החלטה בצו על החזרה לעבודה על רקע פגיעה לכאורה בשוויון

בפנינו בקשה לצו מניעה זמני האוסר על המשיב לפטר את המבקשת או למנוע ממנה מלהמשיך בעבודתה כטלרית בבנק (להלן: הבקשה).

הרקע העובדתי

המבקשת, עו"ד במקצועה, נקלטה ביום 28.6.18 לעבודה בבנק בתפקיד "טלר מתנייד" לתקופת ניסיון של 36 חודשים. לאורך תקופה זו הועסקה המבקשת בסניפים שונים של הבנק במרחב יהודה וביניהם: סניף בן יהודה, סניף מרכז עסקים ירושלים, סניף רמת אשכול, סניף תלפיות וסניף גבעת שאול.

הערכות העובד:

ההערכה לשנת 2018

לאורך תקופת הניסיון של המבקשת בבנק, מולאו בעניינה הערכות עובד שנתיות ובוצעו עימה שיחות משוב אודות ביצועיה.

הערכת העובד לשנת 2018 בוצעה ע"י מר דוד רוזן, מנהלה של המבקשת בסניף בן יהודה וע"י גב' סמדר יצחקי, מנהלתה של המבקשת בסניף מרחב עסקים בירושלים.

בהערכה זו נכתב תחת הרובריקה "נקודות חיובית" כי "ע. טלרית מקצועית מתאימה להתקדם בתווך (כך במקור- הח.מ) הקצר לתפקיד של בנקאי לקוחות, בנקאי שירות ובנקאי עסקים לאחר הכשרה מתאימה".

תחת הרובריקה "נקודות הטעונות שיפור" נכתב "לתרום יותר בנושא מסירת כרטיסי אשראי כולל מעקבים בcrm נושא זה תורם לסניף לסל מכירות ורווחיות הסניף. בנוסף להעביר לידים לגיוס לקוחות איכותיים לסניף".

ציון ההערכה הכללי שניתן למבקשת לשנת זו היה 73, כאשר הציונים המילוליים נעו בין "ביצועים תואמים לרמה הבסיסית הנדרשת" לבין "ביצועים הרבה מעבר לרמה הנדרשת". לטע. הבנק בתגובה לבקשה, אשר לא נתמכה באסמכתאות, ממוצע הציונים בבנק עמד בשנה זו על 82.

ההערכה לשנת 2019:

הערכת העובד לשנת 2019 מולאה ע"י הממונה על המבקשת בסניף תלפיות, גב' ברש מריאנה וע"י מנהל מרחב יהודה, מר חיים שוורץ.

ציון ההערכה הכללי שניתן למבקשת לשנה זו היה 75 וציונה המילולי היה: "טוב- תפקוד העובד בהתאם לציפיות". גם כאן, לטע. הבנק בתגובתו אשר לא נתמכה באסמכתאות, ציונה היה נמוך מממוצע הבנק לשנה זו שעמד על 83.

עוד צוין בהערכה כי המבקשת מבצעת את העבודה בהתאם הנהלים אך עליה לשפר את הגעתה בזמן לעבודה, את עבודתה בצוות וכן כי עליה לשבת ליד עובדים מנהלי לקוחות בזמנים פנויים וללמוד מהם.

ההערכה לשנת 2020:

הערכת העובד לשנת 2020 מולאה ע"י הממונה על המבקשת בסניף גבעת שאול, מר דני נזרי.

בשנה זו, ב-6 מתוך 8 המדדים הכמותיים- איכותיים על פיהם בוצעה ההערכה, עמד ציונה של המבקשת על ציון "טוב- תפקוד העובד בהתאם לציפיות". במדד יוזמה וחדשנות ניתן למבקשת ציון של "תפקוד העובד מעט מתחת לציפיות" ובמדד מקצועיות ניתן למבקשת ציון "טוב מאוד- תפקוד העובד מעל הציפיות".

עוד צוין במסגרת ההערכה, נקודות לחיוב כי המבקשת "עובדת בזריזות בטלר" וכי "עבודתה בטלר לפי נהולי הבנק מקפידה על נושא של ציות". תחת נושאים לשיפור צוין כי עליה להגיע בזמן לעבודה, כי עליה להשקיע מאמץ רב יותר בלימוד נושאים שמעבר לתפקיד הטלר וכי עליה להתמקד בנושא של מכירות כרטיסי אשראי ופיקדונות.

ההערכה לקראת ועדת הקביעות:

בתום 32 חודשי עבודה ולקראת תום תקופת הניסיון, מולאה לגבי המבקשת הערכת עובד נוספת. בהערכה זו צוין כך:

"עובדת כטלר בצורה טובה מאוד, מסודרת, נותנת שירות טוב ואדיב ללקוחות והעובדים. אין פוטנציאל להתקדם, לא העלתה אף פעם בפני המנהלים רצון להתקדם וללמוד נושאים חדשים. אין חלוקה שווה בנטל גידול הילדים, כשהילדים חולים ובידוד היא נעדרת יחסית הרבה ללא עזרה מהבעל/ משפחה".

