילו עובדה זו טרם החתימה על הסכם המכר. בנוסף, דרשו חלאילה השבת ההמחאה על סך של 542,000 ₪ שמסרו על חשבון התמורה והודיעו, כי הערת האזהרה תישאר על כנה עד להשבת ההמחאה וחתימה על הסכם ביטול עסקת המכר.

כאמור, במסגרת ההסכם לא הוטלה על דסקל החובה להציג היתר בניה (אזכיר כי מדובר בבניין שנבנה לפני למעלה מ - 40 שנים). בנסיבות אלה, לא היה מקום להתלות את המשך קיום ההסכם בהמצאת היתר בניה, כפי שדרשו חלאילה. כפי שיפורט בהמשך, בסופו של דבר התברר כי הדירה אכן נבנתה על פי היתר בניה כדין. לכן, לא קמה עילה לביטול ההסכם. משלוח הודעת ביטול, שעה שאין בידי שולחה עילת ביטול, היא הפרת יסודית של ההסכם (ראה ע"א 1/84 לעיל בע' 671). לשון אחרת, הודעת הביטול ששלחו חלאילה מהווה הפרה יסודית שניה (בסדר זמנים) של הסכם המכר מצדם, לאחר שלא מסרו לדסקל המחאה בנקאית לסילוק המשכנתה שרבצה על הנכס, כתשלום ראשון ע"ח התמורה.

21.ביום 26.7.2017 הגישו חלאילה תובענה, במסגרתה עתרו ליתן סעד הצהרתי בדבר בטלות הסכם המכר, בטענה שלא ניתן לדירה היתר בניה (ראה סעיפים 12, 16, ו - 19 עד 24 לכתב התביעה המקורי). בד בבד עם הגשת התביעה, עתרו חלאילה ליתן צו מניעה זמני, שיאסור על דסקל ובא כוחם לעשות שימוש בהמחאה שמסרו על חשבון תמורת הדירה. התביעה הוגשה בבית המשפט המחוזי בחיפה, לאור הסעד העיקרי שהתבקש בה.

22.במכתבם מיום 27.7.2017 באמצעות בא כוחם, הבהירו דסקל כי לא קיימת עילה לביטול ההסכם, היה על חלאילה לבצע בדיקות מתאימות בנוגע לנכס, ואף ניתן לבא כוחם ייפוי כח לשם כך, וכי אין בדעתם להמציא דבר. ב"כ דסקל הוסיף, כי מתן הודעת הביטול כשלעצמה, ללא עילה, מהווה הפרה יסודית של ההסכם, בנוסף להפרת התחייבות חלאילה לסלק את חוב ההלוואה ישירות מול בלמ"ש, כמפורט בהסכם המכר. ב"כ דסקל הדגיש, כי לדסקל נגרמים נזקים רבים, שכן רכשו דירה חילופית על בסיס התחייבויות חלאילה וכי בשלב זה, הוא מפקיד בהוראתם את השיק שנתנו חלאילה, בנוסף להגשת תביעה לאכיפת הסכם המכר ופיצויים.

ניתן ללמוד מנוסח המכתב, כי במועד כתיבתו לא היו דסקל ובא כוחם מודעים להליכים המשפטיים שנקטו חלאילה, כאמור. יחד עם זאת, אין בכך כדי לשנות את מצב הדברים בפועל, קרי - הפרה כפולה של הסכם המכר על ידי חלאילה, בכך שלא המציאו לדסקל, עד ליום 20.7.2017, המחאה בנקאית בסכום שנרשם במכתב הכוונות וכן, במשלוח הודעת ביטול נטולת עילה.

23.ביום 2.8.2017 התקיים בבית המשפט המחוזי דיון בבקשה לצו המניעה הזמני. לאחר דין ודברים קצר, הופסק הדיון ובית המשפט הורה לצדדים לפנות במשותף, באופן מיידי, לנציג מוסמך בעירית חיפה, על מנת להבהיר את סוגית היתר הבניה לדירה. הדיון חודש באותו יום, לאחר שהצדדים בקרו בעירייה, אך ב"כ חלאילה עמד על כך שעליו לקבל תשובה מהיועץ המשפטי של הועדה. סוכם, כי הצדדים יפגשו למחרת היום במשרדי הועדה ולאחר מכן יחודש הדיון בבקשה לצו מניעה.

במקביל, ביום 2.8.2017, הגישו דסקל תביעה נגד חלאילה, במסגרתה עתרו לסעד של אכיפת הסכם המכר ופיצוי בסך של 225,000 ₪ (פיצוי מוסכם בסך של 125,000 ₪ ופיצוי נוסף בגין עגמת נפש, בסך של 100,000 ₪). דסקל טענו בתביעתם, כי הסכם המכר הופר על ידי חלאילה בהתנהלותם וביטול ההמחאה על סך של 542,000 ₪. התביעה הוגשה בבית משפט השלום, למרות שהסעד העיקרי היה אכיפת הסכם המכר.

24.ביום 3.8.2017 חודש הדיון בבקשה לצו מניעה. למרבה הצער, נראה כי הבירורים שערכו הצדדים לא הועילו. ב"כ דסקל טען, כי מר רפי גריאני - נציג העיריה, אישר בפניו שקומה R, היא קומה 19 הרלוונטית בה מצויה ההדירה, בנויה על פי היתר כדין וכי הצדדים קיבלו לידיהם היתר בניה מקורי (גרמושקה), צילמו אותו במכון העתקות ובידי כל צד עותק מקורי של היתר הבניה. ב"כ חלאילה טען מאידך, כי מר גריאני נמנע מלמסור לידיהם אישור שהדירה בנויה על פי היתר כחוק ומסר להם שאישור כאמור יינתן רק על ידי המחלקה המשפטית. לגישת ב"כ חלאילה, מר גריאני הבהיר שבהיתר המקורי יש 56 יחידות דיור ולא ניתן לדלות ממנו האם דירת דסקל נכללת בין אותן דירות. ב"כ חלאילה ציין לפרוטוקול כי "... בדעתנו לקחת את הגרמושקה עוד היום לשמאי של הבנק, אפילו למומחה מטעמנו, כי אנחנו רוצים את הדירה, שייתנו לנו תשובות מכריעות. אם יש היתר, אנחנו מיד נשלם את התשלומים הראשון והשני ביחד, נעמוד בתנאי החוזה..." (ראה עמ' 4, שורות 2 - 4 לפרוטוקול הדיון מיום 3.8.2017).

