פלוני נ' עיריית רחובות

הצד השלישי:

אלו את ניצן בע"מ

עו"ד עומר צ'פניק

פסק דין

תביעה זו עניינה נזקי גוף שנגרמו לתובע לאחר שהתגלש, במגלשה בשטח עיריית הנתבעת, אשר הותקנה ותוחזקה על ידי הצד השלישי.

תמצית העובדות וטענות הצדדים

1. התובע יליד 1986, גלש בתאריך 25/8/2017 עם בתו הפעוטה במגלשה בפארק המדע בשטח הנתבעת, במהלך הגלישה, לטענת התובע, עקב החום של המגלשה, הגלישה המהירה ובכיה של בתו הפעוטה נתקעה רגלו בדופן המגלשה ונגרם לו שבר בקרסול. בכתב התביעה פורט שבדיעבד התברר שהיו תלונות נוספות על מסוכנות המגלשה.

   התובע לא תמך את תביעתו בחוות דעת רפואית ולא טען לקיומה של נכות צמיתה.

   הנתבעת השיבה לטענות אלה שהפארק בו הותקנה המגלשה נפתח לציבור רק בתאריך 13/8/17 מספר ימים לפני האירוע, המגלשה נבדקה על ידי מכון התקנים ולא היה ידוע על כך בעיה במגלשה. לאחר קבלת מספר תלונות הוזמנה בדיקה בלתי תלויה ולבסוף הוחלט לשנות את שיפוע המגלשה. הנתבעת הגישה הודעה לצד שלישי נגד הצד השלישי שביצע את התקנת המגלשה ותחזק אותה.

   הצד השלישי הכחיש את הטענות וטען שקיבל פרוגרומה על ידי הנתבעת ולבקשתה ודרישותיה, דאג להתקין מתקן "אקסטרים" המהווה את המגלשה נשוא התביעה. לטענתו התוכניות אושרו על ידי נציגי הנתבעת ומכון התקנים, ולא היה כל פגם במגלשה, מה גם שהנתבעת ביצועה בדיקות עצמאיות. הצד השלישי הוסיף שהוא יבואן המתקן בלבד, ומכל מקום בדיקת מכון התקנים מנתקת כל קשר לטענה בנוגע לליקוי כלשהו במתקן.

2. על אף ניסיונות רבים להביא את הצדדים לידי הסכמה, בשים לב לשיעור הפיצוי המתון שהוצע, הדבר לא צלח. הנתבעת והצד השלישי עמדו על טענותיהם ולפיכך נשמעו ההוכחות בתיק, במסגרתם העידו התובע ואשתו, נציג הנתבעת ונציגת הצד השלישי.

3. הנתבעת והצד השלישי שהצטרף לטענותיה טענו שהתובע לא הוכיח את עצם קיומו של האירוע ואת נסיבות פציעתו ודי בכך כדי להביא לדחיית התביעה. לפיכך יש לדון תחילה בטענה זו ולאחר מכן תידונה במידת הצורך הטענות בעניין החבות.

4. אקדים ואציין, שלאחר בחינת מכלול הראיות שהובאו באתי לידי מסקנה שגרסת התובע הוכחה והוכחה גם אחריותם של הנתבעת והצד השלישי.

   התאונה

5. התובע ואשתו שהייתה במקום האירוע, ראתה את הגלישה ושמעה את הדברים מהתובע מייד לאחר האירוע, העידו בצורה ברורה ומהימנה. לא ניסו להאדיר את נסיבות האירוע והשיבו על כל שאלה שהתבקשו. ניכר שהשנים דוברי אמת.

   עיקר טענות הנתבעת והצד השלישי מתייחסות לחוסר התאמות שקיימות בגרסת התובע בין האמור בכתב התביעה והתצהירים לבין הגרסה באולם בית המשפט.

   בכתב התביעה ובתצהירו תאר התובע, שהחל לגלוש יחד עם בתו בת השלוש וחצי, ולמרות לבושם הארוך (התואם את המגזר החרדי אליו הם משתייכים), חשו לפתע שהמגלשה חמה מאוד וההחלקה בה מהירה מאוד. בעודו כאוב והילדה בוכה עקב החום של המגלשה, נתקעה לפתע רגלו באחת מחוליות המגלשה העשויה חוליות חוליות וחש כאבים עצומים. יצא מהמגלשה כשהוא סובל כאבים עצומים והילדה סובלת משפשופים, נשכב על הרצפה והוזמן עבורו אמבולנס.

   בעדותו אישר תחילה התובע, שהאירוע ארע לערך בשעה 12 בצהריים, ואולם כאשר נאמר לו שלפי דו"ח המיון הגיע בשעה 15:25, השיב שהוא לא זוכר את השעות.

   התובע נשאל על כך שהאמנזה בחדר המיון "שותקת" וכל שנרשם – "חבלה סיבובית לקרסול", והשיב שהוא לא יודע איך לא כתוב והוא זוכר שזה כתוב באחד המסמכים והתובע המשיך והסביר: "אוקי. עכשיו, באותם רגעים, באותו הזה, מה שעניין אותי זה קודם כל, להגיע לשבת בזמן, ואני יודע שבדרך כלל במיון לוקח כמה שעות. אנחנו אנשים חרדים, אנחנו לא יכולים זה. דבר שני, ברגע של הזה, עניין אותי קודם כל הרגל שלי, לא התחלתי לחפש שהכל יהיה כתוב, ומאיפה נלקחתי מאיפה זה. אני שוב, אני אומר, את ה, אנחנו עבדנו עם, לפי מה שמשרד העורך דין ביקשו מאיתנו, אנחנו השתדלנו להמציא את המסמכים הנדרשים, מה שכתוב פה זה אמת לאמיתה, אנחנו לא מחפשים פה לרמות או לשקר, חס ושלום" (פרוטוקול מיום 20/12/20, עמ' 11, שורה 21 ואילך).

   התובע נשאל גם על המסמכים הרפואיים בהמשך אצל הרופא בקהילה שם כתוב "מצב לאחר שבר בקרסול שמאל של לטארל פטישון ללא תזוזה" והשיב שהוא סיפר לרופא מה קרה והרופא לא רשם ולאחר מכן השיב שהוא לא זוכר מה בדיוק אמר לרופא, אך מדובר בביקור נורמלי אצל רופא, הוא שואל מה קרה? איך קרה.

   לעניין נסיבות האירוע, השיב התובע שזו הפעם היחידה שהגיע לפארק והתגלש במגלשה, ואולי הבת הגדולה התגלשה לפניהם. התובע השיב שהיה עם אשתו בפארק ועוד אנשים זרים וכאשר נאמר לו שהם גלשו ולא נפגעו הוא השיב: "אני, אני שכבתי שם פצוע בדקות האלה שאני לא יכולתי לזוז, אז התגלשו כמה ילדים, כל אחד מכאבים של ... שפשופים של חום. המגלשה, השפשוף, המהירות, עם החיכוך של הבשר, זה מה שיצר את הכאב. לא החום שהיה שם, כי המגלשה בפנים לא הייתה חמה. היה, כאילו, המגלשה היא אמורה להיות נעימה בפנים. המהירות של הגלישה, זה מה שיצר את הצריבה" (שם, עמ' 16, שורה 16 ואילך) ובהמשך: "כשאני ירדתי למטה, קודם כל, אני המשכתי, אשתי לקחה ממני את הילדה, צרחתי מכאבים. הילדים שהתגלשו אחרי גם כן אמרו 'איי חם, איי, כואב, איי' היה כמה ילדים כאלה" (שם עמ' 17 שורה 22 ואילך).

   כאשר הוצגה לתובע גרסתו בתצהיר, לפיה הרגל נתקלה באחת החוליות, השיב שהקרסול לא נתקל, והסביר שכתב שנתקלה רגלו ולא הקרסול. התובע הסביר את נסיבות התאונה כדלקמן: "אני אומר מה היה. אני, הבת שלי היא פחדה לעלות קצת על המגלשה, אז היא רצתה את העזרה שלי, אשתי אמרה 'תעלה איתה' אז עלינו, והחזקתי אותה, והתגלשנו. עכשיו, שמתי לב שהמגלשה מאוד מאוד מהירה, וכדי ככה, גם היה חם שם מעצמת המהירות, אז ניסיתי להאט ככה את הזה, אז הצמדתי את הרגל. ואז אני, ואז הרגל שלי, כנראה, שוב, מבפנים אני לא יכול לראות במהירות הזו שום דבר, אבל אני, הרגל שלי נצמדה לדופן של המגלשה, ואז הרגל הסתובבה... התעקמה. הגוף שלי המשיך ישר, והרגל נשארה למעלה." (שם עמ' 17 שורה 12 ואילך). התובע המשיך והסביר שהצמיד את הרגל לצד, הרגל עלתה למעלה והילדה עליו הוא מחבק אותה. התובע הסביר, שהחום שהם קיבלו מהמגלשה לא היה החום מהמגלשה עצמה, אלא מהמהירות, והוא חש את החום למרות שהיה לבוש חולצה ארוכה ומכנסיים.

   התובע השיב שלא הודיע על כך לעיריה, שכן תקופה קצרה לאחר מכן ראה שעשו על זה כתבה, ביקשו ממנו להתראיין והוא סרב. לראיותיו של התובע צורפה כתבה שהתפרסמה בה תוארו פגיעות הילדים שגלשו במגלשה וגם המקרה של התובע מוזכר והוא אף נחקר על כך על ידי הנתבעת. כפי שטענו הנתבעת והצד השלישי הכתבה לא יכולה להיות ראיה לתוכנה, אך עצם קיומה, שלא הוכחש על ידי עד הנתבעת ואף התובע נחקר על הדברים, מוכיח את טענת התובע שסמוך לאחר האירוע פורסמה כתבה ומשכך הוא לא ראה צורך לפנות לעיריה.

   אשתו של התובע הסבירה מה חוותה: "אוקי, אז אני הייתי לפני שהם עלו, אני אפילו בקשתי מבעלי שיעלה עם הילדה, כי המגלשה, רציתי שהוא יעלה איתה שם. אני שמעתי, אני יודעת שהמגלשה ארוכה, שמעתי צעקות, עוד לפני שראיתי אותו יוצא מהמגלשה. וכשהוא יצא מהמגלשה, בעלי אמר 'אל תגעי בי, אני לא יכול לזוז, נשברה לי הרגל' זה היה נשמע לי לא הגיוני בהתחלה, לא חשבתי שבמגלשה יכול להישבר הרגל. כמו שאתם רואים את בעלי, הוא לא בן אדם גדול ממדים, זה הסיבה שהוא נכנס, ולא אני. הוא, היה הכי טבעי שהוא יכנס עם הילדה, וזה מה שאני חוויתי וראיתי" (שם, עמ' 23 שורה 1 ואילך). האשה הוסיפה שלא הייתה בתוך המגלשה ואינה יודעת כיצד זה קרה, אבל בעלה התלונן שהמגלשה הייתה חמה מאוד והסבירה: "לא ידעתי מה הטמפרטורה לא ניסינו לתפור פה תיק, היה סיטואציה, בעלי התגלש עם הילדה, הוא יצא הוא אמר היה חם, הילדה, הוא צעק מכאבים ברגל. הוא בן אדם שמעולם לא צועק, הבנתי שקרה פה משהו לא הגיוני, ביחס למה שקרה, הוא התגלש" (שם, עמ' 24 שורה 6 ואילך).