לאור האמור, הומלץ שלא להעניק למבקשת קביעות בבנק. המשפט המודגש בקו הוא למעשה לוז הבקשה והוא המבסס לטע. המבקשת את עילת הפגיעה בשוויון הזדמנויות בעבודה.

הליך הפיטורים:

לטע. הבנק, ביום 25.3.21 התכנסה ועדת הקביעות לדון בעניינה של המבקשת והכריעה על יסוד הערכות העובד, כי המבקשת אינה מתאימה לקבלת קביעות בבנק.

לאור האמור, נשלח אל המבקשת מכתב הזמנה לשימוע, במסגרתו צוין כי ועדת הקביעות שוקלת שלא להעניק לה קביעות, זאת על אף שהינה מבצעת את תפקידה כטלרית בצורה טובה. צוין כי ההחלטה התקבלה בשל כך שהמבקשת לא התנסתה בתפקידים מקצועיים יותר ולא פעלה על מנת ללמוד ולהתפתח מעבר לתפקיד הטלר, וכן לאור הערכותיה השנתיות שהינן בינוניות בלבד.

בשל נגיף הקורונה, החליט הבנק לבצע את השימוע בכתב. המבקשת העבירה את התייחסותה אל טענות הבנק במכתב, במסגרתו טענה כי ביקשה במספר הזדמנויות ובמספר סניפים בהם עבדה, ללמוד את עבודת הבנקאות ולהתפתח מעבר לתפקיד הטלר אך סורבה פעם אחר פעם בטענה כי ישנה עבודה רבה בסידור ותיוק מסמכים ובטלפונים.

עוד טענה כי בין היתר בשל נגיף הקורונה, כמעט שלא נפתחו בבנק מכרזים הרלוונטיים עבורה. על אף זאת, ניגשה בעבר למכרז שנפתח במחלקה המשפטית של הבנק, ועברה בהצלחה את הראיון הראשון לתפקיד. המבקשת ציינה כי לצערה הרב, מנהלה באותה העת מר אבי אלבז סירב בתוקף שתלך לראיון השני ולתפקיד נבחר מועמד אחר.

לאור האמור טענה המבקשת כי ניסתה להתפתח לתפקידים מקצועיים יותר אך הדבר לא עלה בידה בשל התנהלות הממונים עליה.

באשר להערכות העובד, ציינה המבקשת כי בסמוך לכתיבת ההערכה האחרונה מנהלה האישי הביע בפניה תרעומת שהיא זו ששהתה עם ביתה הקטנה בבידוד ולא דרשה מבעלה לעשות כן, וברוח דברים אלו נכתבה ההערכה, אשר אינה מונחת בפניה.

לטע. הבנק, ביום 28.04.21 התכנסה ועדת הקביעות לדיון שני בעניינה של המבקשת. בפני הוועדה עמד כלל החומר בעניינה, לרבות כלל הערכות העובד וכן מכתבי השימוע. הועדה החליטה שלא להעניק למבקשת קביעות ובכך לסיים את עבודתה בבנק. יצוין כי ממסמך ההחלטה שהבנק עצמו צירף (נספח ח' לתגובה), נותרה הרובריקה של ההחלטה במסגרת הדיון השני ריקה ועל כן אין כל תיעוד כתוב לכך שאכן התקיים דיון שני בעניינה של המבקשת. ממילא כפי שהעידה העדה מטעם הבנק, לא התנהל כל פרוטוקול ולו מתומצת של וועדת הפיטורים.

ביום 11.05.21 נמסר למבקשת מכתב פיטורין, במסגרתו ענה הבנק על טענותיה של המבקשת במסגרת מכתב השימוע. באשר לרצונה של המבקשת ללמוד את עבודת הבנקאות, צוין כי על העובד לסיים את המשימות שבתחום אחריותו (כגון תיוקים ומשימות טלפוניות) בטרם ילמד נושאים חדשים.

באשר להתפתחותה לתפקידים מקצועיים יותר, נטען כי בניגוד לטע. המבקשת, פורסמו הצעות משרה בבנק. באשר למכרז לתפקיד במחלקה המשפטית של הבנק, נטען כי כלל לא נשלח למבקשת זימון לראיון שני.

נוכח האמור, נכתב כי הוחלט על סיום עבודתה בבנק וכי ההעסקה תסתיים בפועל בתום תקופת ההודעה המוקדמת, ביום 13.06.21.

ביום 9.06.21 הוגשה הבקשה לצו מניעה, זאת לאחר שביום 8.06.21 נמסרה למבקשת תיקה האישי מהבנק, לבקשתה.