בנסיבות אלה, בקשו הצדדים להשהות את החלטת בית המשפט עד ליום א' (6.8.2017), כדי לאפשר להם לבוא בדברים.

25.למרות השהות שניתנה להם, לא הגיעו הצדדים להסכמות וביום 6.8.2017 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לסעד זמני. בהחלטתו הבהיר בית המשפט, כי פניית חלאילה לבית המשפט מוקדמת וכי הם לא בדקו את טענתם לפיה הדירה בנויה בחריגה מהיתר. בית המשפט הדגיש, כי עד כה אין בידי חלאילה ראיות מהימנות לכאורה, לכך שהדירה נבנתה ללא היתר. נהפוך הוא - ככול שהוצגו מסמכים, הרי שהם תומכים בטענת דסקל כי הדירה נבנתה על פי היתר כדין. אשר למאזן הנוחות, בית המשפט קבע, כי על הדירה רשומה הערת אזהרה לטובת חלאילה, המגבילה את מכירתה, עד להכרעה בתיק העיקרי. לפיכך, גם אם יפעלו חלאילה לביטולה, נראה כי עד להכרעה בהליך העיקרי יעלו נזקי דסקל על נזקי חלאילה, אשר ממילא ניתנים לפיצוי כספי. בנסיבות אלה, נדחתה הבקשה לצו מניעה זמני, תוך חיוב חלאילה בהוצאות משפט.

26.ביום 10.8.2017 הוציא השמאי פרח שומה לדירה עבור בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (נספח 8 לתצהיר חלאילה). בסעיף 4.3 לשומה ציין השמאי, כי קומה 19 (קומה R) נבנתה על פי היתר בניה ודירת דסקל כלולה בהיתר. משמע, קיים לדירה היתר בניה כדין. יחד עם זאת, ציין השמאי, כי בדירה נבנו שטחים מעבר לשטחים המאושרים בהיתר הבניה והשומה מתייחסת רק לשווי השטחים המאושרים בהיתר. השמאי לא פירט מה טיב או גודל השטחים שאינם כלולים בהיתר, כביכול. בחקירתו הנגדית, הסביר השמאי פרח, כי מקור הטעות בטענה בדבר העדר היתר בניה לדירה בספירת קומות הבניין, תחת ההנחה שהקומות התחתונות נבנו לפי ההיתר והעליונות הוספו, שעה שבפועל נבנו קומת מרתף וקומה עליונה אחת ללא היתר (עמ' 103 לפרוטוקול).

השומה סתמה את הגולל על טענת חלאילה, כי הקומה כולה, לרבות הדירה, נבנו ללא היתר. אציין, כי למעט עמדת השמאי פרח, שניתנה תחילה בעל פה ולאחר מכן במכתבו מיום 18.7.2017, לא עלתה טענה נוספת מפי גורם מקצועי אחר, לפיה הדירה או הקומה כולה נבנו ללא היתר כדין. מלכתחילה, לא היה בסיס אמיתי לטענת חלאילה, לפיה הדירה והקומה כולה נבנו ללא היתר כדין. הקומות שנבנו ללא היתר (וטרם הושלמה הסדרתן) הן הקומה העליונה וקומת המרתף, שאין להן קשר לקומה 19 או לדירת דסקל. מכל מקום, הצדדים אינם חלוקים כיום, כי הקומה והדירה נבנו על פי היתר כדין שניתן לקבלן.

27.כאמור, תביעת דסקל הוגשה במקור בבית משפט השלום. ביום 14.8.2017 הכרעתי בבקשה לסילוק על הסף שהוגשה על ידי חלאילה. במסגרת ההחלטה הוריתי על העברת התביעה לבית המשפט המחוזי, בהעדר סמכות עניינית, ולאור הסכמות הצדדים, כמפורט בפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתביעה המקבילה, ביום 3.8.2017. בהמשך, אוחד הדיון בשתי התביעות בבית המשפט המחוזי, בהתאם להחלטה שניתנה ביום 11.12.2017.

28.בין לבין, נמשכה חלופת המכתבים בין באי כוח הצדדים (ראה נספחים כו, כז, ו - כח לתצהיר דסקל). מחלופת המכתבים עולה, כי לאחר מתן ההחלטה בבקשה לצו המניעה, ביקשו חלאילה לשוב ולרכוש את הדירה ולקיים את הסכם המכר, אך התנו את המשך הביצוע בוויתור טענות ותביעות מצד דסקל. האחרונים עמדו מצידם על קיום ההסכם, ללא ויתור על זכויותיהם.

29.באמצע חודש אוגוסט 2017 או בסמוך לכך הציגו חלאילה בפני דסקל נוסח הסכם פשרה (מוצג נ/1), לפיו הצדדים מסכימים לקיים את הסכם המכר, בכפוף לסילוק התביעות ההדדיות שהגישו, ויתור הדדי על טענות וויתור על ההוצאות שנפסקו לטובת דסקל בהחלטה בבקשה לצו מניעה. בטיוטת ההסכם נרשם, כי התברר לצדדים שעורכי הדין גוררים אותם להוצאות מיותרות ונזקים כבדים והם החליטו לשחרר אותם מתפקידם. ניכר, כי המסמך נוסח על ידי בעל השכלה משפטית.

