טבצ'ניק נ' סלהוב ואח'

תביעה לקביעת דמי שכירות.

1. התובע הוא בעל חנות בשטח 18.5 מ"ר המצויה ברח' העצמאות 53 בקרית אתא, הרשומה כגוש 11018 חלקה 71/19. הנתבעים הינם דיירים מוגנים בחנות החל מיום 01.04.88 בהתאם לשני חוזי שכירות מיום 23.03.88. הנתבע 1 הוא המחזיק הנוכחי בחנות, המשמשת למכירת דברי קודש.

2. לטענת התובע, במסגרת תביעת פינוי שהתבררה בת"א (שלום) (חי') 33576-05-17 הודה הנתבע 1 כי לא שולמו דמי מפתח למשכיר - בעל החנות. כיוון שעד לאותו היום (16.05.18) לא היה מודע התובע לעניין זה, הסכים לקבל דמי שכירות בסך 400 ₪ בהתאם לחוק הגנת הדייר. ואולם, לאחר אותו מועד דיון, התברר לו כי על הנתבעים לשלם דמי שכירות חופשיים ריאליים לפי ערך השוק, כאמור בתקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק- אי תחולת השיעורים המירביים והפחתות התשמ"ג-1983).

3. בהתאם לחוו"ד שמאי התובע, דמי השכירות החופשיים הראויים לחנות הינם 2,500 ₪. סכום זה זכאי התובע לקבל, לטענתו, החל מיום 22.11.17.

4. בפן הראייתי, התביעה נסמכת על אותה אמירה של הנתבע 1 במסגרת תביעת הפינוי, לפיה מה ששולם לסבו של התובע (טוביה טבנצ'יק- בעל הבית בזמנים הרלבנטיים), אינו דמי מפתח. לתובע עצמו, כפי שהובהר בחקירתו, אין ידיעה אישית בשאלה זו.

גרסת התובע בתצהירו (ת/1) ובחקירתו

5. הזכויות בחנות הועברו לתובע בירושה מסבו, טוביה טבנצ'יק (להלן: "טוביה"), ונרשמו על שמו ביום 18.01.12 (עמ' 1 לפר'). לאור הודאתו של הנתבע 1 בתביעת הפינוי, שלח דרישה לנתבעים לפיה עליהם לשלם לו את דמי השכירות החופשיים (נספח ה' לכתב התביעה). הנתבעים מצדם, הודיעו ביום 03.12.18 כי הם דוחים את הדרישה (נספח ו' לכתב התביעה). התובע טוען כי עוד ביום 13.12.07 (היינו 11 שנים קודם לכן) נדרשו הנתבעים לשלם דמי שכירות ראויים או להמציא מסמך המעיד על תשלום דמי מפתח, אך הם לא עשו כן (נספח ח'). על פי חוו"ד שמאית שצירף התובע, עומדים דמי השכירות החופשיים בנכס על 2,500 ₪ לחודש (נספח ז' לכתב התביעה).

6. בחקירתו שב התובע על הטענה כי עד ליום 16.05.18 לא ידע שהנתבעים לא שילמו דמי מפתח, כאשר לו היה יודע , ככל הנראה היה תובע מוקדם יותר (עמ' 2 לפר'). לעניין זה עומת התובע עם המכתב שנשלח בשנת 2007 (נספח ח' לתצהירו), אך הוא טען כי אינו זוכר את תוכנו (עמ' 2-3 לפר'). לאחר מכן טען שוב כי לא היה מודע עד להודאתו של הנתבע 1, וכי לא ראה חוזה קודם המסדיר את תשלום דמי המפתח (עמ' 4 לפר'). כאשר נשאל לגבי הסכם השכירות מיום 07.11.67, במסגרתו רכש אביהם של הנתבעים, דוד סלהוב ז"ל, את זכויות הדיירות המוגנת ממר ליפא גליגמן תמורת סכום של 10,500 לירות, השיב כי לא ראה את ההסכם והוא לא יכול להתייחס אליו (יודגש כי בעקבות הסכם זה, נחתם הסכם בשנת 1968 בין טוביה לדוד סלהוב – ראה בהמשך). לגרסת התובע, לא קיימת שום אסמכתא לתשלום דמי מפתח, והוא לא צריך יותר ממה שהנתבע 1 הודה בו בחקירתו (עמ' 4-5 לפר').

גרסת הנתבעים בתצהיריהם ובחקירתם

תצהיר הנתבע 1 (סומן נ/4)

7. לטענת הנתבע 1 (להלן: "אליעזר"), תקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר אינה חלה, מאחר ועבור העסק שולמו דמי מפתח הן על ידי אביו המנוח והן על ידו. הילך הטענה הוא כי נוסח התקנה מתייחס לבית עסק ולא לדייר, כך שגם אם מצוי בבית העסק דייר שהוא עצמו לא שילם דמי מפתח, לא תחול התקנה, כל עוד על העסק עצמו שולמו דמי מפתח בעבר. פרשנות אחרת לדידו, מוציאה את כל מי שנעשה דייר מוגן מכוח החוק מתקרת דמי השכירות המוגנים, וזו לא היתה כוונת המחוקק.

8. אליעזר הפנה לכך שביום 07.11.67 נחתם הסכם בין מר ליפא גליקמן כמוכר (כאמור - דייר מוגן קודם בנכס) לבין מר דוד סלהוב ז"ל, אבי הנתבעים, להעברת זכות השכירות המוגנת לידי סלהוב (נספח א' לתצהירו). ההסכם נחתם לאחר שבעל הבית טבנצ'יק טוביה הביע הסכמתו להעברת זכות השכירות. סעיף 2 להסכם זה מציין כי תמורת סכום של 10,500 ל"י שישתלמו למוכר, מתחייב המוכר לשלם לבעל הבית את חלקו בדמי המפתח, בעבור העברת זכות השכירות. סעיף 3 חוזר על סכום זה וקובע כי הקונה יחתום על חוזה עם בעל הבית לפי המוסכם. בעקבות הסכם זה, נחתם ביום 18.02.68 הסכם שכירות בין סלהוב האב לטוביה (נספח ב' לתצהירו). הנתבע טוען, כי טוביה היה בעל הבניין כולו ואיש עסקים ממולח, ולא היה חותם על הסכם אלא לאחר שקיבל את חלקו בדמי המפתח. מכאן, כי בעבור בית העסק שולמו דמי שכירות ע"י סלהוב האב המנוח.