   אכן קיים שוני באופן תיאור התאונה, בין התיאור המופיע בכתב התביעה והתיאור המופיע בתצהיר, כאשר ניכר שהתיאור בכתב התביעה הועתק לתצהיר והתצהיר הוגש לבית המשפט שהוא חתום ולא מאומת, כך שניכר שהגרסה לא נבדקה באותו שלב לעומק. במסגרת החקירה הנגדית, בחקירה שתי וערב, העמיד התובע דברים על דיוקם וגרסה זו מהימנה בעיני. גרעין הגרסה עומד בעינו – גלישה מהירה מאוד, התחממות בלתי סבירה עקב כך ומכאן גם צורך להאט את הגלישה – אלו היו הגורמים לתאונה. השאלה אם הרגל נתקלה בחוליות, או הרגל נצמדה לדופן והסתובבה, אין בה כדי לאיין את הגרסה כאשר מנגנון התרחשות התאונה הובהר. הגירסה בעדותו של התובע דווקא מסייעת בידי הנתבעת והצד השלישי, שכן ממנה לא עולה שקיים ליקוי כלשהו בחוליות המגלשה וכל שנותר לבדוק הוא את סוגיית הגלישה המהירה, הווצרות החום והתרחשות התאונה כתוצאה מכך.

   העובדה שהתובע ראה להעמיד דברים על דיוקם ולא חזר על גרסה בלתי מדויקת אף שזו הופיעה בתצהירו, מוסיפה למהימנותו. כפי שקבעתי, ניכר היה מאופן מסירת העדות, תוכן העדות, הפרטים אותם מסר התובע ומכלול הנסיבות, שמדובר בעדות אמת.

   הנתבעת והצד השלישי נתלים בכך שפרטי התאונה לא מפורטים בתעודת השחרור מחדר המיון. אין אלא להצר על כך שלא הוגשו דו"ח הפינוי של מגן דוד אדום, כמו גם המסמך הראשוני של הקבלה למיון, על מנת שניתן יהא להיווכח האם שם קיימת התייחסות מפורטת יותר. מיותר לציין שעל תובע שמגיש תביעה לבית המשפט לאסוף ולהגיש את כל המסמכים הרלוונטיים על מנת שתשתקף התמונה המלאה של מה שאירע. אבל גם חסר זה אין בו כדי להכריע.

   כפי שטוענת הנתבעת, נפסק לא פעם, שיש לייחס משקל ראייתי ניכר לגירסתו הראשונית של אדם לאחר שנפגע, טרם קבלת יעוץ משפטי וטרם חשב והתאים את עובדות המקרה לתועלתו, עת שהוא מספר את נסיבות התאונה לרופאו ללא כחל ושרק. אמנם ברישום הרפואי יכולות ליפול טעויות, אך שעה שמתואר אופן החבלה, ברישום זה, סביר שכך נאמרו הדברים ולו היה נמסר דבר נוסף הנוגע לאופן החבלה הרי שהוא היה נרשם (ראו בעניין זה: תא (חד') 4271/05 ג'בארין איבראהים טאהר נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (20/2/2007) סע' 24 לפסק הדין והאסמכתאות המפורטות שם). אולם, הדברים אמורים בעיקר כאשר מנגנון החבלה אכן מתואר במסמכים הרפואיים והוא אינו זהה למה שמוסר התובע בגרסה מאוחרת יותר, דהיינו כאשר תובע מתאר בגרסה מוקדמת, שנחבל במנגנון אחד ובגרסה מאוחרת, שמנגנון החבלה היה אחר לגמרי. לא זה המצב בענייננו. כפי שמופיע בתיעוד הרפואי התובע אכן נחבל בחבלה סיבובית לקרסול – דווקא רישום זה תואם את עדותו של התובע, שרגלו הסתובבה.

   העובדה שבמסמך רפואי זה התובע לא נדרש לפרט את מנגנון החבלה ובהיותו פצוע וכואב לא נכנס לפרטים, לא ראוי שתעמוד לו לרועץ. ניתן להסיק, שבחדר מיון ביום שישי בצהריים לא הייתה הקפדה על הפרטים כאשר הפגיעה הייתה ברורה חבלה סיבובית בקרסול ושבר, הדברים נרשמו באופן כללי. כך גם בטיפולים הרפואיים הבאים בקהילה, כאשר רופא הקהילה נדרש לטפל בשבר לאחר הטיפול במיון. עצם רישום "שותק" כזה אין בו כדי לאיין את גרסת התובע (השוו: תא (ת"א) 20414-03-16 פלונית נ' נציגות ועד הבית בנעמי שמר 10 חולון (31/1/21), פיסקה 12 לפסק הדין; ת"א 51776-03-11 בחר נ. שומרה חב' לביטוח בע"מ (13.12.2014); בל (חי') 4024/05 לויט גריגורי נ' המוסד לבטוח לאומי (16.9.2008); ת"א (ת"א) 47679-10-12 אשרף מסארוה נ. הכשרת היישוב בע"מ (17.6.15)).

   למותר לציין, שככל שהייתה גרסה שונה בדו"ח מגן דוד אדום או בדו"ח הראשוני של חדר המיון, סביר להניח שהנתבעת והצד השלישי שלבטח אספו את החומר הרפואי היו מפנים לכך. העובדה שלא עשו כן, מדברת בעד עצמה.

   גם העובדה שהתובע לא זכר בדיוק את שעת האירוע, אינה מאיינת את גירסתו. סביר שבחלוף הזמן פרטים מסוג זה נשכחים.

   לאחר ששקלתי היטב את גרסת התובע בנוגע לאופן התרחשות התאונה והתרשמתי ממהימנותו אני קובעת, שעלה בידי התובע להוכיח את נסיבות התאונה ובהתאם לגירסה זו עלה על המגלשה ביחד עם בתו הפעוטה, עקב מהירות הגלישה, החום שנוצר, ונסיונו להאט את הגלישה הסתובבה רגלו והקרסול נשבר.

   השאלה הבאה שיש לברר האם אירוע זה מקים אחריות?

   סוגיית האחריות

6. במסגרת סיכומיו טען התובע שהנתבעת או מי מטעמה התקינו ופתחו לשימוש מגלשה מסוכנת בעלת שיפוע תלול מאוד באופן חריג ומסוכן, כאשר עדת הצד השלישי הדגישה שמדובר במתקן "אקסטרים", שיש ללמוד איך להשתמש בו וילדים לא אמורים לעלות אליו. לטענת התובע, הצבת מגלשה בשיפוע מסוכן ולא תקין, יצרה למעשה מפגע בטיחותי מדרגה ראשונה, סיכון שהתממש בפועל ביחס למשתמשים רבים ואף ביחס לתובע. התובע טוען מדובר בהפרה ברורה של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית המוטלת על הרשות המקומית ביחס למשתמשים במתקניה. התובע טען עוד, כי בעצם תיקון המגלשה יש משום הודאה בקיומו של פגם. עוד הפנה התובע לריבוי התלונות שלימדו על הסיכון בשימוש במגלשה, כאשר נציגת הצד השלישי הודתה שלא הייתה זו הפעם היחידה בה הגיעו תלונות ביחס למגלשה מסוג זה.

   התובע טען עוד, שעל הנתבעות והצד השלישי היה לבדוק את המתקנים ולהתאימם לאוכלוסיה בטרם פתיחת הגן ולא לאחריו והדגיש שבדיקת מכון התקנים אינה מהווה ראיה מספקת לתקינותם של המתקנים, מה גם שלא הוכח שמכון התקנים בדק את שיפוע המגלשה.

   לחלופין טען התובע להעברת הנטל, בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") ובהיות המגלשה דבר מסוכן לפי סעיף 38 לפקודה.

7. הנתבעת טוענת שמהראיות שהובאו עולה שהיא פועלת בכל הקשור לגני השעשועים שבאחזקתה בצורה זהירה תוך שהיא רואה בבטיחות של באי הגן קריטריון ראשון במעלה. הנתבעת השקיעה מאמצים רבים בתכנון הפארק ובהקמתו ושכרה את שירותי הצד השלישי, אשר היה אמון על מתקני הפארק, בטיחותם והתאמתם לתקן. לטענת הנתבעת, בדיקת מכון התקנים בעניין בטיחות המתקן מהווה ראיה לנכונותה וממצאיה מעידים על התאמתם לתקן. לעניין טענת התובע שמדובר בשיפוע מסוכן, תלול ולא תקין במגלשה, טענה הנתבעת שהמדובר בהרחבת חזית ומכל מקום טענות התובע באשר להתרשלות, לא הוכחו, אינן נתמכות בראיות או בחוות דעת מומחה בטיחות. לטענת הנתבעת כל טענות התובע מסתמכות על פרסומים להם נחשף בדיעבד. הנתבעת טוענת, שהתובע נחבל שעה שעשה במגלשה שימוש לא זהיר כאשר בחר לגלוש ביום לוהט בחודש אוגוסט תוך שבתו הקטנה יושבת עליו באופן שאינו מאפשר לשלוט בגלישה. הנתבעת טוענת שאפשרות להיפגעות ממתקן בו גולשים היא סיכון טבעי לפעילות מסוג זה, כך במיוחד כאשר בתו הגדולה של התובע התגלשה ללא פגע. לטענת הנתבעת, כל תוצאה אחרת תביא להטלת אחריות מוחלטת והימנעות מפתיחת גני שעשועים. הנתבעת מדגישה שבמועד האירוע הנטען לא הובאו לפתחה תלונות אודות מסוכנות המתקן ולא יכלה לצפות את הנזק. הנתבעת מדגישה שכאשר הגיעו תלונות לאחר האירוע, היא פעלה לשכור יועץ חיצוני ולדאוג לתיקון המצב.

   הנתבעת כופרת בטענה שיש להעביר את הנטל, וממשיכה וטוענת שככל שיקבע שקיימת אחריות הרי שזו מוטלת על כתפי הצד השלישי, הן מהותית כמי שהתחייב לדאוג לבטיחותו של המתקן ותחזוקתו והן מכוח החוזה בין השניים.