מהעדויות שהובאו בפני עולה, כי חלאילה ואביו הגיעו במפתיע לדירת דסקל וביקשו מהם לחתום על ההסכם. דסקל סירב לחתום על המסמך וביקש להתייעץ עם בא כוחו (עמ' 17 ו - 54 לפרוטוקול). בסופו של דבר, ההסכם לא נחתם.

30.במכתבו מיום 31.8.2017 דרש עו"ד חלאילה מהשמאי פרח לשלם ישירות לדסקל את הפיצוי המוסכם בהסכם המכר, נוכח התרשלותו בהודעתו לחלאילה שהדירה נבנתה ללא היתר. מפאת חשיבות הדברים, אצטט חלקים ממנו, כלשונם:

"10. לאחר בדיקה מקצועית ומעמיקה בדירה התברר כי הדירה בנויה לפי היתר כדין, וכי אין כל מניע לקיום הסכם רכישת הדירה וקבלת ההלוואה בניגוד להודעתו של השמאי אליאס פרח מיום 18/7/2017.

11. זאת ועוד, בחוות הדעת שערך השמאי אליאס פרח עבור הבנק ביחס לדירה מיום 10/8/0217, הודיע השמאי כי אכן הדירה בנויה לפי היתר בניה.

12.לאור התרשלותו של השמאי, עומדים כעת מרשיי בפני שוקת שבורה ... הם הסתמכו על הודעתו של השמאי אליאס פרח מיום 18/7/2017 והגישו תביעה כנגד המוכרים בגין הפרת ההסכם, תביעה שדינה להידחות כנראה לאור ממצאי חוות דעתו של השמאי מיום 10/8/2017 המעידה כי לדירה קיים היתר בניה כדין, ומאידך כנגד מרשיי הוגשה תביעה כספית בסך של 225,000 ₪ בגין הפרת ההסכם בעטי כך שמרשי הסתמכו על הודעת השמאי ולא קיימו את הוראות ההסכם בסוברם בטעות כי הדירה בנויה ללא היתר, כך שממצאי חוות דעתו של השמאי מיום 10/8/2017 מסכלות כל הגנה אפשרית למרשי בפני התביעה שהוגשה כנגדם".

אמנם, המכתב נושא כיתוב "מ.ל.ב./לצרכי פשרה בלבד", אך ב"כ חלאילה לא התנגד להגשתו כחלק מנספחי תצהיר העדות הראשית של דסקל (נספח כד לתצהיר דסקל), וממילא, נוסח הדברים בהודעה לצד שלישי שהגישו חלאילה זהה כמעט מילה במילה לאמור במכתב הנ"ל (ראה סעיפים 14 - 16 לכתב התביעה). כך או כך, אין זה אלא נדבך נוסף המבסס את המסקנה, כי לא היה ממש בטענת חלאילה שהדירה נבנתה ללא היתר כחוק וכי חלאילה הפרו את הסכם המכר.

31.במכתבו מיום 27.9.2017 הודיע ב"כ דסקל לב"כ חלאילה על ביטול הסכם המכר, לאור הפרה יסודית מצד חלאילה, שבאה לידי ביטוי באי תשלום התמורה במועד והוצאת הודעת ביטול ללא עילה (נספח כט לתצהיר דסקל). ב"כ דסקל הבהיר, כי ישתמש בייפוי הכוח שבידיו לצורך ביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובת חלאילה ולאחר מכירת הדירה יתקנו דסקל את כתב התביעה שהוגש בשמם.

במקביל, הגישו חלאילה באותו יום לבית המשפט בקשה לתיקון כתב התביעה בת.א. 59854-07-17 וכן, עתרו להורות לדסקל לאפשר כניסת שמאי מטעמם לדירה, לצורך עריכת חוות דעת.

במסגרת הבקשה טענו חלאילה, כי בהתאם לחוות דעת השמאי מטעם הבנק, מיום 10.8.2017, התברר שהדירה בנויה לפי היתר כחוק, אך קיימות בה חריגות בניה. לפיכך, עלה הצורך בתיקון כתב התביעה, לאחר שתיערך חוות דעת מומחה מטעמם, כך שסיבת הפרת החוזה המכר תהיה חריגות בניה ולא העדר היתר בניה. חלאילה טענו, כי תיקון כתב התביעה נחוץ כדי להתחקות אחר האמת וטענו, כי לא יהא בכך כדי לפגוע בהגנת דסקל. דסקל התנגדו לבקשה וטענו, כי מדובר בתיקון מיותר, גובל בחוסר תום לב, במטרה לייצר בדיעבד תואנה להתנהלות חלאילה והפרת הסכם המכר על ידם.

כאן המקום להדגיש, כי העילה לביטול ההסכם, על פי מכתב חלאילה מיום 25.7.2017, הייתה הודעת השמאי פרח לפיה הדירה נבנתה ללא היתר כדין. הא ותו לא. לא נזכרה במכתב סיבה אחרת. חלאילה לא שלחו הודעת ביטול נוספת בקשר עם חריגות בניה, כביכול, בדירה. בנוסף, השמאי פרח לא פירט, כאמור, בשומה שערך מה טיב או גודל חריגות הבניה שמצא, אלא הסתפק באמירה סתמית בעניין ולא שקלל את השטחים החורגים בשווי הדירה לצורך השומה. לכן, ביקשו חלאילה לאפשר לשמאי אחר מטעמם לבקר בדירה.

נמצא, אפוא, כי הבקשה לתקן את כתב התביעה ולשנות את עילת ביטול ההסכם, כך שתסתמך חריגות בניה, הוגשה בעת שלתובעים כלל לא היה ידוע טיבן או היקפן והם בקשו לברר זאת רק במסגרת הליך המשפטי. עילת הביטול החדשה נולדה בדיעבד, לאחר שההסכם הופר על ידם פעמיים. פעם ראשונה - באי מסירת המחאה בנקאית ואי ביצוע התשלום הראשון ע"ח התמורה על פי ההסכם. פעם שנייה - במתן הודעת ביטול נטולת עילה, ביום 25.7.2017.