לטענת אליעזר,  צפה טוביה כי בעתיד יורשיו "יעשו צרות" לשוכרים. על כן, בהסכמת אם הנתבעים, שהפכה לדיירת מוגנת לאחר פטירת סלהוב האב בשנת 1974, הועברה זכות הדיירות המוגנת אל הנתבע, אחיו ונשותיהם ביום 23.03.88 (נספח ב' לכתב התביעה- סומן נ/2). במועד חתימת הסכם זה שולמו שוב דמי מפתח לטוביה, בסך של 6,000 ₪, במזומן, מבלי שהדבר ירשם בהסכם. כאינדיקציה לתשלום זה, מפנה אליעזר להסכם שכירות אשר נערך בחנות סמוכה ביום 11.10.89, במסגרתו שולם לבנו של טוביה סכום של 5,000 ₪ כדמי מפתח (נספח ג' לתצהירו). ההפניה להסכם זה נועדה להמחיש מחד את סבירות שיעור דמי המפתח שנטען ששולמו, ומאידך את אי הסבירות לכך שטוביה חתם על הסכם שכירות מוגנת עם הנתבעים מבלי לקבל דמי מפתח. שהרי לטוביה ובניו קנויה היתה הידיעה שמעבר הזכויות כרוך בתשלום דמי מפתח לטוביה כבעל הבית.

9. ביחס להודאתו במסגרת ההליך הקודם, טען כי בתצהירו שם הצהיר, בין היתר, במסגרת החלופה של סעד מן הצדק, כי עבור החנות שילם אביו דמי מפתח, וכי גם הוא שילם במעמד חתימת ההסכם. במהלך חקירתו הנגדית אכן טעה, שעה שאמר כי לא שולמו דמי מפתח, שכן טעה בכותרת שייחס לסכום זה, שנטען ששולם במזומן לידי טוביה. לחיזוק טענתו מפנה אליעזר לפרוטוקול הדיון, ממנו ניתן להיווכח כי מדובר בנושא שהיה טפל למחלוקת שעמדה על הפרק, כי אחיו לא נשאלו על עניין זה, וכי ביהמ"ש אף לא הכריע ולא נצרך להכריע בעניין זה לגופו, בגדרי תביעת הפינוי.

10. בחקירתו הנגדית העיד אליעזר כי באותה תקופה היה טוביה במצב כלכלי קשה, ואף בנו היה במצב מעורער. לכן (מטעמים משפחתיים פנימיים) ביקש טוביה שאף אחד לא ידע על התשלום שקיבל. מאחר והקשר בין הצדדים היה קשר טוב, אליעזר סמך עליו והסכים לשלם במזומן ללא אסמכתא (עמ' 15 לפר'). לטענתו, הסכום שנדרש היה נראה לו סביר, ואף השכן מהחנות הסמוכה שילם סכום דומה (עמ' 15-16 לפר'). באשר לראיות חיצוניות לתשלום השיב כי רק הוא וטוביה היו נוכחים באותו מעמד, לאחר שעורך הדין ביקש מהם לצאת ממשרדו במידה ובכוונתם לבצע תשלום ללא תיעוד בהסכם (עמ' 16 לפר').

אליעזר לא זכר לציין מה היה השיעור בו הוגדלו דמי השכירות באותו מועד, אך הוא לגרסתו משלם כפול משכנו (עמ' 17 לפר'). באשר לדרישת התובע משנת 2007 השיב כי הדבר היה נראה לו כשטות גמורה ועובדה שהתובע לא פעל מאז (עמ' 17 לפר').

כאשר נשאל על אמירתו במסגרת תביעת הפינוי, השיב שוב, כי מאחר וטוביה לא רצה שידעו על התשלום, סבר כי גם הנכד לא צריך לדעת. חרף זאת ציין כי הכספים שולמו על מנת שיוכלו להעביר את הזכויות, ואף אחד לא היה עושה זאת ללא תמורה, בעיקר טוביה אשר היה איש עסקים ממולח שבאותה תקופה לא היה זקן וחולה, כפי שטען התובע (עמ' 17-18 לפר').

תצהירו של הנתבע 3- סומן נ/3 (להלן: "עמנואל")

11. תצהירו זהה לזה של אליעזר, מלבד תוספת הטענה כי בעדותו שלו בתיק הפינוי כלל לא נשאל לעניין תשלום דמי המפתח, ולו היו שואלים אותו, היה משיב כי שולמו 6000 ₪ במעמד החתימה.

בחקירתו טען כי הכיר את טוביה, וכן חזר על הטענה כי בעת העברת הזכויות שולמו דמי המפתח ע"י אליעזר, כאשר שאר האחים ונשותיהן נותרו במשרדו של עורך הדין (עמ' 10-11 לפר'). גם עמנואל טען כי האחים הסכימו לשלם ללא אסמכתא מלבד עצם העברת הזכויות, מאחר וטוביה ביקש שבנו לא ידע על קבלת התשלום (עמ' 11 לפר'). באשר לסכום, טען כי אינו יודע האם נוהל מו"מ, אך זה מה שנדרש, והם כלל לא בדקו האם הדרישה היתה סבירה שכן טוביה ביקש סיוע לאור קשיים נטענים. מאותה סיבה הם גם הסכימו להעלאת דמי השכירות בשיעור שאותו הוא אינו זוכר (עמ' 13-14 לפר').

תצהירו של הנתבע 2- סומן נ/1- (להלן: "רחמים")

12. תצהיר זה זהה לתצהירו של עמנואל, לרבות לעניין העדות בתיק הפינוי. בחקירתו גם טען כי כלל לא הכיר את בעל הנכס טוביה (עמ' 6 לפר'). במקביל הצהיר כי בשנת 1988 שילם אליעזר 6,000 ₪ לאחר מו"מ שנערך, ולאחר שעוה"ד בפניו באו לחתום סירב לבצע עסקה במזומן במשרדו ללא תיעוד (עמ' 7 לפר').

13. לסיכום גרסת הנתבעים- קיים הסכם שכירות משנת 1967 לפיו שילם סלהוב האב סכום של 10,500 ל"י לדייר היוצא ליפא גליקסמן בגדר דמי מפתח, מהם הועברו לטוביה חלקו במי המפתח כבעל הבית. ובנוסף בעת חתימת הסכם השכירות בשנת 1988 שולמו לידי טוביהעל ידי הנתבעים  6,000 ₪ במזומן, בגדר דמי מפתח. סוגיית דמי המפתח הועלתה כעניין שולי במסגרת תביעת הפינוי ולא הוכרעה לגופה. אין לתפוס את אליעזר על טעותו בגדר פרוטוקול חקירתו,שם ציין בטעות (ביחס להעברה מ 1988) שלא שולמו דמי מפתח.   