טרם הדיון וההכרעה בבקשה נציין את המובן מאליו שכל הדברים האמורים מטה הם לכאורה בלבד ומבוססים על ראיות לכאורה במסגרת המצומצמת של ההליך הזמני.

דיון והכרעה

האם הפר הבנק את חוק שוויון ההזדמנויות

כאמור, החלק הראשוני בהליך הפיטורין של המבקשת היה הערכת העובד שניתנה לה בסמוך לתום תקופת הניסיון שלה בבנק, שסוכמה במילים הבאות:

"עובדת כטלר בצורה טובה מאוד, מסודרת, נותנת שירות טוב ואדיב ללקוחות והעובדים. אין פוטנציאל להתקדם, לא העלתה אף פעם בפני המנהלים רצון להתקדם וללמוד נושאים חדשים. אין חלוקה שווה בנטל גידול הילדים, כשהילדים חולים ובידוד היא נעדרת יחסית הרבה ללא עזרה מהבעל/ משפחה".

סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: חוק שווין ההזדמנויות) קובע כי אין להפלות עובדת על רקע (בין היתר) מין, הריון או הורות.

סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות קובע את העברת נטל השכנוע אל כתפי המעסיק - להוכיח שלא פעל בניגוד להוראת סעיף 2 - ככל שהעובד שפוטר הוכיח "שלא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו". בפסיקה הוסבר כי המחוקק מצא לנכון להורות על העברת הנטל מתוך הכרה בקושי הראייתי להוכיח אפליה, כאשר "הוראה בדבר 'היפוך' הנטל היא הוראה חשובה ומהותית ליכולתו של אדם מופלה להוכיח את תובע.ו ולאכוף את זכויותיו... העברת הנטל בתובענות שעניינן הפליה מתבקשת ממהותה של התובענה שנדרשת להוכחתן של צפונות הלב והמחשבה" (ע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי [פורסם בנבו] (4.8.13); כן ראו אצל שרון רבין-מרגליות, המקרה החמקמק של הפליה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה, הפרקליט מד 529 (1999); בג"צ 1758/11 גורן נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ [פורסם בנבו] (17.5.12); להלן: בג"צ גורן; עניין מורי).

שוכנענו כי המבקשת עומדת בנטל הראשוני המוטל עליה לפי סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות, ובהתאם לכך יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הבנק. די באמירתו המפורשת של הממונה על המבקשת במסגרת הערכת העובד המסכמת את תקופת הניסיון, כי המבקשת הינה "עובדת כטלר בצורה טובה מאוד, מסודרת, נותנת שירות טוב ואדיב ללקוחות והעובדים" ולעומת זאת אמירתו לפיה "אין חלוקה שווה בנטל גידול הילדים, כשהילדים חולים ובידוד היא נעדרת יחסית הרבה ללא עזרה מהבעל/ משפחה" כדי להעביר את נטל הראייה אל הבנק. לפנינו מקרה נדיר בו קיימת ראיה בכתובים לכך שמאן דהו בשרשרת מקבלי ההחלטות שהובילו לפיטורי התובעת אכן שקל ואף העלה על הכתב שיקולים שיש בהם במובהק משום הפר לכאורה של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

אכן בית דין זה הביע כטע. הבנק, מחשבות לפיהן עצם ההתבטאות אינה עולה כדי הפרת החוק אולם לאחר שיקול נוסף מצאנו כי הדין עם המבקשת בעניין זה. השאלה מתי רואים התנהגות מסוימת כהפרה של החוק היא שאלה מורכבת והקו יכול לעתים להיות דק. כך למשל , מצופה מעובדת גם אם היא אם לילדים להגיע בזמן לעבודה ולעמוד במטלות הניתנות לה. כנראה שביקורת כלפי אם עובדת בגין עניינים מעין אלו- גם אם הם כרוכים בהיותה אם לילדים תהיה לגיטימית. עם זאת, בענייננו מדובר באמירות מפורשות אשר הועלו על הכתב בידי מנהליה הכורכים את ההמלצה לפטרה לא רק עם "גידול הילדים" אלא גם מבקשים להתערב בחלוקת הנטל בתוך התא המשפחתי. נציין שכל זאת נכתב בעיצומה של תקופת הקורונה אשר מטבע הדברים הטילה נטל כבד עוד יותר על אמהות עובדות. מרבית הצורך בבידודים ארוכים היו לילדים ונדרשו לפי חוק כך שבתקופה זו הרגישות המשפטית כלפי פגיעה באמהות עובדות צריכה להתחדד.

אין ספק אפוא כי מדובר בראיה טובה דיה על מנת להצדיק את העברת הנטל אל כתפי הבנק. השאלה אם הבנק הצליח להוכיח לכאורה כי הפיטורים אינם קשורים לאפליה על רקע הורות.