8. הצד השלישי, טוען גם הוא שאין להשית כל אחריות על הנתבעת, שעה שהתובע לא צרף לתביעתו כל חוות דעת בטיחותית או מקצועית אחרת להוכחת טענותיו, מה גם שהטענה בדבר קיומו של שיפוע תלול לא בא זכרה בכתב התביעה. הצד השלישי חוזר על טענות הנתבעת בנוגע לאישור מכון התקנים וטוען שעמד במלוא התחייבויותיו כלפי הנתבעת, כאשר מדובר במגלשה שנבחרה ואופיינה על ידי הנתבעת ונציגים נוספים מטעמה. בנוסף טוען הצד השלישי שהאירוע ארע באשמה המכריע של הנתבעת.

9. בטרם הכרעה בטענות הצדדים ראוי לסקור בקצרה את הראיות שהובאו מטעם הנתבעת והצד השלישי.

10. העד מטעם הנתבעת, מר כפיר, מנהל אגף גנים ועיצוב הסביבה בנתבעת ציין בתצהירו שאינו מכיר את האירוע ולמד אודותיו רק עם קבלת התביעה בעיריה. העד הוסיף שהמגלשה הינה חלק מקומפלקס פארק השעשועים אשר נפתח לרווחת הציבור הרחב כאשר המגלשה הותקנה על ידי הצד השלישי ועובר לתחילת העבודות בפארק מינתה העיריה חברה מנהלת ומפקח על העבודות, גופים מעסיקים, מהנדסים ואנשי ביצוע אשר ליוו את הקמת הפארק. כמו כן, הנתבעת מעסיקה חברה לפיקוח על האחזקה של מתקני משחק, ברשותו של מר בועז יעקובי שהוא הגורם המסמיך את כל המורשים לבצע בדיקות למתקני משחק מטעם מכון התקנים. העד צרף לתצהירו את תעודות הבדיקה של מכון התקנים ואת פרוטוקול מסירת עבודות פיתוח, המעידים לשיטתו שהמתקנים היו תקינים.

    לטענת העד, התאונה ארעה כשבוע לאחר פתיחת הפארק ובמועד זה לא התקבלו במוקד העירוני פניות כלשהן בעניין המגלשה הנטענת. פניה ראשונה התקבלה בתאריך 29/8/17, ולאחר שהגיעו פניות נוספות בעניין, החלה העיריה בבדיקה. לדרישת העיריה, הקבלן ביצע בדיקות בטיחות נוספות, העיריה הזמינה בדיקות בטיחות באמצעות בודק נוסף ותוצאות בדיקות אלה היו שהמגלשה הייתה תקינה – על אף שכל הבדיקות הראו שלא קיים ליקוי כלשהו במגלשה, וכי השיפוע תקני, הוחלט למתן עוד יותר את השיפוע במגלשה העד הוסיף עוד, שהמתקנים הותקנו על ידי הצד השלישי האחראי לבטיחותם.

    לתצהירו של העד, צורפו אך תוצאות הבדיקות של מכון התקנים, פרוטוקול מסירת העבודות, וההסכם עם הצד השלישי. לא צורפו – התלונות שהגיעו למוקד העירייה, בדיקות הבטיחות שנעשו לאחר האירוע, תוצאת בדיקת הבודק הנוסף ולא הוסבר כיצד הגיעו כל אותם מומחים להחלטה שנכון למתן את השיפוע.

    בעדותו אישר העד שהגיע תלונה ראשונה ב- 29/8 ו"... כשהגיעה התלונה הזו, למעשה הבנו שיש איזושהי בעיה, או תלונה על איזושהי בעיה, משום התחלנו לנסות להבין מה פשר התלונה" (שם, עמ' 29 שורה 25 ואילך). העד הוסיף שהתלונה דיברה על מהירות גבוהה של גלישה, וכאשר פתחו את הגן לא ידעו על איזשהי בעיה בטיחותית. העד אישר שהגיעו תלונות נוספות שמצביעות על אותה תלונה, כאשר נשאל כמה תלונות, השיב תלונות בודדות, עד 5 מקרים שהוא יודע עליהם. כאשר נשאל מדוע דו"חות המוקד לא צורפו לתצהירו, השיב שהוא צרף, ולאחר מכן כאשר נוכח שלא צורף דבר, השיב שהנתונים קיימים. כאשר העד נשאל, איפוא הדו"חות של כל אותם גורמים שבדקו את המגלשה ומצאו אותה תקינה לאחר הגעת התלונות, השיב שהם קיימים. כאשר נשאל העד על דעת מי תוקן השיפוע השיב על דעת מר בועז יעקב. העד שב והשיב שהתיק עמוס לעייפה בכל התעודות והאישורים שיש. העד אישר שהפעולה היחידה שעשו זה למתן את השיפוע ולאחר מכן לא הגיעו תלונות נוספות. העד הסכים שבתעודה של מכון התקנים המתקן מתאים "לכל הגילאים". העד אישר שמהדו"ח של מכון התקנים לא ניתן לבדוק האם השיפוע נבדק או לא נבדק. כאשר נשאל העד מדוע לא הביאו את פירוט הבדיקה, השיב: "אתה רוצה שאני כעיריה אצטרך לקחת את כל הדו"ח בדיקה, זה מה שאתה מצפה?" (שם עמ' 45, שורות 20 ואילך).

    בחקירה לב"כ הצד השלישי השיב העד, שהעיריה החליטה שיהא שם גן, גם המתקנים הם של העירייה והעירייה אפיינה את המתקנים שהיא רצתה בפארק וכן היו גורמים נוספים שעבדו עם העירייה בעניין והפארק כולו אושר על ידי העיריה. כאשר נשאל מה העירייה רוצה מהצד השלישי השיב שהם נמצאים בשני כובעים מי שהתקינו את המתקן ומי שמתחזקים את הגן. העד השיב שהוא לא טוען שהצד השלישי ביצעה משהו בניגוד לתוכניות של היועצים של העירייה. בחקירה חוזרת, הבהיר שהצד השלישי היה מעורב בכל המהלכים.

    העד נשאל האם כאשר נפתח גן חדש הם לא בודקים אותו ביום יומיים הראשונים והשיב שהוא גר מול הפארק, הם מכירים את העיר, חווים אותה ואין מצב שהם פותחים ולא רואים.

11. מטעם הצד השלישי נמסר תצהיר של הגב' ילנה שפולנסקי בניסטי מי שהייתה בזמנים הרלוונטיים לתביעה מנהלת פרוייקטים ובימים אלה סמנכ"ל אצל הצד השלישי. העדה מדגישה בתצהירה שהצד השלישי התבקש להתקין מתקן "אקסטרים", לרבות המגלשה נושא התביעה ומכל מקום לאחר התקנת המתקן הוא עבר בדיקות מקיפות על ידי מכון התקנים הישראלי ונמצא מתאים לדרישות התקן. העדה הוסיפה שהצד השלישי פעל כנדרש בכל הזמנים הרלוונטיים לתביעה ולא ניתן היה לצפות את התאונה.

    בעדותה השיבה העדה, שהייתה מעורבת בפרוייקט מהשלב הראשוני, והם הציעו מספר אופציות מהקטלוגים שלהם, לפי התכנון של העיריה, כאשר הפארק מחולק לשני אזורים, אזור פעוטות ואזור "אקסטרים". באזור ה"אקסטרים", התבקשו על ידי רשות, לתכנן, ולשים מתקנים, שהם מתקנים "אקסטרימיים". העדה השיבה שהמתקן הוא לא לכל הגילאים. כאשר נמסר לעדה שבתעודה של מכון התקנים כתוב שהמתקן לכל הגילאים, השיבה שזו טעות וזה מיועד לגילאים 3 פלוס. הדבר לדבריה כתוב בתיק המוצר, וכאשר נשאלה איך אנשים יכולים לדעת על זה, השיבה שעל המתקן יש מדבקה. העדה נשאלה איך מתקן לגיל 3 פלוס מוגדר כמתקן "אקסטרים" והשיבה שכך זה לפי התקן, מתחת לגיל 3 ומעל לגיל 3. העדה התבקשה להסביר מהו מתקן "אקסטרים" והשיבה שהמונח "אקסטרים" הוא לא לפי התקן. העדה השיבה שהמתקן יובא מגרמניה והיא אינה יודעת מה היה השיפוע שקבע היצרן. העדה הסבירה את תהליך יישור המתקן שלדבריה נעשה לפי הוראות יצרן, כאשר הדבר נבדק על ידי מכון התקנים.

    העדה השיבה שהגיעה להם פעם ראשונה טענה על תלונה כאשר העירייה אמרה שהיא רוצה לשנות את השיפוע. העדה הוסיפה שהם אלה ששינו את השיפוע לאחר שהרשות ממש התעקשה ודרשה לשנות את המגלשה. העדה נשאלה מדוע לא צורפו התכתובות בעניין והשיבה שהם יכולים לצרף. לדבריה פנו ליצרן והם הגיעו לבדוק למה רוצים לשנות את המתקן. העדה שבה והסבירה שמדובר במתקן אקסטרים שהמטרה שלו להוציא ילדים גדולים החוצה כי הם מחוברים למחשבים והוסיפה והסבירה: "הגדרת היצרן, המתקן הזה מיועד לגילאים 5 פלוס..." (שם עמ' 67 שורות 12-11), והסבירה שהמתקן נפתח לגילאי 3 פלוס, מכיוון שבתקן הישראלי אין גילאים של 5 פלוס. העדה השיבה שאינה יודעת מה מהירות הגלישה ומי שבדק את זה, זה מתכנן המתקן. ולדבריה אם מכון התקנים מוציא את התעודה הם אומרים "אמן".

    כאשר העדה נשאלה מדוע לא פנו למכון התקנים על מנת להוציא את פרטי הבדיקות שנעשו השיבה "למה היינו צריכים, מישהו ביקש מאיתנו לפנות אליהם?" (שם, עמ' 70 שורה 20).

    העדה נשאלה האם התקבלו תלונות על מתקנים דומים שהותקנו והשיבה תחילה שלא ולאחר מכן השיבה: "לא, אני, נזכרתי במשהו. ליד פתח תקווה, גם, שמנו מתקן אקסטרים, עם מגלשות דומות, וגם שם, בהתחלה זה היה בתוך איזושהי שכונה, וגם שם, אנשים בהתחלה נבהלו מגובה המגלשות, אבל, לא בוצע שם שום שינוי, ושום כלום. הבינו שזה מתקן אקסטרים, למדו איך להשתמש במתקן, מי יכול להשתמש, הפסיקו לעלות לשם ילדים" שם עמ' 72 שורה 8 ואילך). העדה הוסיפה והסבירה שכל הרשויות רוצות מתקני "אקסטרים", ועל כל מתקן יש מדבקה ענקית שכתוב שילדים מגיל 0 עד 6 צריכים ליווי, והם האם אלה ששמים את השילוט, וכאשר מדובר במוצר חדש, צריך לדעת איך להשתמש בו "... ברור שזה מגלשות הרבה יותר גבוהות, זה מגלשות אקסטרימיות, שמוגדרות מראש מגלשות אקסטרימיות. אוקי?" (שם, עמ' 73, שורה 1 ואילך).