32.ביום 29.10.2017 הגישו חלאילה כתב הגנה בתביעת דסקל ובד בבד, הגישו הודעה לצד שלישי נגד השמאי פרח וחברת פרח אלוני - שמאי מקרקעין בע"מ, שבאמצעותה הוא פועל. לטענתם, השמאי הטעה אותם, שעה שטען כי לדירה אין היתר בניה וגרם להם להפר את ההסכם. ביום 5.11.2017 התיר בית המשפט המחוזי לחלאילה לתקן את תביעתם וכן, אפשר את ביקור השמאי המומחה מטעמם בדירה.

33.במסגרת כתב התביעה המתוקן שהוגש ביום 17.12.2017, זנחו חלאילה את הטענה בדבר העדר היתר בניה כחוק לדירה ומנקודה זו ואילך, לא קיימת מחלקת בעניין בכתבי הטענות. חלאילה טענו מאידך, כי דסקל הפרו את הסכם המכר, מאחר והשמאי אסי אבני, המומחה מטעמם, מצא בדירה חריגות בניה בשטח של כ - 9 מ"ר. אעיר, כי השמאי אבני הדגיש בסעיף 7 לחוות דעתו, כי שטח החריגה לא מופיע בתוכנית ההיתר המאושרת, אך מופיע בתשריט הבית המשותף, שעל בסיסו נרשם הבית המשותף. חלאילה עמדו על טענותיהם בדבר תרמית, רמיה והטעייה מצד דסקל, מאחר ולא גילו להם אודות חריגות הבניה.

ביום 19.3.2018 הודיעו דסקל כי מכרו את הדירה לצד שלישי וחזרו בהם מהתביעה לסעד של אכיפת הסכם המכר. דסקל טענו, כי בנסיבות שנוצרו הם נאלצו למכור את הדירה לצד שלישי ולכן, סעד האכיפה לא רלוונטי עוד.

עם תיקון כתבי הטענות ומחיקת הסעד של אכיפת הסכם המכר, הועבר הדיון בשתי התביעות המאוחדות לבית משפט השלום, בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 20.3.2018.

34.עד כאן גלגוליו של התיק, פירוט ההליכים המשפטיים שננקטו על ידי הצדדים וקביעות שבעובדה הנובעות מהראיות שהוצגו בפני. לא לשווא הארכתי בפירוט השתלשלות העניינים, שהרי היא מבססת ומובילה להכרעה המשפטית המתבקשת.

35.כפי שהבהרתי, חלאילה הפרו את הסכם המכר באופן יסודי פעמיים. הפרה ראשונה - שעה שלא העבירו לידי דסקל או בא כוחם המחאה בנקאית על הסכום האמור במכתב הכוונות של בלמ"ש עד ליום 20.7.2017 ולחילופין, לא פרעו את ההלוואות בתשלום ישירות לידי הבנק, עד למועד הנ"ל. הפרה שניה - שעה ששלחו לדסקל הודעת ביטול במסגרת מכתב בא כוחם מיום 25.7.2017, מבלי שעמדה להם עילה לבטל את ההסכם (ראה ע"א 1/84, לעיל).

חלאילה הפרו את הסכם המכר, מאחר וסברו באותה עת, שקומה 19 בבניין, לרבות הדירה, נבנו ללא היתר בניה כדין. סברה זו, שלא נבדקה בשקידה ראויה על ידי דסקל בזמן אמת, הופרכה באופן מוחלט, בין היתר, על ידי השומה שערך השמאי פרח ולא קיימת, כאמור, מחלוקת בין הצדדים כי הדירה נבנתה לפי היתר כדין.

אין ספק, שמוטלת על מוכר חובה, מכוח הוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973, לגלות לקונה נתון משמעותי לפיו הדירה נבנתה ללא היתר (ככל שהוא מודע לכך), גם אם אין בהסכם הוראה ספציפית המחייבת את המוכר לגלות זאת.

מנגד, במצב בו לא קיימת בהסכם הוראה מתאימה, לא ניתן לדרוש באופן דווקני כי בירור תהיית הקונה או סברה שלו כי לא קיים לדירה היתר כדין, ייעשה על ידי המוכר ואין להטיל עליו חובה חדשה, כתנאי לקיום ההסכם. הדברים מקבלים משנה תוקף, מקום שסד הזמנים קצר, כבענייננו, והיה על חלאילה להתקדם במילוי התחייבויותיהם על פי ההסכם.

משעה שעלה אצל חלאילה חשד, לפיו הדירה נבנתה ללא היתר, היה עליהם לפעול באופן אקטיבי ונמרץ לבירור העניין למול הרשויות. הם לא עשו כן והדבר עומד להם לרועץ. התעקשות חלאילה לדרוש מדסקל לברר את העניין ולהמציא לידיהם היתר בניה, כתנאי לקיום התחייבויותיהם על פי ההסכם, בצד חוסר המעש מצידם, הובילו אותם לפעול על בסיס סברה מוטעית, לפיה קיימת בידיהם עילה לבטל את הסכם המכר. התנהלותם במישור זה גרמה להם להפר את ההסכם פעמיים, באופן יסודי.

36.תיקון כתב התביעה, בדיעבד, לא מסייע לחלאילה ואין בו כדי לייצר, יש מאין, עילת ביטול חדשה.

כתב התביעה תוקן ביום 17.12.2017, כחצי שנה לאחר שנחתם הסכם המכר וכחמישה חודשים לאחר שהופר, פעמיים, על ידי חלאילה. חלאילה בקשו, למעשה, "לתקן" את עילת ביטול הסכם המכר, על בסיס חריגת בניה, לכאורה, בשטח של כ - 9 מ"ר, שמצא השמאי מטעמם בדירה. לשון אחרת, התיקון הוא תיקון בדיעבד, ואין בינו ובין פעולות חלאילה וההפרות מצידם כל קשר עובדתי או סיבתי. עילת הביטול "המתוקנת", החדשה, כלל לא הייתה ידועה לחלאילה בעת שהפרו את הסכם המכר ולפיכך, גם לא יכלה להיות הבסיס או הסיבה להתנהלותם, כפי שאף הודו בכך בחקירה הנגדית (ראה עדות חלאילה בעמודים 19 - 20 ועדות אביו, בעמ' 56 - 57 לפרוטוקול).