אמנם, נכון כי צוין במסגרת ההערכה המסכמת, כמו גם בהערכות העובד שניתנו למבקשת לאורך תקופת הניסיון, כי המבקשת אינה מראה פוטנציאל להתקדם וללמוד נושאים חדשים מעבר לתפקיד הטלר, לצד העובדה כי עבודתה כטלרית מתבצעת בצורה טובה מאוד.

אולם, לטע. המבקשת, היא הגישה את מועמדותה למכרז לתפקיד במחלקה המשפטית של הבנק, עברה את הריאיון הראשון לתפקיד ואף זומנה לראיון שני, אך לצערה מנהלה האישי סיכל את מועמדותה לתפקיד זה. במסגרת תגובתו למכתבה של המבקשת במהלך הליך השימוע, טען הבנק כי המבקשת כלל לא זומנה לראיון שני, אך מעדותה של גב' הירש עולה תמונה שונה. בסעיף 61 לתצהירה טוע. גב' הירש כי המבקשת זומנה לראיון שני אך לאחר מכן הודיעו לה כי הראיונות מוקפאים. לעומת זאת, במהלך הדיון (עמ' 17 ש' 5) מוסרת גב' הירש גרסה שלישית וטוע. שהתקשרו למבקשת על מנת לתאם איתה ראיון אך היא לא זומנה לראיון שני: "לתאם ראיון זה לא לזמן ראיון". די בגרסתו הלא ברורה ומלאת הסתירות של הבנק בעניין זה, בכדי להיווכח כי המבקשת עמדה בנטל הראשוני להוכיח כי לפחות במקרה זה סוכל לכאורה רצונה להתקדם לתפקידים משמעותיים יותר בבנק.

נציין כי הגב' הירש שהייתה חלק מוועדת הפיטורים ציינה בעדותה כי לא שוחחה עם מנהליה של התובעת עובר לפיטוריה וכלל לא ברור האם טע.ה זו של התובעת זכתה לבירור מעמיק דיו כפי שמצופה בהחלטה כה גורלית על פיטוריה.

הבנק טען לכל אורך הדרך כי ההחלטה הסופית בדבר הענקת או אי הענקת קביעות (שמשמעותה פיטורין) היא של ועדת הקביעות בלבד, והערכת העובד הנ"ל שנערכה ע"י המנהל האישי של המבקשת היא בגדר המלצה בלבד. גב' הירש, הנמנית בין חברי ועדת הקביעות, הצהירה כי מדובר בהליך דו שלבי בו בשלב הראשון הועדה בוחנת את כלל החומר בעניינו של עובד ולאחר מכן מעבירה את המלצתה לתגובת העובד במסגרת שימוע. בשלב השני הוועדה מתכנסת פעם נוספת לדון בטענות העובד ומכריעה באופן סופי האם להעניק לו קביעות.

לא ניתן להתעלם מהפער בין ההליך המתבצע בוועדת הקביעות כפי שהוא מתואר ע"י גב' הירש לבין ההליך כפי שהוא מתועד במסמכים שצירף הבנק בעצמו. כאמור, במסגרת ההליך, לא הובאו מסמכים המלמדים על הרכבה של ועדת הקביעות ואמות המידה לאורן היא פועלת, הבנק לא צירף פרוטוקולים של הדיונים בוועדת הקביעות וגב' הירש העידה במסגרת הדיון כי לא אף נערכו פרוטוקולים כאמור. כל שיש בידינו הוא סעיף 11 לגיליון הערכת העובד (נספח ח' לתגובת הבנק), בו מצוין לאקונית תחת הרובריקה "החלטה (דיון ראשון) כי הוחלט לזמן את העובד לשימוע. לא זו אף זו, הרובריקה "החלטה (דיון שני)" נותרה ריקה. לא ידוע לנו אפוא מן הכתובים מי נכח בדיון, מה היו דעות המשתתפים ומה היו הנימוקים וכד'. אין בכוונתנו בשלב זה לקבוע כי יש חובה לקיים פרוטוקול של הוועדה אולם היעדרו של תיעוד כאמור מהווה נקודה ראייתית לחובתו של הבנק.

הבנק טען כי המבקשת מסתמכת בבקשתה על אמירה אחת ויחידה בהערכת העובד, ומתעלמת מכל הדברים שנאמרו לה הן בתקופת הניסיון והן בהליך השימוע שהתנהל מולה.

מה לבנק כי ילין על המבקשת כי היא מסתמכת על אמירה יחידה זו המצויה בשלב הראשון של הליך הפיטורין, הוא הערכת העובד המסכמת, כאשר עינינו הרואות כי שאר השלבים של ההליך בוועדת הקביעות אינם שקופים בפניה כלל.

אכן, בהערכות העובד שניתנו לאורך תקופת הניסיון ניתנו לעובדת הערות נוספות בקשר עם תפקודה בעבודה, ואולם אין ספק כי לגיליון ההערכה המסכם חשיבות בהחלטה האם להעניק לעובדת קביעות.