12. מהתעודות של מכון התקנים עולה – שהמתקנים אושרו לכל הגילאים, כמו כן הדבר היחיד שכתוב לגבי המתקן הינו שהמתקן מתאים לתקן. עוד הוסף ש"פרטים מלאים על ממצאי הבדיקה נמצאים במעבדה". פרטים מלאים על אופי הבדיקות שערך מכון התקנים מעולם לא הוכחו, אף שהדבר נמצא בשליטת הנתבעת והצד השלישי שהזמינו את הבדיקות.

13. התביעה נשוא תיק זה נשענת בעיקרה על עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"). בקביעת האחריות בעוולת הרשלנות, מתעוררות, כידוע, שלוש שאלות. האחת - האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק, השנייה - האם הפר את אותה חובת זהירות והשלישית - האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק. שאלת קיומה של חובת זהירות נבחנת על-ידי מבחן הצפיות, הטומן בחובו שני היבטים. ההיבט העקרוני, בו ניתנת תשובה לשאלה האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית וההיבט הפרטני, בו ניתנת תשובה לשאלה, האם ביחס לניזוק פלוני ונסיבותיו של אירוע מסוים, קיימת חובת זהירות קונקרטית (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נגד המועצה המקומית בית שמש (9/11/82) (להלן: "עניין ועקנין")).

    נדמה שלא יכולה להיות מחלוקת של ממש שלנתבעת כיוזמת ומתכננת הפארק, בעלת המקרקעין ובעלת השליטה על הגן, ולצד השלישי כמייבא המתקן, שותף לתכנון הפארק, מתקין המתקן והמתחזק שלו, חובת זהירות מושגית כלפי הילדים והוריהם המבקשים לעשות שימוש במתקני הפארק.

14. באשר לקיומה של חובת הזהירות הקונקרטית, יש לבחון את נסיבותיו של המקרה הנדון. חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה - את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק (עניין ועקנין דלעיל).

    בקביעת חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור, כי לא כל נזק צפוי (מבחינה פיסית) הוא נזק שיש לצפותו (במישור הנורמטיבי). חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלו סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. עד כמה שסיכונים אלו טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות. הדין אינו מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים, ורק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת שיינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו (עניין ועקנין).

    לאחר ששמעתי את העדויות ועיינתי במכלול החומר המצוי בתיק, הגעתי לכלל מסקנה שעלה בידי התובע התובעת להוכיח שהנתבעת והצד השלישי התרשלו והפרו כלפיו את חובת הזהירות הקונקרטית, שעה שהסתבר שמהירות הגלישה במגלשה הייתה בלתי סבירה, גרמה להיווצרות חום כתוצאה מהחיכוך ולפציעת התובע ואחרים. מדובר במתקן שהעמיד את המשתמשים בו בסכנה, וניתן לקבוע על פי הראיות שנשמעו שעירייה סבירה ומייבא ומתקין המתקן סבירים, יכלו מבעוד מועד, לבדוק את מהירות הגלישה ואת בטיחות הגלישה במגלשה, ומכאן שהיה ביכולתם למנוע את הפגיעה.

15. הנתבעת והצד השלישי טענו להרחבת חזית מצד התובע בהעלאת טענות שונות בעניין גדר האחריות שלהם ואולם עיון בכתב התביעה מלמד, שנטענו קשת טענות בעניין אחריות הנתבעת והפרת חובת הזהירות (סעיף 13 לכתב התביעה), טענות אלה כוללות בחובן את מלוא הטענות שהועלו במהלך ניהול המשפט ושלב הסיכומים, משכך לא קיימת כל הרחבת חזית. מלכתחילה היה ברור שהטענה היא למהירות גלישה בלתי סבירה והווצרות חום כתוצאה מן החיכוך. הנתבעת עצמה הודתה שטיפלה בכך על-ידי שינוי השיפוע במגלשה, הצד השלישי הודה שהוא זה שפעל לשנות את השיפוע – הכיצד ניתן לטעון שסוגיית סבירות השיפוע מהווה הרחבת חזית? נוכח הודאת הנתבעת בכתב ההגנה והתיקון שבוצע על ידי הצד השלישי, נדמה שהוכחת סבירות השיפוע מלכתחילה נופל דווקא על כתפיהם. כפי שיפורט להלן, הם לא עמדו בנטל זה.

16. הנתבעת והצד השלישי טענו שהתובע לא תמך את תביעתו בחוות דעת מומחה כנדרש ומשכך יש לקבוע שתביעתו לא הוכחה. טענה זו אין בידי לקבל. אכן לעיתים השאלה האם מדובר במפגע או ליקוי יכולה להיות מוכרעת בהתאם לחוות דעת מומחה ואולם חוות דעת כזו אינה הכרחית בכל מקרה ומקרה והלכה למעשה, מדובר בהכרעה עובדתית ונורמטיבית בהתאם למכלול העדויות שנשמעו. חוות דעת מצד זה או אחר יכול ויהא בה כדי לתרום להכרעה אך אין מדובר בראיה מרכזית שאין בילתה לצורך הקביעה האם אכן במפגע עסקינן. השאלה שיש לברר היא האם התובע עמד בנטל המוטל עליו באמת המידה של מאזן הסתברויות (השוו: בתא (הרצ') 31498-08 שהם כוכבי נ' מלון "הרודס" (13/11/13); תא (ת"א) 30703-05-16 פלונית נ' עירית אור עקיבא (17/1/19) ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה בהסכמה (ע"א 42507-02-19)).

    במקרה דנן, עלה בידי התובע להוכיח מהירות גלישה בלתי סבירה, היווצרות חום כתוצאה מן החיכוך ופגיעה עקב כך, כן הוכח שהמתקן שונה לאחר מספר תלונות דומות שהתקבלו, על ידי הנתבעת והצד השלישי. ככל שמי מן המעורבים היה אמור להיתמך בחוות דעת או בעדות שבמומחיות כלשהי הרי שהיו אלה הנתבעת והצד השלישי דווקא ואולם הם בחרו להסתפק בעדויות כלליות שאינם של אנשי המקצוע. אנשי המקצוע הרבים שבדקו ואישרו את הפעלת המגלשה, לפי הטענה, ושהיו אמורים להשיב לגבי אופן התקנת המגלשה, בדיקת מהירות הגלישה והשיפוע לא זומנו להעיד ואף לא הובאו ראיות בכתב אודות המלצותיהם. למעשה קביעותיהם ואופן הפעלת שיקול דעתם של הגורמים המקצועיים, נותרו בגדר עדויות שמיעה שהובאו מפי העדים שהעידו ולא הוכחו.

17. הנתבעת והצד השלישי עגנו את הגנתם באופן כמעט מוחלט על תעודת הבדיקה של מכון התקנים, דא עקא כפי שטוען התובע, בדיקת מכון התקנים היא נקודת מוצא לבדיקת קיומה של אחריות ולא נקודת סיום. ברי שהפעלת גן משחקים ללא אישור מכון התקנים, יכולה להצביע כשלעצמה על רשלנות, אך קיומה של תעודה כזו אינו מצביע על העדרה של אחריות. סעיף 18 לחוק התקנים, התשי"ג-1953 קובע ש"האמור בחוק זה אינו בא לגרוע מכל חוק אחר". דהיינו, דרישות התקן מהוות מינימום בלבד. התקן מהווה נורמה באשר לרמת כללי הזהירות הבסיסיים שעל הגופים השונים לעמוד בהם, ואין המדובר בתחימת רשימה סגורה של דרישות.

    כך לדוגמא בע"א (י-ם) 36393-10-16 רותם ברוך נ' עירית ירושלים (22/5/17) (להלן: "עניין רותם ברוך"), קיבל בית המשפט המחוזי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום שדחה תביעה וקבע שקיימת רשלנות. באותו מקרה נעשה שימוש בקרוסלה, תוך סיבובה במהירות רבה. בית המשפט קבע שעל אף שלא קיימים בפניו נתונים המאפשרים לקבוע ממצא מדויק לגבי מהירות הסיבוב של הקרוסלה מדובר במהירות גבוהה. לענייננו חשוב שגם שם כמו כאן, נתלתה הנתבעת בתעודת בדיקה של מכון התקנים ואולם בית המשפט דחה טענה זו וקבע: "בהקשר זה לא נעלם מעינינו תקן ת"י 1498 חלק 7 (תמוז התשמ"ט, יולי 2009), אשר עניינו במתקני משחקים: מדריך להתקנה, לפיקוח, לתחזוקה ולתפעול (ת/2). סעיף 8.2.4 לתקן זה אשר כותרתו "אמצעי בטיחות כלליים", מחייב כי במגרש משחקים יהיה שלט המציין את מקומו של אמצעי התקשורת הקרוב ביותר להזעקת שירותי חירום. אין בהוראה זו משום הסדר ממצה, אשר עמידה בו מהווה באופן אוטומטי עמידה ברף הזהירות המנימאלי המתחייב, מעוולת הרשלנות. רמת הזהירות המינימאלית הנגזרת מעוולת הרשלנות מחייבת, כי כאשר מותקן במגרש משחקים מתקן שיש בו משום סיכון, יש צורך בשילוט הולם אשר יעמיד את ציבור המשתמשים על הסיכון האמור, ויפחית את ההסתברות כי יתממש".

    הקביעה שהתקן אינו מהווה הסדר ממצה ועמידה בתקן אינה מהווה מחסום מקביעה שקיימת התרשלות נשנתה בפסקי דין רבים. ראו לדוגמא גם תא (חי') 36183-10-12 א.מ.ט נ' עיריית חיפה (23/8/16) – "אולם, בעוד שאי-עמידה בתקן מקימה התרשלות, עמידה בו אינה מהווה מחסום מקביעה שקיימת התרשלות. כפי שנקבע בת"א (מח'-ת"א) 2392/02 עזבון המנוח איתן מימון ז"ל נ' סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ (פורסם במאגרים, [פורסם בנבו], 28.12.2008): "19. יודגש כי סעיף 18 לחוק התקנים קובע כי "האמור בחוק זה אינו בא לגרוע מכל חוק אחר". דהיינו, דרישות התקן מהוות מינימום בלבד. התקן מהווה נורמה באשר לרמת כללי הזהירות הבסיסיים שעל חברות הגז לעמוד בהן, ואין המדובר בתחימת רשימה סגורה של דרישות. לעניין זה נקבע בין היתר בת.פ. 3034/91 (ירושלים), מדינת ישראל נ' פז-גז חברה לשיווק בע"מ, פ"ד נו(4) 29, (כב' השופטת פרוקצ'יה), כי המדובר בדרישות מינימום, שלעתים אינן עונות אף למינימום ההכרחי. ברי כי ההכרעה בדבר נקיטת אמצעי זהירות סבירים למניעת הנזק תיבחן באופן מיוחד בהתחשב בנסיבות העניין המיוחדות של כל מקרה ומקרה".

