פרג'ון נ' דיין ואח'

רקע

1. התובע והנתבעים הם שכנים בבניין משותף. התובע מתגורר בקומה הראשונה בבניין והנתבע בקומת הקרקע. התובע ביקש וקיבל היתר בניה לביצוע עבודות שונות ביניהן הרחבת דירתו לתוך חלל השטח המשותף של הבניין. הואיל והשטח שמתחת לשטח ההרחבה לא היה בנוי נדרש התובע לבניית בסיס בקומת הקרקע. על גבי אותו בסיס (יסודות ושלד) בנה התובע את הרחבת דירתו. כן בנה התובע מדרגות שהובילו מהשטח המשותף שבקומת הקרקע להרחבת דירתו.

    

2. הנתבעים התנגדו לבקשת היתר הבניה של התובע. עם זאת, חודשיים לאחר שהתובע הגיש את בקשת ההיתר מטעמו, ובטרם אושרה הבקשה, הגישו אף הם בקשה להיתר בניה בה התבקש בין היתר אישור בניית הרחבה לדירתם באופן בו ייעשה בפועל שימוש במעטפת שנבנתה על ידי התובע.

    

3. בסופו של יום אושרו על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים היתרי בניה הן לתובע והן לנתבעים. בדיעבד התחוור כי ההיתרים סותרים זה את זה. היתרו של התובע כולל בניית גרם מדרגות בצד הצפון מזרחי של דירת הנתבעים. גרם המדרגות חוסם אפשרות לפתיחת חלון בצד המזרחי של תוספת הבניה שאושרה לנתבעים אף שאושרה תכנית הכוללת חלון באותו מקום. כך באו הדברים לידי ביטוי בהחלטת ועדת המשנה מיום 3.2.2016:

   "לאחר שהועדה שמעה את הצדדים והבינה כי אושרו שתי בקשות להיתר שסותרות זאת את זו בסוגיה לפיה החלון שבבקשה 11/297.1 ממוקם בדיוק במיקום של גרם מדרגות הפיתוח שבבקשה 11/297.0.

   אשר על כן אין מנוס משינוי החלטתנו בעניין החלון המזרחי, אשר ממוקם בצמוד לגרם המדרגות החיצוני, ומסומן על גבי ההרמוניקה באות A.

   נציין כי החלון הינו פתח שלישי באותו חדר ועל כן הועדה סבורה שביטולו של החלון אין בו כדי לגרום נזק ממשי ולעומת זאת לו הוועדה הייתה מאשרת את החלון היה הדבר גורם להריסת גרם המדרגות שכבר נבנה מכוחו של היתר בניה שכבר ניתן.

   לאור האמור, אנו מורים על אטימת החלון המסומן באות A."

    

4. תובענה זו היא תביעת התובע בעילה של עשיית עושר ולא במשפט בגין שימוש הנתבעים במעטפת שבנה בקומת הקרקע לצורך הרחבת דירתם. בכתב התביעה הוערך העושר שנעשה על ידי הנתבעים ב-233,000 ₪ ובהתאם נתבע סעד כספי בשיעור זה. לטענת התובע, הנתבעים סירבו לשתף עמו פעולה לצורך בניה משותפת וביקשו בדיעבד לנצל את קידום הבניה שנעשה על ידו. עוד טען כי הנתבעים התנגדו לבקשת היתר הבניה שהגיש לאחר שהתנו את הסכמתם בכך שהתובע יממן את בניית הרחבת דירתם.

    

5. מנגד נטען על ידי הנתבעים כי שיטת הבניה בה בחר התובע (יסוד עובר) הביאה לכך שלצורך בניית הרחבת דירתם נאלצו לבצע עבודות נוספות אשר היו נמנעות לו פעל לפי שיטה אחרת (קידוח ובניה על כלונסאות) וכי בניית התובע אף הביאה לנזקים אצלם. בין היתר נטען כי בניית התובע הביאה לאיון אפשרות לפתיחת חלונות אצלם. הנתבעים הכחישו את טענת התובע להיעדר שיתוף פעולה וטענו כי דווקא הוא סירב לשתף פעולה עימם. עוד נטען כי התנגדות הנתבעים לבקשת היתר הבניה של התובע הייתה בשל בקשתו לבניית מחסנים בשטח אליו ביקשו להרחיב את דירתם ובשל חסימת חלון. כן הוכחשה טענת התובע כי הנתבעים התנו את הסכמתם לבקשת היתר הבניה שהגיש בכך שיממן את עלות בניית הרחבת דירתם.