דיון

המסגרת הנורמטיבית

14. סעיף 52א לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 קובע את שיעור דמי השכירות המירביים של בית עסק, וכן קובע כי הממשלה רשאית לקבוע בתקנות סוגים של בתי עסק שסעיף זה לא יחול עליהם. תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק- אי תחולת השיעורים המירביים והפחתות), התשמ"ג-1983, אשר נחקקו מכוח הוראה זו, קובעות בסעיף 1(22) כי דמי השכירות המירביים לא יחולו על בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח.

15. בפסיקה נקבע, כי נטל השכנוע להוכיח כי לא שולמו דמי מפתח מוטל על התובע, הן בשל הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה" והן בשל נוסח התקנה המחריג מושכר מסוים מהכלל שקבע החוק. יחד עם זאת, מאחר ומדובר בהוכחה של יסוד עובדתי שלילי, ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות (רע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר, פסקה ד'(1) ; ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי (פסקה ל"ב); וכן ש' (ת"א) 17846-07-11 זיו נ' האחים פרונט, פס' 8). מכאן, שנטל ההוכחה המשני בו צריך התובע לעמוד כדי שיעבור הנטל אל הנתבעים להוכיח כי שולמו דמי מפתח – אינו רב. ואם לא יעמדו בנטל זה, הרי שהתובע יזכה בתביעתו. מגמה זו עולה בקנה אחד עם צמצום תחולתו של חוק הגנת הדייר כפי שהיא באה לידי ביטוי בפסיקה, ומשתלבת עם הסרת תקרת דמי השכירות במושכר עסקי, אשר נועדה לאפשר לבעל הנכס להפיק מרכושו דמי שכירות ריאליים (ראה גם רע"א 7836/06 חאבני נ' אטבליסמנט ניהול חברה זרה , פסקה ח(1)).

16. לענייננו- התביעה מבוססת כולה על אותה אמירה של אליעזר בפרוטוקול הדיון שבתביעת הפינוי, כי לא שולמו דמי מפתח. במילים אחרות, התובע מבקש להסתמך על אמירה זו בגדר "הודאת בעל דין" ולגזור ממנה את זכותו להחריג את בית העסק מתחולת תקרת דמי השכירות המירביים.

ואולם, לא אחת נקבע ביחס לעדות שמוסר בעל דין במשפט שמדובר בראיה כשאר הראיות, ובין שאר הראיות. ביהמ"ש רשאי להעדיף על פניה את שאר הראיות ואף לפסוק בניגוד לגרסת בעל הדין (י' קדמי על הראיות (חלק שלישי), בעמ' 1382). כמו כן נכתב שם, כי הגם ש"הודאה" כזו מכונה לא אחת "הודאת בעל דין" הרי שאין היא בגדר "הודאת חוץ" ודינה כדין עדות שהושמעה במהלכו של דיון (קדמי, 1399, וכן ע"א 627/88 ימיני נ' שאבי מז(4), 155, 160; ע"א 279/89 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' דמתי מז(3) 156, 163-164).

הודאתו של אליעזר כבעל דין, לפיה לא שולמו דמי מפתח כביכול (הודאה ממנה חזר במסגרת הדיון בפניי), הנה אמנם ראיה קבילה בהיותה נוגדת עניינו של בעל הדין, וככזו קבילה היא כראיה לאמיתות תכנה, כחריג לעדות שמיעה. אולם חצית מחסום הקבילות לחוד, ואימוץ אותה הודאה לחוד. אם ניתן הסבר לאותה הודאה המקהה מעוקצה, ומקובל על בית המשפט, מוסמך  הוא כמובן גם לפסוק בניגוד לה. אותה הודאה הנה  ראיה במסגרת כלל הראיות, ויכול ביהמ"ש לקבלה או לדחותה, אם ניתן הסבר על ידי המודה לפשרה של הודאתו, ומדוע אין לקבלה לגופה. יש לבחון אותה הודאת בע"ד לגופה, בשים לב למכלול הנתונים.

17. אעיר כי מצאתי שדין התביעה לדחייה, משני טעמים מצטברים. ראשית, לטעמי יש לקבוע כמאזן ההסתברויות כי אף הנתבעים עצמם , ב 1988, שלמו דמי מפתח, כטענתם. שנית, אף אלמלא כן, בפן המשפטי, מקובלת עלי עמדת הנתבעים כי די בכך ששולמו דמי מפתח פעם אחת ביחס לנכס הספציפי, כדי שלא תופקע תקרת דמי השכירות . לקביעתי פעם אחת לפחות אכן שולמו דמי שכירות על ידי אביהם של הנתבעים, ב 1967 או 1968 עם כניסתו כדייר מוגן. במסגרת הדיון, אדרש גם לבחינת מעמדם המשפטי של הנתבעים בנכס.

מעמדם של הנתבעים בעסק

18. סוגיה זו לא הועלתה ע"י הצדדים, אך יש לה רלבנטיות.

19. הצדדים הציגו ארבעה הסכמים:

המנוח טוביה טבצ'ניק היה בעל הנכס. ההסכם הראשון נערך בין הדייר המוגן הקודם בחנות מר גליקמן,  לבין אביהם של הנתבעים מר דוד סלהוב ז"ל. ההסכם מיום 7.11.1967 ונאמר בו כי מר טבצ'ניק מסכים להעברת הזכויות בתמורה של 10,500 ל"י שישתלמו ממר סלהוב למר גליקמן.  וכי מר גליקמן מתחייב לשלם לבעל הבית מר טבצ'ניק את חלקו של האחרון בדמי המפתח. בהסכם נרשם כי מר סלהוב ומר טבצ'ניק יחתמו על חוזה ביניהם במישרין.  ההסכם השני  נחתם מעט אחר כך, ב ב 18.2.1968 והנו אכן  הסכם שבין מר טוביה טבצ'ניק לבין מר דוד סלהוב , אבי הנתבעים (יכונה להלן בשמו או "סלהוב האב").

החוזים הראשון והשני הנם מארג חוזי אחד, אשר שכלל  העברת השכירות המוגנת במושכר ממר גליקמן לסלהוב האב, כנגד תשלום דמי מפתח.  המנגנון שנקבע היה תשלום כל דמי המפתח (חלק בעל הבית וחלק הדייר המוגן) מאת סלהוב האב כדייר נכנס לידי הדייר היוצא, מר גליקמן; כאשר האחרון הוא שישלם מתוכם לבעל הבית את חלקו של האחרון באותם דמי מפתח.

החוזה השלישי  (שסומן נ/2) נחתם 20 שנה אח"כ, והנו מיום 23.03.88 . מדובר בחוזה שכירות שאין חולק שנועדה להיות שכירות מוגנת.  הצדדים לו הינם טוביה, סלהוב רינה- האם, שלושת הנתבעים דכאן ונשותיהם. הוא מציין, ב"הואיל" השני כי המנוח, דוד סלהוב (להלן- האב) החזיק בחנות כדייר מוגן, על פי חוזה שכירות מיום 18.11.68.