    לא זו אף זו, תעודת הבדיקה של מכון התקנים עליה תולים הנתבעת והצד השלישי את הגנתם, אינה מפרטת את נושא מהירות הגלישה, השיפוע והחום שנוצרים במהלכה ואף הוכח שהיא שגויה כאשר היא מתייחסת ל"כל הגילאים", שגיאה שהנתבעת והצד השלישי הותירו בעינה ולא ראו להעמיד את מכון התקנים עליה ולדאוג לקיומה של תעודה מתאימה למתקני "אקסטרים" כדוגמת מתקן זה. כאשר נשאלו עדי הנתבעת והצד השלישי מדוע לא הביאו את כל פרטי הבדיקות שערך מכון התקנים, על מנת שניתן יהא להתרשם שהדברים אכן נבדקו וכיצד נבדקו וניתן יהא להתרשם שאנשי המקצוע של הנתבעת והצד השלישי יכלו אכן לסמוך על בדיקות אלה, הם הביעו פליאה רבה, משמע, הדברים כלל לא נתונים לפתחם.

18. בטרם מתן הכרעה בסוגיית האחריות, מן הראוי לחזור ולעמוד בקצרה על מספר כשלים שעלו מן הראיות במקרה זה -

     

    המדובר במתקן "אקסטרים" שנבדק ותופעל כמתקן "לכל הגילאים"

19. לבקשת הנתבעת, הציע הצד השלישי והתקין בגן מתקן שהוגדר על ידיו כמתקן "אקסטרים". המונח "אקסטרים" לא מופיע בתקן הישראלי, אך הצד השלישי הגדיר בעצמו את המתקן כמתקן המיועד לילדים גדולים על מנת שיעזבו את המחשבים ויצאו לשטח.

    בהתאם לתעודת מכון התקנים, מדובר במתקן משולב, המכיל מגדל טיפוס המעוגן לקרקע, במפלס הראשון מצוי מגדל בגובה 300 ס"מ, במפלס השני מצוי מגדל בגובה 600 ס"מ, ובמפלס השלישי מגדל בגובה 820 ס"מ – דהיינו 8.2 מטרים !!. בין המפלסים מפרידים גרם מדרגות ממתכת.

    מהצילום להלן, המצורף לתעודת הבדיקה של מכון התקנים ניכר שליד המתקן אין כל שילוט וגם לא הוכח שהושם שילוש כזה.

    לא הוכח ולא הובאה כל ראיה שהנתבעת או הצד השלישי העלו על דעתם את הצורך לבחון את התאמת המתקן לגיל הילדים המתאים לעשות בו שימוש או להתריע בפני ההורים והילדים על מהירות הגלישה, החיכוך שנוצר במהלך הגלישה והצורך בהשגחה. כאמור, חרף היותו מוגדר כמתקן "אקסטרים" על ידי הנתבעת והצד השלישי שיזמו את הקמתו, המתקן נבדק על ידי מכון התקנים כמתקן ל"כל הגילאים". העובדה שהגדרת היצרן הינה שהמתקן מתאים לגיל 5 ומעלה, לא מצאה ביטוי כלל בשיקול הדעת שהפעילו הנתבעת או הצד השלישי בנוגע לתפעול המתקן או השילוט שיש לשים לצידו.

    הצד השלישי טען שעל המתקן היו מדבקות לפיהן המתקן מיועד לגיל 3 ומעלה, ועד גיל 6 יש צורך בהשגחה. העניין לא הוכח אבל גם אניח שכך הם הדברים, בתו של התובע הייתה מעל גיל 3 והוא אכן השגיח עליה, לפיכך נהג בדיוק בהתאם להוראות, מבלי שהובאה לידיעתו האפשרות שמדובר בגלישה מהירה, בחיכוך וביצירת חום שיביא לפגיעתו.

    מהירות הגלישה במתקן הייתה גבוהה וגרמה להגשת תלונות ולפציעתו של התובע

20. הוכח מעדותו של התובע ומעדותו של העד מטעם הנתבעת שלאחר התקנת המתקן מהירות הגלישה בו הייתה גבוהה וגרמה לכך שהופנו תלונות לרשות ולפציעתו של התובע, כמו גם לפרסום כתבה אודות כך. אותן תלונות הביאו לכך שהנתבעת והצד השלישי פעלו למתן את השיפוע של המגלשה, ואז הפסיקו התלונות.

21. הנתבעת נמנעה מלפרט ולהגיש את התלונות שהוגשו על מנת שניתן יהא להתרשם ממספרן, מועדן, תוכנן וחומרתן.

    הנתבעת והצד השלישי נמנעו מלהגיש ולפרט את פרטי הבדיקות שנעשו לאחר הגשת התלונות, והסתפקו בטענה מן הפה אל החוץ שהבדיקות מצאו שהכל בסדר.

    הנתבעת והצד השלישי נמנעו מלהגיש ולפרט את תוצאות בדיקת היצרן שנטען שנעשתה, את ההתכתבויות והפרטים הנוגעים לשינוי השיפוע של המגלשה.

    מדובר בראיות חשובות מאין כמוהן, על מנת להבין האם השינוי נעשה בשל ליקוי באופן התקנת המגלשה, כיצד הוחלט על השינוי, ומה היו ממצאי היצרן – העובדה שלא הוגשו ראיות שהן בשליטה מוחלטת ובלעדית של הנתבעת והצד השלישי פועלת כנגדם.

22. אכן כפי שנטען על ידי הנתבעת והצד השלישי עצם העובדה שנערך תיקון אינה מצביעה כשלעצמה על כך שקיימת רשלנות, אך במקרה הזה, הנסיבות המצטברות של תלונות על גלישה מהירה מדי, פציעתו של התובע, והימנעות מן הנתבעת והצד השלישי להוכיח את פרטי הבדיקות שנעשו לאחר קבלת התלונות, את מהות ואופן התיקון שנעשה כמו גם העובדה שהתלונות נפסקו לאחר התיקון, מביאות לידי מסקנה שנעשה שינוי מהותי, נדרש על מנת להפעיל את המתקן באופן בטיחותי.

    לא הוכח שהשיפוע ומהירות הגלישה נבדקו טרם פתיחת הפארק

23. הנתבעת והצד השלישי תלו את הגנתם בתעודת הבדיקה של מכון התקנים, אך עיון בתעודה לא מעלה שנבדקו שיפוע המגלשה ומהירות הגלישה. העובדה שעדי הנתבעת והצד השלישי טענו שמכון התקנים בודק "הכל" ושלאחר התעודה אין להם אלא לומר "אמן" ולשלח את הילדים להתמודד עם המתקן, עד שילמדו איך להשתמש בו ויפסיקו לעלות עליו (כפי שנעשה לשיטת עדת הצד השלישי בעיר פתח תקווה) אין בה משום ראיה מספקת. לא למותר לצטט שוב את עדותה המקוממת של עדת הצד השלישי כאשר נשאלה האם היו תלונות נוספות –

    "לא, אני, נזכרתי במשהו. ליד פתח תקווה, גם, שמנו מתקן אקסטרים, עם מגלשות דומות, וגם שם, בהתחלה זה היה בתוך איזושהי שכונה, וגם שם, אנשים בהתחלה נבהלו מגובה המגלשות, אבל, לא בוצע שם שום שינוי, ושום כלום. הבינו שזה מתקן אקסטרים, למדו איך להשתמש במתקן, מי יכול להשתמש, הפסיקו לעלות לשם ילדים" שם עמ' 72 שורה 8 ואילך).

    הווה אומר, הצד השלישי משווק ומתקין מתקן שמיועד ל"כל הגילאים" לא דואג לשילוט מתאים ולבדיקת הסכנה הגלומה בשימוש במתקן ומצפה שהתושבים ילמדו להשתמש בחלוף הזמן, עד ש"יפסיקו לעלות לשם ילדים". מדובר בגישה שאינה עומדת באמות מידה בסיסיות של התנהלות באופן סביר, המלמדת על דרך חשיבה מקובעת שדי בתעודת מכון התקנים ותו לאו, והתנהלות לקויה מאין כמוה.

    יתירה מזו, כמפורט כבר לעיל, הוכח שתעודת הבדיקה של מכון התקנים אינה משקפת את המציאות בשטח בכך שהמתקנים נבדקו ואושרו ל"כל הגילאים", שעה שלפי הנחיית היצרן מדובר במתקן לגיל 5 ומעלה, וכי למה אמור בית המשפט לסמוך כ'סומא באפילה', על הנטען בתעודה הלקונית, כאשר ממצאי הבדיקות לא הובאו?.

    ודוק. מי שהיה צריך להביא את מלוא הבדיקות של מכון התקנים הן הנתבעת והצד השלישי שמלוא הבדיקות נמצאות בשליטתן, הם אלו שהעלו את הטענה שהמתקן נבדק, שתעודת מכון התקנים מהווה ראיה והן אלה שמבקשות להסתמך עליה. כמובן שהיה בידי הנתבעת והצד השלישי לזמן עד מטעם מכון התקנים שנתן להם שירות בנוגע לגן המשחקים גם דבר זה לא נעשה, וניתן רק להניח שהייתה סיבה טובה לכך שהנתבעת והצד השלישי נמנעו מלעשות כן.

24. פתיחת פארק מסוג זה עם מתקני שעשועים, מחייבת רמת זהירות גבוהה ומשמעותית מכל העוסקים במלאכה. התפיסה שיש לשלח את הילדים להתמודד עם המתקנים וללמוד את אופים עד שילמדו לא לעלות, מבלי שהמתקנים אכן נבדקו כדבעי ומבלי להנחות את הילדים וההורים בשילוט או בכל דרך אחרת שגויה, אינה עומדת בנורמת התנהלות סבירה ויש בה כדי לסכן את ציבור המשתמשים.

25. בהליך זה הסתבר, שהנתבעת והצד השלישי, הפעילו מפקחים וגורמי מקצוע רבים, ואולם ניכר שכולם בלא יוצא מן הכלל הסתמכו באופן בלעדי על היצרן ומכון התקנים, מבלי להפעיל ביקורת שיקול דעת וביקורת עצמאית טרם פתיחת הפארק, בעת התקנת המתקנים ולאחר התקנת המתקנים, על אף שדי במראית עין לומר שמדובר במתקן "אקסטרים" שראוי היה לבדיקה מדוקדקת ואולי אפילו ניסוי ותהייה טרם מתן אפשרות לכל האוכלוסיה באשר היא ולכל הילדים באשר הם לעשות בו שימוש לא מבוקר.