בנוסף, כפי שציינה המבקשת, בהתאם להלכה הפסוקה, די בכך שהשיקול המפלה היה אחד השיקולים שנשקלו בעת קבלת החלטת הפיטורים, גם אם נלוו אליו שיקולים ענייניים, על מנת להכתים את ההחלטה כולה ולהוות הפרה של חוק שוויון ההזדמנויות (ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב - פואמיקס בע"מ [פורסם בנבו] (26.5.10)).

גב' הירש הצהירה כי כאשר ועדת הקביעות מבחינה כי בהערכת העובד מופיעות אמירות שמשתמע מהן כאילו נשקלו שיקולים לא ענייניים בקשר עם העובד, חבריה פונים למנהל שערך את ההערכה ובודקים מה עמד מאחורי דבריו והאם הדברים השפיעו על חוות דעתו של המנהל ביחס לשאר הפרמטרים בהם העריך את העובד.

לעומת זאת, בעדותה (עמ' 13, ש' 28) אמרה גב' הירש כי היא התעלמה מהאמירה על השוויון בנטל שהופיעה בהערכת העובד כיוון שלטע.ה היא אינה רלוונטית.

יוצא אפוא כי ועדת הקביעות, שלכל הפחות הובהר כי היא מעניקה משקל משמעותי בהחלטתה להערכת העובד המסכמת את תקופת הניסיון, כלל לא ערכה בירור עם מנהלה של המבקשת כדי לבדוק מה הייתה ההשפעה של הדברים על המלצתו שלא להעניק קביעות למבקשת.

אם כן, לעמדת המנהל הישיר אשר סבר כי היותה של המבקשת אם לילדים הייתה לפחות לדעתו רלוונטיות בהקשר של הליך פיטוריה; אין זכר בכתובים להתייחסות של ברי וועדת הפיטורים לאמירה זו לחיוב או לשלילה ולא בוצע כל בירור עם המנהל בקשר לכוונת הדברים. וועדת הפיטורים אינה מכירה אישית את העובדת ומסתמכת באופן בלעדי על חוות דעת והמלצות של מנהליה ובהם אותה החלטה נושא הבקשה.

לאור העדר השקיפות בקשר להליכים שבוצעו ע"י ועדת הקביעות וכן לאור עדותה של גב' הירש כי לא התייחסה לקביעתו של המנהל ולא ערכה מולו בירור כדי להבין מה הייתה משקלה של אמירתו על המלצתו, אין לנו אלא להסיק כי לאמירה של המנהל בהערכת העובד היה משקל בהחלטה שלא להעניק למבקשת קביעות ובכך לקבוע כי הבנק לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח לכאורה כי לא פעל בניגוד להוראות חוק שוויון ההזדמנויות.

כאמור, בעצם העובדה שהבנק לא הצליח להפריך לכאורה את העובדה ששיקול זה היה בין השיקולים יש בכך כדי להכתים את ההחלטה כולה לכאורה.

מעבר לכך, נציין כי לטעמינו כאשר עובד עומד בפני וועדת קביעות יש לבנק זכות ופררוגטיבה לקבוע קריטריונים מחמירים ולקבל לקביעות רק עובד מצטיין להבדיל מעובד בינוני. עם זאת, נדגיש בקצרה כי במסגרת המצומצמת של הראיות לכאורה לפנינו דומה שהבנק לא עשה די אפילו על מנת להראות לכאורה כי משקל ההערכות שניתנו למבקשת לאורך השנים הצדיק את פיטוריה בכלל. כאמור, מדובר בהערכות מעורבות אשר בחלקן מבטאות הערכה מעל לממוצע. הבנק לא הוכיח לכאורה בכתובים את טע.ו כי ממוצע ציוניה היה נמוך ביחס לממוצע בבנק; כיצד וביחס לאלו קבוצות עובדים מחושב אותו ממוצע מה משקל הציון המספרי לעומת ההערכות המילוליות; האם ניתן משקל לעובדה שהתובעת עברה בין סניפים שונים והוערכה בין היתר בשנת 2019 על ידי מנהל המרחב המצוי הרבה מאוד מעליה בהיררכיה הארגונית ולא על ידי מנהל שניהל אותה בשטח; האם הובאה בחשבון העובדה שהמבקשת הייתה חלק מהזמן בחופשת לידה; האם הובאה בחשבון תקופת הקורונה על הקשים שהערימה ועוד.