ה"הואיל" השלישי מציין כי המחזיקה (היינו האם), רכשה את זכויות הדיירות המוגנת בחנות על פי חוק.

ה"הואיל" החמישי מציין כי המחזיקה רוצה ומסכימה להעביר את זכויות הדיירות המוגנת שברשותה לשוכרים שהם בניה וכלותיה, והמשכיר מסכים להעברת זכויותיה של המחזיקה כאמור. בהתאם לאמור, מציינים סעיפים 2 ו-3 להסכם כי המחזיקה מעבירה ללא תמורה את כל זכויותיה לשוכרים, וכי המשכיר נותן את הסכמתו להעברה זו, ומתחייב לחתום עם השוכרים על חוזה שכירות מוגנת אשר תנאיו יסוכמו בין הצדדים.

לגרסת הנתבעים, הסכם זה נחתם מלכתחילה על מנת למנוע סכסוכים עתידיים עם יורשיו של טוביה ולעגן את זכויותיהם בעסק.

20. בהמשך להסכם נ/2, נחתם באותו היום הסכם שכירות מוגנת, הוא החוזה הרביעי. ההסכם נחתם בין טוביה לנתבעים ונשותיהם (נספח ג' לכתב התביעה), כאשר מטרת השכירות הוגדרה גלנטריה, קונפקציה, ביגוד וכיו"ב. אין אזכור לסוגיית דמי המפתח. היינו, אין חולק כי הנתבעים הינם דיירים מוגנים בנכס, ואין חולק כי טוביה היה מודע לעצם היותם דיירים מוגנים, ועם זאת שאלת דמי המפתח לא הועלתה על הכתב. גם ההסכמים השלישי והרביעי מהווים מארג חוזי אחד, מכוחו הועברו זכויות הדיירות המוגנת לשלושת בניו של סלהוב האב וכלותיהם – סה"כ ששה שוכרים בדיירות מוגנת בחנות.
21. כאמור, בהסכמים הראשון והשני מ 1967 ו 1968 בעל הבית טוביה, סבו של התובע, נתן את הסכמתו להעברת זכות השכירות המוגנת לסלהוב האב , כאשר ברור מן הנוסח ששולם לטוביה טבצ'ניק חלקו בדמי המפתח (המנגנון שנקבע היה שסלהוב האב ישלם מלוא דמי המפתח לדייר היוצא, והאחרון יעביר מתוכם לטוביה את חלקו כבעל הבית). מטרת השכירות כגלנטריה, קונפקציה, ביגוד וכיו"ב- בדיוק כפי שצוין בהסכם שנחתם 20 שנה לאחר מכן עם ילדיו של דוד סלהוב ז"ל, וכלותיהם. שני ההסכמים, ככלל, זהים.
22. סיכומו של דבר, בשנת 1967 או 1968 שולמו לטוביה דמי מפתח עבור העסק, במסגרת העברת הזכויות שבין מר גליקמן לסלהוב האב. עצם האזכור של הנושא בהסכמים הראשון והשני מלמד כי טוביה טבצ'ניק היה מודע לזכותו כבעל הבית לקבל חלקו בדמי מפתח בגין מעבר זכויות מדייר יוצא לנכנס.

יקשה למצוא הגיון בטענה כי בחלוף 20 שנים הסכים טוביה להעברת זכויות הדיירות המוגנת אל הנתבעים וכלותיהם, מבלי לקבל דמי מפתח, ככל שהיה זכאי לכך. כמובן, אם גרס שאינו זכאי,  יכול גם יכול שלא שולמו דמי מפתח.

23. המסגרת המשפטית הרלבנטית לענייננו, מצויה בסעיפים 23, 26 ו-27 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב- 1972, והיא קובעת כדלקמן:

"23. (א) דייר של בית עסק שנפטר, יהא בן זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני זוג לפחות ששה חודשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו.

(ב) באין בן זוג כאמור בסעיף קטן (א)- יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים- אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו.

...

26. לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו.
27. היה אדם לדייר לפי סעיפים 20 עד 26 ונפטר או חדל להחזיק במושכר, לא יהיה אדם אחר לדייר לפי סעיפים אלה; אולם-

...

(2) מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים בסעיפים 23 או 25 והתנאים המפורטים בסעיף 26 יהיה לדייר אף אם היה לפניו אדם אחר לדייר לפי אותם סעיפים, ובלבד שיורשים והורים כאמור שם לא יהיו לדיירים אלא אם הוסיפו לעבוד באותו עסק, והעסק דרוש לקיומם" (הדגשה שלי- י.פ.).

24. יישומם של סעיפים אלו לענייננו, בשים לב להסכמים שאוזכרו לעיל, מעלה כי האם, הגב' רינה סלהוב, נכנסה בנעלי בעלה המנוח כדיירת מוגנת, מכוח "דיירות נגזרת" (והדבר מצא ביטויו במילה "כחוק" בהסכם השכירות השלישי משנת 1988), כאמור בסעיף 23 לחוק.

בה בעת, לאחר שהפכה לדיירת מוגנת נגזרת, ויתרה האם בשנת 1988 על זכויותיה (כאמור בסעיף 27), והעבירה אותן לילדיה הנתבעים וכלותיהן, ובכך הפכו ילדיה הנתבעים  ל"דיירים נדחים". אין חולק כאמור, כי הן מבחינת טוביה והן מבחינת התובע, הנתבעים הינם דיירים מוגנים בנכס (ראה לעניין זה הניתוח בע"א 326/72 נכסי בן יהודה 51 תל אביב בע"מ נ' גטליכרמן כז(1) 589).

רוצה לומר, מעמד שלושת הנתבעים עצמם כדיירים מוגנים קם ממילא מכוח עמידתם בתנאי סעיף 27 לחוק הגנת הדייר, אף אלמלא ההסכם אשר נחתם בשנת 1988, אשר לא היה דרוש כדי להקים מעמדם כדיירים מוגנים. אדגיש, כי לעניין ילדי הדייר המקורי נקבע בפסיקה, כי הם אינם נדרשים לעמוד בתנאי סעיף 27(2) לחוק, ומכאן- שאף אם לא עבדו בעסק והוא אינו דרוש לקיומם, הם עדיין זכאים למעמד של דייר מוגן, בהתקיים יתר תנאי החוק. כך אכן היה בענייננו (רע"א 7411/12 הוניג נ' גונן פס' 15-16; ראה גם רע"א 9360/06 וינבך נ' האוניברסיטה העברית ירושלים , פס' ל"ו-ל"ז)).