    אף אחד מן המפקחים וגורמי המקצוע, לא זומן להעיד בהליך על מנת שבית המשפט יוכל להתרשם משיקול הדעת שהופעל, ומהבנתם הבסיסית שחובתם לא רק לסמוך על בדיקות מכון התקנים. בדיקת מכון התקנים היא נקודת מוצא בלבד, עליהם להפעיל שיקול דעת עצמאי, בהתאם למומחיותם בנוגע לבטיחות השימוש במתקן לאוכלוסיות השונות מכל היבט אפשרי, שאולי לא נבדק או לא הודגש בבדיקת מכון התקנים – התאמתו לאוכלוסיית גיל מתאימה, אופן השימוש במתקן, חום המתקן בשעות הצהריים הלוהטות, מהירות הגלישה, האפקט של החיכוך נוכח מהירות הגלישה בגילאים השונים ובמשקלים השונים – כל אלה מחייבים הפעלת שיקול דעת עצמאי ובמידת הצורך הנחיית ואזהרת הציבור.

    כך לדוגמא בעניין רותם בו דובר בקרוסלה שמהירות הסיבוב בה יכולה להגיע למהירות גבוהה נפסק: "... הואיל ומדובר במתקן אשר השימוש בו במהירות גבוהה כרוך בסיכון משמעותי, ואשר לא כלל כל מנגנון אשר הגביל באופן פיזי את מהירות הסיבוב, התחייב בנסיבות העניין שילוט מתאים, אשר יתריע על הסיכון האמור. שילוט זה היה צריך לכלול הן התייחסות לגיל של המשתמשים במתקן (ילדים צעירים), הן התייחסות לכך שבמהירות גבוהה, מדובר במתקן מסוכן. בהקשר זה ניתן להפנות לדברי בית המשפט העליון (כב' השופט י' קיסטר) בע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס פ"ד כ"ט(1) 63 (1974) בעמ' 81; ויישומו במקרה דומה בת"א (שלום ירושלים) 9307/96 ברקאי נ' כדורית בע"מ, חברה לשירותי נופש בע"מ [פורסם בנבו] (14.6.98). שילוט כאמור לא הוצב ליד המתקן. ממילא גם לא הוצבה תאורה ליד שילוט כאמור. על רקע זה, אין בידינו לקבל את מסקנת המומחה מטעם המשיבה לפיה לא היה צורך בשילוט כאמור".

    בענייננו, לו הייתה נעשית בדיקה מספקת ומופעל שיקול דעת עצמאי של כל הגורמים המאשרים והבודקים, הרי שלפחות היה עליהם להתריע מפני מהירות הגלישה הגבוהה ולהגביל את השימוש לגילאים ולאופן מתאים – כך לדוגמא, הנתבעת טענה שהתובע התרשל שעה שגלש כאשר בתו על ברכיו – הכיצד יכל התובע לדעת, שגלישה כזו עשויה להקים סכנה כאשר הנתבעת, הצד השלישי והמומחים מטעמם, על אף מומחיותם ועל אף שזה תפקידם, לא בדקו ולא התריעו לאיזה גילאים ובאיזה אופן יש לעשות שימוש במתקן וכאשר לשיטתם שימוש מתחת לגיל 6 מחייב השגחה?

    הנתבעת והצד השלישי יכלו לדעת על הליקוי לו היו נעשות הבדיקות הנדרשות

26. העד מטעם הנתבעת חזר והעיד שלא הייתה כל יכולת לצפות את הליקוי שנפל במגלשה וברגע שקיבלו תלונות, החלו לבדוק ואף תיקנו.

    טענה זו לא ניתן לקבל – ברי שמהירות הגלישה וירידה בטוחה לקרקע הן מאושיות היסוד של שגובהו מעל 8 מטרים לאחר שהותקן במקום הספיציפי בתנאים הספציפיים. לו היו אלה נבדקים מבעוד מועד לפני פתיחת הפארק, כפי שניתן היה לצפות, וכל המומחים מטעם הנתבעת והצד השלישי לא היו סומכים על גופים אחרים, כגון היצרן ומכון התקנים, חזקה שהיו מגלים, שיש להתאים את המגלשה למקום ולאוכלוסיה, כפי שנעשה לבסוף, כך שהמהירות הגלישה תקטן והסיכון למשתמשים יופחת.

    הצורך בבקרה של תפעול המתקנים לאחר התקנתם

27. מקרה זה, ומקרים נוספים שנדונו בפסיקה מלמדים שלא מופרך לקבוע צורך בקיום בקרה שוטפת לאחר פתיחת גן שעשועים מסוג זה, בין בבחינת המתקנים הלכה למעשה, בשעות שונות של היום ועל ידי טווח גילאי ילדים שונים ובין בפיקוח צמוד של אנשי מקצוע מטעם הרשות ונוכחות במקום, בימים הראשונים לאחר פתיחת הפארק על מנת להתרשם מבטיחות המתקנים ואולי מהצורך להתריע בנוגע לאופן השימוש לגבי מתקנים מסויימים.

    נורמה כזאת עדיין אינה בנמצא ולו היה מדובר רק בכך, לא ניתן היה לקבוע שהופרה חובת הזהירות, אך התשובה של עד הנתבעת שהבדיקה מבחינתו היא בכך שהוא מתגורר בסמוך ויודע מה קורה בפארק, וודאי שאינה מספקת.

     

    סיכום ביניים בהקשר לשאלת האחריות

28. כמפורט לעיל, הוכח באופן ברור, שהמגלשה הוותה סיכון למשתמשים בה, זאת בהתאם לעדות התובע ותלונות נוספות שהגיעו; הוכח שהנתבעת והצד השלישי סמכו על בדיקת מכון התקנים ותו לאו, ולא עמדו בחובתם על פי הדין, לוודא שהשימוש במגלשה מותאם לגיל הילדים ושאופן השימוש הובהר לילדים ולהוריהם; הוכח שלא היה כל שילוט ליד המגלשה שיכל היה להתריע בפני מהירות הגלישה הבלתי סבירה; הוכח שהמגלשה דרשה תיקון ולאחר התיקון חלפו התלונות; הוכח שבגין מגלשה דומה הושמעו תלונות, אך עמדת הצד השלישי הייתה שעל הילדים ללמוד להשתמש בה, דבר שנעשה בכך שהילדים "למדו לא לעלות"; לא הוכחו תוכן התלונות שהוגשו לגבי המגלשה דנן, מספרן ומהותן – כך שלא ניתן לדעת מתי ידעה הנתבעת על קיומן של תלונות והאם נגרמו נזקי גוף אחרים ומה חומרתם; לא הוכחו תוכן חוות הדעת שניתנו לנתבעת לאחר שלב קבלת התלונות, והמלצות המומחים; לא הוכח תוכן התכתובת בין הצד השלישי ליצרן ועמדת היצרן לגבי אופן התקנת המגלשה, על מנת שניתן יהא להתרשם שאכן הותקנה כראוי.

    בנסיבות אלה, ברי שהמסקנה המתבקשת, הינה שהנתבעת והצד השלישי כאחד הפרו את חובות הזהירות שהיו מוטלות עליהן, בהקשר להתקנת המגלשה והדרכת באי הגן בנוגע לאופן השימוש בה.

    הצד השלישי חזר והפנה לפסק הדין בת"א 26544-11-18 פלונית נ' עירית תל-אביב (2/5/21) ואולם אין הנדון דומה לראיה, שם דובר במתקן אחר, שם לא נמצא כל ליקוי במתקן או מהירות מיוחדת של המתקן המצריכה התראה. שם, ארעה תאונה כפי שיכולות להתרחש כאשר ילדים משחקים על מתקני שעשועים שעה שהתובעת ניסתה לרדת ממתקן של נדנדה טרם נעצרה לחלוטין. לא זה המקרה שלפנינו, התובע עשה שימוש במתקן לפי יעודו ובכל זאת נפגע. כאן הוכח שנדרש תיקון של המתקן כפי שאכן נעשה.

    גם פסק הדין בת"א 12739-06-15 פלונית (קטינה) ואח' נ' עיריית נצרת עילית ואח' (14/7/20), אליו הפנה הצד השלישי אינו דומה לענייננו, שם בית המשפט לא קיבל את עדותה של התובעת וקבע שעדותה לגבי נסיבות התאונה אינה נתמכת בעדות חברתה ונקבע לנוכח העדויות שנשמעו שעדותה בלתי הגיונית. בית המשפט הכריע שמהראיות עולה שהמתקן תקין, בטיחותי, מאושר כדין ובטוח לשימוש ילדים ולאחר התאונה אף לא היה כל צורך לתקנו או לשנותו, עוד נקבע שלא הובאה כל ראיה למקרה נוסף של פגיעה מהמתקן (סעיף 58 לפסק הדין) – כמובן שלא זה המצב בענייננו – כאן הובאה ראיה למקרים נוספים של פגיעה, לאחר התאונה היה צורך לתקן את המגלשה, והובאו ראיות שלא הופרכו על ידי הנתבעת והצד השלישי שהמתקן היה לא בטיחותי.

    גם עא (ב"ש) 36466-10-14 יונתן יעקובוב נ' קפצובה - פארק משחקים (2/6/15), אינו מסייע לגרסת ההגנה והצד השלישי, שעה ששם נקבע שהמערער לא הוכיח קיומו של קשר סיבתי בין נזקו לבין התרשלות המשיבה. בענייננו הוכח קשר סיבתי כזה.

    דווקא ת"א 33082-09-14 כהן ואח' נ' עיריית הרצליה ואח' (22/11/18), אליו הפנה התובע, דומה יותר לענייננו, שם התגלשה ילדה בת 15 במגלשה, הגיעה לתחתית המגלשה במהירות גבוהה, נחתה בעוצמה על קרקע נוקשה על עכוזה, נפגעה בגב תחתון ובירור רפואי הסמוך לאירוע העלה שנגרם לה שבר בעצם הזנב. במקרה זה, על אף שהתובעת לא הוכיחה את הנתונים הנדרשים לקיומה של רשלנות הפך בית המשפט את נטל הראיה וקבע שקיימת במקרה זה עמימות עובדתית סביב הסיבה בעטיה נגרמה התוצאה שגרמה לנזק, כאשר הסיבה לתוצאה זו שאינה פועל טבעי של סיום פעולת גלישה רגילה במגלשה, אינה ידועה לתובעת עד היום. הדברים הם בבחינת קל וחומר בענייננו שעה שקבעתי שהוכח כי הופרה חובת הזהירות המוטלת על הנתבעת והצד השלישי.

29. בענייננו, משקבעתי שהוכחה רשלנות, אין צורך לדון בטענת העברת הנטל, אך לו הטענה הייתה נדונה, בהחלט ניתן היה לסבור שבנסיבות, לפחות נטל הבאת הראיה הועבר אל כתבי הנתבעת והצד השלישי נוכח הנסיבות שנדונו והוכחו והן לא עמדו בו.