    

6. שני הצדדים הגישו חוות דעת בהן כומתו טענותיהם. בהסכמת הצדדים מונה מומחה מטעם בית המשפט, המהנדס והשמאי יוסף גולדקלנג. בחוות הדעת שהוגשה על ידו הוערך החלק מתוך עבודות הבניה שביצע התובע שהיטיב עם הנתבעים ושיש לזקוף לחובתם כסך של 101,218 ₪ (כולל מע"מ). מנגד, נקבע כי יש להפחית מסכום זה סך של 60,000 ₪ (בתוספת מע"מ) בשל חסימת הצד המזרחי של דירת הנתבעים. הסכום הוערך כסכום הנדרש לצורך בניית חצר אנגלית שתפתור את הבעיה. כן קבע המומחה כי יש להפחית סך של 15,000 ₪ (בתוספת מע"מ) בשל צורך בביצוע עבודות נוספות לצורך הכשרת ממ"ד הנתבעים לשימוש. בסיכום נקבע על ידי המומחה כי על הנתבעים לשלם לתובע סך של 13,468 ₪ (כולל מע"מ).

   דיון והכרעה

   א. תזמון בניית הצדדים

7. אני מקבל את טענת התובע כי הזריזות שגילו הנתבעים בהגשת בקשת ההיתר בסמוך לאחר הגשת בקשתו, אף ששנים רבות קודם לכן לא עשו זאת, אומרת דרשני. התייחסות הנתבע לנושא זה משלימה את ההקשר הנסיבתי כדלקמן (בעמ' 15):

   "ש. כמה שנים אתם גרים.

   ת. בערך מ-97.

   ש. במשך 17 שנה, למה לא ביקשת היתר בנייה.

   ת. אם אתה שואל שאלה כזאת, היה גר שם מישהו זקן, אתה רוצה שארכב עליו? אם אני רוצה לבנות. למה אתה צריך להיכנס לכיס שלי. אי אפשר לעשות ביחד עם כולם, השאלה מטומטמת. פה מדובר במישהו שיש לו אמצעים, והוא בא לאשתי וביקש לתת את המחסן לבנות שם והם יבנו לנו. מה אכפת לך למה לא בנינו 17 שנה? אבקש להסתכל על הפרו' של הישיבה עם כחלון."

    

   מעבר לאמור, לא הוצג הסבר אחר לעיתוי הרחבת דירת הנתבעים.

   מכאן עולה שהנתבעים המתינו לשותף לבניה בשטח המשותף וכאשר הגיע התובע וקפץ ראשון למים ניצלו הנתבעים את ההזדמנות.

   ב. "העושר" בו זכו הנתבעים

8. הצדדים לא חלקו על הערכת המומחה ביחס לערך עבודות הבניה מהם נהנו הנתבעים (לפני שקלול הפגמים בבנייה והנזקים שנגרמו לטענת הנתבעים). טענות הנתבעים אודות חוסר התועלת כלפיהם של רכיבים מסוימים בבניה נבחנו ושוקללו בחוות הדעת וככל שהייתה מחלוקת לגביהם בוררו הדברים (או שצריכים היו להתברר) בעדות המומחה. באשר לטענות הנתבעים לפגמים ונזקים שונים הרי שאלו נידונו בחוות הדעת ומרביתם נדחו. בסיכומי הצדדים, לאחר חקירת המומחה, נותרה מחלוקת אודות שלושה רכיבים אשר רלוונטיים לצורך הפחתה מערך עבודות הבניה, כדלקמן.

    

9. ממ"ד – המומחה קבע כי יש להפחית סך של 15,000 ₪ (בתוספת מע"מ) מסך עלויות בניית הממ"ד שנקבעו על ידו (במסגרת תחשיב עלויות הבנייה המופיע בעמ' 10 סע' 5 לחוות הדעת). סכום זה נקבע כאומדנא בה כלל המומחה הוצאות בגין בדיקת חוזק הבטון ע"י מעבדה מוסמכת (ברצפה בקירות ובתקרת הממ"ד), ביצוע חיזוקים ככל שיידרשו וכן ביצוע חציבה והתקנת חלון ודלת ממ"ד תקניים (עמ' 13 סע' 6 לחוות הדעת).