אין כוונתנו להתערב בהקשר זה בשיקולים האוטונומיים של המעסיק אלא לומר שלו היה לפנינו תיעוד מסודר של השיקולים ומערך קבלת ההחלטות או לחלופין לו שיקפו הערכות העובד כי המבקשת הייתה עובדת גרועה במובהק- ייתכן שהיה בכך כדי לגבור על הראייה הראשונית לכאורה לאפליה. אולם במקרה שלנו גם קיימת ראיה מובהקת לשיקולים זרים ומפלים וגם קיימת אי בהירות לגבי טיב עבודתה האמתי של המבקשת. אנו נדרשים למעשה להסתפק במספר אמירות די לקוניות של העדה גב' הירש בעניין זה ולטעמינו אין בכך די. אם כן, בשורה התחתונה אנו סבורים שלא עלה בידי הבנק להרים את הנטל ולו לכאורה לגבי הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

אכיפת יחסי עבודה

השאלה העיקרית אותה עלינו לבחון בהחלטה זו היא האם יש מקום בנסיבות המקרה להעניק סעד של אכיפה. כידוע, הלכה היא כי דרך המלך במקרה של פיטורין שלא כדין היא פסיקת פיצויים ולא אכיפת יחסי העבודה.

בעניין רבקה אלישע [ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל אביב – רבקה אלישע, [פורסם בנבו]] נפסק על ידי בית הדין הארצי לעבודה כי:

"כלל נקוט בפסיקתנו הוא שהסעד העיקרי בפיטורים שלא כדין הינו של פיצויים ולא של אכיפה, כפי שנפסק לא אחת: "דרך המלך במקרה של פיטורים שלא כדין היא פסיקת פיצויים. אולם בנסיבות מיוחדות רשאי בית^-הדין לחרוג מהלכה זו ולפסוק אכיפת יחסי עובד-מעביד"...

כפי שציינתי בפרשת צויזנר סעד האכיפה, הוא סעד שבשיקול דעת במסגרתו "בית הדין ייתן דעתו לסעד הראוי להינתן [הנדרש] בשים לב לנסיבות המייחדות את המקרה הספציפי, תוך שתיעשה מלאכת האיזון והמידתיות. בין היתר, אך לא רק, יידרש בית הדין לבחינת מהותו של הפגם שנפל בהליך הפיטורים וחומרתו; סוג המשרה בה מדובר; השפעתו של הסעד שיינתן, אכיפה או פיצוי, על העובד, על ההקשר התעשייתי והתעסוקתי, תוך מתן משקל להיבטים החוקיים והחוקתיים, ככל שאף הם באים בגדר העניין; במקרה המתאים יבדוק בית דין האם נכון הוא לתקן עוול בעוול - ככל שעוול עשוי להיגרם למי מהצדדים המעורבים בעניין והנוגעים לו".

אין להתעלם מכך, כי ייתכנו מקרים חריגים בהם יורה בית הדין לעבודה על מתן סעד של השבה לעבודה, בשים לב לשיקולים עליהם הצביע חברי הנשיא אדלר בפסק הדין בעניין ענבר בדבריו אלה: "השבה לעבודה תעשה במקרים חריגים ובהתחשב, בין היתר, בנסיבות הפיטורים, מאפייני מקום העבודה, יכולתם של העובד והמעסיק לשתף פעולה, משך התקופה שחלפה מיום הפיטורים, ואם השבת העובד למקום עבודתו תפגע באורח קשה ביחסי העבודה התקינים במקום העבודה".

עם זאת, מקובלת עלינו הגישה כי כאשר מדובר בהפרת חוקי השוויון, יטה בית הדין יותר לאכיפת יחסי העבודה, לנוכח העובדה כי מדובר בפגיעה בזכות חוקתית- הזכות לשוויון. כך למשל נקבע בבר"ע (ארצי) 26652-09-13 א.ר.ן. ניהול ואחזקות בע"מ - חויאר קריספלו:

"במאזן הנוחות אין לשקול רק את הנזק הכספי של הצדדים כפועל יוצא של החלטה כזו או אחרת, אלא גם את ההשלכות של פגיעה בזכות הנפגעת. על פני הדברים, ככלל – מקום בו פיטורים נגועים בפגיעה בזכות חוקתית, דוגמת הזכות לשוויון וחופש ההתארגנות – דרך המלך תהיה באכיפת הזכות. במקרים שכאלה, ככלל הענקת פיצוי כספי, היא לבדה, עלולה להיות לא צודקת מספיק ועלולה לפגוע באפקטיביות של מימוש אותה זכות חוקתית".

על פי הוראת סעיף 10(2) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בית הדין מוסמך "ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת... הוראות סעיף קטן זה כוחן יפה על אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970". בהתאם לסעיף על בית הדין להביא בחשבון בין היתר "את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע". כמו כן, גם במקרה של הפרת חוק השוויון, אין להתעלם מהשיקולים הכלליים שבית הדין שוקל בהכרעה אם להיעתר לסעד האכיפה, כפי שפורטו בעניין רבקה אלישע.

בעניין שלפנינו יש הצדקה להורות על השבת המבקשת לעבודתה בבנק עד להערכה בתביעה העיקרית.