במהלך חודש אוגוסט 2017, לאחר שהתבררה להם טעותם, ביקשו חלאילה להשלים את עסקת המכר. הם פעלו באופן חד צדדי, הכינו טיוטת הסכם פשרה (מוצג נ/1), התייצבו בדירת דסקל ללא הודעה מראש וביקשו שיחתמו על ההסכם (ראה עדות חלאילה בעמ' 17 ועדות אביו, בעמ' 53 - 54 לפרוטוקול). דסקל לא הסכימו לחתום על הסכם הפשרה, מאחר וחלאילה עמדו על דרישתם לוויתור הדדי על טענות, תביעות, פיצוי מוסכם ואף הפיצוי שנפסק לטובת דסקל בצו המניעה. צא ולמד, גם בהמשך לא התבססה (או הושפעה) התנהלות חלאילה על עילת הביטול "המתוקנת". ודוק, במועד זה (אמצע חודש אוגוסט 2017) עמדה בפני חלאילה השומה שערך השמאי פרח, אשר ציינה (אמנם באופן לקוני) קיומם של שטחים שלא בהיתר הבניה, ולמרות זאת ביקשו חלאילה להשלים את העסקה.

סיכומה של נקודה זו, נראה כי עילת הביטול "המתוקנת" הועלתה בדיעבד, במטרה לתרץ ולהצדיק את התנהלות חלאילה, הגם שאין כל קשר בינה ובין ההפרות שקדמו לה או התנהלות חלאילה בכלל. ניכר מעדויות מר חלאילה ואביו, כי הם כלל לא היו מודעים לטענה שהועלתה בשמם בדבר חריגה, כביכול, בשטחי הדירה והנושא כלל לא עניין אותם. לאורך כל עדויותיהם, הם הצביעו אך על עניין היעדר היתר הבניה וגם כעת, לא הרפו ממנו, למרות שאין עוד מחלוקת בנושא זה.

אוסיף, כי ממילא, עילת הביטול "המתוקנת" לא הוכחה וכל שכן, לא הוכח כי דסקל היו מודעים לדברים בעת המו"מ לקראת כריתת הסכם המכר. דסקל כפר בטענה לפיה הוסיף שטחים לדירה (ראה עמ' 79 - 80 לפרוטוקול) ולא הוכח בפני אחרת. בנוסף, לפי סעיף 7 לחוות דעת השמאי אבני, תשריט הבית המשותף, שנרשם על ידי הקבלן, כולל את שטח חריגת הבניה הנטען, הגם שהוא לא מופיע בתשריט היתר הבניה (עמ' 4 לפרוטוקול). השמאי אבני אישר בעדותו, כי קיימת חריגה זהה גם בדירה הצמודה לדירת דסקל (עמ' 6, לפרוטוקול) וכי אין הליך שננקט על ידי העיריה או הועדה בקשר עם הדירה נגד דסקל (עמ' 2, לפרוטוקול). סביר להניח, אפוא, שהבניה בוצעה במקור על ידי הקבלן והדירה נמכרה במצב קיים לדסקל, ללא שידעו על כך. מדובר בדירה שנבנתה לפני למעלה מ - 40 שנים, ספק רב בעיני אם מדובר בחריגת בניה ומכל מקום, אין לה שום משמעות אמיתית. חלאילה העלו זאת וניסו לעשות בכך שימוש, רק כדי להצדיק בדיעבד את ביטול הסכם המכר על ידם, אף שהפרות קודמות מצידם, הן שהביאו לביטולו.

אציין, כי חלאילה ייחסו לדסקל התנהגות העולה כדי תרמית. טענות כאמור דורשות פירוט מיוחד וראיות כבדות משקל. לעניין טענת רמיה או הטעייה, מוטל על בעל הדין המטיל דופי בצד שכנגד נטל מיוחד, באשר למשקל הראיות שעליו להביא בפני בית המשפט. עליו להניח תשתית ראייתית בעלת משקל סגולי גבוה יותר מזה הנדרש בתביעה אזרחית רגילה, אם כי נטל ההוכחה הוא כמקובל במשפט אזרחי (ראה ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נגד פרץ רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, ע"א 8308/00 כור מתכת בע"מ נגד מי גולן אנרגיות רוח בע"מ, פ"ד נז(5) 721, 728, ע"א 475/81 זיקרי יעקב נגד כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, ע"א 5663/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נגד משה גרוס, פ"ד מח(3) 866, 877, ע"א 7456/11 בר נוי נגד אמנון (11.4.2013) וע"א 9178/12 המכללה האקדמאית הערבית לחינוך חיפה נגד ג'מאל ח'יר (24.9.2015)). חלאילה לא עמדו בנטל המוטל על כתפיהם ולא הוכיחו, ולו לכאורה, כי דסקל היו מודעים ל"חריגה" כלשהי בשטחי הדירה.

37.דסקל זכאים היו לבטל את ההסכם לאור הפרות יסודיות מצד חלאילה, כאמור במכתב מיום 27.9.2017 (נספח כט לתצהיר דסקל). בהתאם, קמה להם הזכות לפיצוי בגין הנזקים שספגו עקב כך, כאמור בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970 (להלן "חוק התרופות"). לחילופין, בהתאם לסעיף 9.3 להסכם המכר, הפרה יסודית של ההסכם מקנה לצד הנפגע (דסקל) זכות לקבל מן הצד המפר פיצוי מוסכם בשיעור של 10% מגובה התמורה, קרי - סך של 125,000 ₪.