    

   אני סבור שאין מקום להפחתה זו. בהערכת שווי עבודות הבניה בחוות הדעת (עמ' 10 סע' 5) חושב ערך קירות הבטון ולא ערכו של ממ"ד. ממילא, אין מקום להפחית משווי העבודות אשר משרתות את ממ"ד הנתבעים את עלותם של חלון ודלת (חציבה והתקנה) הנדרשים להשלמת ממ"ד תקני. כמו כן אין מקום להפחתת עלויות לצורך בדיקת חוזק השלד וביצוע תיקונים שאולי יידרשו. לא נטען וממילא לא הוכח כי נדרשים תיקונים או חיזוקים בשלד הממ"ד שנבנה על ידי התובע. על כן אין מקום להפחתה מסך עלות בנייתו כפי שהוערכה על ידי המומחה.

    

   נטען ע"י הנתבעים כי מיקום הממ"ד נכפה עליהם וכי יש בכך בכדי להפחית מערכו. לא הובהר מה היו האלטרנטיבות למיקום הממ"ד וכיצד הדבר מפחית את ערך ההרחבה. בחוות הדעת התייחס המומחה למכלול טענות הנתבעים בנוגע לממ"ד, ובכללן לטענה זו, כנכונות אך לא בידל ביניהן ביחס לפסיקת סכום ההפחתה שייחס לראש זה. המומחה לא נחקר על נקודה זו. כפיית מיקום הממ"ד מקטינה את העושר שבו זכו הנתבעים כתוצאה מבניית התובע. בהיעדר בידול כאמור ובשקלול יתר הגורמים שהביאו לקביעת המומחה אני קובע, על דרך האומדנא, כי מתוך סכום ההפחתה שהוערך על יד המומחה בראש זה ייוחס סך של שליש לכפיית מיקום הממ"ד, היינו סך של 5,000 ₪ (בתוספת מע"מ).

    

10. חסימת אוורור הצד המזרחי בדירת הנתבעים – בחוות דעתו קבע המומחה כי יש להפחית סך של 60,000 ₪ (בתוספת מע"מ) בשל הצורך בבניית חצר אנגלית לצורך אוורור הצד המזרחי בדירת הנתבעים שחלקו נחסם כתוצאה מבניית התובע. מחקירת המומחה עלה כי לו היו הנתבעים בונים בשטח המשותף לפני התובע, היו נדרשים לשאת בעצמם בעלות חפירת החצר האנגלית נוכח מפלס דירתם הנמוך (עמ' 14-15):

    "ש. ומי צריך לשלם עליה?

    ת. מפלס הקרקע שהיה קיים היה במפלס 00 של משפחת ביטן. זה עובדה אחת. כדי לבצע חפירה גם לחצר האנגלית וגם ליסודות וגם לקירות... לגבי החצר האנגלית, אם משפחת דיין היתה מוציאה היתר ראשונה, היא היתה צריכה לחצוב את כל השטח עד למפלס רצפה של הדירה שלה. כל החציבה של השטח הזה היה אמור ליפול על משפחת דיין. אין לה את כל השטח הזה ויש לה חלק תחום של 2.32. מי אמור לתחום את הקטע הזה של החפירה הזאת של החצר האנגלית המורחבת? משפחת דיין. זאת אומרת שאם מחר מגישים היתר בנייה, אם הוא היה חופר ראשון, הוא היה החופר את זה והעלויות היו נופלות עליו. הדבר היחיד שהוא לא היה עושה קיר בטון אלא עמודים מקיר בלוקים וחלונות. ההבדל שהקיר הזה מועתק לצד החיצוני וזה אותו כסף. היה לו עלות נוספת לבנות את העמודים והיסודות. על פניו נראה שאת הקירות של החצר האנגלית, בכל מקרה אם הוא היה בונה ראשון זה היה צריך ליפול עליו. לעניין הוצאת ההיתר, גם אם הוא היה בונה ראשון ההיתר היה עליו.

    ש. אני מציע שמר דיין יחפור על חשבונו ויגיע ל- 00.

    ת. זה ממילא יהיה על חשבונו. אז שיעשה חצר אנגלית.