כאמור מדובר באחד מן המקרים הנדירים בהם קיימת ראיה לכאורה לשיקולים זרים ולהפרה של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה שהיא גם הפרה של זכות חוקתית.

בעניין שלנו אין מדובר בעובדת גרועה או כזו שצפויה לגרום נזקים בעבודתה; לא חלף זמן רב בין סיום העסקתה לבין הגשת הבקשה; אין, לפחות בחזית המחלוקת בבקשה זו, טענות לאבדן אמון אישי או למערכת יחסים אישית עכורה (טענות להטרדה מינית אשר אינן חלק מחזית המחלוקת בתיק לא כוונו נגד מנהלה האחרון). המדובר בארגון גדול מאוד וממילא בעובדת שהייתה ניידת בין סניפים שונים לאורך כל תקופת עבודתה. במסגרת זו יש להביא בחשבון גם את העבודה שהבנק הוא אמנם גוף פרטי אך עם זאת מדובר כאמור בארגון גדול אשר הציפיות ממנו כמעסיק גדולות יותר וכאמור באפשרותו "לספוג" טעויות בצורה טובה יותר. בנוסף, אין טענה כי השבת המבקשת לעבודתה תפגע בעובד אחר אשר מונה למלא את מקומה או שהדבר יפגע במערכת היחסים הקיבוצית או שהוא מנוגד להסכם הקיבוצי.

שיקולים אלו מצביעים על כך שמאזן הנוחות נוטה אף הוא למתן סעד, אמנם חריג, של אכיפה זמנית של יחסי העבודה.

נדגיש כי אין זאת אומרת שהמבקשת זכאית לקבלת קביעות בבנק אלא להחזרה לעבודה כאמור עד להכרעה בתביעה העיקרית.

טענות נוספות:

שיהוי

המשיב טען כי הבקשה נגועה בשיהוי, שעה שביום 11.05.21 מסר הבנק למבקשת את מכתב הפיטורין בו צוין כי מועד סיום ההעסקה יהיה יום 13.06.21 ורק כחודש לאחר מכן, ביום 9.06.21 הוגשה הבקשה.

לטע. המבקשת, הסיבה בגינה הבקשה הוגשה במועד זה נעוצה בעובדה כי רק ביום 8.06.21, ערב הגשת הבקשה, ניאות המשיב להיענות לבקשתה מיום 19.05.21 ולשלוח לה את תיקה האישי במלואו, בו מצויות הערכות העובד. המשיב בתגובה טען, כי המבקשת אכן פנתה לקבלת תיקה האישה ביום 19.05.21 ואולם לאחר מכן חזרה בה מבקשתה וציינה כי היא זקוקה לאישור העסקה בלבד. לטע.ו רק ביום 31.05.21, שבה המבקשת לבקשתה המקורית לקבלת התיק האישי במלואו.

טע. המבקשת בדבר שיהוי אין בה ממש, גם מבלי להידרש לשאלה האם המשיב במעשיו תרם לשיהוי הנטען ב-8 ימים בלבד או ב-20 ימים.

שיהוי נבחן בשני היבטים, שיש לשקללם: האחד, התנהגותו של המבקש- קרי, האם הוא פעל, בנסיבות העניין, בזריזות הראויה; השני, התוצאות האובייקטיביות של ההשתהות בפניה - קרי, בחינת הפגיעה באינטרסים של הצד שמנגד בשל חלוף הזמן.

במקרה הנוכחי, 29 הימים שחלפו בין מועד מסירת מכתב הפיטורים לבין מועד הגשת הבקשה לסעד זמני (בטרם נכנסו הפיטורים לתוקף) אינם יכולים לעלות, בנסיבות העניין, כדי שיהוי. בעת פיטורים או פגיעה בעובד יש להביא בחשבון את הצורך בתקופת הערכות. החלטה לפנות לאפיק המשפטי אינה דורשת רק התגברות על חסם פסיכולוגי אלא גם איתור בירור המצב המשפטי והתגברות על החסם הכלכלי הכרוך בפתיחתו של ההליך המשפטי. לרוב מדובר בהחלטות שאינן פשוטות לעובד שמחייבות הערכות וליבון במסגרת התא המשפחתי. על פני הדברים במקרה זה אין לקבוע כי המבקשת לא פעלה בזריזות ראויה. מנגד, לא הוכח כי חלוף הזמן הוביל את המשיב להסתמך על כך שהחלטתו תעמוד ללא תגובה מצד המבקשת. ברור הוא שהבקשה היית הראויה להגשה רק כאשר התברר למבקשת כי בתיקה מצויה ראיה לכאורה לשיקולים זרים בהליך פיטוריה.

צו עשה וצו מניעה

המשיב טען כי עסקינן בבקשה למתן צו עשה אשר הלכה כי ניתן במשורה במקרים חריגים המצדיקים זאת ולא בבקשה למתן צו מניעה. זאת, שכן פיטוריה של המבקשת נכנסו לתוקף כבר ביום 13.06.21.