דסקל עתרו בתביעתם להורות לחלאילה לשלם להם את הפיצוי המוסכם בסך 125,000 ₪. בנוסף, הם דרשו פיצוי בגין עוגמת נפש ואי נוחות בסך 50,000 ₪, פיצוי בגין הפסד תמורה בעת מכירת הדירה בסך 40,000 ₪ ופיצוי בגין הפרשי ריבית, עלויות מימון ושכר טרחה בסך 10,000 ₪ נוספים, וסה"כ - 225,000 ₪.

סעיף 15(ב) לחוק התרופות קובע כי "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה". לפיכך, הכלל הוא כי על נפגע בשל הפרת חוזה לבחור בין הפיצוי המוסכם לבין פיצוי אחר ולא ניתן לתבוע הן פיצוי מוסכם והן פיצוי על נזק לפי סעיפים 10 - 14 לחוק התרופות (ע"א 7903/01 א.ש.צ.נ. צוות נכסים ויזמות (1995) בע"מ נגד זילברברג בע"מ (15.5.03)). יתכנו, אמנם, מצבים החורגים מן הכלל, בהם ניתן לתבוע מספר סוגים של פיצויים מוסכמים או פיצוי מוסכם לצד ראש נזק אחר, כל עוד אין חפיפה בין מקורות הפיצוי וכל עוד מתייחסות תביעות הפיצויים לראשי נזק שונים (ע"א 628/87 חורי נגד חברת החשמל בע"מ, פ"ד מו(1) 115, ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נגד רוסמן, פ"ד נ(1) 774 וכן, ג. שלו, י. אדר, דיני החוזים - תרופות, התשס"ט 2009, עמ' 521 - 523). אין זה המקרה שבפני ודסקל אינם זכאים לפיצוי נוסף מעבר לפיצוי המוסכם על פי הסכם המכר.

דסקל מכרו את הדירה לצד שלישי בסכום הנמוך מהתמורה על פי הסכם המכר שנכרת עם חלאילה ונגרם להם נזק בסך של 40,000 ₪. דסקל לא הציגו ראיות בדבר נזקים נוספים, העולים על סכום הפיצוי המוסכם (ראה עדות דסקל בעמ' 71 - 73 לפרוטוקול). בנוסף, דסקל לא הראו העדר חפיפה בין ראשי הנזק, במובן זה שצירופם אינו גורם למצב של כפל פיצוי על אותו נזק. הפיצוי המוסכם טומן בחובו, בדרך הכלל, פיצוי בגין אותם ראשי נזק שתבעו דסקל בנפרד (עוגמת נפש, הפחתה בסכום התמורה, הפרשי שער, ריבית, הצמדה או מימון) ודרישתם לפיצוי נוסף, מהווה כפל פיצוי.

בסעיף 34 לסיכומיהם בקשו חלאילה, בחצי פה, להתערב ולהפחית את סכום הפיצוי המוסכם, בהיותו גבוה ביחס לנזק שניתן היה לצפות מראש בעת כריתת ההסכם כתוצאה מסתברת של ההפרה. עיון בכתב ההגנה מעלה כי חלאילה לא העלו טענה כלשהי בעניין גובה הפיצוי המוסכם, ולו כטענה חלופית. לפיכך, דין טענותיהם בעניין זה להדחות, ולו רק מטעם זה. יתירה מזאת, חלאילה עצמם עתרו לחייב את דסקל במלוא סכום הפיצוי המוסכם על פי ההסכם ולא ראו מקום להפחיתו. לפיכך, הם מושתקים מלהעלות טענה בדבר אי סבירות הפיצוי המוסכם.

גם לגופו של עניין, אין מקום לקבל את טענות חלאילה בעניין זה. סעיף 15 לחוק התרופות קובע, כי במדה והסכימו צדדים מראש על שיעור פיצויים יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק. אולם, רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

בעניין זה נקבע בשורה של פסקי דין, כי מקום בו קבעו הצדדים בהסכם תניית פיצויים מוסכמים, אין נדרשת - בהיעדר תביעה לתשלום דמי נזק גבוהים יותר - הוכחת הנזק שנגרם בפועל כתנאי לחיוב הצד המפר בתשלום פיצויים. בית המשפט רשאי להפחית את סכום הפיצויים המוסכמים אם שיעורם נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שהיה ניתן לראות בו מראש, בעת כריתת החוזה, תוצאה מסתברת של ההפרה. בחינתה של הוראת הפיצוי המוסכם נעשית, אמנם, לאחר הפרת החוזה, אך תוכנה אמור להיבחן לפי מצב הדברים שהיה בעת כריתת החוזה. כל עוד מתקיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, בין הסכום שנקבע כפיצוי מוסכם לגובה הנזק שהיה ניתן לראותו מראש, ראוי להשאיר את הפיצוי המוסכם בתוקפו. עם זאת, נקבע כי תניה גורפת, דהיינו תניית פיצויים שאינה מבחינה לצורך הפיצוי המוסכם בין "הפרה" סתם, ולו גם קלה, לבין "הפרה יסודית" של אחד (או יותר) מהתנאים העיקריים, אינה עומדת בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי לנזק, כאמור בסעיף 15 לחוק (ראה ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נגד פישל, פ"ד מ(4) 319; ע"א 4481/90 אהרון נגד ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427; ע"א 3745/92 פסקל נגד מזרחי, פ"ד מח(2) 359 וע"א 3846/98 דהן נגד ביטון, פ"ד נד(4) 566). נטל ההוכחה לאי סבירות הפיצויים המוסכמים מוטל לפתחו של המבקש (ע"א 630/84 בוקובזה נגד רוזוליו, פ"ד לט(2) 584, 587).