    ש. אני אומר לך שאת זה הגשנו אך ורק מסיבה אחת, לא לבקשת היתר חדש אלא בגלל שהוגש נגדם כתב אישום וכתוצאה מזה הייתי צריך להגיש תוכנית.

    ת. לאשר את המצב הקיים.

    ש. אתה מסכים איתי שיש לי היתר?

    ת. לא. אחרי שלוש שנים ההיתר פג.

    ש. אני יוכל לחדש אותו.

    ת. אז תחדש. באותה חגיגה היית צריך להוסיף את זה ונגמר הסיפור."

     

    עוד עלה כי בניית התובע בניגוד להיתר אמנם הביאה לחסימת אפשרות לחלונות של הנתבעים, אולם גודל החלונות שניתן היה לפתוח הוגדר כמזערי ("בקושי בקושי") כדלקמן (בעמ' 11):

     

    ש. אתה מסכים איתי שהיום בפועל ההיתר שהוא קיבל לא מתאים למה שראית בפועל.

    ת. בחלק הצפון מזרחי, לא מתאים.

    ש. כל החלק הצפון מזרחי לא מתאים.

    ת. כל החלק הצפון מזרחי היה צריך להיות יותר נמוך.

    ...

    ש. זאת אומרת שלו יצוייר שהכל היה לפי ההיתר, יכולתי לפתוח חלונות בצד המזרחי?

    ת. איך?

    ש. בגלל שהוא היה נמוך ב- 60 ס"מ.

    ת. בקושי בקושי."

     

11. נוכח כך, לא ניתן לזקוף לחובת התובע את האחריות למלוא עלות בניית חצר אנגלית לאורך הקיר המזרחי של דירת הנתבעים. על כן, אני קובע על דרך האומדנא כי יש להפחית מן הסכום לו זכאי התובע מחצית מן הסכום שקבע המומחה כסכום עלות בניית חצר אנגלית בצד המזרחי, היינו 30,000 ₪ (בצירוף מע"מ).

     

12. להשלמת התמונה, כל צד טען להתנהלות פסולה של הצד השני בהליכי הוצאת היתרי הבניה. אף צד לא הצליח להוכיח את טענותיו בנוגע לקשר בין ההתנהלות הנטענת של הצד השני להחלטות הועדה המקומית במסגרת מתן היתרי הבניה הסותרים לצדדים והאחריות למצב הנוכחי. כך גם, לא הוכחה השפעת הליכים תכנוניים שהמשיכו להתנהל לאחר הגשת תביעה זו (וככל הנראה עדיין מתנהלים) על עילת התביעה ועל פסיקת הסעד.

     

13. התובע הצביע על כך שחוות דעת המומחה נערכה כאשר בפניו הונחה חוות דעת (נוספת) מטעם הנתבעים שלא הועברה לעיונו (ראו עדות המומחה בעמ' 5). עוד ציין כי קיים טעם נוסף לפגם באותה חוות דעת שכן המומחה שחוות דעתו הוגשה מטעם הנתבעים מונה על ידי שני הצדדים במסגרת הליך גישור ולאחר מכן נערכה חוות דעת מטעמו עבור הנתבעים (ראו: דיון מיום 24.9.2020; בקשה מיום 26.10.2018). מכל מקום, משהמומחה מטעם בית המשפט נחקר אודות חוות דעתו לגופה אין רלוונטיות לטענת התובע בנושא זה.

     

     

14. בשולי פרק זה, נטען ע"י הנתבעים כי יש לשקלל את התנגדות התובע (לאחר שנשאל על כך בעדותו – עמ' 43) לביצוע חצר אנגלית. טענה זו מתייחסת ל"ביצה שלא נולדה". בתכנית הנתבעים עצמם כלל לא התבקשה בניית חצר אנגלית (עמ' 8 שו' 1). ממילא אין מקום להכריע מה תהיה המשמעות הכספית להתנגדות התובע, ככל שהדבר יהיה רלוונטי.