אין בידינו לקבל טענה זאת, שכן המבקשת הגישה את הבקשה ביום 9.06.21, בטרם פיטוריה. טענה זו אף אינה תמת לב לאור העובדה שרק ביום 8.06.21, ערב הגשת הבקשה, מסר המשיב למבקשת את תיקה האישי במלואו (אף אם נקבל את טע. הבנק לפיה ביקשה את התיק האישי רק ביום 31.05.21).

בנוסף, כבר נפסק בעניין ע"ע 1189/00 (ארצי) אילנה לוינגר - מדינת ישראל, כי מקום בו נעשית פגיעה מיידית בעובד, לא נודעת משמעות יתרה לאבחנה בין סוגי הסעדים האמורים.

הגשת תביעה עיקרית

הבקשה שבפנינו הוגשה ללא תביעה בהליך העיקרי. אף אם ניתן להצדיק את האיחור שבהגשת התביעה עד למועד הדיון בהסכמתו של המשיב, ואולם אף ממועד הדיון ביום 26.6.21 ועד היום לא הוגשה התביעה.

עם זאת, לאור קביעותינו בדבר מאזן הנוחות להלן במקרה דנן הנוטה באופן ברור לטובת המבקשת, כפי שנפרט בהמשך החלטה זו וההשלכות, אשר יכול ויהיו באם לא יינתן הסעד, כאמור, אנו סבורים כי באיזון הראוי בין האינטרסים ראוי ליתן סעד זמני, בטרם הוגשה התובענה והדבר מוצדק בנסיבות אלו. יתרה מכך, המבקשת הגישה בקשה להארכת מועד להגשת התביעה ולאור ההליך הזמני כפי שהתנהל הבקשה מוצדקת.

על המבקשת להגיש תביעה עיקרית עד ליום 6.9. עם זאת מומלץ לצדדים לנצל את ההחלטה ואת הזמן עד לאותו מועד על מנת להגיע להסכמות כוללות.

ניקיון כפיים

המשיב טען כי המבקשת הגישה בקשתה בהעדר ניקיון כפיים, שעה שהטעתה את בית הדין או הסתירה עובדות מהותיות. כך נטען כי המבקשת הטעתה את בית הדין בטע.ה כי ביקשה את תיקה האישי כבר ביום 19.5.21 בעוד בקשתה במועד זה הייתה לאישור העסקה; כי המבקשת הסתירה מבית הדין מסמכים והערכות עובד מתיקה האישי בהם הערות לגבי תפקודה בעבודה; כי בניגוד לטע. המבקשת כי בקשתה הוגשה בשיהוי לאור העובדה שהבנק לא העביר אליה את תיקה האישי משך זמן רב, בפועל המבקשת עצמה מציינת כי רק ביום 8.06.21 גיבשה רצונה לפנות לבית הדין; כי המבקשת מטעה את בית הדין בטע.ה כי זומנה לראיון שני במכרז של המחלקה המשפטית בבנק; כי הסתירה מבית הדין כי פעולות של תיוק וביצוע טלפונים היו חלק בלתי נפרד מעבודתה כטלרית; כי הטעתה את בית הדין הנכבד בטע.ה כי ויתרה על קריירה משפטית לטובת העבודה בבנק בעוד שלמעשה, כפי שהצהירה במועד קליטתה בבנק, היא החליטה לוותר על קריירה משפטית לאור ריבוי שעות העבודה.

חלק ניכר מטענותיו של הבנק לעניין זה הן טענות עובדתיות המצריכות בירור לגופו של עניין ואין מקום לדון בהן במסגרת בקשה לסעד זמני.

בחלקן האחר של הטענות לא מצאנו בהכרח סתירה בין גרסתה של המבקשת לגרסתו של הבנק. כך לגבי הטענה על תפקידו של הטלר ועל העובדה כי המבקשת ויתרה על קריירה משפטית לטובת עבודתה בבנק.

מכל מקום, לא מצאנו כי יש בטענות אלו משום העדר ניקיון כפיים המצדיק לכשעצמו את דחיית הבקשה.

סוף דבר, הבקשה מתקבלת במובן זה שאנו מורים על החזרה זמנית של המבקשת לעבודתה בבנק עד להכרעה בתביעה העיקרית. תחילת ביצוע הצו תידחה עד ליום 3.8 על מנת שהבנק יוכל לשקול אם בכוונתו להגיש בקשת רשות לערער או לבקש מבית הדין הארצי את עיכוב הביצוע. עם זאת, שכרה של המבקשת ישולם ממועד ההחלטה.

הבנק יישא בהוצאות המבקשת בסך 8000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום.

בקשת רשות לערער ניתן להגיש בתוך 15 יום לבית הדין הארצי.

ניתנה היום, י"ט אב תשפ"א, (28 יולי 2021), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".