25. הסכם השכירות משנת 1967 מכוחו נכנס אביהם של הנתבעים לנכס כדייר מוגן, מציין כזכור תשלום דמי מפתח לידי הדייר היוצא, שמהם יעביר לבעל הבית את חלקו. לא מצאתי כי התובע צלח בהרמת נטל הראיה להראות כי סכום זה לא שולם או לא הועבר לידי סבו, והרי הוא בכלל טען כי אינו מודע להסכם זה. מאחר ובשום הסכם שכירות שנחתם לאחר מכן לא צוין כי לא שולמו דמי מפתח, הרי שהדעת נותנת כי לו זה אכן היה המצב, היה הדבר בא לידי ביטוי, משעה שכבר נדרשו הצדדים להסכם שכירות, למרות שלא היה בו צורך כדי להקים מעמד אמם של הנתבעים והם אחריה, כדיירים מוגנים. צירוף נתונים אלא מביא לקביעה שאני קובע כי אכן שולמו דמי מפתח בנכס לידי טוביה בעליו ב 1967 או 1968 עם כניסת סלהוב האב לנכס כדייר מוגן.   

הרי טוביה העניק בהמשך את זכות הדיירות המוגנת במודע, ובהסכם נפרד, לנתבעים וכלותיהם, מבלי שנושא דמי המפתח יצוין, ולו במילה. וסלהוב האב נכנס לעסק לאחר עיגונם החוקי של דמי המפתח, כאשר החוזה עצמו מאזכר את עצם תשלומם.

כאמור,  נכון יהא לקבוע כמאזן ההסתברויות, כי סכום זה אכן שולם והועבר ב- 1967 או 1968 עם חתימת החוזים הראשון והשני, הן לאור האזכור החוזי המפורש, והן משום שאלמלא כן אין הגיון שטוביה היה ישן על זכויותיו, ולא מציף את טענה בשלב מוקדם יותר או אף תובע בגין אי תשלום חלקו בדמי המפתח. מדובר כאמור באיש עסקים, אשר בבעלותו היו החנויות במבנה כולו, ומכאן הספק באם היה מוחל על זכויותיו הרכושיות ומוותר על כספים המגיעים לו תמורת הדיירות המוגנת. יודגש, כי הן התובע והן הנתבעים היו ילדים בעת חתימת ההסכם בשנת 1967 ומכאן שאינם יכולים להעיד באופן אישי על שאירע בין גליקמן לסלהוב, אך הדבר ללא ספק מקים חזקה שלא נסתרה, כי דמי המפתח שולמו (ראה לעניין זה הדיון בש' (חי') 20772-04-12 מסדר האחיות "סנטה אנא" בחיפה נ' רייזמן ; ש' 19366-07-12 מסדר האחיות "סנטה אנא" בחיפה נ' פנונו וכן ע"א

(י-ם) 5013/10 סליסיאנה נ' נהיר הפצה בע"מ , פס' 13).

26. יוער שגם התובע עצמו לא מיהר להגיש תביעתו, כאשר זכויותיו בנכס היו ידועות משנת 2007 (וכבר אז כאמור נשלח מכתב הדרישה הראשון) ונרשמו על שמו בשנת 2012. מאז חלפו 7 שנים נוספות עד שהוגשה תביעה זו. אין מדובר על התיישנות, שכן תמיד ניתן לטעון שיש לקבוע את דמי השכירות מחדש, בשים לב לנתוני עבר, ולו עבר רחוק, לפיהם לא שולמו דמי מפתח כביכול במושכר עסקי. מדובר אך בנתון נוסף שמחזק בעקיפין הקביעה כי אכן שולמו דמי מפתח לטוביה, לפחות בהעברה המקורית לסלהוב האב, מ 1967. ככל הנראה ענין זה לא היה שנוי במחלוקת, ושמא הוביל לשיהוי בהגשת תביעה זו, בשל הספק בסיכויי הצלחתה.

27. די בנתונים אלה כדי לדחות את התביעה להסרת תקרת השיעורים המירביים של דמי שכירות החלים על בית עסק (ראה גם ת"א (ת"א) 51081-11-12 פונדק נ' ורשב (מאגר נבו)). למסקנה זו ניתן להגיע גם לאור הוראות חלק ג' של חוק הגנת הדייר, הדן בסוגיית דמי המפתח. שם, בסעיפים 74 ואילך נמצא הסדר להליך העברת הזכויות בין דייר יוצא לדייר נכנס, לרבות תשלום דמי המפתח, ואופן חלוקתם בין הדייר היוצא לבעל הבית. סעיף 80 אף מתייחס מפורשות לסוגיית הדייר הנדחה כאמור בסעיף 27 וקובע כי במקרה כזה, יראו לעניין תקופת ההחזקה בנכס, גם את התקופה בה החזיק בנכס הדייר שלפניו וזה שלפניו. הא ותו לא. מכלל ההן ניתן ללמוד על הלאו- סוגיית דמי המפתח רלבנטית, בכל הנוגע לדייר נדחה, אך למשך הזמן בו החזיק בנכס, ואין לו חובה לשלם דמי מפתח עם קבלת הזכויות מהדייר המקורי או הדייר הנגזר.

28. גם סעיף ההגדרות שבחוק מגדיר "דייר יוצא" כדייר המפנה מושכר שלא על פי פסק דין של פינוי. בענייננו לא התרחש פינוי של הנכס, באשר ילדיו של השוכר המקורי היו זכאים להוסיף ולאחוז בנכס כדיירים מוגנים מכוח הוראות החוק, ולא מכוח ההסכם שנחתם בשנת 1988 שהינו הצהרתי בלבד. יוצא כי מנגנון הדיירות הנגזרת והנדחית הינו הסדר חוקי ספציפי של העברת זכויות, אשר אינו מקים את החובה לשלם דמי מפתח, כאמור בפרק ג' לחוק. וכי למי ישולמו דמי מפתח כ"דייר יוצא" - לאמם של הנתבעים? לדידי, פרשנות אחרת תוציא הלכה למעשה את כל מי שהפך לדייר מוגן נגזר מכוח החוק מהתקרה המירבית של דמי השכירות, ולא נראה כי זו היתה כוונת המחוקק.

29. מכאן עולה כי לכאורה, לא חלה על הנתבעים עצמם החובה לשלם דמי מפתח פעם נוספת עם מעבר הזכויות אליהם ב 1988. הרי מכוח שרשור הזכויות של הפיכת האם לדיירת נגזרת וויתורה על זכויותיה לטובת ילדיה, הפכו הללו לדיירים נדחים מכוח הדין. דייר נגזר או נדחה אינו חב בתשלום דמי מפתח מחדש.