30. אשר לחלוקה בין הנתבעת והצד השלישי - בנסיבות שהוכחו, להערכתי, יש לקבוע קיומה של חלוקה שווה בין הנתבעת לבין הצד השלישי. כפי שפורט ארוכות לעיל תכנון הגן נעשה במשותף, החובה לדאוג לבטיחות המתקנים והמשתמשים הינה חובה משותפת כאשר כל אחד מהצדדים העסיק מפקחים ואנשי מקצוע מטעמו. החובה לפקח מיד לאחר פתיחת הגן היא חובה עצמאית בראש ובראשונה של הנתבעת, כאשר על הצד השלישי הוטלה אחריות לתחזוקת הגן במסגרתה התחייב לבדוק אותו אחת לחודש. האירוע ארע בתוך החודש הראשון לפעילות הפארק, לא בשל תחזוקה לקויה, אלא בשל התקנה לקויה והעדר אזהרת המשתמשים.

    בהקשר לחלקו של הצד השלישי בתכנון ויישום הגן, העיד עד הנתבעת כדלקמן: "אני רוצה להסביר לגברתי בעניין הזה, משהו באמת, שאולי מנסים לקחת את זה למקום, אבל אני רוצה להסביר. חברת אלו את ניצן, היא לא נחתה בתאריך הזה מהירח ונכנסה לתמונה. הם היו מעורבים בשלב הראשון, בשכנועים, שנקנה את מרכולתם, כאשר אנחנו רצינו לבחור בין מספר חלופות. הם היו משולבים משלב השכנוע שלנו באיכות של המוצר, וכמובן, הציגו לנו אותו מדף קטלוג שלהם. הם ליוו את הפרויקט הזה בשלב של התכנון, כמובן, בבצוע בהתקנות, הם היו בכל הסיורים, הם היו בכל המקומות. אני לא יודע לגבי הסיור הספציפי הזה, אבל אפשר בהחלט להביא אותם, ולשאול אותם בהחלט, על כמה פעמים הם היו בתוך הפארק הזה, הרי, הם בצעו את העבודה, הם בעצמם, כולל המצהירה ילנה, שנמצאת בתצהיר מטעם החברה. כלומר, זה לא מצב שהם לא היו פה, הם בהחלט היו פה מעורבים, וגם מעצם היותם כמבצעים את העבודה, כקבלן משנה שקבעה התעודה, שהקימה את הפארק כולו, וגם מעצם התקשרותם במכרז אחר של תחזוקה, שזה חלק מהאזור שלו" (שם, עמ' 51 שורה 31 ואילך).

    בנסיבות אלה, היתממות הצד השלישי שאך עשה את אשר נתבקש מן הנתבעת, ואין להשית עליו כל אחריות אינה יכולה להתקבל. הצד השלישי היה מעורב בהקמת הגן מהחל ועד כלה כפי שהנתבעת הייתה מעורבת בכך ומשכך החלוקה ביניהם שווה.

31. בחוזה בין הצד השלישי לנתבעת קיים סעיף שיפוי, כלפי הנתבעת, ואולם ברי שסעיף זה אינו יכול להקים חבות נוספת של הצד השלישי באשר לחובות עצמאיות של הנתבעת כלפי ציבור המשתמשים בגן מכוח מהותה ותפקידה. סעיף 18 (א) לחוזה שעניינו אחריות ושיפוי קובע כדלקמן (ההדגשות אינן במקור – א'מ'):

    "הקבלן יהיה אחראי כלפי העיריה לכל נזק ו/או תקלה ו/או קלקול ו/או אבדן שייגרמו תוך כדי ביצוע העבודה או בקשר עמה, לגוף ו/או לרכוש של העירייה ו/או עובדיה ו/או שלוחיה, לרבות עובדים ו/או קבלנים מטעמה ו/או מי מטעמה ו/או צד ג' כלשהו ו/או לקבלן ולמי מטעמו, ובכלל זאת ציבור המבקרים במקום העבודה, בגין מעשה ו/או מחדל של של הקבלן או מי מטעמו ו/או כתוצאה ו/או לכל אובדן או נזק בקשר עם העבודה ו/או עקב ביצוע העבודה ו/או התקנת הציוד, והוא ינקוט בכל האמצעים למניעתם".

    סעיף 18 (ד) להסכם קובע כדלקמן:

    "הקבלן פוטר את העירייה ו/או עובדיה ו/או כל אדם הנמצא בשירותה, מכל אחריות לכל אובדן ו/או נזק לגוף ו/או כל אדם הנמצא בשירותה, מכל אחריות לכל אובדן ו/או נזק לגוף ו/או לרכוש, כאמור בהסכם זה ו/או על פי הדין. הקבלן ישפה את העירייה על כל סכום שתחויב לשלם, או ששילמה, בגין נזק או אובדן להם אחראי הקבלן כאמור לעיל ו/או על פי כל דין, לרבות בגין ההוצאות המשפטיות השונות שתישא בהם בקשר לחיוב כאמור. בנוסף, הקבלן ישפה ו/או יפצה את העיריה בגין כל נזק שייגרם לה עקב שימוש בחומרים או אביזרים לקויים. אחריותו של הקבלן תחול גם לגבי כל מקרה שהוא באחריותו של הקבלן שיתגלה לאחר תום תקופת החוזה. העירייה תודיע לקבלן על תביעה ו/או דרישה כאמור לעיל ותינתן לו אפשרות להתגונן מפניה".

32. בנוגע לתנאים מסוג זה בחוזים דומים בין מזמין לקבלן, הביע בית המשפט לא פעם את עמדתו שיש לפרשם בצמצום. כך ברע"א 3740/07 זוגלובק בע"מ נ' פארס נג'אר (16/1/08), קבע כבוד השופט רובינשטיין, שיש לפרש סעיפים מסוג זה ככאלה שמתייחסים לאחריותו הישירה של הקבלן, ואין מטרתם ליצור מנגנון שיפוי. מדובר בסעיפים שנועדו להגן במקרה שהמזמין יתבע בשל נזקים שתגרום עבודת הקבלן בגין אחריות שילוחית, שאז יוכל לטעון, כי הוא מצידו עשה ככל שיכול על מנת לוודא שפעולותיו של הקבלן התבצעו תוך שמירה על כללי הבטיחות.

    בית המשפט הבחין בין שני מקרים שנדונו בפסיקה האחד בע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי יוסף (24/8/92) שם הוזכרה בתניית השיפוי תביעה לפי פקודת הנזיקין באופן מפורש, ותנייה כזו עשויה להיות תקפה ולהטיל את מלוא החבות על הקבלן מכוח החוזה, לעומת ע"א 119/90 סולל בונה נ' י' שרף צינורות בע"מ (3/1/94), שם לא הוזכרה במפורש תביעה לפי פקודת הנזיקין בתפקידו של קבלן המשנה ככזה (אלא במקרה בו קבלן המשנה משמש כקבלן ראשי), או אז קבע בית המשפט, שהכוונה לשיפוי בתביעה בעילת אחריות שילוחית בלבד. בית המשפט עמד על כך, כי מדיניותו, כמו גם מדיניות בית המשפט המחוזי שדן בעניין מפי כב' השופטים סוקול ועמית, היא לפרשנות מצמצמת ודווקנית של תניית שיפוי משיקולי מדיניות שיפוטית. בית המשפט הוסיף, שגם מההיבט המוסרי אין מקום לפטור את המזמין.

    לשון תניית השיפוי בענייננו ברורה והיא כוללת פיצוי בו חוייבה העירייה בגין נזק גוף שנגרם לצד ג' (התובע) בגין רשלנות או מחדל של הקבלן בקשר להתחייבויותיו לספק שירותי אחזקה ופיקוח כפי שנקבעו בהסכם, הכוללים, בין היתר, עבודות התקנה מקצועיות, בדיקה מקצועית של המתקן ובטיחותו למשתמשים, לרבות עמידתו בתקן הקובע, כמו גם דיווח על ליקויים וטיפול בהם. כאמור, על פי הפסיקה, נקודת המוצא בבחינת תניית השיפוי הנה מהו הנזק עליו התחייב הנתבע בהסכם לשפות את התובע? במקרה דנן, תניית השיפוי, קובעת שעל הצד השלישי לשפות את העירייה בגין מחדליו הישירים, להבדיל ממחדליה של העירייה.

    בענייננו, הן מן ההיבט המוסרי, הן מן ההיבט הנורמטיבי אין לפטור את העירייה מאחריותה הישירה בנוגע להתקנת המגלשה. משכך, לטעמי, מעבר לחלקו אין הצד השלישי חייב בשיפוי הנתבעת, מכוח החוזה.

33. הנתבעת והצד השלישי טענו לקיום אשם תורם לתובע, אך שעה שהן אפשרו את השימוש במגלשה לכל הגילאים ולכל היותר מעל גיל 3 ועד גיל 6 יש צורך בהשגחה, שעה שהנתבעת והצד השלישי לא ראו צורך להזהיר מפני הגלישה המהירה, החיכוך שנוצר, החום וקושי לשלוט באופן הירידה, שעה שהנתבעת והצד השלישי לא אסרו על גלישת הורה עם ילד אלא דווקא עודדו השגחה על ילדים מתחת לגיל 6 ושעה שהסתבר שגם אחרים נפגעו וכי התקנת המגלשה דרשה תיקון, אינני סבורה שנכון להטיל על התובע אשם תורם. התובע עשה שימוש רגיל ומקובל במגלשה עם בתו הפעוטה כפי שעושים הורים לא פעם, הוא לא יכל להזהר יותר ממה שנזהר ולצפות שגלישה תמימה זו שמטרתה הנאה צרופה תביא לשבר ברגלו.

34. משהוכרעה שאלת האחריות יש לדון בשיעור הנזק.

    שיעור הנזק

35. התובע יליד 7/12/1986, בעת התאונה שארעה בתאריך 25/8/17 היה בן 30 ו-8 חודשים, בעת התאונה אב לילדים קטנים, אשר מטבע הדברים דורשים טיפול והשגחה.

    ממקום התאונה פונה התובע לבית החולים קפלן, בבדיקתו נמצא שהוא סובל מחבלה סיבובית לקרסול שמאל, עם נפיחות, כאב וקושי בדריכה, רגישות מעל פטישון ומעל ATFL והגבלה בתנועות הקרסול. בצילום נראה שבר עם תזוזה מינימלית של פטישון לטרלי. הושם לתובע גבס מגף עם הנחיות להשארת הגבס למשך חודש וחצי ללא דריכה על הרגל, הליכה עם קביים ונטילת משכחי כאבים לפי הצורך.