     

15. הקטנת שטח הנתבעים בשל עיבוי יסודות – המומחה דחה את טענת הנתבעים להפחתה בגין טענה זו נוכח דרישת המהנדס לביצוע העיבוי להבטחת יציבות הבניין (עמ' 12 סע' 2 לחוות דעתו). המומחה נשאל וענה על כך כדלקמן (עמ' 15-16 לפרוטוקול):

    "ש. יש מה שנקרא עיבוי. יש תוכנית ששינתה את העיבוי? חייבת את משפחת דיין על העיבוי למרות שנגרם להם נזק על העיבוי?

    ת. יש עמוד של משפחת דיין שמגיע לגובה מטר וחצי. ברגע שתחצוב מתחת לזה כל העמוד יפול. אז בא קונסטרוקטור ואמר שצריך לעבות.

    ש. העיבוי הוא לא בשבילי.

    ת. הוא גם נושא את התקרה שלך. העמוד יושב על יסוד.

    ש. הוא בונה בניגוד לתוכנית הקונסטרוקציה שהוא הגיש והוא גם לא חופר את מה שהוא היה צריך לחפור ואז אתה אומר שמשפחת דיין תשלם את זה. אם הוא היה נותן לי להיכנס למפלס 00 שלי לפני שהוא מתחיל לבנות, אז לא היתה לי בעיה.

    ת. והעמוד הזה היה באויר?

    ש. לא היה צריך את העמוד.

    ת. העמוד הוא יושב על יסוד על הסלע. הגבוה של היסוד היה 2.5 מעל מפלס הריצוף של משפחת דיין. אם תחפור מתחת, כל הבניין יפול. אז המהנדס יצק את כל הגוש מבטון כדי שהיסוד לא יגלוש. מה לא בסדר בזה?

    ש. אז אני מבין שמכיוון שהוא בנה את מה שהוא בנה, בגלל זה משפחת דיין צריכה לשלם?

    ת. לא.

    ש. אז אין מה שיפול. את הסלע הזה אני לא יכול לחפור?

    ת. זה עמוד קיים. זה לא בתוספת, זה בבניין הקיים. העיבוי היה בשטח הקיים. זה עמודים של הבניין הקיים שהפלטה שלהם יוצאת מטר וחצי מעל המפלס.

    ש. מה קרה שצריך עיבוי?

    ת. ברגע שחפרו מתחת לרצפה שלהם בשבילם, היה צריך בהיקף של העמוד לצקת בטון אחרת כל העמוד הזה היה גולש.

    ש. זה היה דבר חדש? הפתעה?

    ת. חשבת שהמהנדס זחל פנימה? ברגע שמתחילים לחפור מגלים הפתעות."

     

16. על כן, אין מקום להפחתה בגין הטענות שבראש זה.

    ג. עילת עשיית עושר ולא במשפט

     

17. עילה זו, המעוגנת בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, מבוססת על שלושה יסודות, כדלקמן:

    "סעיף 1 לחוק עשיית עושר מציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילה על פיו, והם: התעשרות, שבאה לזוכה מן המזכה, שלא על-פי זכות שכדין. היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה "קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". היסוד השני עניינו בשאלה האם ההתעשרות האמורה באה לזוכה על חשבונו של המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא 'שלא על פי זכות שבדין'"(דנ"א 10901/08בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, בפסקה 34 (17.7.2011)).

     

18. אין ספק כי שני היסודות הראשונים מתקיימים בענייננו. כתוצאה מבניית התובע חסכו הנתבעים, במהלך הרחבת דירתם, את הערך שנקבע על ידי המומחה כערך ששימש לבנייתם מתוך בניית התובע. ביחס להתקיימות היסוד השלישי, אין מחלוקת כי התנהגות הנתבעים לא הפרה דין "חיצוני". הנתבעים הרחיבו את דירתם על השטח המשותף של הבניין והתובע לא טען, למשל, כי הסיגו את גבולו או הפרו הסכם עמו. יש אפוא לדון האם בהתנהלותם הפרו הנתבעים דין "פנימי". עמד על כך הנשיא ברק ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא ייצור והפצה בע"מ נ' פורום אביזרים, פ"ד נב (4) 289 (1998):