30. סיכום ביניים של המהלך עד כה:

א. עם כניסת סלהוב האב כדייר מוגן לחנות, שולמו דמי מפתח לבעל הבית טוביה טבצ'ניק, סבו של התובע .

ב. לאחר פטירתו של דוד סלהוב ז"ל, הפכה רעייתו לדיירת נגזרת. עם ויתורה על הזכויות ממילא הפכו ילדי דוד סלהוב ז"ל , הם הנתבעים בפני, לדיירי מוגנים. כך גם בלי צורך בחתימת ההסכמים השלישי והרביעי , מכוח מעמדם בדין כדיירים נדחים (די בויתורה של האם – כדי שתיחשב כמי שחדלה להחזיק במושכר, וילדיה, הם ילדי הדייר המקורי דוד סלהוב ז"ל,  הופכים לדיירים נדחים מכוח הדין, לאור פרשנות ההלכה את סע' 27 של חוק הגנת הדייר).

31. ועדיין, נחתמו בפועל ההסכמים השלישי והרביעי. בחוק הגנת הדייר נהוג להבחין בדייר מקורי, דייר נגזר מכוחו של הדייר המקורי, ודייר נדחה . לפיכך, דומני שאין לחלוק על כך שזכאי היה מר טוביה טבצ'ניק לדמי מפתח מכוח הדין גם ביחס לחוזים השלישי והרביעי מ 1988. ולו מן הטעם שגם אם הנתבעים עצמם היו זכאים ממילא למעמד של דיירים נדחים, שאינם חבים ככאלה בתשלום דמי מפתח , שונים פני הדברים משעה שזכו גם רעיותיהן של הנתבעים למעמד של דיירות מוגנות מכוח ההסכמים השלישי והרביעי. לכך לא היו זכאיות. זכאי דייר מוגן לנהל עסקו במושכר באמצעות אחרים, אך אותם אחרים אינם זוכים למעמד של דייר מוגן, אף לא מכוח קרבה משפחתית - משעה שמדובר בהעברה רביעית. דיירות מוגנת יכולה לעבור פעם אחת מכוח הדין מדייר מקורי לדייר נגזר, ופעם שניה לעתים לדייר נדחה, כחוליה שלישית, , בהתקיים תנאי החוק. אך בכך תם הענין, ואין מעבר זכויות רביעי מכוח קרבה משפחתית או ירושה (רעא 7411/12  אילן הוניג נ' אורלי גונן, פס' 20). מכוח החוזים השלישי והרביעי הפכו איפוא הכלות , לכל הפחות, לדיירות מוגנות מקוריות בחנות.

32. טוביה טבצ'ניק, כבעל הבית היה מודע כזכור לזכותו לקבל דמי מפתח , לכל הפחות מאת דייר מקורי , כעולה ממארכ ההסכמים הראשון והשני מ 1967 ו 1968. אין הגיון בעמדה כי ויתר בלא כל טעם או הצדקה על דמי מפתח, שעה שאכן הוסיפו החוזים שלושה דיירים מוגנים ועוד מקוריים, מעבר לשלושת הנתבעים שהיו זכאים לכך כדיירים נדחים.

חוזי השכירות הכניסו ששה דיירים מוגנים לחנות במקום שלושה מהם שהיו זכאים לכך ממילא כדיירים נדחים. לא מדובר בענין טריביאלי, בשים לב לכך ששרשור זכויות מכוח פטירה "והורשה" מוגבל לדייר נגזר ולפעמים דייר נדחה אחריו – ותו לא. אך אין הגבלה מקבילה על מעבר זכויות מכוח תצהירי דייר יוצא-ונכנס, היינו העברת זכות. כל הכנסה של דייר מוגן מקורי חדש מאריכה אפוא ממשית את משך התקופה הפוטנציאלית בה לא יהא הנכס משוחרר מעולה של דיירות מוגנת. החשיבות לענייננו הנה כמובןבפן המסקנה ההגיונית שיש לגזור לענין תשלום דמי מפתח פעם נוספת ב 1988.  אין הגיון בעמדה כי אותה הטבה בדמות הכנסת הכלות כדיירות מוגנות מקוריות, באה בלא תשלום דמי מפתח בצידה. שעה שטוביה היה מודע לזכותו לקבלת דמי מפתח מדייר מקורי.

33. אכן אותה טענה של הנתבעים ששולמו לטוביה דמי מפתח בסכום של 6000 ₪ ב-1988, אינה מגובה באסמכתא, והנה טענה של תשלום במזומן שנקל להעלות בהבל פה. אולם להבדיל ממקרים אחרים, בנתוני המקרה היא מסתברת לגופה.

ניתן כמובן לטעון כי ניתן היה לצפות שהנתבבעים וכלותיהם ידאגו לעיגון של התשלום כראיה לתשלום דמי מפתח, אולם זו תהייה החוזרת על עצמה כל אימת שנטען לתשלום דמי מפתח מלפני עשרות שנים, בלא מסמך תומך או עיגון חוזי. אם אין תימוכין  יכול אכן שהדבר יפעל ראייתית לחובת הדייר הטוען כי שולמו דמי מפתח. אך יש אכן מקרים בהם מטעמים שונים ומשונים חפצו הצדדים או מי הם שלא יהא עיגון כזה, ולכן לא בא לעולם. קשה להלום שטוביה טבצ'ניק היה מכניס עוד שלוש דיירות מקוריות בלא תמורה של דמי מפתח, שידוע כי היה מודע שהוא זכאי לה מאת דייר מקורי. בנסיבות אני מקבל גרסת הנתבעים כי טוביה מטעמיו , חפץ שלא יהא עיגון לתשלום דמי המפתח. יכול שטעמיו האישיים היו שונים מאלה שמסר לנתבעים בעל פה, אך העיקר הוא שאני מקבל גרסתם כי שלמו לו במזומן 6000 ₪, כדמי מפתח, וכי אליעזר התבלבל בענין זה בעדותו בתביעת הפינוי.

34. התובע טוען בסיכומיו כי אין הגיון בגובה דמי המפתח שנטען ששולמו במזומן ב 1988. זאת בשים לב לשערוך סכום דמי המפתח לו היה זכאי טוביה טבצ'ניק ב 1967. אלא שטענה זו מתעלמת מתנאי השוק, אותה עת, לגביהם לא הוצגו ראיות.