    בתאריך 28/9/17 לבקשת התובע, עקב רצונו לטבול במקווה לפני יום כיפור, הורד הגבס והתובע הונחה ללכת עם תומך קרסול (air cast) למשך שלושה שבועות.

    טענת התובע הייתה שנעדר כחודשיים מעבודתו. התובע אישר בעדותו שלא נגרמו לו הפסדי שכר, אך לטענתו קוזזו לו ימי ושעות מחלה.

    התובע הוסיף שנדרש לסיוע מוגבר של אשתו, לא יכל לטפל בילדיו, היה מוגבל נדרש להוצאות ניידות והוצאות רפואיות, וכן נגרמו לו כאב וסבל משמעותיים.

    אבחן את ראשי הנזק הנטענים.

    הפסדי שכר

36. התובע טוען שנאלץ להעדר מעבודתו למשך חודשיים, כאשר תחילה לא קיבל שכר ולאחר מכן קיבל שכר על חשבון ימי מחלה, כך שבפועל ניצל כמעט את מלוא ימי המחלה שעמדו לרשותו, כך שנותרו לו 7.5 ימי מחלה בלבד. התובע טען שגם מי שאינו זכאי לפדיון רשמי של ימי המחלה, זכאי לפיצוי בגין כך. התובע העריך את הפסדי השכר ואת ההפסד בגין ימי מחלה בסך של 7,500 ₪, כאשר לסכום זה ביקש שתוסף פנסיה.

    הנתבעת והצד השלישי טענו שלתובע לא נגרמו הפסדי שכר ולכן אין לפסוק דבר, כאשר עיון בתלושי השכר מעלה ששולם שכר שהוא אף מעבר לשכרו הממוצע.

    התובע הסביר בעדותו ששכרו משולם לפי שעות ובעת חופשת המחלה שולם לו שכר על חשבון ימי מחלה כאשר חושב שיעור שעות ממוצע. התובע אישר שבפועל לא נגרמו לו הפסדי שכר אולם הפסיד ימי מחלה.

37. עיון בתלושי השכר שהוצגו מעלה, כי בחודש יוני 2017 שכרו של התובע היה 4,733 ₪, בחודש יולי 2017, שכרו של התובע היה 5,303 ₪; בחודש אוגוסט – שכרו היה 4,120 ₪ והורדו לו 4 ימי מחלה ושולם תמורתם 960 ₪. בחודש ספטמבר שכרו היה 6,889 ₪, מתוכו 1,000 ₪ בגין בונוס, ובמסגרת התלוש הורדו 20 ימי מחלה, ושולם תמורתם 4,800 ₪. בחודש אוקטובר שכרו היה 7,040 ₪ מתוכו 500 ₪ בגין לימודים אקדמיים, 1,500 ₪ בונוס, ו- 21 ימי מחלה ושולם תמורתם 5,040 ₪. יתרת ימי המחלה של התובע הייתה 7.5 ימים.

    ניתוח תלושי השכר של התובע מעלה, שהתובע ניצל כמות גדולה יחסית של ימי המחלה שעמדו לזכותו ונותר עם כמות מצומצמת למדי.

    בנוגע לפיצוי בגין אובדן ימי המחלה, נפסק לא פעם, שעל מנת לקבל פיצוי, יש להוכיח אחד משני תנאים, ראשית שבעתיד עשוי התובע להיקלע למצב בו יהא לו מחסור בימי מחלה זאת בעיקר מקום בו התובע ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה, ולחלופין, שמדובר במקום עבודה בו ניתן לפדות את ימי המחלה ומהו ערך הפדיון, כאשר ערך הפדיון המקובל בהסכמים במשק הוא יום אחד למול שמונה ימי מחלה (ראה: עא 587/89 רוזנשטיין שאול נ' רפאל כהן (12/12/93)). התובע לא הוכיח שהוא זכאי לפדיון ימי מחלה ואף לא ערך פדיון ובאשר לאפשרות, שיחסרו לתובע בעתיד ימי מחלה, חלילה, הרי שיש לקחת אותה בחשבון בין היתר בהתחשב בגילו ובשנות העבודה שנותרו לתובע לעבוד, וכפי שטענה ב"כ התובע תוך התחשבות בתקופה בה אנו מצויים בעיצומה של מגפת הקורונה, כאשר קיומם של ימי מחלה חיוני במקרה של הצורך להכנס לבידוד או חלילה בעת מחלה.

    בהתאם למירב הפסיקה, התובע אינו זכאי לפיצוי מלא בגין ימים, אשר כבר קיבל תשלום משכורת מלאה בעבורם. בנסיבות העניין, אני מוצאת לנכון לפצות את התובע בסכום גלובלי בשיעור של 5,000 ₪.

    עזרת הזולת 

38. התובע טען שלאחר התאונה, מצא עצמו לפתע מושבת, מגובס ומוגבל ובמקום לסייע במטלות הבית הרבות נזקק בעצמו לסיוע וטיפול. אשתו של התובע מסרה בתצהירה שבפרק זמן זה נאלצה לטפל בתובע ולקחת על עצמה את כל מטלות הבית. התובע מבקש פיצוי בשיעור של 6,000 ₪.

    הנתבעת והצד השלישי טוענים שהתובע לא הוכיח שנזקק לעזרת צד ג' כלשהי ומשכך אין לפסוק דבר.

39. כפי שנפסק לא פעם, הפיצוי בגין העזרה של צד שלישי נועד לשפות את הנפגע עבור עזרה הנחוצה לו לטיפול בעצמו, בגלל מומו ולשם ביצוע פעולותיו השגרתיות והיומיומיות. בפסיקה נקבע שכאשר בני משפחה מעניקים שירותים לנפגע ומשקיעים בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בין בני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם אם הוא לא שילם עבורו (ראו רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (6/1/15), וע"א 1164/02 קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' פלוני (4/8/05)).

    לעניין שיעורו של הפיצוי, יש לקבוע, שראוי להעמיד את הסכום על שיעור נאות (ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח’ (27/12/73)) ובהעדר נתונים אובייקטיבים, יפסק סכום גלובלי לטובת התובע (ראה: ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג ואח’ (26/2/85), וכן ע"א 663/84 עטיה נ' עטיה (14/8/90)) על בסיס הלכה זו, ובהעדר נתונים על הוצאה ממשית ועל היקפה, יש לקבוע את הפיצוי בראש נזק זה, על דרך האומדנה.

    במקרה דנן, ללא ספק, לאחר התאונה נזקק התובע לעזרת צד שלישי החורגת מעזרה רגילה. התובע סבל מכאבים היה עם גבס ולאחר מכן עם תומך קרסול. בגין עזרה זו אני פוסקת לתובע סך גלובלי של 2,500 ₪.

    הוצאות רפואיות

40. לטענת התובע הוא נדרש להוצאות רפואיות לא מבוטלות ולא השכיל לשמור את כל הקבלות. התובע טוען שנזקק לשלם עבור תומך קרסול, טיפות בעבור חיזוק העצם, משככי כאבים ונעליים מיוחדות, כאשר הקבלות שצורפו עומדות על כ- 1,000 ₪.

    הנתבעת והצד השלישי טוענים שאין להתייחס לקבלה בנוגע לרכישת נעליים ב"מגה" ואשר לקבלה בנוגע לתומך קרסול בשווי של 130 ₪, לא הוכח שהתובע לא קיבל החזר. משכך נטען שיש לפצות לכל היותר ב- 130 ₪.

    לאחר שעיינתי בעמדות הצדדים סבורני שנקל לקבוע שהתובע נזקק להוצאות לאחר התאונה, שאולי על חלקן יכל לקבל החזר. גם סביר שנדרש לרכישת נעליים נוחות, עקב רגישות הקרסול. בנסיבות העניין אני פוסקת סכום של 1,000 ₪.

    הוצאות נסיעות

41. התובע טוען שעקב התאונה נזקק להוצאות נסיעה בגין הצורך להגיע לטיפולים רפואיים ובכלל. התובע מעריך את הוצאות הנסיעה בסך של 5,000 ₪.

    הנתבעת והצד השלישי טוענים שמדובר בנזק מיוחד והתובע לא הוכיח דבר.

    בנסיבות העניין סביר לקבוע שלאחר האירוע התובע לא היה כשיר לנהוג ונזקק להוצאות נסיעה ולנסיעות מוגברות. בנסיבות העניין על הצד המתון והבטוח אני פוסקת סכום של 700 ₪.

    נזק לא ממוני

42. התובע טען לפיצוי בשיעור של 30,000 ₪. הנתבעת והצד השלישי שהצטרף אליה טענו שיש לכל היותר יש לפסוק לתובע סך של 4,000 ₪.

    בעת שקילת הנזק הלא ממוני, ראוי לתת ביטוי לתהליך שעבר התובע לאחר התאונה, לשבר שנגרם לו בקרסול, לכאבים שסבל עד להחלמה למגבלות התנועה מהם סבל שעה שהיה כחודש ימים עם גבס מגף ולאחר מכן עם תומך קרסול. העובדה שהתובע לא הכביר את נזקיו בטענה לקיומה של נכות צמיתה אינה מצדיקה להמעיט ברמת סבלו.

    בהתאם להנחיות בפסיקה בנוגע לפיצוי בגין נזק לא ממוני בתביעות נזיקין מסוג זה, ובשים לב לסבל שהיה מנת חלקו של התובע מאז התאונה, אני מעמידה את הפיצוי בגין נזק לא ממוני על סך של 28,000 ₪.

    סוף דבר

43. לאחר שמיעת העדויות ודיון בכל טענות הצדדים, באתי לידי מסקנה שעלה בידי התובע להוכיח את תביעתו.

    בדיעבד הסתבר שהנתבעת והצד השלישי ניהלו הליך מיותר, שהוצאותיו עלו עשרת מונים על הפיצוי שהוצע מלכתחילה, ולקח בחשבון את סיכוני וסיכויי התביעה. זכותן כמובן לנהל הליך וחובתו של בית המשפט לדון בו, אך ניתן היה לצפות שהדבר יעשה במקרים המתאימים המצדיקים זאת ומקרה זה לא היה אחד מהם (לעניין מידתיות ניהול הליך במקרה מעין זה ראו עניין עיריית הרצליה, סעיף 86 ואילך)

44. אחר כל האמור לעיל, תשלם הנתבעת לתובע סך של 37,200 ₪ בצירוף שכר טרחה בשיעור של 23.4% והחזר אגרה.

45. כמפורט לעיל, ההודעה לצד השלישי מתקבלת. הצד השלישי ישלם לנתבעת מחצית מכל סכום שתשלם לתובע בצירוף החזר אגרת ההודעה לצד השלישי ושכר טרחה בשיעור של 23.4% מהסכום שישלם.

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 60 ימים.

     

     

    ניתן היום, א' אלול תשפ"א, 09 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.