    "17. באילו נסיבות נראה בהתעשרות – שאינה מפירה דין "חיצוני" כלשהו – כהתעשרות "שלא על פי זכות שבדין"? באילו נסיבות נכיר בקיומו של דין "פנימי", שדי בהפרתו כדי לבסס זכות להשבה? מטבע הדברים, דין "פנימי" זה – שאינו סומך עצמו על זכותו (החיצונית) של התובע – יבסס עצמו על טיב התנהגותו של הנתבע (ראה פרידמן בספרו הנ"ל (תשמ"ב) [69], בעמ' 46). מה צריך לאפיין התנהגות זו, כדי שנהיה מוכנים לראות בה התנהגות המפירה את זכותו "הפנימית" של התובע? תשובה לשאלה זו נמצאת בשורה ארוכה של פסקי-דין, אשר קבעו, כי השיקולים המגבשים דין "פנימי" הם שיקולים של צדק. פסיקה זו נפסקה בטרם הוחק חוק עשיית עושר ולא במשפט. ...

    18.גישה בסיסית זו לא השתנתה גם לאחר חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט. חוק זה קבע כתנאי להשבה כי ההתעשרות הינה שלא על-פי "זכות שבדין".

    ...

    היטיב להביע זאת פרופ' פרידמן, בציינו:

    "החקיקה איננה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין', על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת – אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין" (פרידמן בספרו הנ"ל (תשמ"ב) [69], בעמ' 51).

    ...

    19.נקודת המוצא ההילכתית הינה, כי מבחני הצדק והיושר אינם משקפים תפיסות סובייקטיביות של כל שופט ושופט (פרשת אדרס [4], בעמ' 273; פרשת ליבוביץ [1], בעמ' 323). "...לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר ex aequo et bono..." (השופט זוסמן בע"א 827/76 [44], בעמ' 157). ...

     

    20....

    חשש זה ממשי הוא, בעיקר בכל אותם המקרים שבהם חובת ההשבה סומכת עצמה על דין "פנימי". במקרים אלה, הדין הכללי אינו קובע כי ההתעשרות אינה כדין. הקביעה כי ההתעשרות אינה כדין מתבססת על מבחנים שהם פנימיים לחוק עשיית עושר ולא במשפט. במצבים אלה קיים החשש כי המסגרת תיפרץ וכל מה שנתפס כחוקי על-פי הדין הכללי ייתפס כבלתי חוקי לצורכי ההשבה. תוצאה זו יש למנוע. ... לשם כך עלינו להעביר את תחושת הצדק דרך מסננת רציונלית."

     

    17. לטענת הנתבעים התובע ביצע את הבנייה לקידום אינטרס עצמי ואילו טובת ההנאה שהפיקו הנתבעים הייתה אינצידנטלית לכך. על כן אינו זכאי לתמורה נוספת מעבר להנאה שהפיק בעצמו מהבניה (ראו: ד' פרידמן וא' שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שלישיתא (2015) בעמ' 205-209). עוד נטען כי התובע פעל בניגוד לרצונם של הנתבעים ועל כן יש לראותו כ"מתנדב" (שם בעמ' 235). אלא שהתנהלות הנתבעים כפי שנותחה לעיל מלמדת כי המתינו לבניה של התובע. ממילא, קשה לראותם כמי שהתנגדו לבניה. במצב דברים זה ניתן לראותם כ"טרמפיסטים" (free riders). לעניין זה ראו: ת.א. (ת"א) 884/92 אורן נ' עיזבון האדמו"ר בונם אלתר ז"ל(28.1.2007):

        "אינני מתעלם מן העובדה שהתובעת פעלה גם לקידום אינטרס אישי, וכי היא לא התבקשה – לפחות לא בצורה מפורשת – על-ידי הנתבעים לפעול עבורם. אך עובדה זו נובעת מכך שהם הבינו היטב כי היא איננה יכולה לפעול רק עבורה, ... האינטרס האישי של התובעת והאינטרסים של הנתבעים היו כרוכים זה בזה, שהרי לא ניתן היה לקדם תוכנית המפשירה את הבניה בארסוף אלא בצורה מרוכזת, לגבי כלל המגרשים ().

        הנתבעים במקרה זה הם אותם "טרמפיסטים" (free riders), אשר מעדיפים "לשבת על הגדר" ולהמתין שהעבודה תיעשה בידי אחרים למענם. ... לאור זאת סבור אני כי בנסיבות העניין יש מקום לפסוק לתובעת תגמול כספי, הגם שלא נתבקשה בצורה מפורשת לפעול לטובת הנתבעים, ולמרות שפעלה גם למען קידום אינטרס אישי."