הנתבעים מצדם הגישו הסכם השכירות מוגנת של עסק סמוך , לתמיכה בטענתם (נספח ג' לתצהיר אליעזר). באותו עסק הועברו הזכויות ביום 11.10.89 בהסכם של דייר יוצא- דייר נכנס. בהתאם, שולמו 15,000 ₪ כדמי מפתח, כאשר 5,000 ₪ הועברו למר מנוח טבנצ'יק, בנו של טוביה, ואביו של התובע דכאן.  הסכם זה, על אף שאינו מתייחס לבעלי הדין בפני, יכול ללמד כי בשונה מן הנטען, דמי המפתח הנטענים בסך 6000 ₪ , היו דווקא ראליים נכון ל 1988. לא מדובר בטענות תיאורטיות אלא בראיה המלמדת בפועל על סבירות הסכום הנטען. נכון, לא ברור האם ועד כמה ניתן להשוות בין המושכרים, אולם בשים לב לסמיכות הגאוגרפית, יש כאן אומדן מקורב סביר.

35. קבלתי אפוא גרסת הנתבעים כי בהעברה מ 1988, עם חתימת החוזים השלישי והרביעי, שולמו לטוביה דמי מפתח פעם נוספת. אליעזר ככל הנראה טעה או התבלבל עת השיב כי לא שולמו דמי מפתח, עת נחקר בחקירה נגדית בתביעת הפינוי.

יכול גם שעת שנחקר לא הבין את משמעות הסכום שזכר ששולם במזומן , וגרס שדי היה בתשלום ששלם אביו ב 1967 או 1968 כדמי מפתח. ולכן טען ששולם סכום במזומן אך לא כדמי מפתח. למקרא הפרוטוקול נחזה הסבר זה כסביר בבחינת טעות משפטית אפשרית . אליעזר הרי טען בחקירתו בתביעת הפינוי, באותו עמ' אליו מפנה התובע (שורות 28-21) , ששולם סכום במזומן לטוביה, אך לא כדמי מפתח אלא כ"הסדר".

עיון בפסה"ד בתביעת הפינוי מעלה כי המחלוקת שם התמקדה בעילת הנטישה. אלא שברור שהמהות היא כן דמי מפתח. המחלוקת ביחס לתשלום וטיבו לא היתה עיקר באותה תביעה, ויכול גם שאליעזר לא זכר הדברים עת נחקר, ושחזר אותם רק בהמשך.  אין לתפוס הנתבעים על טעות זו, ואזכיר כי לא נקבע לגבי אמירה זו כל מימצא שיפוטי בתביעת הפינוי, משעה שעילת הפינוי צומצמה לנטישה, וטענת הנטישה נדחתה לגופה.  די בכך כדי לדחות התביעה.

36. לשלימות התמונה יוער כי בפתיח להסכם ממרץ 1988, נזכר שטוביה כבר העביר ב 1975 הבעלות בחנות לבנו מנוח. אולם שייר לעצמו הזכות לנהל הנכס כל חייו, להעביר זכות שכירות בו, ולגבות דמי שכירות , כאשר על הבן מנוח – נאסר לערוך דיספוזיציה בנכס . אם כן טוביה הוא שהיה "בעל הבית" כמובן הביטוי בסע' 1 של חוק הגנת הדייר (בו סטה המחוקק ממבחן הבעלות הקניינית). כך – לאורך כל התקופה הרלבנטית במהלכה נחתמו ארבעת ההסכמים.

37. קבעתי כזכור כי גם בהעברה מ 1988 שולמו לטוביה דמי מפתח מטעם הנתבעים וכלותיהם. אולם גם לו קבלתי עמדת התובע, וקבעתי כי לא שולמו דמי מפתח פעם נוספת בהעברה מ 1988, ממילא כאמור לא היה צורך לשלמם, ביחס לשלושת הנתבעים שבפני (להבדיל מכלותיהן) , שכן הנתבעים היו זכאים למעמד של דיירים נדחים. קביעה זו משליכה גם על פרשנות תקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק- אי תחולת השיעורים המירביים והפחתות התשמ"ג-1983). בעוד שהתקנה אכן שינתה מן המשטר המשפטי שנהג עד שהותקנה, ביחס לגובה דמי שכירות בעסק מוגן לגביו לא השתלמו דמי מפתח, אין הגיון שהתכוונה "להפקיע לאחור" מבחינת גובה דמי השכירות המשתלמים , זכויות של דיירים נגזרים ונדחים, בעסק בו שולמו כבר במקור דמי מפתח. הרי אותם דיירים נגזרים ונדחים לא היו חייבים לשלם דמי מפתח פעם נוספת, משל מדובר בדייר נכנס המחליף דייר יוצא, אלא זכו למעמדם מכוח דין ספציפי. ויוער כי גם התובע מודה בסע' 25 לסיכומיו , כי אם שלם דוד סלהוב ז"ל דמי מפתח כשנכנס כדייר מוגן (כפי שקבעתי שאירע), והנתבעים היו מחזיקים בחנות מכוח החזקת אביהם המנוח על פי סע' 23 עד 27 לחוק הגנת הדייר – היו הם זכאים לשלם דמי שכירות מוגבלים. אלא שבשונה מהילוכו , הנתבעים עצמם אכן היו זכאים להוסיף ולהחזיק כדיירים מוגנים, מוכח מעמדם כדיירים נדחים.

38. א. יש אפוא טעם בפרשנות הנתבעים לתק' 1(22) של תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק – אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), תשמ"ג-1983 :  כך שלא תפגענה זכויות דיירים נגזרים ונדחים. ואף בפן הלשוני עדיפה עמדתם . לשונה של תק' 1(22) הנ"ל תומכת בעמדה כי הפקעת התקרה שמכוחה מתייחסת ל"עסק" שלא שולמו עבורו דמי מפתח, ולא ל"דייר" שלא שילם דמי מפתח. תק' 1 של התקנות תשמ"ג-1983 מפקיעה תחולתו של סע' 52א של חוק הגנת הדייר ביחס לסוגים של בתי עסק, והחלופה המנויה בס"ק 22 בו עסקינן מדברת ב"בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח". לקביעתי שולמו לטוביה דמי מפתח בגין הנכס, עם כניסתו של סלהוב האב כדייר מוגן ב- 1967 או 1968. ב"כ התובע טוען לאבסורד שייגזר מעמדה זו, כאשר שוכר מוגן שלא שלם דמי מפתח , וגם ארבעה שוכרים מוגנים לפניו לא עשו כן, ייהנה מהגבלת דמי השכירות במושכר עסקי רק משום ששוכר מוגן שקדם לארבעת השוכרים הנ"ל כן שלם דמי מפתח. אלא שקשה לתאר סיטואציה שכזו כיום, שכן הדיירות הנגזרת והנדחית לא תמשיך ותשורשר אל מעבר למעבר הזכויות מדייר מקורי לדייר נגזר, וממנו (אולי) לדייר נדחה. ודיירות מקורית או חלופי זכויות מכוח תצהירי דייר יוצא ונכנס או בקשת רשות מכוחם אם התקבלה, כן תזכה בעל הבית בדמי מפתח.