בענייננו, לא מדובר בתניה גורפת שאינה מבחינה בין הפרה סתם לבין הפרה יסודית של מי מהצדדים להסכם. חלאילה לא הניחו בפני ולו תשתית ראייתית מינימלית שתבסס טענה לפיה, תניית הפיצוי המוסכם אינה סבירה, ולא עמדו בנטל המוטל עליהם. במקרה שלפני, עומד שיעור הפיצוי המוסכם ביחס סביר לנזק שהצדדים צפו כאפשרי כתוצאה מהפרת ההסכם. התמורה על פי ההסכם היתה 1,250,000 ש"ח. הסכום שקבעו הצדדים בהסכם כפיצוי מוסכם (10% מהתמורה) עומד ביחס סביר לנזקים שהיו צפויים לדסקל כתוצאה מהפרת ההסכם על ידי חלאילה ולא ניתן לקבוע כי מדובר ביחס בלתי סביר לנזק שניתן היה לחזותו בעת חתימת ההסכם. יש להעמיד את הצדדים בחזקתם כי פעלו באורח סביר וקבעו יחס סביר בין שיעור הפיצויים בתניית הפיצויים לבין הנזק המשוער. חלאילה הפרו את ההסכם באופן יסודי, בכך שלא שילמו את התמורה על פי הוראות ההסכם וביטלו אותו מבלי שהיתה בידם עילה לכך. מדובר בהפרות יסודיות המצדיקות הטלת הפיצוי המוסכם על כתפיהם. אני דוחה, אפוא, את טענות חלאילה בעניין זה וקובע כי סכום הפיצוי המוסכם סביר בנסיבות העניין ואין לשנותו.

אני קובע, אפוא, כי דסקל זכאים לפיצוי המוסכם בלבד, בסך 125,000 ₪. סכום זה עומד כיום, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה, על סך של 133,430 ₪.

38.ההודעה לצד שלישי שהגישו חלאילה נגד השמאי פרח, מתבססת על עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיפים 35 ו - 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח - 1968. בקביעת האחריות בעוולת הרשלנות, מתעוררות שלוש שאלות. האחת - האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק, השנייה - האם הפר את אותה חובת זהירות והשלישית - האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק. שאלת קיומה של חובת זהירות מצויה במבחן הצפיות, הטומן בחובו שני היבטים. ההיבט העקרוני, בו ניתנת תשובה לשאלה האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית וההיבט הספציפי, בו ניתנת תשובה לשאלה, האם ביחס לניזוק פלוני ונסיבותיו של אירוע מסוים, קיימת חובת זהירות קונקרטית (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נגד המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113).

אמנם, השמאי יפרח אמור היה להוציא את השומה עבור הבנק למשכנתאות, אולם חלה עליו חובת זהירות מושגית גם כלפי חלאילה, כמי שצפוי להסתמך על האמור בה. יתירה מזאת, הוא פנה ישירות לחלאילה ואף שלח להם מכתב לפיו הדירה נבנתה ללא היתר, כביכול (ע"א 5302/93 בנק מסד נגד מרדכי ליט ואח', פ"ד נא(4) 591). בנסיבות העניין, הוכח כי השמאי פרח הפר גם את חובת הזהירות הקונקרטית והתרשל כלפי חלאילה. לו היה עורך בדיקה סבירה במשרדי העיריה או הועדה המקומית לתכנון ובניה, כפי שעשו הצדדים בעצמם ביום 2.8.2017 (במסגרת הדיון בבקשה לצו מניעה זמני), יכול היה לעיין בגרמושקה של היתר הבניה לבניין ולהבין, כי הקומה בה מצוייה הדירה, לרבות הדירה עצמה, נבנו על פי היתר כדין. במקום זאת, הסתפק השמאי בשיחה טלפונית עם פקידה עלומה בעירייה (עמ' 100 - 101 לפרוטוקול). הראיה היא, שכאשר הוצגה בפניו הגרמושקה לאחר ביקור הצדדים בעיריה, חזר בו מהקביעה לפיה הדירה נבנתה ללא היתר. השמאי התרשל בתפקידו ומסר לחלאילה שהדירה נבנתה ללא היתר, למרות שהמידע לא נכון.

39.עם זאת, לא קיים קשר סיבתי בין התרשלות השמאי פרח והמידע שמסר לחלאילה, לבין הנזק שנגרם להם בסופו של דבר, עקב הפרת ההסכם על ידם והעובדה שיאלצו לשלם לדסקל את סכום הפיצוי המוסכם על פי הסכם המכר.

כאמור, ביום 13.7.2017 הודיע השמאי פרח לחלאילה בשיחה טלפונית, כי לא קיים היתר בניה לקומה 19 ולדירה נשוא הסכם המכר. ביום 18.7.2017 חזר השמאי על הודעתו גם במכתב (נספח ב' לתצהיר השמאי פרח וכן, עדותו בעמ' 96 לפרוטוקול). תוכן הודעת השמאי היה שגוי, מאחר ואין חולק שהדירה והקומה כולה נבנו על פי היתר כדין.

במסגרת השומה מיום 10.8.2017 תיקן השמאי פרח את הטעות והבהיר, כי הקומה והדירה נבנו על פי היתר בניה כדין (נספח 8 לתצהיר חלאילה). אלא, שטרם מועד זה הפרו חלאילה את הסכם המכר פעמיים על בסיס הודעת השמאי בעל פה מיום 13.7.2017 ומכתבו מיום 18.7.2017, מבלי שטרחו להעמיק ולבדוק בעצמם או באמצעות בא כוחם את הנושא.

עד למועדי ההפרות (20.7.2017 ו - 25.7.2017) קיים קשר סיבתי בין התרשלות השמאי פרח והמידע שמסר לחלאילה להתנהלותם, נוכח הסתמכותם על אותו מידע. אלא, שאותו קשר סיבתי ניתק סמוך לאחר מכן, כבר ביום 2.8.2017, עוד טרם הוציא השמאי פרח את השומה שערך לדירה.