         

        פרידמן ושפירא בר-אור (שם בעמ' 214) ביקרו קביעה זו בהאי לישנא:

        "תוצאת פסק הדין קשה. בית המשפט המחוזי כפה, למעשה, התקשרות בין התובעת לבין יתר בעלי המגרשים בנסיבות שבהן אין הסכמה מחייבת, ולגבי חלקם אף אין מודעות לעבודה שעשתה התובעת ולציפייתה לשכר עבורה. בכך נפגע עקרון הבסיס של חופש החוזים במובנו השלילי, קרי חירותו של אדם שלא להיות מחויב לעסקה שלא נתן לה הסכמתו המודעת והמפורשת."

         

    18. נראה כי הסיטואציה דנן שונה. קשה לתאר את הנתבעים כמי שנכפו על ידי התובע לקיום התקשרות בין הצדדים באשר הם אלו שהמתינו לבניית התובע והחלו בה רק לאחר שבנה את התשתית לבנייתם. בכך למעשה בחרו לקשור את גורלם בגורלו. על כן, חיוב הנתבעים בתשלום אמנם עומד בניגוד להתנהלותם הפורמאלית אך תואם את התנהלותם בפועל. נוכח התנהלות הנתבעים שהביאה, בכוונת מכוון, לחפיפה בבניה בשטח המשותף, אין צורך לקבוע מי מבין הצדדים "פוצץ" בפועל את המשא ומתן לבניה משותפת, ככל שהתקיים.

         

        נוכח האמור אני סבור כי התנהלות הנתבעים מקיימת את היסוד השלישי בעילת עשיית עושר ולא במשפט.

         

    19. להשלמת עניין זה אציין כי טענות שהעלו הנתבעים לפיהן דרך הבנייה בה נקט התובע פגעה בהם ואף נעשתה כך במכוון (כמו הטענה כי בחר בבניית קירות בשיטת יסוד עובר על מנת לחסום את חלונות הקיר המזרחי) לא הוכחו ואף לא נעשה נסיון להוכחתן. מטעם הנתבעים לא הוגשה חוות דעת הבוחנת את המישור ההנדסי בבניית התובע (בשונה מחישוב עלויות הבניה) וממילא לא הופרכה טענת התובע כי שיטת הבניה בה נקט נבעה מאילוצים הנדסיים אובייקטיביים בלבד. לעניין זה אני דוחה את טענת הנתבעים שביקשו להסתמך על עדות האדריכל מטעמם שטען (בעמ' 47) כי בא כוח התובע הודה בפניו שהתובע מתנהל מתוך החלטה לפגוע במכוון בנתבעים. די בכך שטענה זו לא עלתה בתצהירו בכדי לדחותה. משכך, הבסיס העובדתי שבפנינו הוא כי בניית התובע חסכה לנתבעים את מלוא הערך שנקבע על ידי המומחה (לפני ההפחתות דלעיל).

         

    20. יש לדחות גם את טענת הנתבעים כי טענת התובע לשימוש בפועל שעשו הנתבעים בתשתית שבנה (בשונה כביכול מטענתו לקיום פוטנציאל שימוש בלבד) מהווה הרחבת חזית. בכתב התביעה (סע' 4.1) טען התובע כי באותה עת הנתבעים מרחיבים את דירתם תוך ניצול התשתית שנבנתה על ידו. הנתבעים עצמם ניהלו את ההליך תוך התייחסות לבניה בפועל, כפי שהדבר בא לידי ביטוי גם בהעלאת טענותיהם בפני המומחה מטעם בית המשפט, כעולה מחוות דעתו.

         

        סיכום

    21. הנתבעים ישלמו לתובע סך של 101,218 ₪ (כולל מע"מ) בקיזוז סך של 35,000 ₪ בתוספת מע"מ ובסך הכל 60,268 ₪ (כולל מע"מ). לסכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

    22. לסכום זה יתווספו הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪. סכום זה נקבע בהתאם לסכום אשר נפסק לזכות התובע ובהתאם ליחס שבין סכום הסעד הכספי שנתבע לסכום שנפסק בפועל ולנסיבות העניין.

         

         

         

         

        ניתן היום, י"א אב תשפ"א, 20 יולי 2021, בהעדר הצדדים.