ב. נוסף על כך התקנות האמורות הכניסו שינוי ניכר במשטר דמי השכירות בעסקים מוגנים, ביחס למשטר שקדם לו, אף מתוך שנוי ביחס לשוכרים קיימים משכבר,  שנהנו עד אז מתקרת דמי שכירות מוגנים. אם חפץ המחוקק לבטל כליל התקרה, ביחס לכל מושכר עסקי מוגן, יכול היה פשוט להורות כן, ולא לציין שורת מקרים שבהתקיימים תופקע אותה תקרה (כאשר ביתר המקרים שלא נזכרו בתקנות האמורות– יוסיף לחול סע' 52א של חוק הגנת הדייר).  

ג. רוצה לומר, עם התקנת התקנות האמורות,  כבר בא לידי ביטוי איזון משוכלל חדש שנבחר, ביחס לדמי השכירות בעסקים מוגנים, בקשת רחבה של מקרים. מדובר היה בשינוי משמעותי.  איזון זה כבר שיקף עליית קרנה של זכות הקנין, והאבחנה המתבקשת בין מושכר עסקי מוגן לדירת מגורים מוגנת (עליה לא חלות התקנות). הוא אף  הביא לכלל ביטוי את רשימת המקרים הסגורה (והלא מבוטלת) בהם תופקע תקרת דמי השכירות במושכרים עסקיים מוגנים, ומעתה ישולמו  במקרים אלה  על ידי הדייר המוגן דמי שכירות ראויים כערכם בשוק החופשי. אך התקרה המוגנת לא הופקעה ביחס לכל מושכר עסקי , אלא רק בהתאם לרשימת המקרים הסגורה שבתקנות.  אין להרחיב תחולת התקנות מעבר לכך, למקרים שלא נמנו בהן,  ולשם כך נדרש שינויין.  תקנה 1(22) אכן מדברת בעסק, ולא בדייר.

ד. אם באבסורדים עסקינן- ניתן להמחיש אבסורדים גם בכיוון נגדי. ובכלל בחוק הגנת הדייר על תקנותיו, אין לך משטר מושלם, אלא נכון יותר לדבר על איזונים שמצאו ביטויים בדין.  טול למשל הדוגמא הבאה המתחייבת מעמדתו הפרשנית של  התובע: נניח שבתוך 20 שנה נשלחו שבע פעמים תצהירי דייר יוצא- ונכנס, ובכל פעם צלחה ההעברה, היינו שב- 20 שנה התחלפו שבעה דיירים מוגנים. ושבע פעמים שולמו דמי מפתח.  נניח עוד (לשם ניקיון הדוגמא) שבכל פעם שולמו דמי מפתח המשקפים שווי של 40%  מערכו של הנכס, לו היה חופשי ומשוחרר.  וכן כי חלקו של הדייר היוצא בדמי המפתח שמשלם הדייר הנכנס -  60% , וחלקו של בעל הבית – 40% , כך בכל העברה. היוצא שבמהלך 20 שנה זכה בעל הבית (אמנם בערכי קרן) ל 112% במצטבר משווי הנכס (ברור שהדוגמא לא נקיה לגמרי, שכן יש תנודות בערך הנכס מהלך 20 שנה, יש להביא בחשבון שערוכים ועוד שיקולים מעין אלה. ברור גם שיכול להיות מקרה בו אותו דייר מוגן מנהל עסקו בנכס מהלך 20 שנה, בלא חלופי דיירים. הדוגמא  אך לצורך המחשה שאבסורד יתכן גם מקבלת עמדת התובע).  נניח שביחס להעברה האחרונה בשרשרת נפטר הדייר המוגן, וילדיו הופכים לדיירים נגזרים. הדיירים הנגזרים הפכו לכאלה מבלי ששילמו דמי מפתח, מכוח חוק הגנת הדייר. האם יש הגיון כלכלי בדוגמא זו להפקיע תקרת דמי השכירות המוגנים, כפי שחלה כל השנים, בנכס שכזה, ביחס לאותם דיירים נגזרים שלא שלמו דמי מפתח? גם אם התובע עצמו (כעולה מסע' 25 לסיכומיו) מודה שאין הגיון להחיל על דייר נגזר דמי שכירות חופשיים במושכר עסקי, כאשר הדייר המקורי שמכוחו בא כן שלם דמי מפתח, הרי לכאורה כן תתחייב  עמדה זו מפרשנותו של התובע. הרי על פי פרשנות זו תקנה 1(22) הנ"ל, בניגוד ללשונה, חלה על דייר שלא שלם דמי מפתח בעסק. במקום על  עסק שלגביו לא שולמו דמי מפתח בזמן מן הזמנים, כלשון התקנה. אכן, עם ירידת קרנה של הדיירות המוגנת ביקש מחוקק המשנה להפחית ממידת הפגיעה בקניינו של בעל הבית במושכר עסקי,שהוא, יורשיו ויורשיהם  עשויים למצוא עצמם עם נכס מוגן, וקבע שורת מקרים בהם ישוחרר הנכס העסקי המוגן ממגבלות התקרה, ודמי השכירות ייקבעו על פי תנאי השוק החופשי, בעוד השוכר יוסיף להנות מחוק הגנת הדייר, כל עוד יוסיף וישלם דמי השכירות החופשיים הראויים. אך אין להוסיף ולהרחיב מקום בו לא ראה הדין לפטור. ואכן לו זו הפרשנות הנכונה, לא היה קל מלקבוע בלשון התקנה פטור ממגבלת תקרת דמי שכירות לדייר שלא שלם דמי מפתח. לא כך נעשה ולשון התקנה  מדברת בפירוש ב"עסק". הלשון בפירוש אינה תומכת בפרשנות התובע, דומה שגם לא התכלית.

39. בהנתן מכלול השיקולים שצוינו, אני סבור כי הכף נוטה לכיוון עמדת הנתבעים. אני דוחה התביעה. התובע יישא בהוצאות הנתבעים בתביעה, בגין שכ"ט עו"ד, בסך כולל של 6000 ₪. ביחס לסכום ההוצאות הבאתי בחשבון בין היתר דמי השכירות המוגנים הלא גבוהים המשתלמים במושכר עסקי, אך גם השווי הכלכלי של הפלוגתא שנידונה. שהרי לו התקבלה התביעה, היו דמי השכירות "קופצים" ל 2500 ₪ מדי חודש (אומדן דמי השכירות בשוק החופשי בחוו"ד השמאי מטעם התובעים – לא היה שנוי במחלוקת).

ניתן היום, י' אב תשפ"א, 19 יולי 2021, בהעדר הצדדים.