ביום 2.8.2017, לאחר שביקרו במשרדי העיריה, התברר לחלאילה כי קיימת אפשרות סבירה, ואולי אף מעבר לכך, כי המידע שמסר להם השמאי פרח לא נכון. ביום 3.8.2017 התחדש הדיון בבקשה לצו מניעה זמני. כבר בשלב זה היה בידי חלאילה לחזור בהם מסירובם ולקיים את הסכם המכר. יותר מכך, בא כוחם הבהיר כי "... בדעתנו לקחת את הגרמושקה עוד היום לשמאי של הבנק, אפילו למומחה מטעמנו, כי אנחנו רוצים את הדירה, שייתנו לנו תשובות מכריעות. אם יש היתר, אנחנו מיד נשלם את התשלומים הראשון והשני ביחד, נעמוד בתנאי החוזה..." (עמ' 5, שורות 1- 4, לפרוטוקול מיום 3.8.2017). משמע, לא רק שמצב הדברים, לרבות הטעות שנפלה במידע שמסר השמאי, היו נהירים לתובעים, אלא שהם התחייבו להמשיך בעסקה, אם יתברר שאכן מדובר בטעות. הצדדים ביקשו להשהות את החלטת בית המשפט עד ליום 6.8.2017 כדי לנסות להגיע להסכמות (עמ' 5, שורה 19, לפרוטוקול מיום 3.8.2017).

לא הוכח, כי חלאילה נקטו בפעולה כלשהי לצורך בדיקת המידע שניתן להם בעירייה בפרק הזמן מאז הדיון ועד למתן החלטת בית המשפט, מלבד פניה לשמאי פרח, ומכל מקום, הם לא תיקנו מיד את ההפרה ולא בקשו לקיים את ההסכם.

ביום 6.8.2017 ניתנה החלטה בצו המניעה, והובהר לתובעים שנית, כי התנהלותם פזיזה, ויש יותר מאפשרות סבירה, שנפלה טעות בידם ובידי השמאי. ביום 10.8.2017 הוציא השמאי שומה, אשר סתמה את הגולל על הטענה והבהירה, כי הקומה והדירה נבנו על פי היתר כדין. בשלב זה עמדה בפני חלאילה אפשרות להמשיך בביצוע העסקה, אולם הם בחרו שלא לעשות כן.

רק בחלוף מספר ימים לאחר הוצאת השומה (10.8.2017), שהבהירה כי קיים היתר בניה לקומה ולדירה, ניאותו חלאילה לבקש להשלים את עסקת המכר, באמצעות הסכם פשרה (מוצג נ/1). אלא, שהם עמדו על דרישה לוויתור הדדי על טענות, תביעות, פיצוי מוסכם ואף הפיצוי שנפסק לטובת דסקל בדיון בעניין צו המניעה, ודסקל לא הסכימו לכך. התעקשות חלאילה על סעיף הוויתור הייתה הסיבה העיקרית בגינה לא המשיכו הצדדים בקיום הסכם המכר, כפי שראוי היה לעשות (ראה עדות חלאילה בעמ' 17 ועדות דסקל בעמ' 71 לפרוטוקול). לו היו מסכימים באותו שלב לקיים את ההסכם, ללא תנאי, כפי שהצהיר בא כוחם במהלך הדיון ביום 3.8.2017, ניתן היה להשלים את ההסכם ולאיין כל נזק (או רובו). במצב דברים זה, סביר להניח כי לאור תיקון ההפרות, ניתן היה להימנע מתשלום הפיצוי המוסכם ולכל היותר, היה על חלאילה לשפות את דסקל אך בהוצאות המשפט שנפסקו עד לאותו שלב. חלאילה עמדו על ויתור תביעות או דרישות הדדי ובהמשך, העלו טענות שונות בקשר לנכס, במטרה לא לקיים את ההסכם. הסכם המכר בוטל בסופו של דבר על ידי דסקל כדין רק ביום 27.9.2017, לאחר שחלאילה סרבו לקיימו ללא תנאי.

סיכומה של נקודה זו, שורה של אירועים במהלך חודש אוגוסט 2017 ניתקו את הקשר הסיבתי בין התרשלות השמאי לבין הנזקים שנגרמו לחלאילה כתוצאה מהפרת ההסכם על ידם, על בסיס המידע השגוי שמסר להם ואי השלמת העסקה. בכל אחד מהצמתים הנ"ל יכלו חלאילה לבחור לקיים את התחייבויותיהם על פי הסכם המכר, לתקן את ההפרות, לרכוש את הדירה ולהימנע מתשלום הפיצוי המוסכם. אלא, שגם כאשר בקשו בסופו של דבר לקיים את ההסכם, הם התנו זאת בויתור של דסקל על כל טענה בהמשך ובכך מנעו, למעשה, את קיום ההסכם, לא שילמו דבר ולא מילאו התחייבויותיהם עד לביטול ההסכם ביום 27.9.2021.

האירועים החל מיום 2.8.2017 ואילך ניתקו את הקשר הסיבתי בין המידע השגוי שמסר השמאי פרח לחלאילה לבין הנזק שנגרם להם עקב הודעת הביטול שנתנו נוכח אותו מידע. לפיכך, אין השמאי אחראי לשפות את חלאילה בגין תשלום הפיצוי המוסכם אותו יחוייבו לשלם לדסקל.

40.לאור האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:

א.תביעת חלאילה בתיק 59854-07-17 נדחית.

ב.אני מקבל את תביעת דסקל בתיק 3445-08-17 בחלקה, ומחייב את חלאילה לשלם לדסקל סך של 133,430 ₪. בנוסף, ישלמו חלאילה לדסקל את אגרת המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 17,000 ₪. הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 ימים, שאחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ג.ההודעה לצד שלישי שהגישו חלאילה נדחית. חלאילה ישלמו לצד השלישי הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪. הסכום הנ"ל ישולם בתוך 30 ימים מהיום, שאחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתקים מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"א תמוז תשפ"א, 21 יוני 2021, בהעדר הצדדים.